| Decisão Texto Integral: | I – RELATÓRIO
VipCare -Comércio e Serviços de Cosmética e Beleza, Ldª intentou acção declarativa de condenação, seguindo a forma de processo ordinário, contra Diva – Bella – Nutrição e Estética, Ldª, pedindo, em síntese, que seja declarada a inválida a resolução do contrato de franquia levada a cabo pela Ré, e assim, condenada a pagar-lhe a quantia de Euros 400.413,53, a título de indemnização por danos negativos, e ainda, no valor a quantificar em liquidação de sentença no tocante à indemnização devida por danos emergentes, alegadamente, e em súmula, por ter a Ré incumprido o contrato e procedido a alterações do mesmo sem a concordância da Autora, não lhe assistindo justa causa para a resolução operada.
A Ré contestou. Impugnou a falta de motivo para a sua declaração resolutória, porquanto, a Autora, ao invés do que afirma, anuiu nas alterações, como a taxa de actualização do plano de publicidade; em reconvenção, pede a condenação da Autora no pagamento da quantia total de Euros 42.611, 23 e respectivos juros de mora, correspondente aos valores de facturas vencidas e não pagas, constituindo, de resto, procedimento sistemático daquela ao longo da vigência do contrato, o que determinou a Ré a resolvê-lo, fundamentadamente, em 13/2/2006.
Na tréplica, a Autora impugna o pedido reconvencional, pedindo ainda que a Ré seja condenada como litigante de má-fé em indemnização a fixar pelo Tribunal.
Saneados os autos e seleccionada a matéria de facto assente e controvertida, teve lugar a audiência de discussão e julgamento, no final da qual foi fixada factualidade provada e não provada sem reclamação.
A final proferiu-se sentença, julgando a acção improcedente e a reconvenção parcialmente procedente, e em consequência, absolveu-se a Ré do pedido, e, condenou-se a Autora a pagar àquela a quantia total de Euros 38.366,98 e juros de mora, respectivamente, a partir do vencimento de cada uma das facturas em questão.
Inconformada, a Autora interpôs recurso da sentença, adequadamente recebido como de apelação e efeito devolutivo.
Culminou as suas alegações com as conclusões que seguem:
I) A recorrente não aceitou qualquer alteração à taxa de publicidade para o ano de 2006.
II) Na realidade, o tribunal a quo esqueceu que o que estava contratado era que “A actualização dos valores relativos aos Royalties e à Taxa de Publicidade fixados para o presente contrato será realizada por indexação à taxa de inflação anual anunciada pelo Instituto Nacional de Estatística, acrescida da sobretaxa de 2,5%.
III) Em consequência, esqueceu que contratos devem ser cumpridos pontualmente, ou seja, não apenas no sentido restrito de cumprido a tempo, mas no sentido amplo de que o cumprimento deve coincidir, ponto por ponto, em toda linha, com o estipulado no contrato, e que quaisquer modificações só são admissiveis por mútuo consentimento. Para tal, «torna-se indispensável que o acordo de vontades, resultante do encontro da proposta de uma das partes com a aceitação da outra, cubra todos os pontos da negociação», (art. 232º do CC).
IV) A aceitação deve assumir duas características fundamentais: traduzir uma concordância total e inequívoca, ou seja, a aceitação da proposta com “...aditamentos, limitações ou outras modificações... implica a sua rejeição” (artigo 233º). De facto, a aceitação deve traduzir uma total aquiescência quanto à proposta. Uma “aceitação” parcial diz-nos: que não há acordo sobre toda a matéria da proposta e que, no remanescente, nada de concreto é contraposto.
V) Ao decidir que a recorrente deu a sua aceitação à alteração para a taxa de publicidade, o tribunal a quo não interpretou correctamente a factualidade provada e violou o disposto no artigo 232º e 233º do Código Civil.
VI) Entendeu o tribunal a quo que «atendendo ao teor do e-mail que foi enviado pela A. à R. no dia 03.11.2005 (III.8), em que declara que “(...) concordei com o valor de € 1.000,00 para a taxa de publicidade, se tal fosse da concordância de todos os franchisados e mantenho o acordo”, qualquer declaratário minimamente diligente interpretaria que a A. dava o seu acordo à alteração da contribuição da taxa de publicidade».
VII) Ao entender desta forma, o referido tribunal não considerou a factualidade provada e violou o disposto no artigo 236º do Código Civil. Isto por duas ordens de razões: a) só considera relevante uma parte do texto do e-mail e aquela declaração tem de ser integrada no seu conjunto. Note-se que a recorrente, para além de outras exigências, condicionava a sua aceitação à aceitação dos demais franchisados. Ora, em 03/11/2005, nem a recorrida sabia se todos os franchisados dariam o seu acordo; b) a recorrida conhecia a vontade real da recorrente. Tal conclusão resulta da própria factualidade provada. Vejam-se as alíneas I), H), V) e Y) dos Factos Assentes.
VIII) Conhecendo a recorrida a vontade real da recorrente é ela que prevalecerá, em conformidade com o ditame da velha máxima falsa demonstratio non nocet, consagrada no n.º 2 do artigo 236º do Código Civil.
IX) Ao decidir como decidiu, isto é, ao afirmar que «qualquer declaratário minimamente diligente interpretaria que a A. dava o seu acordo à alteração da contribuição da taxa de publicidade», o tribunal a quo violou o disposto no n.º 2 do artigo 236º do Código Civil.
