| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes, em conferência, na 3ª Secção Criminal, deste Tribunal:
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I – Relatório:
Em processo comum, com intervenção do Tribunal singular, o arguido VN…, filho de SR… e de AM…, nascido a …/06/1989, em Lisboa, residente no …, n° …, …°-B, Agualva, Cacém, Sintra, foi julgado e:
- Absolvido da prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido (p. e p. doravante) pelo artigo 25°, do DL n° 15/93, de 22/01;
- Condenado pela prática, em autoria material, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º/1- c), por referência ao artº 2º/ 1- x), artº 3º/ 2 - I) e artº 4.°, da Lei 5/2006, de 23/02, na pena de duzentos e vinte e cinco dias de multa, à taxa diária de seis euros, a que corresponde a prisão subsidiária de cento e cinquenta dias de prisão.
Mais foram declaradas perdidas a favor do Estado a arma e munições apreendidas e ordenada a restituição ao arguido da quantia de € 5.460,00 e dos telemóveis apreendidos nos autos.
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O Ministério Público recorreu, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:
« 1. O arguido (…)foi, nos presentes autos, condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c) do Regime Jurídico das Armas e suas Munições e absolvido do crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo disposto nos artigos 21.º e 25.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, bem como do de consumo de estupefaciente, previsto e punido pelo artigo 40.º, n.º 2 do mesmo diploma legal, concluindo-se no sentido de que a detenção da substância ilícita consubstanciava ilícito contra-ordenacional.
2. Do exame pericial (fls. 21), elaborado em cumprimento do determinado no artigo 62.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e do artigo 10.º da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, resulta que: O produto vegetal, apresenta o peso líquido de 11,587g/L e submetida a amostra a protocolo analítico adequado, segundo especificações normalizadas do Laboratório de Toxicologia do LPC, foi apurado que a substância activa presente foi identificada como se tratando de canabis (resina); que a mesma encontra previsão legal na Tabela I-C do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro; que a substância apresenta um grau de pureza de 15,9% (THC) e que, segundo a Portaria n.º 94/96 foi calculado que a mesma dava para 37 doses individuais.
3. Tais factos foram dados como provados, bem como o de que o produto detido pelo arguido, do qual o mesmo conhecia as respectivas características, natureza, qualidade e quantidade, se destinava ao seu consumo próprio e que havia sido pelo mesmo adquirido.
4. A sentença proferida entende, sem fundamentar as razões da sua divergência, não ser de aplicar o teor do relatório pericial, pese embora dê como provado o número de doses em que o produto estupefaciente era passível de ser dividido, afirmando, ao invés, que da factualidade dada como provada, em face da quantidade de produto estupefaciente apreendido, não resulta que o arguido detivesse uma quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, sustentando a posição assumida em regras da jurisprudência.
5. Ora, aferindo-se que o exame pericial cumpre todos os requisitos legalmente estabelecidos, certo é que o Tribunal se encontrava limitado na sua apreciação, atento o determinado no artigo 163.º do Código de Processo Penal, não podendo afastar o seu teor para aplicar critérios jurisprudenciais.
6. Além do mais, a sentença que ora se põe em crise procede a uma interpretação errónea do teor do artigo 71.º, n.º 1, alínea c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, ao concluir no sentido de que do mesmo resulta que as quantidades a que o mapa anexo à Portaria n.º 94/96, de 26 de Março se refere são ‘quantidades puras’, porquanto tal se mostra em total confronto com o próprio teor da legenda do mesmo e, no que diz respeito à canabis (resina), com a especificidade do produto estupefaciente.
7. Da matéria de facto dada como provada resulta que o arguido, no dia 10 de Abril de 2015, pela 15h30m, tinha na sua posse vários pedaços de canabis (resina), com o peso de 11,587g/l, com um grau de pureza de 15,9%, divisíveis em 37 (trinta e sete) doses individuais, os quais eram de sua propriedade...
8. ... da qual resulta cabalmente preenchida a norma incriminadora: detenção de produto estupefaciente; que era destinado, pelo seu detentor, ao seu consumo pessoal; de substância que se encontra compreendida e identificada em tabela anexa (tabela I-C), cuja natureza foi apurada através do competente relatório pericial; que excede a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, o que deve ser aferido por recurso ao mapa a que se refere o n.º 9 da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, e o que se verifica nos presentes autos, porquanto, como resulta do relatório pericial o produto era passível de durar para 37 dias (uma dose = um dia).
9. Entende-se que, tendo em consideração a matéria de facto dada como provada e o teor do relatório pericial junto aos autos, deve o arguido ser condenado pelo ilícito que lhe vem imputado, de consumo de estupefacientes, numa pena de multa que se deverá fixar entre 90 e 100 dias, à taxa diária de €6, pena essa que se mostra de acordo com os critérios legais estabelecidos e as exigências de prevenção geral e especial.
10. E, não poderá deixar de se proceder ao cúmulo de ambas as penas de multa em que o arguido deve ser condenado, considerando-se proporcional e adequada a aplicação ao mesmo da pena única de 280 dias, à taxa diária de €6, o que perfaz o montante global de €1680 (mil seiscentos e oitenta euros).
11. Face ao exposto, a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que condene também o arguido pelo crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 40.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, em conjugação com o constante na Tabela I-C ao mesmo anexa, sendo que ao absolvê-lo da sua prática violou a mesma o disposto nesse artigo, bem como o disposto no artigo 163.º, n.º 2 do Código de Processo Penal e artigo 71.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, incorrendo no vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo Penal, de erro notório na apreciação da prova.
