Acordam na 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO:
No nuipc 23/12.7YUSTR - B.L1, relativo a contra-ordenações, que correu termos no 1.º Juízo do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, foram, após trânsito em julgado da sentença condenatória, proferidos os despachos judiciais de fls. 11322 a 11327 (deferindo os requerimentos dos “arguidos LT..., e PS..., que impetram pelo pagamento em prestações dos valores em que foram condenados, fazendo aqui incluir as sanções acessórias” e indeferindo, quanto a todos os visados pelo processo, a promoção do Ministério Público no sentido de se proceder “de imediato à apreensão” dos “valores em que aqueles foram, além do mais, condenados, em sanção acessória”, relativos à “perda dos benefícios diretamente obtidos com a prática das contraordenações”) e de fls. 11349 a 11354 (deferindo este os “requerimentos de JM..., de 26.11.2014 e de 02.01.2015 (folhas 11308 e 11333/6)”, por onde se solicitava “o pagamento da coima e da sanção acessória em prestações”, sobre os quais se havia pronunciado o Ministério Público, a fls. 1337 a 1338, como se escreve, “favoravelmente quanto ao pagamento da coima em prestações”, mas “aduzindo discordância quanto ao pagamento da sanção acessória em prestações”.
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Inconformado, recorreu o Ministério Público, formulando as seguintes conclusões:
- Quanto ao “despacho proferido a fls. 11322 a 11327”:
“1. Não é legalmente admissível o pagamento faseado da quantia declarada apreendida e perdida, sob pena de se desvirtuar a sanção acessória aplicada na douta sentença, consubstanciada na apreensão e perda dos mencionados valores e com violação de caso julgado.
2. Tratando-se de uma sanção acessória, não lhe poderá ser aplicável o disposto nos artigos n.ºs 111.º e 112.º do Código Penal, porquanto tais preceitos não respeitam a qualquer pena acessória que tenha sido aplicada.
3. Conforme Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayete em Código Penal Anotado, 2 ed. anot.12, ao art.º 111.º "A perda de vantagens prevista no artigo 111.º do Código Penal não é uma pena acessória. É antes uma providência sancionatória de natureza análoga à da medida de segurança. Na verdade «previne a prática de futuros crimes» e mostra ao agente e à generalidade que, em caso da prática de um facto ilícito típico, é sempre em qualquer caso instaurada uma ordenação de bens adequada ao direito» instauração que «se verifica com inteira independência de o agente ter ou não actuado com culpa»."
4. Estando em causa uma sanção acessória de apreensão e perda de parte do produto do benefício directamente obtido com a prática das contraordenações, com vista ao seu efectivo cumprimento, deverá ser ordenada a apreensão de depósitos bancários pertencentes a cada um dos Arguidos no montante declarado apreendido e perdido, nos termos do disposto no art.º 499.º do Código de Processo Penal.
5. Só assim se observará o próprio RGCO que no Capítulo VIII, sob a epígrafe "Da Execução", no seu artigo 89.º, n.º 4, determina que à execução das sanções acessórias "é aplicável o disposto sobre a execução de penas acessórias em processo criminal".
6. Não há no RGCO qualquer lacuna no que respeita à execução das sanções acessórias.
7. A sanção acessória em causa não é de aplicação automática, mas depende de juízo de necessidade e proporcionalidade, cabendo ao tribunal de julgamento, segundo tais critérios ponderar da necessidade da aplicação da sanção acessória com a apreenso e perda da totalidade ou de parte do benefício obtido, atendendo a sua adequação e também ao sacrifício para o visado.
8. Após a douta sentença ter sido confirmada por Tribunal Superior e ter transitado em julgado, não cabe ao tribunal a quo vir ponderar novamente aqueles critérios.
9. O douto despacho recorrido não só neutraliza a sanção acessória em desrespeito pelo caso julgado, com desrespeito por decisão do Tribunal Superior, como cumula quantias de diferente natureza jurídica e com modos de cumprimento legalmente diversos.
10. O douto despacho recorrido violou o disposto nos artigos 88.º, n.º 4, do RGCO, e 499.º, do Código de Processo Penal.
Em face do exposto, deverá ser revogado o despacho recorrido e substituído por outro que ordene a apreensão de depósitos bancários pertencentes a cada um dos Arguidos no montante declarado apreendido e perdido pela sanção acessória aplicada, com a subsequente pronúncia sobre o pagamento da coima em prestações, prosseguindo os autos os seus ulteriores termos”.
- Quanto ao “despacho proferido a fls. 11349 a 11354”:
“1. Não é legalmente admissível o pagamento faseado da quantia de € 102.353,84 declarada apreendida e perdida sob pena de se desvirtuar a sanção acessória aplicada na douta sentença, consubstanciada na apreensão e perda do mencionado valor e com violação de caso julgado.
2. Tratando-se de uma sanção acessória, não lhe poderá ser aplicável o disposto nos artigos n.ºs 111.° e 112.° do Código Penal, porquanto tais preceitos não respeitam a qualquer pena acessória que tenha sido aplicada.
3. Conforme Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayete em Código Penal Anotado, 2.ª ed. anot. 12, ao art.º 111.º “A perda de vantagens prevista no artigo 111.º do Código Penal não é uma pena acessória. É antes uma providência sancionatória de natureza análoga à da medida de segurança. Na verdade «previne a prática de futuros crimes» e mostra ao agentes e à generalidade que, em caso da prática de um facto ilícito típico, é sempre em qualquer caso instaurada uma ordenação de bens adequada ao direito» instauração que «se verifica com inteira independência de o agente ter ou não actuado com culpa»."
4. Estando em causa uma sanção acessória de apreensão e perda de parte do produto do benefício directamente obtido com a prática das contraordenações, com visto ao seu efectivo cumprimento, deverá ser ordenada a apreensão de depósitos bancários pertencentes ao Arguido no montante declarado apreendido e perdido, nos termos do disposto no art.° 499.º do Código de Processo Penal.
5. Só assim se observará o próprio RGCO que no Capítulo VIII, sob a epígrafe "Da Execução", no seu artigo 89.º, n.º 4, determina que à execução das sanções acessórias "é aplicável o disposto sobre a execução de penas acessórias em processo criminal".
6. Não há no RGCO qualquer lacuna no que respeita à execução das sanções acessórias.
7. A sanção acessória em causa não é de aplicação automática, mas depende de juízos de necessidade e proporcionalidade, cabendo ao tribunal de julgamento, segundo tais critérios ponderar da necessidade da aplicação da sanção acessória com a apreensão e perda da totalidade ou de parte do benefício obtido, atendendo a sua adequação e também ao sacrifício para o visado.
8. Após a douta sentença ter sido confirmada por Tribunal Superior e ter transitado em julgado, não cabe ao tribunal a quo vir ponderar novamente aqueles critérios.
9. O douto despacho recorrido não só neutraliza a sanção acessória em desrespeito pelo caso julgado, com desrespeito por decisão do Tribunal Superior, como cumula quantias de diferente natureza jurídica e com modos de cumprimento legalmente diversos.
10. O douto despacho recorrido violou o disposto nos artigos 89.º, n.º 4 do RGCO e 499.º do Código de Processo Penal.
Em face do exposto, deverá ser revogado o despacho recorrido e substituído por outro que ordene a apreensão de depósitos bancários pertencentes ao arguido no montante declarado apreendido e perdido pela sanção acessória aplicada, com a subsequente pronúncia sobre o pagamento da coima em prestações, prosseguindo os autos os seus ulteriores termos”.
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Respondeu um dos visados pelo processo, JM..., (cfr. fls. 11408 a 11410), concluindo:
“1 - O Mmo. Juiz "a quo", no Douto Despacho recorrido, entende e bem, que o Regime Geral das Contra-ordenações e Coimas não prevê o modo de execução das sanções acessórias.
2 - O mesmo acontece com o art. 499.º do CPP que não regula os casos de perda de benefício.
3 - Ao contrário do que defende a Digna. Procuradora, o enquadramento do requerido pelo recorrido, deverá obter resposta no disposto nos artigos 111.º e 112.º do CP, aplicável por força dos artigos 407.º do CdVM e 32.º do RGCO.
4 - O deferimento do pagamento em prestações não neutraliza ou desvirtua a sanção acessória aplicada, porquanto a perda do produto do benefício obtido torna-se efectiva com o pagamento dos montantes das prestações fixadas.
5 - Ou, no caso de incumprimento, com o vencimento de todas as prestações em falta e, aí sim, com a execução da decisão penal condenatória.
6 - Nunca caberia no âmbito da Sentença, ou mesmo do Acórdão proferido, equacionar a forma do pagamento da multa e da sanção acessória, tendo em consideração o prazo legalmente concedido ao arguido para requerer o respectivo pagamento em prestações (n.º 5 do art. 88.º do RGCO).
7 - Pelo que, tal concessão apenas poderia ser concedida em Despacho a proferir sobre esse requerimento.
8 - Não existe, assim, nova ponderação sobre quaisquer critérios, ao contrário do defendido pela Digna. Procuradora.
9 - Acresce que, independentemente do Douto Despacho recorrido ser, na perspectiva do recorrido, inatacável do ponto de vista jurídico, também existe desacordo quanto à pretensão da imediata apreensão de depósitos bancários.
10 - Porquanto, na eventualidade do indeferimento do requerido pelo recorrente, o que não se admite, sempre deveria ser concedido prazo para o pagamento voluntário do valor da sanção acessória aplicada.
11- O despacho recorrido fez correcta interpretação da Lei e não merece reparo.”
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Neste Tribunal, a Ex.ª Procuradora-Geral Adjunta apôs visto nos autos.
Proferido despacho preliminar, e colhidos os necessários vistos, teve, de seguida, lugar a conferência, cumprindo decidir.
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II. FUNDAMENTAÇÃO:
1 - Conforme entendimento pacífico nos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.
Mediante os presentes recursos, o Ministério Público submete à apreciação deste Tribunal Superior a questão de dever ser “ordenada a apreensão de depósitos bancários pertencentes a cada um dos arguidos no montante declarado apreendido e perdido pela sanção acessória aplicada”, por “não ser legalmente admissível o pagamento faseado” dessas quantias, “sob pena de se desvirtuar a sanção acessória aplicada na sentença, com violação de caso julgado”, não sendo “aplicável o disposto nos artigos 111.º e 112.º, do Código Penal.”
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2. Passemos, pois, ao conhecimento do alegado. Para tanto, vejamos o conteúdo das decisões recorridas (transcrição):
1 - Despacho judicial de fls. 11322 a 11327:
“Por sentença datada de 22 de Março de 2013, já transitada em julgado, os arguidos LT..., JM... e PS..., foram, além do mais, condenados em sanção acessória de perda dos benefícios diretamente obtidos com a prática das contraordenações no valor de 28.525,21 €, 102.353,84 € e 425.091,48 €, respetivamente.