X) Ainda que se entenda, como o tribunal a quo entendeu, que a recorrente aceitou a modificação contratual respeitante à contribuição para a taxa de publicidade, o que só por mera hipótese académica se concebe, a conduta da recorrente não será de tal modo grave que permita a resolução do contrato.
XI) Na realidade, o acervo de factos em que o tribunal a quo fundamenta a resolução (III. 8., 9., 16., 18., 19. e 21. da sentença) não permitem concluir que a conduta da recorrente seja de tal forma grave que justifique a inexigibilidade do contrato.
XII) Assim, ao decidir como decidiu o tribunal a quo violou o disposto no artigo 30º do DL nº 178/86, de 3 de Julho, aplicável por analogia aos contratos de distribuição.
XIII) De facto, não basta um mero incumprimento. Exige-se um incumprimento de especial relevo, quer pela natureza da infracção em si e das suas circunstâncias, ou da perda de confiança que cria na contraparte, quer pela sua repetição, ou reiteração, em termos de não ser de exigir à outra parte a manutenção do vinculo contratual.
XIV) O acervo de factos em que o tribunal a quo baseia a resolução do contrato não traduz uma conduta tão grave e reiterada que, só por si, torne inexigível a subsistência do vínculo contratual, tanto mais que não resulta ter originado quebras de vendas ou qualquer outra situação de menor eficácia comercial, justificativa de quebra de laços de confiança.
XV) Acresce que a recorrente pagou a taxa de publicidade tal como ela resultava do contrato, os pagamentos em atraso não foram de grande montante nem acumulados ao longo de meses, o que não permite concluir pela insustentabilidade da situação. Não se vislumbra, em consequência, justa causa de resolução.
XVI) As relações comerciais entre as partes decorreram no quadro de um contrato duradouro, no âmbito do qual foram feitos investimentos humanos e materiais consideráveis que, no âmbito da boa fé, era exigível às partes uma margem de tolerância em ordem à continuidade do contrato.
XVII) Não se verificou qualquer fundamento de resolução do contrato por parte da recorrente. A resolução do contrato não foi validamente operada por parte da recorrida, porquanto não ocorreu qualquer incumprimento definitivo da obrigação a que a recorrente estava adstrita (art. 432º n.º 1 C.C.). O comportamento da recorrida é censurável, na medida em que, abruptamente, resolveu o contrato, como se disse, sem qualquer fundamento legítimo.
XVIII) Face à declaração resolutória efectuada, a recorrida, sem qualquer fundamento, desencadeou o incumprimento definitivo, na modalidade de declaração inequívoca de não cumprir. Com efeito, ao declarar que põe termo ao contrato sem para tal estar legitimada com um fundamento legal ou contratual, a parte está a declarar que não pretende manter a vinculação ao contrato.
XIX) Sendo a resolução levada a cabo pela recorrida ilícita, tem a recorrente direito a ser indemnizada pelo interesse contratual negativo, ou seja, pelos prejuízos que teve com o facto de ter celebrado o contrato, do prejuízo que a recorrente não teria sofrido se não tivesse celebrado o contrato com a recorrida. O interesse contratual negativo abrange quer os danos emergentes, quer os lucros cessantes.
XX) Das alíneas AF), AG), AH), AI), AJ), AK), AL), e AM) dos Factos Assentes, mostram-se provados os prejuízos que a recorrente teve com o facto de ter celebrado o contrato.
XXI) Ao ter decidido que a recorrente não tem direito a exigir da recorrida a pretendida indemnização pelo interesse contratual negativo, por danos emergentes e lucros cessantes, o tribunal a quo violou as normas constantes dos artigos 798º, 799º, 562º, 563º e 564º, todos do Código Civil.
XXII) Sendo ilícita a resolução operada pela recorrida, ou seja, não tendo esta o direito de operar a resolução por total falta de fundamento, não tem aquela direito a qualquer indemnização na medida em que inexistem os pressupostos da responsabilidade civil contratual.
XXIII) Tendo o tribunal a quo condenado a recorrente a pagar à recorrida a quantia de € 37.126,73, violou o disposto nos artigos 799º, 562º, 563º e 564º, todos do Código Civil.
XXIV) Não tendo a recorrente aceite qualquer alteração contratual e muito menos no que diz respeito à taxa de publicidade não pode a mesma ser condenada a pagar a quantias de € 1.210,00, relativa à taxa de publicidade de Janeiro de 2006 e € 1,210,00, relativa à taxa de publicidade de Fevereiro de 2006.
XXV) Tendo o tribunal a quo condenado a recorrente naquelas quantias violou o disposto nos artigos 406º, 232º, 233º e 236º, n.º 2, todos do Código Civil.
XXVI) Nestes termos e nos melhores de Direito, devem V. Exas. proferir acórdão em que revogue a decisão do tribunal a quo, substituindo-a por outra em que: se declare a ilicitude da resolução do contrato de franchising operada pela recorrida e que, em consequência, esta seja condenada, de acordo com a factualidade assente, a indemnizar a recorrente em € 290.641,62, bem como naquilo que se vier a liquidar nos termos do n.º 2 do artigo 378º do CPC;- a recorrente seja absolvida do pedido recovencional por inexistirem os pressupostos da responsabilidade civil contratual.
A Ré apresentou resposta às alegações , pugnando em síntese, pela manutenção do julgado.
Cumpridos os vistos , nada obsta ao julgamento de mérito. II – FUNDAMENTAÇÃO
A.OS FACTOS
O tribunal fixou provada a seguinte factualidade que não foi objecto de impugnação:
1. Em 03.06.2004, a A., por um lado, e a R., por outro, assinaram um escrito que denominaram “Contrato de Franchising”, mediante o qual se estabeleceu o seguinte:
“(...)