Pelo exposto, deve o presente recurso merecer provimento, revogando-se a sentença recorrida e substituindo-a por outra nos termos supra referidos (…)»:
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Contra-alegou o arguido, concluindo as respectivas alegações no sentido da improcedência do recurso, mediante o entendimento de que: « 4. Quanto à questão dos relatórios periciais não constarem da motivação da matéria de facto, o certo é que os mesmos são referidos nos factos dados como provados e foram devidamente tidos em consideração na douta sentença recorrida. (…) 8. No que concerne à alegada “errónea interpretação do mapa anexo ao artigo 9.º da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março” por parte do Tribunal a quo, discorda-se do mesmo. 9. Crendo-se ter sido devidamente justificada toda a interpretação efectuada na douta decisão “a quo” para chegar à conclusão em causa».
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Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que há erro notório na apreciação da prova, que deveria ter sido considerada subsumível ao crime de tráfico de estupefacientes. Subsidiariamente, acompanha os termos do recurso interposto.
O arguido respondeu, manifestando discordância dos termos do parecer.
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II- Questões a decidir:
Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso ([1]), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso ([2]).
A questão colocada pelo recorrente é a subsunção dos factos ao crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 40º/ 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, devendo o arguido ser condenado, por tal crime, em pena de multa de 90/100 dias à taxa diária de 6€.
A questão colocada pelo Exmº Procurador-Geral Adjunto é de erro notório na apreciação da prova e subsunção dos factos ao crime de tráfico de estupefacientes. Ora, uma vez que o recurso interposto apenas se reporta à subsunção dos factos a um crime de consumo de estupefacientes, está prejudicada a subsunção ao crime de tráfico, mais grave, sob pena de violação da proibição de reformatio in pejus, nos termos do artigo 409º/1, do CPP.
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III- Fundamentação de facto:
Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes os factos:
1. No dia 10 de Abril de 2015 pelas 15h30 o arguido conduzia a viatura Fiat Uno de matrícula QJ-…-…, na Rua S José, no Bairro de S. José, nesta comarca, quando foi fiscalizado por elementos da Esquadra de Investigação Criminal de Cascais.
2. Perguntado se trazia consigo algo ilícito, o arguido anuiu e entregou vários produtos de cor castanha, que trazia numa bolsa a tiracolo, que se suspeitou tratar-se de haxixe, pelo que foram apreendidos.
3. Sujeito a revista pessoal, veio a ser encontrado na zona dos genitais, dentro de um saco de plástico, várias notas do Banco Central Europeu, separadas individualmente pelo valor, sendo: 50 notas de € 20,00, perfazendo € 1.000,00; 50 notas de € 20,00, perfazendo outros € 1.000,00; 20 notas de € 50,00, perfazendo mais € 1.000,00; 100 notas de € 10,00, perfazendo a quantia de € 1.000,00; 6 notas de € 50,00, perfazendo a quantia de € 300,00; 10 notas de € 20,00 perfazendo a quantia de € 200,00; 48 notas de € 20,00, perfazendo € 960,00, perfazendo o montante global de € 5.460,00, quantia que também foi apreendida, por suspeita de se tratar de quantia proveniente do tráfico de substâncias estupefacientes.
4. Foram ainda apreendidos ao arguido dois telemóveis, por suspeita de serem utilizados para o tráfico de substâncias estupefacientes.
5. Realizada busca domiciliária a casa do arguido, o arguido tinha na mesa-de-cabeceira do seu quarto, uma arma de fogo com as inscrições "GLOCK", e "7,65 mm", com o número de série rasurado, com o carregador no respectivo alojamento, municiada com 5 munições.
6. Submetido a exame pericial no LPC, apurou-se que os produtos que o arguido detinha se tratavam de resina de canábis com um grau de pureza de 15,9 % de THC, com o peso líquido de 11,587 e que dava para 37 doses, calculadas segundo a Portaria 94/96.
7. O arguido destinava o estupefaciente a que é feita referência em 6., ao seu próprio consumo.
8. O estupefaciente havia sido adquirido pelo arguido.
9. O arguido agiu de modo livre, deliberado e consciente, conhecendo a natureza e características de tais produtos como sendo produtos estupefacientes e sabendo que a sua aquisição, detenção, transporte, cessão a outrem por qualquer forma, assim como a venda, eram e são proibidas e punidas por lei.
10. A arma apreendida ao arguido é uma pistola semiautomática de marca ZORAKI, de provável modelo M2906, originalmente de calibre nominal 9 mm, e destinada essencialmente, a deflagrar munições de alarme e/ ou gás lacrimogénio, posteriormente transformada/adaptada a disparar munições com projéctil, de calibre 7,65mm Browning, (.32 ou .32 AUTO na designação anglo-americana), sem número de série visível, de origem turca, apresentando as falsas inscrições GLOCK e Cal. 7,65, encontrando-se munida de carregador, com capacidade para 7 munições (remetida em estojo de transporte, em plástico, de cor preta, juntamente com um escovilhão). Tem sistema de percussão central e indirecta e o peso do gatilho é de 1,89 Kg, aproximadamente. Tem um comprimento de cano de 71 mm aproximadamente, e 6 estrias no seu interior, de sentido dextrogiro. O sistema de segurança é por fecho e posição intermédia do cão. Tem alça e ponto de mira fixos. O punho e corpo são em polímero e corrediça e cano em liga metálica. O comprimento total da arma é de 140 mm, aproximadamente.
11. Trata-se de uma arma de fogo não registada nem legalizável, actualmente de calibre 7,65mm, mas resultado de uma transformação/adaptação artesanal das características originais da arma pela adaptação de um cano estriado rudimentarmente, com a câmara redimensionada ao calibre acima referido.