A Digna Magistrada do Ministério Público promove que se proceda de imediato à apreensão dos mencionados valores.
Por seu turno, os Arguidos impetram pelo pagamento em prestações dos valores em que foram condenados, fazendo aqui incluir as ditas sanções acessórias.
Ainda que não resulte claro da douta promoção que antecede os termos da pretendida apreensão, cumpre decidir.
Compulsado o Regime Geral das Contraordenações e Coimas logo se afere que o mesmo não contém nenhuma norma quanto ao modo de execução das sanções acessórias, sendo certo que também no artigo 499.º, do Código de Processo Penal se não encontra resposta satisfatória, porquanto se não atém aos casos de perda de benefício.
Ora, cremos pois que a resposta ao caso vertente se logra vislumbrar no disposto nos artigos 111.º e 112.º, do Código Penal, aplicável ex vi artigo 407.º, do Código dos Valores Mobiliários e artigo 32.º, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas.
Neste conspecto, dispõe o artigo 111.º, n.º 4 do Código Penal que se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor.
Dispondo o artigo 112.º, do Código Penal que quando a aplicação do artigo anterior vier a traduzir-se, em concreto, no pagamento de uma soma pecuniária, é correspondentemente aplicável o disposto no n.º 3 e 4, do artigo 47.º.
Com efeito, in casu não se afere como possível a apropriação em espécie da soma pecuniária referente às sanções acessórias de perda dos benefícios diretamente obtidos com a prática das contraordenações em que os Arguidos foram condenados, pelo que só o sobredito enquadramento de natureza sistemática parece responder satisfatoriamente e é assim consentâneo com a lacuna deixada pelo legislador.
Nestes termos, o Tribunal indefere a pretensão formulada pelo Ministério Público, cabendo pois analisar individualmente cada um dos requerimentos formulados pelos Arguidos, tendo por base o entendimento supra explanado.
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Requerimento de LT..., de 21.11.2014 (folhas 11299/307):
O Arguido foi condenado no pagamento de uma coima no valor de 25.000,00 € e sanção acessória de perda dos benefícios diretamente obtidos com a prática das contraordenações no valor de 28,525,21 €, num total de 53.525,21 €.
O Arguido pede o pagamento da coima e da sanção acessória em prestações.
A Digna Magistrada do Ministério Público pronunciou-se favoravelmente quanto ao pagamento da coima.
Dispõe o artigo 88.º, n.º 4, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas que sempre que a situação económica o justifique, poderá a autoridade administrativa ou o tribunal autorizar o pagamento da coima dentro do prazo que não exceda um ano.
Acrescentando o n.º 5, do mesmo diploma legal que pode ainda a autoridade administrativa ou o tribunal autorizar o pagamento em prestações, não podendo a última delas ir além dos dois anos subsequentes ao carácter definitivo ou ao trânsito em julgado da decisão e implicando a falta de pagamento de uma prestação o vencimento de todas as outras.
No caso, importa ainda convocar a já referida norma plasmada no artigo 112.º, n.º 1, do Código Penal, aplicável ex vi artigo 407.º, do Código dos Valores Mobiliários e artigo 32.º, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas.
Assim e excecionalmente, por razões económicas aferidas no caso concreto, pode o tribunal autorizar o pagamento em prestações da coima, conquanto se não retire à sanção o inerente caráter punitivo.
In casu, atentas as razões invocadas pelo Arguido, a posição processual manifestada pelo Ministério Público, os factos já resultantes da sentença e o cumprimento dos pressupostos e condições legais de que depende o deferimento do pagamento em prestações, entende-se ser procedente e favorável o juízo de necessidade sobre a situação económica e financeira, pelo que é proporcional e adequado, deferir o supra requerido, determinando-se, olhando o trânsito em julgado da decisão e a data em que o Arguido formulou o pedido, o pagamento da coima em 24 (vinte e quatro) prestações mensais e sucessivas de 2.230,21 € (dois mil, duzentos e trinta euros e vinte e dois cêntimos), vencendo-se a primeira no prazo de 10 dias, contado da notificação do presente despacho.
Emitam-se as respetivas guias e remetam-se as mesmas com a expressa advertência do disposto nos artigos 88.2, n.9 5, in fine, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas.
Emitam-se, igualmente, as guias relativas às custas conforme requerido.
Dê conhecimento à Autoridade Administrativa.
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Requerimento de JM... de 26.11.2014 (folhas 11308/10):
Notifique o Arguido, a fim de juntar comprovação documental cabal quanto à sua situação económica e financeira, conforme doutamente promovido.
Prazo: 5 (cinco) dias.
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Requerimento de PS..., de 21.11.2014 (folhas 11299/307):
O Arguido foi condenado no pagamento de uma coima no valor de 50.000,00 € e sanção acessória de perda dos benefícios diretamente obtidos com a prática das contraordenações no valor de 425.091,48 €, num total de 475.091,48 €.
O Arguido pede o pagamento da coima e da sanção acessória em prestações, solicitando o imediato pagamento do valor de 47.560,00 €.
A Digna Magistrada do Ministério Público pronunciou-se favoravelmente quanto ao pagamento da coima.
Dispõe o artigo 88.º, n.º 4, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas que sempre que a situação económica o justifique, poderá a autoridade administrativa ou o tribunal autorizar o pagamento da coima dentro do prazo que não exceda um ano.
Acrescentando o nº 5, do mesmo diploma legal que pode ainda a autoridade administrativa ou o tribunal autorizar o pagamento em prestações, não podendo a última delas ir além dos dois anos subsequentes ao carácter definitivo ou ao trânsito em julgado da decisão e implicando a falta de pagamento de uma prestação o vencimento de todas as outras.
No caso, importa ainda convocar a já referida norma plasmada no artigo 112.º, n.º 1, do Código Penal, aplicável ex vi artigo 407.º, do Código dos Valores Mobiliários e artigo 32.º, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas.
Logo se antevê não ter cabimento legal a pretensão do Arguido de prolongar o pagamento em prestações para além do tempo previsto legalmente, que assim vai indeferida.
Assim e excecionalmente, por razões económicas aferidas no caso concreto, pode o tribunal autorizar o pagamento em prestações da coima, conquanto se não retire à sanção o inerente caráter punitivo.
In casu, atentas as razões invocadas pelo Arguido, a posição processual manifestada pelo Ministério Público, os factos já resultantes da sentença e o cumprimento dos pressupostos e condições legais de que depende o deferimento do pagamento em prestações, entende-se ser procedente e favorável o juízo de necessidade sobre a situação económica e financeira, pelo que é proporcional e adequado, deferir o supra requerido, determinando-se, olhando o trânsito em julgado da decisão e a data em que o Arguido formulou o pedido, o pagamento da coima em 24 (vinte e quatro) prestações mensais e sucessivas, sendo a primeira no valor de 47.560,00 € (quarenta e sete mil, quinhentos e sessenta euros) e as restantes 23 (vinte e três) no valor de 18.588,33 € (dezoito mil, quinhentos e oitenta e oito euros e trinta e três cêntimos), vencendo-se a primeira no prazo de 10 dias, contado da notificação do presente despacho.
Emitam-se as respetivas guias e remetam-se as mesmas com a expressa advertência do disposto nos artigos 88.º, n.º 5, in fine, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas.
Emitam-se, igualmente, as guias relativas às custas conforme requerido.
Dê conhecimento à Autoridade Administrativa.”
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2 - Despacho judicial de fls. 1349 a 11354:
“Requerimentos de M...,de 26.11.2014 e de 02.01.2015 (folhas 11308 e 11333/6):
O Arguido foi condenado no pagamento de uma coima no valor de 80.000,00 € e sanção acessória de perda dos benefícios diretamente obtidos com a prática das contraordenações no valor de 102.353,84 €, num total de 182.353,84 €.
O Arguido pede o pagamento da coima e da sanção acessória em prestações.
A Digna Magistrada do Ministério Público pronunciou-se favoravelmente quanto ao pagamento da coima em prestações, aduzindo discordância quanto ao pagamento da sanção acessória em prestações, conforme melhor e mais doutamente explicitado a folhas 11337/8.
Apesar das doutas razões agora invocadas pelo Ministério Público, não cremos que as mesmas infirmem o raciocínio do tribunal encetado a folhas 11322/7 e que aqui se reitera e se transcreve por facilidade de exposição:
"Por sentença datada de 22 de Março de 2013, já transitada em julgado, os arguidos LT..., JM... e PS..., foram, além do mais, condenados em sanção acessória de perda dos benefícios diretamente obtidos com a prática das contraordenações no valor de 28.525,21 €, 102.353,84 € e 425.091,48 €, respetivamente.
A Digna Magistrada do Ministério Público promove que se proceda de imediato à apreensão dos mencionados valores.
Por seu turno, os Arguidos impetram pelo pagamento em prestações dos valores em que foram condenados, fazendo aqui incluir as ditas sanções acessórias.
Ainda que não resulte claro da douta promoção que antecede os termos da pretendida apreensão, cumpre decidir.
Compulsado o Regime Geral das Contraordenações e Coimas logo se afere que o mesmo não contém nenhuma norma quanto ao modo de execução das sanções acessórias, sendo certo que também no artigo 499.º, do Código de Processo Penal se não encontra resposta satisfatória, porquanto se não atém aos casos de perda de benefício.
Ora, cremos pois que a resposta ao caso vertente se logra vislumbrar no disposto nos artigos 111.º e 112.º, do Código Penal, aplicável ex vi artigo 407.º, do Código dos Valores Mobiliários e artigo 32.º, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas.
Neste conspecto, dispõe o artigo 111.º, n.º 4 do Código Penal que se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor.
Dispondo o artigo 112.º, do Código Penal que quando a aplicação do artigo anterior vier a traduzir-se, em concreto, no pagamento de uma soma pecuniária, é correspondentemente aplicável o disposto no n.º 3 e 4, do artigo 47.º.
Com efeito, in caso não se afere como possível a apropriação em espécie da soma pecuniária referente às sanções acessórias de perda dos benefícios diretamente obtidos com a prática das contraordenações em que os Arguidos foram condenados, pelo que só o sobredito enquadra mento de natureza sistemática parece responder satisfatoriamente e é assim consentâneo com a lacuna deixada pelo legislador.
Nestes termos, o Tribunal indefere a pretensão formulada pelo Ministério Público, cabendo pois analisar individualmente cada um dos requerimentos formulados pelos Arguidos, tendo por base o entendimento supra explanado."