Entre:
Primeiro: DIVA BELLA – Nutrição e Estética, Lda., (...), doravante designada por Franchisador.
e
Segundo: (A), (...), doravante designado por Franchisado.
é celebrado e reciprocamente aceite o presente contrato:
CONSIDERANDOS
Primeiro – O Franchisador detém a exclusividade de representação para o território nacional das marcas europeias e logotipos VIP CLINIC”, “VIP”, “IMAR & VIP CLINIC”, por força de contrato de MASTER FRANCHISING celebrado em 01 de Outubro de 2002, em Turim, Itália, com a sociedade VIP s.r.l.,
Segundo – o Franchisado reconhece o alto prestígio de que gozam as marcas VIP CLINIC”, “VIP”, “IMAR & VIP CLINIC”, pelo que está interessado em desenvolver a actividade comercial a ela inerente.
Terceiro – O presente contrato tem por fim estabelecer as condições, direitos e obrigações das partes derivadas da concessão de um franchising por parte do FRANCHISADOR ao FRANCHISADO.
Define-se como actividade em regime de franchising, aquela que, em resultado de um contrato, uma empresa, denominada Franchisadora, cede a outra denominada Franchisada, o direito à exploração de um sistema próprio de comercialização de produtos e serviços, sendo fundamental, conforme o Regulamento (CE)2790/99, de 22 de Dezembro de 1999, a cessão dos direitos de propriedade industrial ou intelectual relativos a marcas comerciais, sinais distintivos e Know-how.
Quarto – O Franchisado está interessado em adquirir o direito de explorar e desenvolver o franchising IMAR & VIP CLINIC, e o Franchisador aceita ceder o direito de utilização da marca, logotipo, nome de estabelecimento, insígnia de estabelecimento, sistemas e procedimentos da IMAR & VIP CLINIC, única e exclusivamente sob as condições que se estabelecem neste contrato e nos aditamentos ou alterações que forem posteriormente subscritas pelas partes.
(...)
Assim, decidem celebrar o presente contrato, que se rege nos termos e pelas cláusulas seguintes:
Cláusula Primeira
Objecto do Contrato
1. O presente contrato de franchising tem por objecto o conceito único e exclusivo, constituído pelas particulares técnicas de gestão nas áreas da saúde, beleza e estética, tratamentos e comercialização de produtos de cosmética e outros serviços conexo, reconhecidamente desenvolvido e testado sob as marcas VIP, VIP CLINIC e IMAR & VIP CLINIC.
2. O Franchisador, como representante exclusivo no território nacional da marca mencionada assegura ao Franchisado, que reúne as características exigidas para a celebração do presente contrato e do eu pontual cumprimento.
3. Na vigência deste contrato, o Franchisador concede ao Franchisado o direito de utilizar as insígnias e nome do estabelecimento, a marca, logotipos – distintivos, sistemas, normas e procedimentos da IMAR & VIP CLINIC única e exclusivamente nas condições constantes deste contrato e nos Manuais Operacionais, que o acompanham e dele fazem parte integrante.
(...)
Cláusula Terceira
1. O Franchisado deverá obrigatoriamente, e sob pena de rescisão contratual, constituir uma sociedade (num período máximo de cento e oitenta dias a contar da data de celebração do presente contrato), que o substituirá em todos os direitos e obrigações deste contrato devidamente regularizado e registado em sede própria, ficando o Franchisador isento de qualquer responsabilidade por infracção cometida pelo Franchisado
(…).
Cláusula Quarta
Duração e Renovação
1. O presente contrato vigorará pelo prazo de 5 (cinco) anos a contar da data da sua assinatura, sendo a sua renovação por períodos de igual duração.
(...)
Cláusula Sexta
Direito de Entrada, Royalties, Taxa de Publicidade, Preço do Franchising e Condições de Pagamento
(...)
3. Royalties
Pelos direitos concedidos à utilização da Marca, Insígnia, e Nome de Estabelecimento, pelos serviços da rede, estrutura de suporte de funcionamento, centralização de compras, serviço de apoio e como contrapartida pela concessão em regime de franchising, o Franchisado pagará ao Franchisador até ao 5º (quinto) dia de cada mês, a quantia de € 750,00, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, autorizando desde já o Franchisador a efectuar o respectivo débito mensal por transferência bancária (…)
4. Taxa de Publicidade
O Franchisado contribuirá com a quantia de €600,00 (seiscentos euros) mensais, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, destinada ao FUNDO DE MARKETING E PUBLICIDADE. Esta quantia será paga até ao quinto dia de cada mês, autorizando desde já o Franchisador a efectuar o respectivo débito mensal por transferência bancária, para a sua conta com o NIB002100005058305200109 que será aprovisionada pelo Franchisado para o devido efeito.
5. Todos os montantes que venham a ser devidos pelo Franchisado deverão ser liquidados no termo, local e modos fixados na presente cláusula. Exceptuam-se todas as despesas relativas a formação extra, suas ou de seus empregados, que obedecerão ao que for acordado entre as partes em cada caso concreto.
6. A actualização dos valores relativos aos Royalties e à Taxa de Publicidade fixados para o presente contrato será realizada por indexação à taxa de inflação anual anunciada pelo Instituto Nacional de Estatística, acrescida da sobretaxa de 2,5%.
Cláusula Sétima
(…)
3. O Franchisador autoriza o Franchisado a utilizar a marca e logotipos VIP e/ou VIP CLINIC e/ou IMAR & VIP CLINIC, nomes comerciais e registados durante o período convencionado na cláusula quarta, resultante do presente acordo de Franchising,
Cláusula Oitava
Obrigações do Franchisado
(...)