12. A arma estava em boas condições de funcionamento, sem qualquer deficiência assinalável que afecte a realização de disparos ou condicione a obtenção da sequência do automatismo.
13. Os seus mecanismos de percussão e segurança encontram-se em boas condições de actuação, apresentando-se a pistola em regular estado de conservação, lubrificação e limpeza.
14. As munições encontradas no carregador foram todas testadas na pistola examinada, tendo-se verificado que se encontravam em boas condições de utilização, tendo deflagrado normalmente à primeira percussão.
15. O arguido não era nem é titular de licença de uso e porte de arma.
16. O arguido conhecia as características da pistola e das munições que detinha e sabia que a sua detenção não lhe era permitida, por não ser a mesma legalizável, porque resultante de uma transformação; e porque tinha o número de série rasurado.
17. O arguido sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
18. À data dos factos objecto destes autos, o arguido vivia sozinho e encontrava-se a montar um negócio de jardinagem.
19. Actualmente, o arguido exerce a actividade profissional de servente na construção civil, recebendo o salário liquido mensal de cerca de € 900,00.
20. É casado.
21. Como habilitações literárias possui o 9° ano de escolaridade.
22. Paga renda de casa no montante mensal de € 400,00.
23. O arguido foi condenado no processo comum (Tribunal Colectivo) n.° …/… do Tribunal de Sintra, Juízo de Grande Instancia Criminal, …° Secção, Juiz …, Comarca da Grande Lisboa-Noroeste, por acórdão datado de 21/09/2011, transitado em julgado em 24/10/2011, pela prática, em Setembro de 2010, de um crime de roubo, na pena de 3 anos de prisão, a qual foi declarada suspensa na sua execução pelo período de 3 anos.
24. O arguido foi condenado no processo comum (Tribunal Singular) n.° …/… do Tribunal de Lisboa, Juízo Local Criminal, Juiz …, Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, por sentença datada de 30/01/2012, transitada em julgado em 11/03/2015, pela prática, em 10/09/2008, de um crime de ofensa á integridade física simples, na pena de 60 dias de multa á taxa diária de € 7,00, o que perfaz € 420,00.
25. O arguido foi condenado no processo sumarissimo n.° …/… do Tribunal de Sintra, JLP Criminalidade, Juiz …, Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, por sentença datada de 02/10/2015, transitada em julgado em 22/10/2015, pela prática, em 05/03/2015, de um crime de desobediência, na pena de 80 dias de multa á taxa diária de € 5,00, o que perfaz € 400,00.
26. O arguido foi condenado no processo comum (Tribunal Colectivo) n.° …/… do Tribunal de Sintra, JC Criminal, Juiz …, Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, por acórdão datado de 06/07/2016, transitado em julgado em 12/01/2017, pela prática, em 20/03/2015, de um crime de ofensa à integridade física grave, na pena de 2 anos de prisão, a qual foi declarada suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, com subordinação a regime de prova.
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Factos não provados:
Não se provou que:
a) o arguido destinava o estupefaciente à venda directa aos consumidores que o procurassem ou contactassem para o efeito, para daí tirar proveito económico;
b) a quantia apreendida nos genitais do arguido constituía produto da venda de estupefacientes;
c) os telemóveis que foram apreendidos eram por ele utilizados, entre o mais, para estabelecer contactos, tendo em vista a venda de substâncias estupefacientes aos consumidores que o contactassem para o efeito;
d) o arguido tem mantido bom comportamento posteriormente à prática dos factos de que é acusado.
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IV- Fundamentação probatória:
O Tribunal a quo justificou a aquisição probatória nos seguintes termos:
« (…) No caso vertente, a convicção do tribunal no que respeita à factualidade dada como provada formou-se com base na apreciação global e crítica da prova produzida nos autos, designadamente a prova documental (auto de noticia de fls. 2 a 5, fotos de fls. 6 a 8 e 11, auto de apreensão de fls.9 e 10, 17 a 19 e 20 a 25, teste rápido de fls.12, guia de entrega de produto estupefaciente de fls. 13, termo de autorização de busca de fls. 26, auto de busca e apreensão de fls. 27, auto de exame de avaliação de fls. 28 a 33, e informação sobre licença de uso e porte de arma de fls. 116), e nas declarações prestadas pelo arguido, o qual confessou, de forma livre e espontânea, de um modo que se afigurou sério e sincero, toda a factualidade que o tribunal considerou como demonstrada, explicitando que destinava o produto estupefaciente ao seu próprio consumo, não tendo, nesta matéria, as declarações do arguido sido infirmadas por qualquer prova em contrário.
A factualidade provada baseia-se ainda nos depoimentos de RM…, NC… e RF…, todos agentes da PSP. A testemunha RM… procedeu á busca na residência do arguido, onde procedeu á apreensão da referida arma e munições. NC… e RF… interceptaram o arguido, tendo detectado na sua posse o estupefaciente. NC… elaborou o auto de noticia por detenção de fls. 2 a 5, e, confrontado em audiência de julgamento com tal auto, confirmou o seu teor.
Quanto às condições pessoais, o tribunal fundou a sua convicção nas próprias declarações do arguido, e, relativamente aos antecedentes criminais, atendeu ao teor do certificado de registo criminal junto aos autos, com data de emissão de 06/02/2018.
A factualidade dada como não provada resulta da ausência de elementos de prova.»