Dispõe o artigo 88.º, n.º 4, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas que sempre que a situação económica o justifique, poderá a autoridade administrativa ou o tribunal autorizar o pagamento da coima dentro do prazo que não exceda um ano.
Acrescentando o nº 5, do mesmo diploma legal que pode ainda a autoridade administrativa ou o tribunal autorizar o pagamento em prestações, não podendo a última delas ir além dos dois anos subsequentes ao carácter definitivo ou ao trânsito em julgado da decisão e implicando a falta de pagamento de uma prestação o vencimento de todas as outras.
No caso, importa ainda convocar a já referida norma plasmada no artigo 112.º, n.º 1, do Código Penal, aplicável ex vi artigo 407.º, do Código dos Valores Mobiliários e artigo 32.º, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas.
Assim e excecionalmente, por razões económicas aferidas no caso concreto, pode o tribunal autorizar o pagamento em prestações da coima, conquanto se não retire à sanção o inerente caráter punitivo.
In casu, atentas as razões invocadas pelo Arguido, a posição processual manifestada pelo Ministério Público, os factos já resultantes da sentença e o cumprimento dos pressupostos e condições legais de que depende o deferimento do pagamento em prestações, entende-se ser procedente e favorável o juízo de necessidade sobre a situação económica e financeira, pelo que é proporcional e adequado, deferir o supra requerido, determinando-se, olhando o trânsito em julgado da decisão e a data em que o Arguido formulou o pedido, o pagamento da coima em 24 (vinte e quatro) prestações mensais e sucessivas de 7.598,08 € (sete mil, quinhentos e noventa e oito euros e oito cêntimos), vencendo-se a primeira no prazo de 10 dias, contado da notificação do presente despacho.
Emitam-se as respetivas guias e remetam-se as mesmas com a expressa advertência do disposto nos artigos 88.º, n.º 5, in fine, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas.
Dê conhecimento à Autoridade Administrativa.
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Requer igualmente o pagamento das custas a que foi condenado, no montante total de 918,00 €, em prestações mensais e sucessivas.
Aberta vista à Digna Magistrada do Ministério Público, promoveu o seu deferimento.
Cumpre decidir.
No que respeita ao pagamento das custas em prestações dispõe o artigo 33.º, n.º 1 do Regulamento das Custas Processuais que "quando o valor a pagar seja igual ou superior a 3 UC, o responsável pode requerer, fundamentadamente, o pagamento faseado das custas, agravadas de 5%, de acordo com as seguintes regras:
O pagamento é feito em seis prestações mensais sucessivas, não inferiores a 0,5 UC, se o valor total não ultrapassar a quantia de 12 UC, quando se trate de pessoa singular, ou a quantia de 20 UC, tratando-se de pessoa coletiva;
O pagamento é feito em 12 prestações mensais sucessivas, não inferiores a 1 UC, quando estejam ultrapassados os valores referidos na alínea anterior».
Ora, sendo a dívida de custas superior a 0,5 UC (51,00 €), de harmonia com o disposto no artigo 22.º, do Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro) mas inferior a 12 UC (1.224,00 €), observa fundamento legal a pretensão, pelo que se defere o requerido, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 33.º, n.º 1, alínea a), do Regulamento das Custas Processuais, autorizando-se o pagamento em 6 prestações mensais e sucessivas, nunca inferiores a 1 UC vencendo-se a primeira 10 dias após a notificação do vertente despacho.
A cada prestação acresce a taxa de 5% (conforme o artigo 33.º, n.º 1, do Regulamento das Custas Processuais).
A falta de pagamento de uma prestação implica o vencimento das seguintes, nos termos do disposto no artigo 33.º, n.º 4, do supracitado diploma legal.
Notifique.”
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3. Apreciação dos fundamentos do recurso:
Como se observa, na sequência do trânsito em julgado da sentença proferida nos autos, a fls. 10.082 a 10.482, após acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de fls. 11.039 a 11.201, e decisão sumária do Tribunal Constitucional, de fls. 11.256 a 11.265, e tendo os visados pelo processo, sido, para além do mais, condenados na sanção acessória de apreensão e perda de parte do produto do benefício directamente obtido com a prática das contraordenações, nos termos dos artigos 404.º, n.º 1, alínea a), do CdVM, e 21.º, do RGCO, nas quantias de, respectivamente, PS..., € 425.09,48, LT..., € 28.525,21, e JM..., €102.353,84, promoveu o Ministério Público que se procedesse de imediato à apreensão dos mencionados valores, requerendo aqueles, por outro lado, o pagamento em prestações, e para além das coimas, também das sanções acessórias.
Sendo que qualquer sanção só cumpre eficazmente as suas finalidades de orientação de condutas e de eliminação de infracções, quando há um mínimo de proporcionalidade entre a gravidade do facto e a sanção - cfr. anotação ao artigo 18.º, “in” RGCOC, de O. Mendes e S. Cabral -, certo é que, feita prova de determinados factos, e vistas as circunstâncias das ocorrências em causa, os limites do desvalor de acção e de resultado, a inexistência de causas de exclusão da ilicitude e/ou da culpa, a natureza e intensidade da opção tomada pelo julgador ficou expressa naquela sentença condenatória, que, como se observa, transitou em julgado.
Escreveu-se no segmento “in judice” em sede do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa:
“Sendo esta a decisão recorrida, em termos de matéria de facto, vejamos se, à luz da mesma, merecem provimento os respectivos recursos e em que termos.
A - Recurso interposto pelo arguido PS....
Começa este por alegar não poder ser considerado autor das imputadas infracções, e, consequentemente, condenado pelas mesmas, pois que não é intermediário financeiro e só a estes se destina a norma do art.º 311.º, nºs. 1 e 2, al. c), do CdVM - diploma onde se integram as disposições legais a seguir citadas sem menção de origem.
Ora, contrariamente ao que alega o recorrente, sendo certo que só os intermediários financeiros podem exercer, a título profissional, actividades de intermediação financeira, como resulta do art.º 289.º, n.º 2, a verdade é que o art.º 419.º, n.º 1, à semelhança do que resulta do art.º 16.º, n.º 1, do RGCO, como diz o Ministério Público na sua bem elaborada “resposta”, com o propósito de não deixar impunes clientes financeiros como os aqui arguidos, estabeleceu uma norma de transmissão da ilicitude.
Dispõe o referido preceito que “não obsta à responsabilidade individual dos agentes a circunstância de o tipo legal da infracção exigir determinados elementos pessoais e estes só se verificarem na pessoa colectiva, na entidade equiparada ou num dos agentes envolvidos, nem a circunstância de, sendo exigido que o agente pratique o facto no seu interesse, ter actuado no interesse de outrem”.
Isto é, como diz Frederico de Lacerda da Costa Pinto, também citado pelo Ministério Público, in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, Ano 7, Fasc. 1.º, 1997 – “O ilícito de mera ordenação social e a erosão do princípio da subsidiariedade da intervenção penal”, pág. 44, “(…) Significa isto, em termos sintéticos, que quando as normas da comparticipação criminosa são aplicadas às relações entre agentes de uma contra-ordenação se podem estar a aplicar a realidades para as quais não foram pensadas. Perante um leque tão vasto de destinatários e potenciais autores de ilícitos de mera ordenação social só um conceito extensivo de autor desvinculado das formas da comparticipação criminosa se revela adequado para abarcar a diversidade de contributos e de modalidades de actuação concertada entre os agentes (…)”.
Assim, destinatários da previsão do referido art.º 311.º, n.º 1, não são só os intermediários financeiros, os investidores institucionais, as entidades que negoceiem exclusivamente por conta própria, etc., embora estes sejam os “destinatários específicos” referidos na decisão recorrida, mas, também, todos aqueles que, como o recorrente, nos termos dos citados artºs. 41.º, n.º 1 e 16.º do RGCO, possam ser tidos como comparticipantes no facto, pois que, como destes preceitos bem resulta, basta que existam num só dos referidos comparticipantes as qualidades ou relações especiais do agente legalmente exigidas para que o facto possa ser tido como ilícito, o que aqui se verificou em relação à Caixa Geral de Depósitos.
Deste modo, como se concluiu na decisão recorrida, associado ao destinatário especial da norma, o intermediário financeiro, aqui, qualquer pessoa pode praticar a contra-ordenação, ou, ainda, um “intranei” não exclui a participação do “extranei”, ao qual podem ser aplicadas as mesmas disposições legais, desde logo, por força da “cláusula de extensão” prevista no art.º 28.º do Cód. Penal.
Ora, este é, claramente, o caso dos aqui recorrentes, pelo que a pretensão do arguido PS... não poder merecer acolhimento, sendo, por isso, de todo descabida a invocação da violação do P.º da Legalidade ou do nullum crimen sine lege por parte do tribunal “a quo”.
Quanto à invocada “execução de ordens enquanto acção única passível de sancionamento por pôr em risco as boas práticas do mercado”, prevista no n.º 2, al. c), do citado art.º 311.º, também aqui a “comparticipação” de terceiros na referida execução, ainda que por via indirecta, não deixa de estar implicitamente prevista, impondo-se-lhe, por isso, a consequente condenação.
A Caixa Geral de Depósitos, aqui, recebeu ordens expressas do recorrente PS... e executou-as de acordo com o seu pedido e interesse. Aliás, que interessa receber “ordens”, sejam elas de pequenos ou de grandes subscritores, se não for para serem executadas!?
Assim, como já se referiu, os clientes a quem seja prestado serviço de intermediação financeira, ainda que investidores não qualificados, serão, igualmente, responsabilizados, diferindo as sanções, apenas, em função das respectivas culpas.
Por outro lado, estando a condenação do recorrente solidamente sustentada na previsão dos atrás citados dispositivos legais, a arguição de inconstitucionalidade do citado art.º 311.º, por suposta violação do art.º 29.º, n.º 1, da C.R.P., só pode compreender-se à luz do indisfarçável propósito de “aposta” na prescrição do prazo de prescrição do respectivo procedimento, que não está tão longe quanto isso!
Relativamente às “omissões, erros e desconformidades na fundamentação fáctica das decisões recorridas”, sustenta o recorrente toda a sua argumentação no julgamento feito da respectiva matéria de facto.
Porém, como resulta do art.º 75.º, n.º 1, do RGCO, “(…) a 2.ª instância apenas conhecerá da matéria de direito (…)”.
Assim, o descrito em a), b), c) e d) do ponto 4. da respectiva motivação de recurso não será aqui objecto de conhecimento, sendo que, relativamente ao descrito em c) – “Da ausência de culpa do Recorrente” -, ante os factos dados como comprovados na decisão recorrida, designadamente em 89 e 90, não tem qualquer sentido, manifestamente, a respectiva arguição.