8.2.14. Efectuar atempadamente, quer aos fornecedores indicados por este, os pagamentos das facturas.
(…)
Cláusula Décima
Marketing, Publicidade e Imagem de Marca
1. O Franchisado obriga-se a contribuir para um Fundo de Publicidade ou Marketing, no montante correspondente a € 600,00 (seiscentos euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, destinado a aplicação para fins publicitários a nível nacional, nos termos descritos no número quatro da Cláusula Sexta.
1.1 O Franchisador será responsável pela gestão do Fundo de Publicidade de acordo com os seus próprios critérios, ainda que tendo em conta, sugestões e propostas do Franchisado, prestando contas no final de cada exercício.
(...)
Cláusula Décima Quinta
Cessação antecipada e seus efeitos
15.1. Cessação antecipada
(...)
15.1.2. Pelo franchisador
a) Ao Franchisador não é facultado o direito de denunciar o presente contrato, só o podendo fazer nos termos gerais de direito ou mediante invocação de justa causa que terá de ser feita por escrito com a antecedência mínima de trinta dias.
b) Para efeitos da alínea anterior constituem justa causa nomeadamente:
(...)
B.6) No caso do Franchisado não cumprir as disposições vigentes inerentes ao exercício da actividade da IMAR & VIP CLINIC.
b.7) No caso do Franchisado manter a mora relativamente ao pagamento das facturas do Franchisador, decorridos mais de 30 dias, após a comunicação escrita deste para fazer cessar a mora.
(...)
b.10) Se a qualidade do serviço que estiver a ser prestada por parte do Franchisado esteja a prejudicar a imagem e prestigio da marca IMAR & VIP CLINIC.
c) Causas de resolução passíveis de correcção:
Se a causa de incumprimento do contrato por parte do Franchisado, ainda que faculte a resolução, pode ser corrigida, o Franchisador, antes de operar a resolução, deverá conceder-lhe um prazo não superior a 30 dias para facultar a correcção ou o incumprimento, o que deverá fazer por escrito registado.
d) Repetição de incumprimentos.
Se durante os seis meses contados da primeira notificação de incumprimento ocorrer uma segunda notificação para os mesmos efeitos, ainda que por outra causa, ou dentro dos doze meses se emitirem três notificações, o Franchisador poderá optar pela resolução imediata deste contrato.
15.2. Consequências da cessação do contrato
Extinto o contrato, independentemente da causa, momento ou forma, o Franchisado obriga-se a:
a) Pagar imediatamente todas as quantias devidas ao Franchisador, cujo vencimento será antecipado à data da extinção do contrato;
b) Pagar imediatamente a quantia correspondente aos valores de royalties devidos até ao termo do contrato.
c) Pagar imediatamente aos fornecedores e outros terceiros relacionados com a actividade da marca IMAR & VIP CLINIC todas as facturas vencidas à data da extinção;
d) Cessar imediatamente a utilização que lhe era permitida, como Franchisado da IMAR & VIP CLINIC, das marcas, nomes, logotipos, métodos e técnicas que são propriedade do Franchisador e proceder à devolução de todo o material de imagem, manuais e publicidade relativo à VIP e/ou VIP CLINIC e/ou IMAR & VIP CLINIC;
e) Negociar a cessação da publicidade que estiver em curso e eliminar todos os materiais e documentos onde esteja representada a marca IMAR & VIP CLINIC;
f) Devolver imediatamente ao Franchisador, toda a informação escrita, documentos e materiais confidenciais que lhe forem entregues em depósito.
g) Cessar imediatamente qualquer actividade realizada com a marca IMAR & VIP CLINIC.
h) Proceder à imediata remoção de todos os sinais distintivos, posters ou similares que contenham menções alusivas às marcas atrás referidas, suportando o Franchisado todos os custos inerentes a este processo. O interior do seu Centro deverá igualmente ser remodelado de modo a não se verificarem quaisquer possíveis alusões às citadas marcas
(…)” (al. A) dos Factos Assentes);
2. Em 04.02.2005, a R. comunicou à A., por escrito, o seguinte:
“(...)
Assunto: Actualização de Royalties e Taxa de Publicidade
(...)
Conforme cláusula sexta no nº 6 do Contrato de Franchising as actualizações dos Royalties e Taxa de Publicidade são realizadas por indexação à taxa de inflação anunciada pelo Instituto Nacional de Estatística, acrescida da sobretaxa de 2,5%. Deste modo a actualização Royalties e Taxa de Publicidade para 2005 é de 4,9%.
O valor dos Royalties para 2005 passam a ser de 786,75€ e da Taxa de Publicidade de 629,40€, a estes valores acresce IVA à taxa legal em vigor.
(...).” (al. B) dos Factos Assentes);
3. Por e-mail enviado em 25.10.2005, a R. comunica à A. o seguinte:
“(...)
Cara (A)
No seguimento da nossa reunião, para que em 2006 a vip-clinic possa efectuar publicidade em televisão em televisão em canal aberto, e conforme acordado a taxa de publicidade que em 2005 tem o valor de €629,40 a partir de 2006 passa a ter o valor de € 1.000,00.
Este novo valor da taxa de publicidade entra em vigor em Janeiro de 2006
Solicito o reenvio deste e-mail com a confirmação do seu consentimento.