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V- Fundamentos de direito:
Do erro notório na apreciação da prova:
Entende o Exmº Procurador-Geral Adjunto que há erro notório na apreciação da prova porque da conjugação dos factos provados resulta que o arguido se dedica ou se se encontra envolvido no tráfico de estupefacientes, crime pelo qual deveria ter sido condenado, pelo que deveria ter sido considerado que destinava o estupefaciente à venda, que a quantia apreendida era resultado dessa venda e que os telemóveis foram utilizados nessa actividade de venda.
Os factos que considera, para o efeito, são a detenção simultânea da canábis e de 5.460€, escondidos nos genitais, quantia que qualifica de consideravelmente elevada, face ao que se prova quanto à sua situação económica (que vive com 500 euros por mês, depois de paga a renda de casa) de dois telemóveis, quando o cidadão médio se basta com um, e de ser detentor de uma arma não registada, típico dos traficantes. Invoca ainda que não se considerou provado que o arguido seja consumidor e, mesmo que fosse, nada impediria que parte da canábis fosse para vender ou transportar com esse propósito, que não se pode considerar a existência de confissão (e menos ainda, séria e sincera), face aos indícios indiscutíveis de tráfico.
O erro notório na apreciação da prova é o vício que tem a ver com a aptidão da fundamentação da aquisição probatória à consideração de que determinados factos se encontram provados, ou não provados. Ocorre sempre que, considerado o texto da decisão recorrida, por si, ou conjugado com as regras de experiência comum, se evidencia um erro de tal modo patente que não escapa à observação do cidadão comum ou do jurista com normal preparação profissional. Verifica-se quando se dão por provados factos que, face às regras de experiência comum e à lógica normal, revelem distorções de ordem lógica entre os fundamentos e os factos provados ou não provados, entre os próprios factos provados ou os não provados, entre os provados e os não provados; ou seja, quando a factualidade assente se traduza numa apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, insustentável, e por isso incorrecta ([3]) - «sempre que, para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, nisto se concretizando a limitação ao princípio da livre apreciação da prova estipulada no art.127º do CPP, quando afirma que a prova é apreciada segundo as regras da experiência» ([4]).
Este vício prende-se com os limites a que está sujeito o princípio da livre apreciação da prova, p. no artigo 127º/CP, que «não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva, emocional e, portanto, imotivável: Há-de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas de experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisitos necessários para uma efectiva motivação da decisão» ([5]).
O princípio da livre apreciação da prova «não deve traduzir-se em mais que não aprisionar o juiz em critérios preestabelecidos pela lei para formar a sua convicção, mas não para o isentar de obediência às regras da experiência e aos critérios da lógica. Neste sentido, um elemento de legalidade entra de novo no problema da apreciação da prova. Ainda que não fixadas pela lei, ele implica, na verdade, que certas regras de direito (nas quais podem transformar-se as leis da lógica e da experiência) presidam à avaliação da prova pelo juiz, mesmo onde falamos de livre convicção. Ideia que implica, por um lado, a possibilidade de apreciar em via de recurso a violação de tais leis na apreciação da prova e, por outro lado, (…) conduz à necessidade de motivar as decisões em matéria de facto» ([6]).
Em processo penal figura, como critério positivo de prova de um facto, o parâmetro da prova além da presunção de inocência ([7]), vindo do direito processual anglo-saxónico, entendido como prova para além de toda a dúvida razoável ([8]). Articula-se com o princípio da livre convicção como se fossem «dois círculos concêntricos de salvaguarda que o sistema processual penal coloca em defesa do cidadão inocente de não correr o risco de ser condenado. Ambos incidem sobre o momento da valoração da prova pelo juiz; momento verdadeiramente crucial para tornar efectivo o direito individual a ver reconhecida a própria inocência, se não resulta provada a sua culpa. O primeiro círculo, com a afirmação do princípio da livre convicção (…) coloca o momento da valoração da prova a coberto dos efeitos devastadores produzidos pelo sistema precedente da prova legal (…).O acusado, com efeito, não pode sofrer condenação em resultado do emprego de regras probatórias formais, como as que resultam do modelo aritmético da prova e tem, sem dúvida, o direito de exigir que a garantia da sua presunção de inocência seja efectivamente accionada no caso concreto colocado à valoração do juiz. Com o segundo círculo de salvaguarda, procura evitar-se que a livre valoração do juiz se transforme em arbítrio. O juiz não está sujeito a vínculos normativos externos, mas deve chegar à formação da sua convicção através do emprego de critérios racionais, próprios da lógica, da ciência e do conhecimento comum. A certeza probatória que desse modo o juiz alcança (…) [trata-se] naturalmente de uma certeza lógica, aplicada ao caso concreto e modelada segundo um itinerário argumentativo objectivamente susceptível de controlo» ([9]).
Funciona também como base ou pressuposto do princípio in dubio pro reo. «Ao pedir-se ao juiz, para prova dos factos, uma convicção objectivável e motivável, está-se a impedi-lo de decidir quando não tenha chegado a esse convencimento; ou seja: quando possa objectivar e motivar uma dúvida. Espera-se deste modo que a decisão convença. Convença o juiz no seu íntimo, mas contenha em si igualmente a virtualidade de convencer o arguido e, nele, a inteira comunidade jurídica (…). O princípio da livre apreciação da prova, entendido como esforço para alcançar a verdade material, como tensão de objectividade, encontra assim no “in dubio pro reo” o seu limite normativo: ao mesmo tempo que transmite o carácter objectivo à dúvida que acciona este último. Livre convicção e dúvida que impede a sua formação são face e contra-face de uma mesma intenção: a de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva.» ([10]).