Relativamente às “exigências de prevenção” previstas no art.º 311.º, diz o recorrente que as mesmas “operam exclusivamente por referência à conduta comissiva ou omissiva dos intermediários financeiros e dos demais membros do mercado”. Daí que só a actuação destes seja susceptível de desproteger o mercado e os investidores, não podendo a mesma, por isso, relevar, quer na determinação da coima, quer da sanção acessória.
Entende o recorrente, pois, que os efeitos da prevenção haveriam de ser cumpridos, não no investidor, mas no intermediário financeiro, pelo que o tribunal “a quo violou o disposto nos artºs. 311.º e 405.º e os Pºs. da legalidade, igualdade e proporcionalidade.
Ora, como foi já referido, à luz do “P.º da comparticipação”, o recorrente também não podia deixar de ter sido responsabilizado. Foi-o o intermediário financeiro (CGD) e foi-o o recorrente, em tudo tendo sido respeitados os invocados Pºs. da legalidade e da igualdade.
Relativamente ao P.º da proporcionalidade, fê-lo o tribunal “a quo” relevar, como se justificava, na medida das penas, ante o circunstancialismo fáctico respectivo.
Alega o recorrente, por outro lado, serem-lhe “inaplicáveis os critérios da ilicitude do facto, da culpa do agente e das exigências de prevenção”.
Ora, mais uma vez, ante os factos dados como comprovados e que se têm por insindicáveis, é por demais óbvio que o recorrente não podia deixar de ter sido condenado nos termos em que o foi, ponderando-se, designadamente, as circunstâncias previstas no art.º 405.º, n.º 3.
Por isso, é descabida a argumentação aduzida pelo recorrente, quando alicerçada na inexistência de pressupostos que sabe terem sido dados como verificados. Se não se reconhece como autor das imputadas infracções é esse um estado de espírito com que terá que se confrontar e conformar, pois que não é a sua versão sobre uma realidade fáctica que desejava ver tida como comprovada que aqui releva, mas, tão só, aquela que foi reconhecida pelo tribunal “a quo” e que agora se impõe a todos. E foi à luz dessa realidade que o mesmo tribunal fixou as respectivas sanções, tendo em conta, designadamente, os elevados graus de culpa do recorrente e da ilicitude dos factos, que são manifestos, ante o que se descreve, designadamente, em 89 dos factos provados, sendo que, como é por demais óbvio, não foi a mera “existência de benefícios de natureza económica que determinou a referida ilicitude nem constituiu infracção”.
Questiona o recorrente, também, o montante da sanção acessória.
Alega o mesmo que sempre a sanção acessória deve ser proporcional à ilicitude concreta do facto e à sua culpa, sob pena de desrespeito pelos Pºs. da igualdade e da proporcionalidade, previstos nos artºs. 13.º e 18.º, n.º 2, da C.R.P.
Desde logo e mais uma vez, ante a factualidade dada como comprovada, embora o art.º 404.º, n.º 1, al. a), diga que, cumulativamente com as coimas, “pode” ser aplicada aos responsáveis por qualquer contra-ordenação a sanção acessória de apreensão e perda do objecto da infracção, incluindo o produto do benefício obtido pelo infractor através da prática da mesma contra-ordenação, em casos como o dos autos essa possibilidade de perda deve tornar-se sempre em realidade.
Como diz o Ministério Público na sua “resposta” “(…) a aplicação da sanção acessória visa precisamente retirar o benefício económico obtido pelo infractor, assim constituindo uma fonte dissuasora em sede de prevenção geral. Caso contrário, o próprio pagamento da coima estaria assegurado à custa do benefício obtido com a violação da proibição legal.
Só assim se poderá assegurar que foi reposta a violação do princípio da igualdade de tratamento dos destinatários das ofertas públicas plasmado no art.º 112.º do CVM. (…)”.
Isto é, a não ser imposta a perda do benefício ilicitamente obtido poder-se-ia afirmar que, neste tipo de infracções, se o crime não compensava, pelo menos, também não prejudicava os respectivos agentes, ante a apropriação do referido benefício, incentivando-se, assim, a prática das mesmas infracções com o consequente, permanente e incontrolável risco para a regularidade de funcionamento, transparência e credibilidade do mercado.
As exigências de prevenção fazem-se, pois, sentir aqui na sua maior dimensão, pelo que a sanção acessória de apreensão e perda do produto do benefício obtido não podia deixar de ter sido imposta, como foi.
Por outro lado, relativamente ao montante da mesma, haverá esta de compreender todo o benefício ilegitimamente obtido, pela óbvia razão de que, sendo ilícito, a ele não poderia o recorrente ter tido acesso. Se, em circunstâncias normais, a ele não poderia aceder, também normal e compreensível é que seja decretado o seu perdimento, não se compreendendo, por isso, o inconformismo do recorrente – suum cuique tribuere! Veja-se, aliás, a preocupação expressamente assumida pelo legislador no art.º 18.º, n.º 2, do RGCO, no sentido de se eliminar, sempre e tanto quanto possível, dentro dos limites aí previstos, o benefício económico retirado da prática da infracção.
Porém, pese embora isso, alega o recorrente que 15.210 acções da Galp foram directamente adquiridas por si, não enfermando, por isso, de qualquer vício, pelo que não têm que entrar no computo geral da sanção acessória, tal como do mesmo devem ser retirados os encargos por si suportados com os créditos que lhe foram concedidos pela CGD para as várias operações realizadas.
Ora, esta redução foi já efectuada pelo tribunal “a quo” na proporção de um terço do valor fixado pela CMVM, pese embora as assumidas “dificuldades em quantificar todos os factores”, o que, aliás, o próprio recorrente também reconhece, quando diz ser “certa a redução operada”.
Assim, na linha do sugerido pelo recorrente, “foi a sanção acessória proporcional aos benefícios obtidos e às exigências de prevenção”, do mesmo modo que a não suspensão da sua execução se justifica pelas mesmas razões atrás expostas quanto à sua efectiva imposição.
Quanto ao termo de comparação que pretende estabelecer com a decisão proferida pela CMVM relativamente à CGD, é a referida argumentação de todo descabida nesta fase processual, na medida em que não se podem invocar aqui as supostas injustiças verificadas na atrás referida decisão. Não se pode “compensar” um erro com outro erro, sendo que sobre a não aplicação de qualquer sanção acessória à CGD também já o tribunal “a quo” se pronunciou, desejando-se que a CMVM tenha apreendido o sentido do reparo que justamente foi feito, ante a invocada e incompreensível injustiça relativa por aquela levada a cabo.
Compreende-se, pois, o estado de inconformismo do recorrente. Porém, nada mais do que isso é possível fazer-se ou dizer-se!
E porque assim é, os invocados Pºs. da Igualdade e da Proporcionalidade também não poderão ser tidos aqui por violados, na medida em que estes não existem para sanarem ou “compensarem” ilegalidades, isto é, como atrás já se referiu, não podem as instâncias de recurso “compensar” a injustiça da decisão proferida pela CMVM relativamente à CGD com outra injustiça, que haveria ser cometida, agora, em relação aos arguidos!
Relativamente ao montante das coimas, o tribunal “a quo” justificou, de forma suficiente, a razão da sua fixação, tendo ajustado, designadamente de acordo com a ilicitude dos factos, os mesmos montantes, os quais agravou relativamente às contra-ordenações referentes à OPV da Ren e à OPS da Martifer, à luz do preceituado no art.º 416.º, n.º 8 (não proibição da reformatio in pejus).
Assim, sendo cada uma das contra-ordenações punível com coima entre 25.000,00 €uros e 2.500 000,00 €uros, o tribunal “a quo”, ponderando o circunstancialismo previsto no art.º 405.º, designadamente no seu n.º 4 e no art.º 18.º, n.º 1, do RGCO, com relevância para os elevados graus de culpa e de ilicitude dos factos (“actuou no mercado através de 95 contas, e não apenas da sua”), mais sentidos na OPV da Ren e na OPS da Martifer, considerando, ainda, a personalidade do recorrente, o incentivo e contributo dados pela CGD para a prática dos factos, a ausência de anteriores condenações e a relativa relevância das necessidades de prevenção geral e especial, fixou os respectivos montantes em 25.000,00 €uros (Galp), 40.000,00 €uros (Martifer) e 40.000,00 €uros (Ren).
Ora, sendo a soma material das referidas coimas de 105.000,00 €uros e não podendo a coima única a aplicar ser inferior a 40.000,00 €uros, conforme art.º 19.º da RGCO, ex vi art.º 407.º, haver-se-á de concluir que os 50.000,00 €uros fixados pelo tribunal “a quo” não podem merecer qualquer séria contestação, pois que a sua benevolência é por demais manifesta. Não se pode deixar de considerar que o recorrente adquiriu 23 vezes mais acções da Galp, 176 vezes mais acções da Martifer e 221 vezes mais acções da Ren do que aquelas que lhe era permitido adquirir!
Deste modo, não se ponderando aqui o montante das coimas aplicadas à CGD pela CMVM, que não podem, por isso, servir como termo de comparação, como pretende o recorrente, tem-se como ajustada a coima única de 50.000,00 €uros em que este foi condenado.
Nestes termos, haverá de confirmar-se a decisão recorrida relativamente ao recorrente PS..., negando-se, por isso, provimento ao respectivo recurso.
B - Recurso interposto pelo arguido LT....
O recorrente começa por não negar a prática dos factos, dizendo, antes, que desconhecia a existência da norma que punia a sua conduta.
Porém, o tribunal “a quo” considerou, para além do mais dado como comprovado, designadamente o descrito em 143 e 144, que “o recorrente LT... não actuou em erro. O recorrente LT... até poderia não conhecer a norma em causa (não sabia o teor, as palavras escritas do art.º 311.º do CdVM), mas conhecia a limitação legal e conhecia que, com a sua actuação, teria acesso a mais acções do que deveria, defraudando, desta forma, a lei”; “(…) o LT... sabia que actuava através de 24 contas, e não apenas da sua, como sabia que a sua conduta teria como efeito permitir-lhe a subscrição de mais acções Galp e Ren do que o máximo que cada cliente poderia ter subscrito nos lotes em causa”; “(…) LT... conhecia os factos acima descritos e agiu com vontade de os praticar”.
Ora, esta é matéria de facto dada como comprovada e sobre ela está esta instância de recurso impedida de se pronunciar, ante o que se prevê no art.º 75.º do RGCO, pelo que sempre a mesma haverá de ser levada em conta na decisão de direito a proferir.