(...)” (al. C) dos factos Assentes);
4. A R. enviou e-mails, de conteúdo igual ao referido em C), e na mesma data, aos franchisados de Sintra-Beloura e Lisboa-Laranjeiras (al. D) dos Factos Assentes);
5. A R. não enviou idêntico e-mail aos franchisados da Amadora e Oeiras-Algés, porquanto o primeiro já havia dado o seu consentimento e no acordo estabelecido entre a R. e o franchisado de Oeiras-Algés havia sido fixada a taxa de publicidade em € 1.000,00 (al. E) dos Factos Assentes);
6. Por e-mail datado de 09.11.2005, o franchisado Lisboa-Laranjeiras comunicou o seguinte à R.
“(...)
Confirmamos a aceitação do aumento da verba de publicidade a partir de 2006, onde a finalidade principal é a publicidade de televisão em canal aberto.
(...)” (al. F) dos factos Assentes);
7. Por fax datado de 23.11.2005, o franchisado Sintra-Beloura dirigiu à Ré a seguinte informação:
“(...)
Ana Paula,
Mais uma vez apresento as desculpas pelo atraso no envio da confirmação, do consentimento e aceitação da TAXA DE PUBLICIDADE 2006.
Gostaríamos, naturalmente, de saber quando iremos ser informados sobre a forma e meio como irá ser transmitida esta PUBLICIDADE.
(...)” (al. G) dos Factos Assentes);
8. Por e-mail de 03.11.2005 a A. comunica à R. o seguinte:
“(...)
No seguimento da nossa reunião, concordei com o valor de € 1.000,00 para a taxa de publicidade, se tal fosse da concordância de todos os franchisados, e mantenho o acordo, mas julgo de referir que na mesma reunião expressei o meu desagrado em haver uma única reunião anual para apresentação do plano de publicidade.
Julgo indispensável, para haver actualização do valor de publicidade, existir informação detalhada sobre quais as vossas intenções de gestão dessa verba, nomeadamente saber em que canais vai passar a publicidade, em que horário e qual o seu formato.
(...)” (al. H) dos Factos Assentes);
9. Por e-mail datado de 03.11.2005 dirigido à A., a R. comunica-lhe o seguinte:
“(...)
Cara (A)
Conforme lhe transmiti na nossa reunião o novo valor da taxa de publicidade só poderia entrar em vigor se todos os franchisados estivessem de acordo e conforme lhe comuniquei também, todos os Franchisados me transmitiram a concordância e só faltava o concelho de Cascais.
Relembro-lhe que o desagrado que me transmitiu foi que em 2005 existiram poucas reuniões entre as Directoras das clínicas para trocarem ideias e experiências e não em relação à existência de uma só reunião para apresentação do plano de Publicidade.
Esclareço, tal como lhe transmiti na reunião, existirem poucas reuniões entre as Directoras por falta de disponibilidade das próprias.
(...)
Relativamente ao que se refere no seu e-mail, sobre informação mais detalhada sobre os canais onde vai ser efectuada a publicidade em televisão, para depois existir actualização da taxa de publicidade, esclareço:
- Só após a concordância de todos para o aumento da Taxa de publicidade é que se define o orçamento disponível para a Publicidade em 2006.
- Após definido o valor da Taxa de Publicidade para 2006 (1.000,00€x5x12 Meses = 60.000,00€/ Ano) é que se estrutura definitivamente o Plano de Publicidade para 2006 o qual será apresentado na próxima reunião a agendar brevemente.
Relembro que está em sua posse o plano de investimento de publicidade para 2005 e como poderá facilmente constatar já se investiu mais do que o previsto sem no entanto ter sido solicitado aos Franchisados qualquer acréscimo à comparticipação de publicidade para 2005.
Concluo que da parte do Franchisado do Concelho de Cascais tenho a concordância para o aumento da Taxa de Publicidade para o ano de 2006 de 1.000,00€/mês+IVA para assim dar seguimento à estruturação definitiva do Plano de Publicidade para 2006.
(...)” (al. I) dos Factos Assentes)
10. A R. convocou a A. para uma reunião, destinada à análise de relatório de auditoria, procedimentos de trabalho e diversas questões relacionadas com a marca, a qual teve lugar no dia 29.12.2005, pelas 15h30m (al. J) dos Factos Assentes);
11. Na reunião referida em 10. foi entregue à A. um relatório, elaborado por (C), nos termos do qual:
“(…)
Dia 05
(…)
Dos três tratamentos a que assisti fiz alguns reparos, tais como:
VBS
Algumas das placas de IV não estavam a fazer boa aderência com a pele o que provoca uma dispersão dos raios IV;
Não é transmitida da melhor forma ao cliente o que deve sentir no tratamento, pois a cliente pensa que quanto mais forte estiver a estimulação muscular melhor vai ser o resultado. A cliente referiu que uma vez que o custo do tratamento é demasiado elevado quer rentabilizar os tratamentos ao máximo. Às solicitações da cliente, a esteticista cede ao pedido, contrariando o objectivo/regras do tratamento;
A regulação da intensidade dos IV não foi feita.
Transion
Erro na colocação das polaridades;
Não houve o cuidado de com ferir no fim se estava tudo bem posicionado ficando uma das placas ligeiramente dobrada.
(…)
Linfogei
O canal 1 estava mal colocado
(…)
Dia 06
(…)
Transion 1
A maior parte das placas estavam colocadas nos sítios errados
A correspondência entre os canais não era a correcta
As polaridades estavam trocadas
Não sabia fazer os 2 tipos de configurações (Alternada/espelho)
(…)
Conclusão
Apesar do pouco tempo útil que estive com as esteticistas desta clínica foram bem notórias as dificuldades que estas apresentavam.