O princípio in dubio é uma regra de decisão, que funciona na falta de uma convicção para além da dúvida razoável sobre os factos. Assim o impõe o processo penal da presunção de inocência, leal e respeitador da confiança legítima dos cidadãos nas decisões dos Tribunais ([11]). A sua aplicação desdobra-se em dois momentos: no da avaliação probatória directa, imediata, em primeira instância ou em sede de efectiva reapreciação de prova, na fase de recurso e no da apreciação do processo de aquisição processual da prova fixada, na vertente da avaliação sobre a existência ou não de vício de erro na sua apreciação. Numa primeira fase «o universo fáctico – de acordo com o «pro reo» passar a compor-se de dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento da emissão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos que lhe são desfavoráveis. Diz o princípio que os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos, ao passo que para prova dos segundos se exige certeza» ([12]). Numa segunda fase, funciona aquando da sua aplicação em Tribunal de recurso: sempre que resulta do texto da decisão recorrida a existência de dúvida sobre factos desfavoráveis ao arguido, ou ainda que não constando, ocorra que a dúvida se instala, quando apreciado o iter cognitivo do julgador. «Entendidos, assim, objectivamente, os princípios da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo, sempre será de considerar este princípio violado quando o tribunal dá como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, mesmo que o tribunal não tenha manifestado ou sentido a dúvida que, porém, resulta de uma análise e apreciação objectiva da prova produzida à luz das regras da experiência e/ou de regras legais ou princípios válidos em matéria de direito probatório (cfr art. 127º do CPP)» ([13]).
O preceituado no artº 127º/CPP deve ter-se por cumprido quando a convicção a que o Tribunal chegou se mostra objecto de um procedimento lógico e coerente de valoração, com motivação bastante, onde não se vislumbre qualquer assomo de arbítrio na apreciação da prova, considerando que o objecto da prova tanto inclui os factos probandos (prova directa) como factos diversos do tema de prova, mas que permitam, com o auxilio das regras de experiência, uma ilação quanto a estes (prova indirecta ou indiciária).
Ora, é com base na conjugação da prova indiciária que a questão do erro notório é colocada.
Serão os factos invocados suficientes e adequados à formulação, pelo cidadão ou jurista comum, de um juízo de erro na apreciação feita pelo Tribunal, determinante da consideração como provados dos factos supra referidos? Salvo o devido respeito, cremos que não.
O que sucede nos autos é que a única prova que existe é a de que o arguido foi encontrado com uma determinada quantidade de canábis, em seu poder, que poderia ser cortada em 37 doses de consumo individual, juntamente com mais de 5 mil euros, em dinheiro, e dois telemóveis. A detenção, de per se, não implica, necessariamente, que o estupefaciente seja destinado à venda. Pode ser destinado ao consumo, à cedência gratuita ou a qualquer outro fim. Só que no caso não há evidência de que o arguido tenha, alguma vez, cedido ou vendido estupefaciente a quem quer que seja. E, ele próprio, assume-se como consumidor, ao dizer que destinava o produto para o seu próprio gasto.
É evidente que não é normal as pessoas andarem a passear carradas de notas, escondidas nos genitais, pela rua. Também é sabido que o tráfico concede lucros. Mas não se pode dizer que haja certeza da proveniência ilícita daquele dinheiro. O transporte do dinheiro em simultâneo com a droga só pode ser entendido como indício do tráfico se houver outros indícios concordantes no sentido de que ele teria sido obtido num determinado período de tempo em que o agente não tivesse tido ocasião de o guardar, ou seja, pelo menos no próprio dia. Como se sabe os traficantes são exímios na arte de esconder quaisquer provas que os relacionem ao crime, sejam elas de que natureza forem. Ora, a detenção de 286 notas, no princípio da tarde, não condiz com a posse, unicamente, de 11 gramas de estupefaciente. A canábis é uma droga barata. A quantidade de notas pequenas que o arguido transportava é susceptível de corresponder a esse tipo de vendas, mas não a vendas feitas num único dia ou em dois ou três, que seja. Mas também é susceptível de corresponder a pequenas economias, feitas por quem ganha mal e poupa pouco.
Da posse dos 5 mil euros não se retira um indício seguro da proveniência ilícita do dinheiro, sendo que há que admitir que o arguido escondesse o dinheiro por qualquer outro motivo, que não a obtenção naquele dia, o que determina que a sua detenção não possa ser considerada como prova segura da existência de uma actividade de venda.
Aliás, do próprio parecer resulta esta mesma dificuldade de estabelecimento de uma relação directa entre as circunstâncias da detenção, designadamente a posse do dinheiro e dos telemóveis e a existência de indícios seguros, concordantes e suficiente à prova de um crime de tráfico. Fala-se em prova de «envolvimento» num crime de tráfico, mas fica por esclarecer de que forma de actuação se revestiria tal envolvimento, pois só uma determinada actuação é susceptível de coincidir com as formas de acção descritas no tipo, ou não.
Significa isto que, não havendo prova directa sobre uma actividade de venda também não se pode dizer que haja prova indirecta da qual resulte, indiscutivelmente, a conclusão, firme, segura e sólida sobre a prática pelo arguido de semelhante actividade. Não se discute a natureza indiciária dos factos em causa, mas não se pode sufragar o entendimento de que a dúvida sobre a existência de vendas se não coloque. E, na dúvida, os factos não se consideram provados.
Aliás, a questão da prova do tráfico nem foi colocada pelo MP, recorrente, que se limitou a esgrimir a questão da existência de um crime de consumo. Tendo estado o MP em audiência e não tendo entendido que se impunha qualquer reapreciação de facto tal só pode ser entendido como a anuência à inexistência de prova suficiente à aquisição de uma verdade jurídica sobre a questão.