Dir-se-á, todavia, que o recorrente sempre acaba por reconhecer “ter pretendido adquirir mais acções do que aquelas que lhe era permitido adquirir”, o que contradiz o invocado desconhecimento da proibição da sua conduta, sendo que qualquer proibição tem sempre subjacente uma qualquer sanção que a materialize, frenando os impulsos à violação dos valores tutelados pela respectiva norma, isto, sob pena de tudo se perder no campo das meras intenções!
Daí que bem tenha decidido o tribunal “a quo” este segmento da matéria de facto. Se o recorrente queria, ou não, pôr em risco a regularidade de funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado, não é isso relevante para o preenchimento do tipo, sabendo aquele, como sabia, que a sua conduta não lhe era permitida e que, pese embora isso, não deixou de a materializar, num propósito firmado de satisfação exclusiva dos seus interesses.
Como diz o Ministério Público na sua “resposta”, em matéria contra-ordenacional o que é axiologicamente neutro não é a proibição mas a conduta, e, citando Figueiredo Dias, in Direito Penal I, 2007, § 34, pág. 126, diz, ainda, referindo-se às contra-ordenações: “Não se pode dizer aqui - como nos crimes - que estes são bens jurídico-penais, que preexistem à proibição e possuem uma referência obrigatória à ordenação axiológica jurídico-constitucional, antes se trata de bens jurídico-administrativos que, como tal, são constituídos através da proibição e por força dela”.
Depois, relativamente à culpa nas contra-ordenações, cita, ainda, Figueiredo Dias, segundo o qual, aqui, “não se trata de uma culpa, como a jurídico-penal, baseada numa censura ética, dirigida à pessoa do agente e à sua atitude interna, mas, apenas, de uma imputação do facto à responsabilidade social do seu autor; dito de outra forma, da adscrição social de uma responsabilidade que se reconhece exercer uma função positiva e adjuvante das finalidades admonitórias da coima”.
Assim, não podia o recorrente deixar de ter sido punido nos termos em que o foi, já que nada permite sustentar a arguida “ignorância da punição”, muito embora se admita o desconhecimento pormenorizado da letra da lei, o que, nas contra-ordenações, acontece, porventura, com relativa normalidade.
Por outro lado, também a pretendida punição a título de negligência não tem qualquer razão de ser, ante a prova produzida, designadamente quando se deu como provado que o recorrente conhecia a respectiva limitação legal e, pese embora isso, não deixou de dar corpo à acção.
Insurge-se o recorrente, depois, contra a medida das coimas, entendendo que estas haveriam de ter sido especialmente atenuadas, à luz do art.º 72.º do Cód. Penal, ex vi art.º 32.º do RGCO.
Ora, como consta da decisão recorrida, é referido pelo Ministério Público na sua “resposta” e resulta, inequivocamente, da letra da lei – art.º 18.º, n.º 3, do RGCO –, só haverá lugar à atenuação especial da punição por contra-ordenação nos casos expressamente previstos na lei, isto é, no caso de erro censurável sobre a ilicitude – art.º 9.º, n.º 2, tentativa – art.º 13.º, n.º 2 e cumplicidade – art.º 16.º, n.º 3, situações que não se verificam no caso dos autos, particularmente em relação ao recorrente.
Por outro lado, resultando do art.º 32.º do RGCO que a aplicação do Cód. Penal apenas terá lugar a título subsidiário, isto é, a mesma aplicação só ocorre quando o DL n.º 433/82 for omisso relativamente à matéria a regular e a norma do citado Cód. Penal para a qual se remete não se oponha aos princípios do mesmo decreto-lei, não poderá, como pretende o recorrente, sustentar-se uma atenuação especial das contra-ordenações à luz da ponderação do circunstancialismo previsto no art.º 72.º do Cód. Penal, pois que, como se referiu, os casos em que tal se torna possível estão previstos na lei, sendo que, a entender-se de outra forma, o n.º 3 do atrás citado art.º 18.º não tinha qualquer razão de ser. Para quê a sua existência, se, afinal, o art.º 72.º do Cód. Penal tem uma muito maior abrangência, compreendendo, também, as circunstâncias atenuativas previstas no RGCO, atrás descritas!?
Depois, como diz o Ministério Público na sua “resposta”, “uma ausência normativa querida pelo legislador não é uma lacuna. (…) O pano de fundo da norma do art.º 72.º do Cód. Penal é só e apenas o direito penal, como resulta das alíneas a) e d) do seu n.º 2. O direito contra-ordenacional trata-se de um ordenamento axiologicamente neutro, no qual a coima não passa de uma sanção admonitória, não tendo atrás de si um lastro de compressão da liberdade como o que preside às penas criminais, aqui incluída a pena de multa face à possibilidade de ser convertida em prisão”.
Por outro lado, ainda segundo o mesmo Ministério Público, em posição que também se sufraga, nunca o referido art.º 72.º poderia ser aqui invocado e aplicado, pela notória razão de que não se verificam circunstâncias que diminuam, por forma acentuada, a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
Efectivamente, o elevado grau de culpa do recorrente, que se socorreu de terceiras pessoas, a acentuada ilicitude dos factos, com uma participação em duas OPV e as manifestas exigências de prevenção neste tipo de infracções afastariam, desde logo, qualquer possibilidade de atenuação especial das coimas.
Por outro lado, são estas mesmas exigências de prevenção, a par das razões atrás expostas no conhecimento do recurso do arguido PS..., aqui dadas por reproduzidas, que fazem afastar, também, não só a pretendida suspensão da execução da coima, como, igualmente, a dispensa ou suspensão da sanção acessória, que nunca poderá deixar de ter lugar, sob pena de a contra-ordenação ser sempre compensatória.
Porém, pese embora o expendido, sempre o recorrente haverá de conformar-se com o montante da coima única fixado, que é incompreensivelmente benévolo, quando a soma material das coimas parcelares é de 50.000,00 €uros!
Nestes termos, haverá de confirmar-se a decisão recorrida relativamente ao recorrente LT..., negando-se provimento ao recurso por si interposto.
C - Recurso interposto pelo arguido JM....
Na linha do que já havia sido arguido perante o tribunal “a quo”, alega o recorrente que a “acusação” contra si deduzida pela CMVM enferma de nulidade, pois que desta constava, apenas, a imputação de uma contra-ordenação, por violação do dever de defesa do mercado, sendo que, a final, veio a ser condenado pela prática de três, havendo-lhe, deste modo, sido coarctado o direito de defesa que está previsto no art.º 50.º do RGCO.
Ora, a análise desta e das demais questões suscitadas pelo recorrente foi feita pelo tribunal “a quo” de forma que se considera ajustada, como, aliás, mais uma vez, de forma superior, também o demonstra o Ministério Público na sua “resposta”.
É verdade que a CMVM, em alguns momentos, teve, nos autos, uma actuação precipitada e de todo desajustada às circunstâncias, tendo-se em conta, designadamente, a natureza das infracções e as pesadas coimas para as mesmas previstas, bem podendo ter deitado tudo a perder, não fora a defesa menos cuidada também exercida pelo recorrente, como seja, no caso, o não ter arguido, atempadamente, o vício em causa.
Efectivamente, resultando da doutrina do Assento n.º 1/2003, de 25 de Janeiro, com referência ao art.º 50.º do RGCO, que é obrigatório fornecer ao arguido todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, esse dever não foi cumprido pela CMVM, quando notificou o recorrente da respectiva acusação, fazendo desta constar, apenas, que “a violação do dever de defesa do mercado por parte da CGD e de JM... constitui contra-ordenação muito grave, nos termos do disposto no art.º 398.º, n.º 1, al. a), do CdVM”.
Porém, importa dizer que, contrariamente ao que é referido pelo recorrente, não imputou a CMVM a este, apenas, a prática de uma contra-ordenação, mas, antes, que a violação do dever de defesa do mercado constitui contra-ordenação muito grave, conclusão esta que está correcta, mas é abstracta na sua previsão. Isto é, o que não está correcto é não ter sido feito constar da “acusação” que as condutas materializadas pelo mesmo recorrente integravam, concretamente, a prática de três contra-ordenações muito graves, facto que, impõe-se dizê-lo, também haveria de ter sido apreendido por aquele e levado em conta, quando, à luz dos respectivos factos, preparou a sua defesa. É que o mesmo não podia ignorar que tinha participado nas OPVs da Galp e da Ren e na OPS da Martifer e que com o uso fraudulento do nome de terceiros acedeu a mais acções do que aquelas que lhe eram permitidas pelo rateio!
Como quer que seja e como é reconhecido na decisão recorrida, a CMVM não deu cabal cumprimento ao disposto no citado art.º 50.º, na interpretação que dele foi feita pelo acima citado acórdão de fixação de jurisprudência, ferindo, assim, de nulidade a respectiva “acusação”, desde logo, porque, como bem se faz salientar na mesma decisão, “a defesa nunca se poderá debruçar sobre a questão do número de resoluções se não souber o número de infracções que lhe são imputadas”.
Contudo, esta é uma nulidade dependente de arguição, como resulta da interpretação conjugada do disposto nos artºs. 119.º, 120.º e 283.º, n.º 3, do C.P.P., ex vi art.º 41.º, n.º 1, do RGCO, arguição essa que, à falta da indicação de outro, haveria de ter sido deduzida no prazo geral de dez dias, previsto no art.º 105.º, n.º 1, do mesmo C.P.P., contado a partir da respectiva “acusação”. Foi assim que também se entendeu no referido Assento n.º 1/2003.
Ora, este vício da não indicação precisa do número de infracções por si praticadas não foi invocado pelo recorrente perante a CMVM quando impugnou a “acusação” por esta deduzida, razão por que haverá de ser considerada sanada a respectiva nulidade, como bem foi decidido pelo tribunal “a quo”.
Improcede, pois, este fundamento de recurso.
Alega o recorrente, por outro lado, enfermar, ainda, a “acusação” formulada pela CMVM de nulidade, à luz do disposto no art.º 283.º, n.º 3, als. d), e) e f) do C.P.P., ex vi art.º 41.º, n.º 1, do RGCO, pois que desta não foi feita constar a prova que sustentava a respectiva imputação factual, deste modo lhe havendo sido coarctado o respectivo direito de defesa, em violação do preceituado nos artºs. 50.º do RGCO e 32.º, n.º 10 da C.R.P.
Ora, também aqui se haverão de fazer relevar no sentido da improcedência da pretensão em causa, quer os argumentos invocados na decisão recorrida, quer os invocados pelo Ministério Público na sua “resposta”, os quais se sufragam, em pouco mais se podendo fazer acrescer.