No único tratamento que tive a oportunidade de ver ser realizado pelas 3 3steticistas (Transion) nenhuma o conseguiu realizar de forma correcta nem souberam explicar devidamente no que consistia.
Tendo em conta que já tinha sido anunciada com a devida antecedência a minha deslocação a esta clínica seria de esperar que as coisas estivessem organizadas de modo a que esta fosse o mais proveitosa possível.
(…)” (al. K) dos Factos Assentes);
12. Na reunião referida em 11. foi entregue à A. um relatório de “Visita às instalações da VIP Clinic de Carcavelos em 27.12.2005
“No dia 27 de Dezembro de 2005 deslocamo-nos às instalações da Vip- Clinic de Carcavelos, Ana Paula dos Anjos na qualidade directora geral da Vip Clinic de Portugal e o Sr. Alexandre dos Anjos, na qualidade de director do Departamento de Franchising. Tivemos reunião com a directora da Vip Clinic de Carcavelos e após análise de algumas fichas dos clientes, cliente de tratamento de depilação e tratamento de rosto, tendo verificado que algumas das referidas fichas não tinham a respectiva ficha de diagnóstico de cliente. Verificamos também que a Vip Clinic de Carcavelos continua a não tirar fotografias de registo da evolução dos tratamentos aos seus clientes.
(…)” (al. L) dos factos Assentes);
13. Na reunião referida em 11. a A. entregou à R. um “Relatório visita de apoio e formação efectuado à Vip Clinic de Carcavelos nos dias 5, 6 e 7 de Dezembro”.
“(…), apresentou-se nesta clínica, como combinado, a D (C), para formação e apoio às esteticistas residentes na Vip-Clinic, nos dias 5 e 6 de Dezembro.
Assim, no dia 5, a D. (C) solicitou à D. Alice, responsável p+ela agenda diária desta clínica, as marcações existentes, para sua consulta e posterior escolha dos tratamentos a serem supervisionados. Tendo recaído a sua escolha em 2 tratamentos da esteticista Isabel Rodrigues, que se prendia com drenagem linfática e “transion” (...) assistiu aos tratamentos em causa, tendo apontado à referida esteticista os seguintes erros: - no tratamento da drenagem linfática, a placa do pé não deveria ficar posta na horizontal, mas som na vertical (canal 4); na inguinal (canal 1), dever-se-iam pôs 2 faixas e não 1 como estava a ser feito, isto para que os eléctrodos ficassem mais apertados à perna da cliente. Mas foi dito que haveria uma nova montagem para este tratamento que apresentava uma ligeira mudança em relação à anterior, mas que a esta esteticista não chegou a ser demonstrada. Em relação ao tratamento “transion” foi chamada a atenção para que nos próximos tratamentos a placa estivesse completamente em contacto com apele da cliente e não em contacto com parte do slip desta. Neste tratamento foi feita uma montagem “alternada”, ao que a formadora exemplificou a possibilidade de a fazer também em espelho, tendo explicado que a 1ª permitia mais queima de gordura e a 2ª, alterando a frequência, daria mais tonicidade.
(…)
Dia 5
A esteticista Claudia (..) tinha como trabalho distribuído tratamentos de rosto e corpo, tendo tido a assistência da formadora num tratamento VBS, ao qual foi chamada a atenção para a colocação de mais 1 faixa por causa dos IV.
(…)
(…) uma sessão de esclarecimento, em que serviu de modelo a estagiária (C), de um tratamento, neste caso drenagem linfática., venosa e “transion”. Neste tratamentos as montagens feitas por esta esteticista estavam correctas, tendo sido apenas alertada para que o “transion” na sua frequência 600 Hz também se deve utilizar, principalmente na tonificação.
(…)” (al. M) dos Factos Assentes);
14. No dia 09.01.2006, a A. enviou à R. um fax, em resposta aos relatórios entregues pela R. à A. na reunião referida em 11., que não estava assinado, tendo a R. enviado à A. um fax à A., solicitando a assinatura do fax, a fim de lhe ser dado seguimento, o que não foi feito pela A. (al. N) dos Factos Assentes);
15. Em reunião havida no dia 06.06.2005, a R. entregou à A. um relatório, nos termos do qual:
“(…)
No passado dia 20 de Maio de 2005 o Master da Vip-Clinic em Portugal, representado pela Directora Ana Paula Anjos e pelo Director do Departamento de Franchising Alexandre dos Anjos, efectuou uma visita de controle de qualidade na Vip-Clinic de Carcavelos, na qual se verificaram algumas irregularidades que não se enquadram nos padrões de qualidade da marca Vip-Clinic, que passo a descrever:
1. Verificamos que estava uma cliente na recepção preocupada com uma reacção que teve ao tratamento de mesoterapia. Só nos foi possível apercebermo-nos de tal situação porque uma enfermeira estava com a cliente na recepção a conversarem sobre este assunto. Na recepção também estavam outras clientes que também se aperceberam do que se estava a passar. Os restante clientes não têm que se aperceber do que se passa com os outros clientes.
Também nos apercebemos que a Directora da Vip-Clinic de Carcavelos estava ocupada com uma cliente e que nada sabia do que se estava a passar pois ninguém a informou da ocorrência.
Verificamos também que tanto a enfermeira como a recepcionista estavam a tentar fazer um telefonema para alguém fora dos quadros da empresa para informar esse alguém que estava uma cliente com uma reacção à mesoterapia, no entanto não informaram a Directora da clínica, que estava no seu gabinete, embora estivesse com um cliente ela tinha que ser informada do que se estava a passar e a mesma é que decidia o que fazer.