Em face da falta de prova indiciária suficiente não se pode sufragar a tese de que a sentença padeça de erro notório na apreciação da prova e impõe-se a manutenção do provado nos precisos termos dela constantes.
E, por outro lado, como acima se referiu, estando o Tribunal limitado pela proibição de reformatio in pejus, ainda que provados se considerassem os factos reclamados, a condenação do arguido nunca poderia ser pela prática de um crime de tráfico, na medida em que as penas inerentes são mais gravosas do que aquelas que se reportam ao crime de consumo, que foi aquele que foi pugnado pelo recurso interposto.
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Do crime de consumo de estupefacientes:
A questão colocada pelo recurso tem que ver com a discordância da fundamentação contida na sentença recorrida para a subsunção do provado a uma contra-ordenação de consumo de estupefacientes, mediante o entendimento de que os factos provados integram os elementos do tipo do crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 40º/LD.
Fundamenta-se a discordância em que a sentença não fundamenta a discordância com o resultado do relatório pericial de análise do estupefaciente, violando o disposto no artigo 163º/CPP, errando no entendimento de que as quantidades a que alude o mapa contido na tabela anexa à Portaria 94/96, de 26/03, se referem a quantidades puras. Coloca a questão como determinante de um vício de erro notório na apreciação da prova.
A sentença recorrida coloca a questão nos seguintes termos:
« (…) é elemento típico do crime de consumo de estupefacientes que a detenção, para consumo próprio, daquelas substâncias seja superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
Com vista à caracterização do estado de toxicodependência, e para efeitos da aplicabilidade dos arts. 26.°, n.° 3 e 40.°, n.° 2 do D.L. n.° 15/93, de 22/01 — que tipificam o tipo legal do crime de "traficante-consumidor" e do "consumo de droga", a Portaria n.° 94/96, de 26/03, estabeleceu, no seu art. 9.°, que "os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente, são os referidos no mapa anexo à presente portaria (...)".
A cannabis, como é sabido, está incluída na tabela I-C anexa ao Decreto-Lei 15/93, e, segundo o mapa anexo à Portaria 94/96, o limite quantitativo máximo, para cada dose média individual diária de canabis (resina) é de 0,5 gramas.
A natureza ilegal da substância apreendida tem que estar demonstrada no processo, isto para todos os crimes relativos a estupefacientes. Por isso é necessário proceder ao exame laboratorial das substâncias apreendidas, em conformidade com o disposto no art. 62.° do D.L. n.° 15/93, de 22/01.
Também para a caracterização do estado de toxicodependência a portaria citada remete, precisamente, para este exame do art. 62.°, estabelecendo, no art. 10.°, n.° 1, que "na realização do exame laboratorial referido nos n.°s 1 e 2 do artigo 62.° (...) o perito identifica e quantifica a planta, substância ou preparação examinada, bem como o respectivo princípio activo ou substância de referência".
O princípio activo é a substância ou conjunto delas que é responsável pelos efeitos da ministração de um determinado produto.
O princípio activo da canabis, ou seja, aquele que é responsável pela maioria dos seus efeitos psicotrópicos, é o tetrahidrocanabinol (THC).
Então, para a determinação do estado de toxicodependência é essencial não só identificar a natureza da substância detida, com vista à demonstração que ela integra as tabelas I a IV anexas ao D.L. n.° 15/93, de 22/01, como ainda também o respectivo princípio activo, ou seja, no caso, demonstrar a percentagem de tetrahidrocanabinol (THC) existente no produto apreendido.
No crime de consumo de estupefacientes é essencial identificar o grau de pureza. Só face a este resultado é que podemos socorrer-nos, então, dos valores referidos na tabela anexa à Portaria n.° 94/96, de 26/03: só perante a percentagem do princípio activo constante da substância apreendida, só em face do grau de pureza do produto, conforme se diz em linguagem corrente (seja com canabis, seja com qualquer outra substância, nomeadamente heroína ou cocaína), é que podemos avaliar se a quantidade detida é "superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias", considerando os valores da tabela.
Isto porque as quantidades a que alude o referido mapa referem-se a quantidades puras ou seja ao princípio activo a que alude o artigo 71.° n.° 1 al. c) do Decreto-Lei n.° 15/93, o que não pode confundir-se com o peso líquido resultante dos relatórios do LPC.
O artigo 62.° do Decreto-Lei n.° 15/93 prevê a realização do exame laboratorial, a que se reporta, de resto, o artigo 10.°, n.° 1 da Portaria 94/96, com vista à identificação e quantificação da planta, substância ou preparação examinada, bem como o respectivo princípio activo ou substância de referência.
Encontrado o principio activo, importa, depois, quantificar o seu nível de concentração — percentagem do princípio activo por unidade de volume. Isto porque, como é sabido, os produtos estupefacientes normalmente apreendidos estão misturados com os designados produtos de corte, estando muito longe de poderem ser considerados como puros.
Como refere João Conde Correia "Uma coisa é o teor estupefaciente da substância composta analisada, outra o peso global desse composto. A pesagem do produto apreendido não interessa para nada, excepto se estiver no estado puro" —Validade dos exames periciais normalmente efectuados pelo Laboratório de Polícia Científica — Constitucionalidade, legalidade e interpretação dos quantitativos fixados na Portaria n.° 94/96, de 12/06, in Decisões de Tribunais de Primeira Instância 1998¬1999 pp. 96.