Desde logo, do art.º 50.º do RGCO não constam como elementos essenciais a comunicar ao arguido pela autoridade administrativa os meios de prova em que se sustenta a imputação da respectiva contra-ordenação.
Ao arguido, diz a lei, deve ser dada a possibilidade de se pronunciar sobre a contra-ordenação imputada e sobre a correspondente sanção. A partir daqui o “trabalho” passa a ser do mesmo arguido, o qual, na preparação da defesa que queira fazer, haverá de diligenciar no sentido de infirmar a respectiva acusação ou de atenuar os seus efeitos, o que o passa, necessariamente, pela análise cuidada dos autos e por rebater, se para isso tiver argumentos, os meios de prova aí invocados pela autoridade administrativa. Veja-se, aliás, que, quando se deduz uma acusação pela prática de um crime, são indicados, é certo, os meios de prova, mas não se reproduz o conteúdo dos documentos nem se extractam os depoimentos e declarações prestados em sede de inquérito que sustentam a mesma acusação. É ao arguido que cabe, na preparação da sua defesa, fazer, depois, a análise cuidada dos autos, conhecendo e preparando a discussão, em julgamento, dos respectivos meios de prova.
Ora, em sede de contra-ordenação, onde se discutem, tão só, bens jurídico-administrativos, que são constituídos “através da proibição e por força dela”, como diz Figueiredo Dias, in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª Edição, 2007, §34, pág. 126, é compreensível que a lei se tenha bastado com a obrigação de informação dos elementos referidos no art.º 50.º do RGCO, o qual, neste ramo do direito, embora com um grau de exigência diferente, tem uma função idêntica à que se prevê no art.º 283.º do C.P.P..
Por isso, dá-se conhecimento ao arguido do essencial e concede-se-lhe prazo para o exercício do seu direito de defesa, o qual haverá de passar, necessariamente, pela consulta dos autos e análise dos meios prova usados pela autoridade administrativa, consulta essa que, aliás, também não deixaria de ser feita se, com a notificação da “acusação”, fossem identificados (e não mais do que isso) os referidos meios de prova.
Na recente publicação na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 23, n.º 1, do Estudo referente ao Tema “Direito de Audição e Direito de Defesa em Processo de Contraordenação: Conteúdo, Alcance e Conformidade Constitucional”, diz Frederico da Costa Pinto, a fls. 78 da mesma Revista: “Na fase organicamente administrativa do processo de contraordenação existem pelo menos três momentos específicos para o arguido exercer o seu direito de defesa: o primeiro quando ao ser confrontado com a «acusação» procura, ao abrigo do artigo 50.º do RGCords, persuadir a autoridade administrativa das suas razões ou da falta de razão da pretensão sancionatória pronunciando-se sobre a contraordenação que lhe é imputada; o segundo participando na eventual produção de prova que tenha lugar entre o momento da acusação e o momento da decisão; e o terceiro impugnando judicialmente a própria decisão da própria autoridade administrativa (ao abrigo do artigo 59.º do RGCords, ou norma sectorial complementar ou equivalente, como acontece com o disposto no art.º 416.º do CdVM) requerendo um julgamento que terá como objecto o caso controvertido e documentado nos autos, agora enriquecido com os elementos constantes da sua impugnação e aqueles juntos pela autoridade administrativa (in casu, nos termos do artigo 416.º, n.º 2, do CdVM).
Não obstante, o arguido tem ainda o direito de intervir no processo decisório subsequente, já na fase judicial, designadamente participando presencialmente e através de mandatário na audiência de julgamento, exercendo o contraditório sobre a produção de prova e, relativamente às decisões controvertidas, recorrendo no final de decisão judicial proferida para uma instância superior (sem olvidar ainda o recurso específico para o Tribunal Constitucional).
Cada um destes momentos de defesa do arguido tem uma natureza específica e uma razão de ser, em função da tramitação do processo e da sequência do mesmo. A sua autonomia recíproca implica que uns não inutilizem os outros e que o conteúdo da defesa em causa se adeque à lei e ao acto praticado, à luz das diversas hipóteses de intervenção que a lei vai facultando ao arguido. (…)”.
Foram várias, pois, as oportunidades de defesa colocadas ao dispor do arguido/recorrente.
Depois, também o Assento n.º 1/2003, na exaustiva análise feita ao citado art.º 50.º, não prevê neste a exigência de indicação dos meios de prova em que se sustenta a “acusação”, o que, na linha do atrás já exposto, se justifica pela “menor ressonância ética do ilícito contra-ordenacional, que o subtrai às mais rigorosas exigências de aplicação das garantias do processo criminal”, como é referido nas alegações do Ministério Público apresentadas no Proc. n.º 537/2011 do Tribunal Constitucional, nesta parte reproduzidas na “resposta” do mesmo Ministério Público nestes autos.
Por outro lado, à luz do entendimento sufragado no citado Acórdão n.º 537/2011, não poderá ser vista qualquer inconstitucionalidade no art.º 50.º do RGCO, na interpretação do mesmo feita quanto à inexigência de indicação dos respectivos meios de prova.
Assim, também com este fundamento, haverá de ser negado provimento ao recurso.
Segundo o recorrente, a “acusação” e a decisão da CMVM são nulas, ainda, porque não foi feita, com a desejada suficiência, a descrição da matéria de facto cuja prática lhe foi imputada, designadamente quanto à invocada actuação dolosa na violação do dever de defesa do mercado.
Ora, como bem resulta da análise das referidas peças, também aqui não tem o recorrente qualquer razão!
Quanto à matéria de facto que foi feita constar da respectiva “acusação”, é a mesma a necessária e a suficiente à sustentação da imputação da prática das respectivas infracções, cujo tipo se mostra preenchido em todos os seus elementos, sendo que os objectivos se descrevem, com evidente pormenor, de fls. 7917 a 7971 e dos anexos que estão a fls. 7974, sgs.
Quanto ao invocado “dolo”, é este um elemento de natureza subjectiva, que pertence ao foro íntimo do agente e cujo apuramento haver-se-á de apreender do contexto da acção desenvolvida. Isto é, “as intenções pertencem à esfera íntima de cada pessoa, sendo que o tribunal só as pode apreender de forma indirecta, através da submissão de actos de natureza externa, empiricamente observáveis ao crivo das regras da experiência e da ordem natural das coisas”.
Foi assim que, ante os elementos de facto ponderados, cuja prática foi imputada ao recorrente, se concluiu ter o mesmo actuado dolosamente, reconhecendo-se que sabia da ilicitude da sua conduta, que esta era punida como contra-ordenação e que, pese embora isso, não deixou de a materializar, socorrendo-se de meios manifestamente fraudulentos para aceder a mais acções do que aquelas que o rateio lhe permitia, subvertendo, assim, as respectivas regras. Como se diz na decisão recorrida, a defraudação dos efeitos do rateio consistiu no uso de terceiras pessoas por parte do recorrente para criar a falsa aparência de que aquelas pretendiam adquirir acções, quando, na verdade, as mesmas não passavam de meras “testas de ferro” ou “homens de palha”, por conta e no interesse daquele, que era o seu verdadeiro adquirente.
Assim, face à factualidade dada como comprovada, outra conclusão não poderia ter sido extraída pela autoridade administrativa, corroborada pelo tribunal “a quo”, que não fosse a de o recorrente haver violado, de forma intensamente dolosa, o dever de defesa do mercado, pelo que reparos não pode merecer a decisão nesse sentido proferida, a qual respeitou, em tudo, o disposto no art.º 58.º, nºs. 1 e 2, do RGCO.
Segundo o mesmo recorrente, é, ainda, nula a decisão proferida pela CMVM por esta haver feito relevar meios de prova que foram juntos ao processo depois da formulação da acusação, da apresentação da sua defesa e da sua última intervenção na fase administrativa do processo, e, isto, porque não lhe foi permitido pronunciar-se sobre o memorial junto pela arguida Caixa Geral de Depósitos, violando-se, assim, o P.º do contraditório.
Ora, como se diz na decisão proferida pelo tribunal “a quo”, todos os meios de prova trazidos aos autos, que possam vir a condicionar a decisão final, haverão de ser dados a conhecer aos arguidos visados pelos mesmos e só a estes, a fim de que, se o desejarem fazer, possam contraditá-los.
Por outro lado, se esses documentos, apesar de juntos ao processo, não foram usados como meio de prova, ou só o foram em relação a determinado arguido, apenas a este, como é por demais evidente, deverá ser assegurado o exercício do respectivo contraditório, já que só os seus interesses poderão ser visados pelos mesmos documentos.
Assim sendo, temos que, no caso em análise, como se refere na decisão proferida pelo tribunal “a quo” e se comprova pela análise da decisão proferida pela CMVM, o “memorial” junto pela Caixa Geral de Depósitos não foi usado como meio de prova contra o aqui recorrente, muito embora contivesse alguns dados sobre si, pelo que a notificação que lhe fosse feita do referido documento traduzir-se-ia, sempre, na prática de um acto inútil, pois que aquele em nada iria relevar para a decisão que se impunha proferir, como qualquer relevância também não teriam as eventuais considerações que sobre o mesmo fossem tecidas pelo recorrente.
Não se verifica, pois, a invocada nulidade.
Insurge-se o recorrente, finalmente, contra os valores da coima e da sanção acessória, tendo-se em conta, designadamente, o facto de ter injectado na empresa da qual era presidente do conselho de administração a importância de 100 000,00 €uros para pagamento de parte das remunerações dos seus trabalhadores. Isto é, o recorrente quer ver reflectidos nos montantes da coima e da sanção acessória uma eventual atenuação dos graus de culpa e de ilicitude, advindos, segundo o mesmo, do facto de haver canalizado para o pagamento aos seus trabalhadores os proventos ilicitamente obtidos.
Porém, não tem qualquer cabimento a pretensão do recorrente, a qual, a ser satisfeita, também constituiria um claro benefício ao infractor, para além de se estarem a fazer relevar positivamente os efeitos do exercício de uma actividade ilícita.
Como diz o Ministério Público na sua “resposta”, o montante em causa não pode ser considerado um custo para o recorrente, mas, sim, um benefício, pois que, sendo ele presidente do conselho de administração da empresa, a injecção de liquidez que houvesse de ser feita na mesma teria que o ser à custa do seu património pessoal, constituindo, para si, um esforço financeiro próprio. Porém, fê-lo à custa daquilo que não lhe pertencia, já que ilicitamente obtido!
Assim, não pode ser este usado como um argumento válido para as pretendidas atenuações.