Nas clínicas Vip-clinic quando um cliente tem alguma duvida ou alguma reacção a algum dos tratamentos que esteja a efectuar o cliente não é atendido na recepção mas sim num gabinete e só sai do mesmo depois da Directora da Vip-clinic analisar o cliente e tomar as medidas que entenda necessário para esclarecer ou resolver a situação. Só depois de o cliente ter a sua situação esclarecida dentro do gabinete é que se desloca para a recepção e posteriormente sai da Vip-Clinic.
(…). O que se passou foi um desrespeito pelas normas da Vip-clinic e a enfermeira e a recepcionista têm que ser devidamente esclarecidas, para que em circunstância alguma voltem a ter tais procedimentos.
(…).
A Directora da Vip-clinic de Carcavelos terminou de atender um cliente e dirigiu-se para a recepção para se despedir do mesmo. Nesse preciso momento entra um outro cliente que a Directora cumprimentou e o mesmo transmitiu à Directora que queria falar com ela e que era rápido. Entretanto, a Directora foi cumprimentar a cliente que estava na recepção (Srª. Fátima Sabrosa), quando a cumprimentou esta transmitiu que tinha uma reacção à mesoterapia e a Directora ficou espantada pois nada sabia do que se estava a passar e pediu à Srª Fátima Sabrosa para aguardar e passou a tender a outra cliente que tinha acabado de chegar.
A Srª. Fátima Sabrosa que já estava há muito tempo na clínica começou a reclamar na recepção, lamentavelmente com razão, que estava primeiro que a outra cliente e que a Directora não a tendeu em primeiro lugar.
Na recepção estavam outros clientes que assistiram a esta reclamação.
Tem que se respeitar a ordem de chegada/marcação de cada cliente que só pode ser alterada se existir alguma situação de força maior que o justifique.
2. Depois da Directora atender a cliente que tinha acabado de chegar foi então atender juntamente com a enfermeira a Srª. Fátima Sabrosa no gabinete das consultas (…)
3. Verificamos também que há uma cliente que está a efectuar tratamentos com Mesoterapia e que não lhe efectuaram previamente o teste de reacção. Estas situações não podem ocorrer em caso algum e todos os clientes, sem excepção, têm que efectuar previamente o teste da meso antes de qualquer aplicação bem como têm que ser previamente informados das possíveis reacções que possam eventualmente ocorrer.
Estranhamos que tais situações tenham ocorrido com as vossas clientes, pois estas situações, relatadas no nº 1, 2 e 3 não se enquadram com os padrões de qualidade da marca e em circunstância alguma se podem voltar a repetir.
(…) (al. O) dos Factos Assentes);
16. A R. emitiu em 02.01.2006 e enviou à A. a Nota de Débito D/91, no valor de € 1.210,00, relativa à comparticipação da taxa de publicidade do mês de Janeiro de 2006 (al. P) dos factos Assentes);
17. Em 12.01.2006 a R. envia à A. o e-mail com o seguinte teor:
“(...)
Pedimos a vossa atenção em relação às facturas que se encontram por liquidar.
(...)” (al. Q) dos Factos Assentes);
18. Desse e-mail constava o seguinte anexo:
“(...)
DATA AVISO DE VENCIMENTO
11.01.2206
CLIENTE
(...)
Vip-Care, Lda.
(...)
Pela presente vimos chamar a v/ atenção de que se encontram por liquidar os seguintes valores vencidos:
Factura número Data factura Valor
A/402....................................02-01-2006 951,97€
D/91 02-01-2006 1.210,00€
TOTAL VENCIDO: 4.229,21€
Solicitamos a regularização do saldo em dívida.
(...)” (al. R) dos Factos Assentes);
18. Por e-mail datado de 13.01.2006, a R. comunicou à A. o seguinte:
“(...)
Junto envio novamente os valores, mas desta feita com o valor total em falta devidamente rectificado.
(...)” (al. S) dos Factos Assentes);
19. Tendo em anexo junto o seguinte aviso de pagamento:
“(...)
DATA AVISO DE VENCIMENTO
11.01.2206
CLIENTE
(...)
Vip-Care, Lda.
(...)
Pela presente vimos chamar a v/ atenção de que se encontram por liquidar os seguintes valores vencidos:
Factura número Data factura Valor
A/402....................................02-01-2006 951,97€
D/91 02-01-2006 1.210,00€
TOTAL VENCIDO: 2161,97E
Solicitamos a regularização do saldo em dívida.
(...)” (al. T) dos Factos Assentes);
20. Em 01.02.2006, a R. emitiu e enviou à A. a nota de débito D/97 no valor de € 1.210,00, relativa à comparticipação da taxa de publicidade do mês de Fevereiro de 2006 (al. U) dos Factos Assentes);
21. Por carta datada de 09.02.2006 a A. comunicou o seguinte à R.:
“(...)
Em resposta ao vosso e-mail de 25 de Outubro e de 3 de Novembro de 2005, venho por este meio informá-lo que conforme o que então afirmei, não darei consentimento ao novo valor de taxa de publicidade proposta, sem que me seja facultada informação detalhada sobre as vossas intenções de gestão dessa verba, em que canais vai passar essa publicidade, em que horário e qual o seu formato, bem como a informação escrita da concordância de todos os Franchisados, ou aceitação aquando da reunião de 20 de Fevereiro.
Logo que sejam facultados tais elementos, o assunto será ponderado pelos sócios da empresa de que faço parte, para uma eventual alteração por escrito, do contrato de franchising celebrado em 3 de Junho de 2004 (nº 4 da cláusula 6ª).