Ora, no caso dos autos, face ao teor do exame do LPC de fls. 123, tendo sido quantificada em 15,9 % a percentagem do princípio activo (tendo a canabis apreendida o peso líquido de 11,587 gramas), é evidente que tal conduta não se poderá subsumir ao crime de consumo de estupefaciente, p.p. pelo art. 40.°, n.° 2 do Dec.-Lei n.° 15/93, nem, tão pouco, ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, que vem imputado ao arguido na peça acusatória, uma vez que, como acima se ponderou, ao proceder à análise crítica da matéria de facto, não foi produzida prova de que o arguido destinasse o produto estupefaciente apreendido, no todo ou em parte, á venda, tendo-se provado que o arguido destinava o estupefaciente ao seu consumo próprio.
Assim sendo, e não se afastando o produto estupefaciente (canabis) que o arguido tinha na sua posse das quantidades médias para consumo estabelecidas pela jurisprudência, que estabeleceu e definiu quantidades médias para consumo individual durante um dia, conforme, entre outros, o fez no Ac. STJ, de 10/07/1991, in BMJ, n.° 409, pp. 392 e ss.; Ac. STJ de 05/02/1991, in BMJ, n.° 404, pp. 151 e ss.; Ac. RL, de 09/01/1990, in BMJ, n.° 393, pp. 648 e ss.; Ac. STJ, de 30/01/1990, lu BMJ, n.° 393, pp. 319 e ss., fixando tal quantidade em duas gramas para o haxixe), tanto basta, a nosso ver, para qualificar a conduta do arguido como contra-ordenação de consumo, p.p. no art. 2.°, ns.° 1 e 2 da Lei n.° 30/2000.
Com efeito, perante os factos que em audiência de julgamento resultaram provados, não se pode concluir que este detinha haxixe para consumo próprio em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, nem é possível, em face da quantidade de haxixe que o arguido detinha (11,587 gramas, a que corresponde a percentagem do princípio activo de 15,9 0%), retirar tal conclusão.
Em suma, atenta a quantidade de haxixe apreendida na posse do arguido, desde logo fica afastada qualquer possibilidade de que a descrita conduta do arguido constante da acusação pública seja susceptível, seja suficiente, para integrar a previsão quer do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p.p. pelo art. 25.°, do D.L. n.° 15/93, de 22/01, quer do tipo legal de consumo, p.p. pelo art. 40.°, n.° 2 do mesmo diploma, pelo que a sua conduta não pode deixar de integrar, senão, a previsão da contra-ordenação de consumo, prevista e punida pelo art. 2.°, n.°s 1 e 2 da Lei 30/2000, para cujo conhecimento é competente a Comissão de Dissuasão da Toxicodependência, nos termos do art. 5.° de tal diploma legal.
Temos, pois, de concluir, que não se mostram preenchidos os requisitos do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p.p. pelo art. 25.° do do D.L. n.° 15/93, de 22/01, nem, tão pouco, do crime de consumo de estupefacientes, p.p. pelo disposto no art. 40.°, n.° 2 do mesmo diploma legal, pelo que a acusação que contra si impende terá, nesta parte, de improceder.».
Paralelamente, deu como provado o teor do relatório pericial. Ou seja, aceitou o teor do relatório pericial mas discordou dos pressupostos em que o mesmo assentou para considerar o número de doses de consumo diário em que a canábis apreendida poderia ser dividida.
O valor probatório dos exames periciais e dos limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV da LD, de consumo mais frequente é apreciado nos termos do artigo 163º/CPP (artigo 71º/1-c) e 3, da LD). E, nos termos deste dispositivo é admissível a divergência do juízo inerente à prova pericial, desde que devidamente fundamentada.
A fundamentação não tem que ser exacta, nem universalmente aceite.
Apenas carece de constituir uma argumentação suficiente e lógica para justificar a discordância. Aliás, segundo o acórdão do TC, n.º 534/98, de 7 de Agosto de 1998, «os limites fixados na portaria, tendo meramente um valor de meio de prova, a apreciar nos termos da prova pericial, não constituem verdadeiramente, dentro do espírito e letra do art. 71.º do Dec.-Lei n.º 15/93, uma delimitação negativa da norma penal que prevê o tipo de crime privilegiado», mas antes a «remissão para valores indicativos», susceptíveis de serem fundadamente afastados pelo tribunal.
Ora, quanto a nós, o que está em causa no recurso é precisamente uma questão de discordância da fundamentação e não de ofensa infundada ao juízo técnico ou científico contido na prova pericial descartada. E, assim sendo, a questão não é enquadrável numa situação de vício – designadamente, de erro notório na apreciação da prova – mas de discordância da não subsunção jurídica do provado ao crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 40º/LD.
Apreciemos, então, da questão de fundo, que se resume a saber se as quantidades a que alude o referido mapa são quantidades puras ou não. E a resposta é, manifestamente, que não. Tal resulta do próprio mapa anexo à Portaria 94/96, de 26 de Março, em que, a propósito da concentração da canábis resina se coloca uma nota de rodapé, referindo que as quantidades indicadas se referem à dose média diária com base na variação do conteúdo médio de THC existente nos produtos da canábis, e a uma concentração média de 10% de A9THC. Daqui resulta que a quantificação da dose diária se terá que fazer com reporte para o grau de pureza do elemento tetrahidrocannabinol – o A9THC- afastando-se, ipso facto, a hipótese de as quantidades a que alude o mapa serem quantidades puras do princípio activo. Tal princípio, enquanto componente da própria planta, nunca se encontra em estado puro, variando, desde logo, por causas naturais, que vão desde a qualidade da planta à diferenciação das partes componentes, e variando a concentração, neste último caso, dentro da mesma planta. Isto implica a conclusão de que os derivados da canábis nunca se apresentam em estado puro.