Por outro lado, quanto à agravação do valor da coima pelo tribunal “a quo”, com a qual se concorda, fê-lo aquele à luz do preceituado no art.º 416.º, n.º 8, tendo em conta a particular situação do recorrente, pois que, designadamente, “tem experiência na gestão de empresas, tem assento no conselho superior de um grande Banco e já foi condenado por um crime de abuso de informação no mercado de valores mobiliários”, sendo de referir ainda, que, contrariamente ao que se verificou com os demais arguidos, que foram determinados na sua acção pela CGD, o aqui recorrente actuou por vontade própria e esclarecida, sabendo bem o que queria e a forma de melhor o conseguir.
Deste modo, não é o seu grau de culpa igual ao dos demais arguidos, como, também, não o é o da ilicitude dos factos, aferido este pelos benefícios económicos ilicitamente obtidos, sobrelevando aqui, pelas razões expostas, as exigências de prevenção.
Tem-se, pois, como ajustado o montante das coimas, quer o parcelar, quer o resultante do respectivo cúmulo jurídico.
Quanto à sanção acessória, para além de valerem aqui as mesmas razões atrás já expostas no conhecimento do recurso do arguido PS..., que fazem afastar, quer a sua dispensa, quer a suspensão, a redução entretanto feita pelo tribunal “a quo”, à luz dos fundamentos para tal invocados, onde foram feitos relevar os custos suportados com a montagem da operação, mostra-se ajustada.
Por outro lado, pelas razões também já atrás expostas, não se poderá considerar que tenha havido redução do benefício económico obtido com a entrega dos 100 000,00 €uros à empresa de que era administrador, na medida em que o recorrente, se não o tivesse feito com o recurso àquela importância, para pagamento dos vencimentos dos funcionários, tê-lo-ia que fazer por via do seu património pessoal, o qual, deste modo, ficou incólume. Aquele obteve, ilicitamente, um benefício económico no montante de 171 943,08 €, sendo indiferente, para o fim por si pretendido, o destino que, depois, lhe tenha dado. Uma vez integrado no seu património, neste se fundiu, perdendo a sua autonomia. Enquanto isso, o pagamento em causa sempre seria imposto ao recorrente fazer, já que era administrador da empresa, e, ao fazê-lo com a importância acima referida, não só aliviou o seu património, como se socorreu de proventos que nunca poderiam ter sido obtidos, já que ilícitos.
Não tem, pois, qualquer razão de ser a solicitada redução.
Deste modo, haverá de confirmar-se a decisão recorrida relativamente ao recorrente JM..., negando-se provimento ao recurso por si interposto.
Nestes termos e com os expostos fundamentos, acordam os mesmos Juízes, em conferência, em negar provimento aos recursos interpostos pelos arguidos PS..., LT... e JM..., assim confirmando a decisão recorrida.”
Relembre-se que esta decisão do Tribunal de Concorrência, Regulação e Supervisão, constante a fls. 10.082 a 10.482, condenou os arguidos pela violação do dever de defesa do mercado, previsto no artigo 311.º, n.ºs 1 e 2, alínea c), do CdVM, confirmando, nessa medida, a decisão condenatória que havia sido proferida pela CMVM - Comissão do Mercado de Valores Mobiliários -, pois que, ao abrigo do artigo 416.º, n.º 8, do CdvM, agravou o valor das coimas em que foram condenados os visados pelo processo, ditos arguidos, e reduziu em um terço o valor da sanção acessória aplicada, por aí, de resto, diferenciando, e bem, a natureza e conteúdo de regime desses institutos legais.
Para tanto, o Tribunal de Concorrência, Regulação e Supervisão deu como provado que os arguidos PS..., LT... e JM..., na qualidade de clientes da Caixa Geral de Depósitos (CGD), emitiram ordens de subscrição de ações em número muito superior ao permitido por lei, recorrendo para o efeito a ordens de subscrição dadas por terceiros, que, simultaneamente, entregavam ordens de transferência dessas mesmas ações para as contas bancárias dos arguidos, tendo, com a sua conduta, defraudado os efeitos do rateio efetuado para atribuição dos valores mobiliários das referidas ofertas públicas e colocando em risco a regularidade de funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado.
Em ordem a tal, essa decisão do Tribunal de Concorrência, Regulação e Supervisão, ora transitada em julgado, considerou, quanto ao visado pelo processo PS... que o facto de o artigo 311.º, do CdVM, prever uma contraordenação específica dos intermediários financeiros não impedia a condenação dos clientes do intermediário financeiro, na medida em que os mesmos tenham agido em comparticipação com aquele, por via das regras da comunicação da ilicitude previstas nos artigos 16º, nº 1, do RGCORD, e 419.º, n.º 1, da CdVM.
Nesse entendimento dos referidos preceitos legais, no direito contraordenacional português vigora um amplo regime de comunicação da ilicitude que se traduz no facto de a punibilidade da infração ser extensível a qualquer comparticipante, desde que um dos comparticipantes possua certa qualidade ou relação pessoal que fundamente a ilicitude ou grau de ilicitude de um facto.
Assim, sendo no caso a CGD a titular do dever de defesa do mercado (na qualidade de intermediário financeiro), os clientes que, juntamente com esta entidade, praticaram a infração, são comparticipantes da CGD na prática da mesma, sendo-lhes, por essa razão, imputável a prática da referida contraordenação, razão porque a emissão de ordens de subscrição consubstancia um contributo causal para a execução dessas mesmas ordens, o que, ao abrigo do conceito extensivo de autor previsto no artigo 16.º, do RGCORD, qualificou o arguido PS... como autor da contraordenação em causa.
É que, como também defendido pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, a emissão de ordens de subscrição foi tida não como um qualquer acto completamente estranho ou meramente preparatório da execução das ordens, mas antes uma parte fundamental do acto de execução, sendo essa a razão de o arguido PS... ter sido punido como autor da contraordenação (com afastamento da invocação da violação do artigo 29.º, n.º 1, da CRP, porquanto não estava em causa nem a aplicação analógica ao arguido do artigo 311.º, do CdVM, nem a violação do princípio “nullum crimen sine lege”, “ex vi” RGCORD e CdVM, em ordem à aplicação àquele visado pelo processo/arguido do dever previsto no artigo 311.º do CdVM).
Conhecendo este visado pelo processo “a regra que impedia o acesso individual a mais ações do que aquelas que eram fixadas para efeitos do rateio”, não tendo sido “uma marioneta nas mãos da CGD”, antes tomando “PS... a iniciativa na OPV da Galp e, em todo o caso, liderando um sindicato de pessoas, que atuaram de forma a defraudar os efeitos do rateio das ações da Galp, Martifer e Ren”, com plena consciência da ilicitude dos factos por si praticados e vontade de defraudar o rateio das ofertas públicas em causa nos autos, foi já ali, com base nos valores dados como provados na sentença, feito o cálculo do benefício económico obtido por este visado pelo processo, sendo os custos alegadamente tidos com as operações em causa nos autos tomados em consideração pelo Tribunal de Concorrência, Regulação e Supervisão ao reduzir em um terço a sanção acessória aplicada, mostrando-se, até por aí, ultrapassado o momento adjectivo de aferir a esta, mesmo que por premissa não articulada, os, então observados, critérios de determinação dessa sanção, desde logo previstos no artigo 405.º, do CdVM, e/ou os princípios da igualdade e da proporcionalidade, previstos nos artigos 13.º e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, que, aliás, têm campo definido e se referem, desde logo, a um juízo sobre a necessidade e adequação das soluções legislativas, em vigor, encontradas pelo legislador ordinário, e independentemente de o recorrente PS... ter ou não invocado expressamente a proporcionalidade da sanção acessória que lhe foi aplicada (“bastante favorável face ao benefício económico que o arguido efetivamente teve com as operações”, nos dizeres da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários).
O mesmo se reporte aos visados pelo processo LT... e JM..., cada um dos quais, como ali se sublinha, “não atuou em erro”, com “conduta imputada a título de dolo e não a título de negligência”, e para lá de eventual “falta de consciência da ilicitude da parte do arguido, nos termos do art. 9º, nº 1, RGCORD, nunca poder qualificar-se como não censurável para efeitos de exclusão da ilicitude” e/ou de “o art. 72º do CP não ter aplicação em processo contraordenacional, porquanto a atenuação especial tem normas específicas no RGCORD, o que indica que não existe uma lacuna nesta matéria, mas apenas o desejo do legislador de tratar de forma diferente o regime da atenuação especial em processo contraordenacional e em processo penal”.
Tal como referido, a apreensão do benefício económico obtido pelos visados pelo processo é essencial para efeitos de assegurar que os mesmos não beneficiam da prática das infrações (e, embora essa não seja matéria agora em análise, ficou provado que os recorridos tiveram efectivamente benefício económico com a sua prática).
Os despachos revidendos, ao indeferirem a promoção do Ministério Público e deferirem a pretensão formulada pelos visados no processo, em decisão de sinal diverso ao conteúdo do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de fls. 11.039 a 11.201 (que não concedeu a dispensa da respectiva apreensão), configuram, em rigor, permissão em ordem a que aqueles recorridos possam beneficiar patrimonialmente com a prática da infração que lhes foi imputada, o que, pela sua natureza e finalidade, contraria a “ratio” que deve emanar da aplicação de uma sanção acessória com estas características jurídicas.
Nem relevante é para o caso (pagamento da sanção acessória em prestações) a situação, invocada e apreciada naquelas sedes, de o visado pelo processo JM... ter, ou não, “injetado na empresa de que era Presidente do Conselho de Administração €100.000,00 do benefício económico que obteve com as operações em causa nos autos” (e independentemente de tal ter tido, ou não, “o efeito de atenuar o grau de ilicitude e culpa da sua conduta, demonstrando apenas que o arguido efetivamente utilizou em seu proveito o benefício económico ilícito que obteve”, e de “a utilização que fez do dinheiro que recebeu ilicitamente e os restantes factores também ponderados pelo Tribunal - o facto de já ter sido condenado, por sentença transitada em julgado, pelo crime de abuso de informação privilegiada no mercado de valores mobiliários, a gravidade concreta da sua atuação e o facto de ter agido dolosamente, sem sequer ter existido, da parte da CGD, uma atuação no sentido de o pressionar ou incentivar a efetuar as transações - justificarem a coima aplicada”).
É que para a sanção acessória é irrelevante saber, em termos de efeitos de apreensão do benefício económico, o que tal visado pelo processo fez ao dinheiro que ilicitamente recebeu, pois que, repete-se, a “ratio” da existência da mesma (referida sanção acessória) é obviar, ainda que apenas durante algum tempo, e como seria o caso a manterem-se as decisões revidendas, que o infrator beneficie economicamente da sua atuação ilícita.