Analisando o relatório pericial constante dos autos resulta do mesmo que a substância apresenta um grau de pureza de 15,9% (THC) e que, segundo a Portaria 94/96, de 26 de Março, foi calculado que a mesma dava para 37 doses individuais.
Havendo, nos autos, indicação precisa no exame do grau de pureza do tetrahidrocannabinol e um cálculo matemático certo das doses diárias de acordo com o peso da substância e do grau de pureza do princípio activo não se encontra justificação para discordar do juízo técnico e científico contido no relatório pericial.
Tal faz com que se tenha que considerar o resultado da subsunção do provado ao regime do artigo 40º/LD, do que resulta o entendimento de que os factos provados integram a prática pelo arguido, em autoria material, do crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo citado normativo, crime esse a que é aplicável pena de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.
Nos termos do artº 40º/CP, «a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» (nº 1), sendo que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» (nº 2). Por força do artº 70º/CP perante a previsão abstracta de uma pena compósita alternativa, deve dar-se preferência à multa sempre que permita um juízo positivo sobre a sua adequação e suficiência face às finalidades de prevenção geral positiva e especial. Nos termos do artº 71º/ CP, «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos pela lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção», devendo o Tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, influam na ilicitude do facto (artº 71º/2, a)), na culpa do agente (alíneas b) e c) do mesmo normativo) e na necessidade de pena (alíneas d), e) e f)).
O arguido, não obstante ter antecedentes pela prática de crimes contra a propriedade e a integridade física, é primário no que concerne a crimes relativos a estupefacientes. Entende-se, por isso, ser suficiente a aplicação de uma pena de multa.
Agiu com dolo directo.
O grau de ilicitude, dentro do âmbito do tipo – consumo – é mediano, na medida em que a canábis apreendida era adequada para três vezes o mínimo legal a partir do qual depende a sua criminalização.
Apresentou o estupefaciente à autoridade que o abordou.
Confessou os factos o que, não obstante não ser relevante para a prova do crime, indica uma assunção da responsabilidade social da responsabilidade do mal do crime.
Trabalha e demonstra integração social.
Tudo ponderado entende-se adequada a pena de multa de 90 dias.
Considerando a sua situação económica entende-se adequada a fixação do montante diário da multa em 6,00€.
Há que proceder ao cúmulo jurídico entre a multa agora aplicada e a pena de duzentos e vinte e cinco dias de multa, que lhe foi aplicada pelo crime de detenção de arma proibida.
Para isso há que considerar o conjunto dos factos criminosos cometidos e personalidade revelada pela globalidade dos mesmos. Neste particular há que ponderar que se indicia já uma propensão para a criminalidade, porque o arguido alia a prática simultânea de dois tipos de crime violadores de distintos bens jurídicos, o que exige a ponderação de uma pena capaz de conter essa propensão, adequada aos fins de prevenção especial positiva, que terá que se encontrar num nível acima da média da soma da pena mais elevada com metade da menos elevada. Entendemos adequada uma pena de 290 dias de multa, a que corresponde a prisão subsidiária de 193 dias de prisão.
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VI- Decisão:
Acorda-se, concedendo provimento ao recurso, em alterar a decisão recorrida que se substitui pela condenação do arguido pela prática de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 40º do DL 15/93, na pena de noventa dias de multa, à taxa diária de seis euros, e bem assim pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º/ 1- c), por referência ao artº 2º/ 1- x), artº 3º/ 2 - I) e artº 4.°, da Lei n.° 5/2006, de 23/02, na pena de duzentos e vinte e cinco dias de multa, à taxa diária de seis euros.
Em cúmulo jurídico vai o arguido condenado na pena única de duzentos e noventa dias de multa, à referida taxa diária de seis euros, que corresponde a prisão subsidiária de cento e noventa e três dias de prisão.
Custas do recurso pelo arguido, com taxa de justiça de 2 ucs.
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Lisboa, 13/ 02/2019
Texto processado e integralmente revisto pela relatora.
Maria da Graça M. P. dos Santos Silva
A.Augusto Lourenço
[1] Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998,em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271.
[2] Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995.
[3] Cf. Ac. do STJ, de 24.03.2004, proferido no processo nº.03P4043, em www.dgsi.pt.
[4] Cf. Maria João Antunes, na ≪Revista Portuguesa de Ciência Criminal≫, ano 4,1994, pág.120.
[5] Cf. Ac. TC nº 1165/96 e 464/97.
[6] Cf. Eduardo Correia, em «Les Preuves en Droit Penal Portugais», na RDES, XIV, Janeiro-Junho/ 1967, 1-2, 29.
[7] Colhido pela CRP – artº 32º/2- e pelo CEDH – artº 6º§2.
[8] «Proof beyond any reasonable doubt, ou guilt beyond any reasonable doubt».
[9] Cf. Enzo Zappalà, em AAVV, «Il Libero Convincimento Del Giudiuce Penale. Vechie e Nouve Esperienze», Milano – Dott. A. Guiffrè Editore, 2004, 117, citado no AC.RE., nº 2457/06-1, de 30/01/2007, em www.dgsi.pt.
24 Cf. Cristina Líbano Monteiro, em «Perigosidade de Inimputáveis e «In Dubio Pro Reo» Coimbra Editora, 1997, 51-53.
[11] Cf. acs do TC, nº 429/95, 39/2004, 44/2004, 159/2004 e 722/2004.
[12] Cf. Cristina Líbano Monteiro, obra citada, 53.
[13] CF. AC. da RE., nº 2457/06-1, de 30/01/2007, em www.dgsi.pt. |