Aliás, por isso mesmo se defendeu no processo que “a sanção acessória aplicada ao arguido não poderia descontar os “cerca de € 100.000,00” que o arguido utilizou na sua empresa, porque é dinheiro obtido pelo arguido ilicitamente e do qual tirou proveito (foi dinheiro que lhe permitiu reforçar o capital da empresa, sem precisar de recorrer ao seu património pessoal)”.
A sentença do Tribunal de Concorrência, Regulação e Supervisão mostra-se, como se aludiu “supra”, transitada em julgado, em concretização de instituto (o do caso julgado) estruturado em razão da segurança e da paz jurídica.
“O fundamento central do caso julgado radica-se justamente numa concessão prática às necessidades de garantir a certeza e a segurança do direito” - cfr. Professor Eduardo Correia, “in” A Teoria do Concurso em Direito Criminal: I- Unidade e Pluralidade de Infracções; II - Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, reimpressão, Coimbra, Almedina, 1983.
De resto, até na consideração de que o caso julgado “não é um valor em si e por si” e/ou de que a sua “protecção há-de assentar em interesses substanciais prevalecentes” - cfr. Rodrigues Maximiano, “in” Aplicação da lei penal no tempo caso julgado, na Revista do Ministério Público, Ano 4.º, volume XIII, 1983, página 21 -, visto o alcance da norma constante do n.º 5, do artigo 29.º, da Constituição da República Portuguesa, tratando-se de matéria que corresponde ao desenvolvimento de regras gerais, sem outro conteúdo complementar que não seja a própria lei penal substantiva - cfr. também teor do, então, “assento” n.º 3/2000, publicado no Diário da República, I série - A, de 2000.02.11 -, a matéria “in judice” não é diversa do que, em concreto, quanto àquelas penas acessórias, foi objecto do acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa, de fls. 11.039 a fls. 11.201 verso, que apreciou e decidiu os recursos, então interpostos pelos visados pelo processo, ora recorridos.
De resto, no domínio do ilícito de mera ordenação social as sanções têm carga de desvalor ético próprio (diverso dos das penas criminais), assumindo, em ordem a punir, relevo particular as razões de pura utilidade e de estratégia social (eventualmente por isso consagrando, “v.g.”, o RGCO apenas três casos em que há lugar à atenuação especial da coima: erro censurável sobre a ilicitude, punibilidade da tentativa e punibilidade do cúmplice).
Salienta-se, por isso, com adequação, nos recursos do Ministério Público:
“Não é legalmente admissível o pagamento faseado da quantia declarada apreendida e perdida, sob pena de se desvirtuar a sanção acessória aplicada na sentença, consubstanciada na apreensão e perda dos mencionados valores e com violação de caso julgado.
Tratando-se de uma sanção acessória não lhe poderá ser aplicável o disposto nos artigos n.ºs 111.º e 112.º do Código Penal, porquanto tais preceitos não respeitam a qualquer pena acessória que tenha sido aplicada.
Conforme Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayete em Código Penal Anotado, 2.ª edição, anotação 12 ao artigo 111.º "A perda de vantagens prevista no artigo 111.º do Código Penal não é uma pena acessória. É antes uma providência sancionatória de natureza análoga à da medida de segurança. Na verdade «previne a prática de futuros crimes» e mostra ao agente e à generalidade das pessoas que, em caso da prática de um facto ilícito típico, é sempre em qualquer caso instaurada uma ordenação de bens adequada ao direito» instauração que «se verifica com inteira independência de o agente ter ou não actuado com culpa»."
Estando em causa uma sanção acessória de apreensão e perda de parte do produto do benefício directamente obtido com a prática das contraordenações, com vista ao seu efectivo cumprimento, deverá ser ordenada a apreensão de depósitos bancários pertencentes a cada um dos arguidos no montante declarado apreendido e perdido, nos termos do disposto no art.º 499.º do Código de Processo Penal.
Só assim se observará o próprio RGCO que no Capítulo VIII, sob a epígrafe "Da Execução", no seu artigo 89.º, n.º 4, determina que à execução das sanções acessórias "é aplicável o disposto sobre a execução de penas acessórias em processo criminal".
Não há no RGCO qualquer lacuna no que respeita à execução das sanções acessórias.
A sanção acessória em causa não é de aplicação automática, mas depende de juízo de necessidade e proporcionalidade, cabendo ao tribunal de julgamento, segundo tais critérios, ponderar da necessidade da aplicação da sanção acessória com a apreensão e perda da totalidade ou de parte do benefício obtido, atendendo a sua adequação e também ao sacrifício para o visado.
Após a sentença ter sido confirmada por Tribunal Superior e ter transitado em julgado, não cabe ao tribunal a quo vir ponderar novamente aqueles critérios.
O despacho recorrido não só neutraliza a sanção acessória em desrespeito pelo caso julgado, com desrespeito por decisão do Tribunal Superior, como cumula quantias de diferente natureza jurídica e com modos de cumprimento legalmente diversos.”
O legislador foi muito preciso, nesta sede, na indicação das situações que considerou serem passíveis de pagamento em parcelas, desde logo as relativas às coimas e à condenação em custas, não englobando aí as atinentes às sanções acessórias.
A estatuição do artigo 32.º, do RGCO, aliás, apenas permite o recurso ao direito penal “em tudo o que não for contrário à presente lei”, sendo que o recurso ao instituto em causa do Código Penal, fora de caso expressamente previsto no Regime Geral das Contraordenações e Coimas e do Código dos Valores Mobiliários, contraria o direito aplicável ao caso “in judice”.
De resto, a ausência normativa querida pelo legislador não pode ser tida como lacuna, mesmo que oculta ou subsequente: tal só existiria se, em termos de necessária interpretação, se configurassem omissão involuntária e/ou normas contraditórias (lacuna de colisão), o que não é o caso, tendo as normas invocadas pelas decisões recorridas ora em apreço, e como refere o Ministério Público, diverso enquadramento e âmbito de aplicação.
Cabe, aliás, notar a natureza axiologicamente neutra do ordenamento contra-ordenacional e o seu reporte ao princípio da legalidade, sem evidência de norma que permita quer a suspensão da execução da pena acessória, quer a sua substituição por caução, quer o seu “pagamento” em prestações (antes e apenas se mostrando prevista - cfr. artigos 50.º e 98.º, do Código Penal – as, ali prefiguradas, suspensões da execução daquelas penas de substituição, que, manifestamente, não enquadram a categoria das penas acessórias, e muito menos as dos autos, diversas das demais e cuja aplicação pressupõe a fixação na sentença de uma pena principal), não sendo permitido o recurso à analogia - cfr. n.º 3, do artigo 1.º, do Código Penal - ou a interpretações que conduzam a efeitos que a ela se equiparem, para extrapolar a aplicação do regime invocado pelas decisões revidendas às penas acessórias “in judice”, não abrangidas naquelas invocadas normas.
O acolhimento das pretensões dos recorridos configura, assim, como que uma criação para tais penas acessórias de um novo regime, sem suporte legal e, em certa medida, face à concreta natureza dessas penas acessórias, até “contra legem”, violador da proibição contida no n.º 3, do artigo 29.º, da Constituição da República Portuguesa.
Para lá da determinação da respectiva medida, que aqui se não pode já questionar, ainda que por premissa não articulada, os critérios para o regime da sua execução são, necessária e exclusivamente, os que resultam da aplicação das normas a que o Ministério Público, ora recorrente, e em ordem ao deferimento da pretensão por ele formulada, faz alusão.
De resto, o regime invocado nas decisões revidendas (dos artigos 111.º e 112.º, do Código Penal) nunca seria (ainda que “excecionalmente”, como se escreve a fls. 11.324) aplicável ao caso presente sem violação, desde logo, e também, do disposto nos artigos 89.º, n.º 4, do RGCO, e 499.º do Código de Processo Penal, ainda que por via dos artigos 407.º, do Código dos Valores Mobiliários, e 32.º, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas, não só porque inexistem, a propósito, enunciadas ali quaisquer circunstâncias exemplificativas/exemplos-padrão, como, ainda, se fosse essa a intenção do legislador tal teria sido vertido expressamente em letra e forma de lei, até pela relativa simplicidade da respectiva formulação, a exemplo, aliás, do preceituado no artigo 88.º, n.ºs 4 e 5, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas, quanto à possibilidade do pagamento da coima em prestações dentro de determinado prazo e condicionalismo, e no artigo 33.º, do Regulamento das Custas Processuais, no relativo ao pagamento fraccionado das custas.
Não é, pois, possível afirmar a existência de lacuna que legitime a aplicação do regime invocado pela decisão revidenda.
De resto, note-se a invocação, pelas decisões revidendas de “ser procedente e favorável o juízo de necessidade sobre a situação económica e financeira, pelo que” seria, como se escreve, “proporcional e adequado, deferir o requerido”, inclusive no tocante às “sanções acessórias” (embora no dispositivo, e para lá do “cumular de quantias de diferente natureza jurídica e com modos de cumprimento legalmente diversos”/cfr. conclusão 9.ª - e motivação -, se referencie, tão só, “o pagamento da coima”), quando no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 132/2011, de 3 de Março, se decidiu “não julgar inconstitucional, por violação do princípio constitucional da proporcionalidade”, a norma ali em referência, e se tem, ainda, naquela instância, sustentado (cfr. acórdão n.º 574/95) que “a fixação da dosimetria sancionatória, maxime, em sede contra-ordenacional, se encontra no âmbito de um amplo espaço de conformação do legislador”, só devendo ser censuradas “as soluções legislativas que cominem sanções que sejam desnecessárias, inadequadas ou manifesta e claramente excessivas, pois tal proíbe o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição”, o que “in casu”, com, decisivo, trânsito em julgado da sentença condenatória, para lá de não ter sido invocado, e independentemente do difuso critério seguido pelas decisões recorridas quanto à matéria “sub judice”, não sucede.
Em face do “supra” mencionado é, pois, de conceder, nesta medida, a tutela jurisdicional que, com razão, foi formulada pelo Ministério Público.
***
III. DECISÃO:
Em conformidade com o exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar procedentes os recursos interpostos pelo Ministério Público, revogando-se os despachos revidendos, a serem substituídos por outro que ordene a apreensão de depósitos bancários pertencentes aos visados pelo processo (LT..., PS..., e JM...) nos montantes declarados apreendidos e perdidos pela, respectiva, sanção acessória aplicada, com subsequente e actualística pronúncia sobre o pagamento daquelas coimas em prestações, prosseguindo os autos os seus ulteriores termos.
Notifique.
Lisboa, 2015.05.14.
Guilherme Castanheira
Maria Guilhermina Freitas
(Elaborado em computador e revisto pelo relator, o 1.º signatário)