(...)
NOTA: Junto pagamento de 1.523.14€ referente à taxa de publicidade devida até à presente data (meses de Janeiro e Fevereiro).
(...)” (al. V) dos Factos Assentes);
22. Por carta datada de 13.02.2006 a R. comunicou o seguinte à A.:
“(...)
Assunto: Mora no pagamento de facturas
Eventual resolução contratual
(...)
Não obstante o nosso Aviso de Vencimento de 11.01.2006 recebido por V. Exas. em 13 de Janeiro de 2006, e não obstante o V. Pagamento de 13 de Janeiro de 2006 (por cheque 190 608 8131 do Montepio Geral de €1.175,82 datado de 13 de Janeiro de 2006 e enviado por carta de 9 de Janeiro...???), persistem V. Exas. em manter em débito a factura D/91 de 2 de Janeiro de 2006, de €1.210,00.
Nos termos do Contrato de Franquia (Franchising) outorgado entre nós em 03 de Junho de 2004, é obrigação do franchisado, entre outras, “...efectuar atempadamente, quer ao franchisador, quer aos fornecedores indicados por este, os pagamentos das facturas” (cfr. ponto 8.2.14 da Clausula Oitava).
Ao proceder da forma como V. Exas. Estão a proceder, estão a manter-se em mora no pagamento das facturas, para além da situação de incumprimento contratual em que incorrem.
Nos termos do disposto no ponto 15.1.2 alínea a), do Contrato de Franquia (Franchising) referido, o franchisador tem o direito de denunciar o contrato mediante invocação da justa causa, sendo ou constituindo justa causa....”No caso do franchisado manter a mora relativamente ao pagamento das facturas do franchisador, decorridos mais de 30 dias após a comunicação deste para fazer curar a mora” (alínea b. 7 da referida Cláusula Décima Quinta), como é claramente o caso de V. Exas..
Acontece porém que, nos termos contratuais (alínea c) do ponto 15.1.2), a presente causa de resolução, sendo passível de correcção, implica a concessão de um prazo não superior a 30 dias para facultar a correcção ou a cessação do incumprimento.
Assim, nos termos do disposto na alínea a) o disposto do ponto 15.1.2 da Cláusula Décima Quinta do Contrato de Franquia (Franchising), bem como nos termos do disposto no artigo 432º e ss. do Código Civil, vimos por este meio, desde já proceder à resolução contratual, resolução esta, que opera com efeitos imediatos ao decurso do prazo de 15 dias, que termina em 28 de Fevereiro p.f., e que, nos termos da alínea a) do ponto 15.1.2 da Cláusula Décima Quinta, Vos é concedida para efeitos do pagamento das quantias em dívida e em situação de incumprimento, e que, a acontecer, fará cessar a resolução ora comunicada.
Nos termos contratuais (ponto 15.1.2 da Cláusula Décima Quinta), caso naquele prazo não paguem, e resolvido de imediato o Contrato, devem V. Exas. proceder, também de imediato:
Ao pagamento de todas as quantias contratualmente devidas ao Franchisador.
Pagamento da quantia correspondente aos valores de royalties devidos até ao termo do contrato.
Pagamento aos fornecedores e outros terceiros relacionados com a actividade da marca IMAR & VIP CLINIC das marcas, nomes, logótipos, métodos e técnicas, propriedade do Franchisador.
Devolver todo o material de imagem, materiais e publicidade relativo à VIP e/ou VIP CLINIC e/ou IMAR & VIP CLINIC.
Cessar a publicidade que estiver em curso e eliminar todos os materiais e documentos onde esteja representada a marca IMAR & VIP CLINIC.
Devolver de imediato ao franchisador toda a informação escrita, documentos e materiais confidenciais que lhe forem entregues em depósito.
Cessar imediatamente qualquer actividade realizada com a marca IMAR & VIP CLINIC.
Remover todos os sinais distintivos, posters ou similares que contenham menções alusivas às marcas atrás referidas com os custos a V. cargo.
Remodelar os interiores do V. Centro de modo a não se verificarem quaisquer possíveis alusões às citadas marcas.
A presente carta, pese embora com o prazo de 15 dias supra referido, e caso não se verifique a correcção da situação ou a cessação do incumprimento, é válida como comunicação de resolução nos termos do disposto nos termos contratuais e do artigo 436 do C.C.
(...)” (al. W dos Factos Assentes);
23. Em 13.02.2006, a R. enviou à A. uma carta registada, com A/R, nos termos da qual:
” (...)
Assunto: Reposição de montra
Acabamos dar conta que têm V. Exas. a montra do V. centro da forma como se apresenta na fotografia que se junta.
Tal atitude e situação, fruto da V. actuação, sem o conhecimento e consentimento prévio do franchisador, viola o disposto nos pontos 8.1.8, 8.1.9., segunda parte e 8.2.6 da cláusula oitava do contrato de Franquia (Franchising) outorgado em 03 de Junho de 2004.
Tal atitude e comportamento não é permitido pelo franchisador, por, como se referiu, ser à revelia e violador do contrato outorgado.
Devem assim V. Exas. de imediato retirar todas as decorações colocadas e não autorizadas (e que se evidenciam na fotografia junta), repondo a montra do V. centro de acordo com que se encontrava antes e, de acordo com os parâmetros contratuais, sob pena de, não fazendo, V. Exas. incorrerem em justa causa para resolução contratual conforme alínea b.9 da cláusula décima Quinta do Contrato.
(…)” (al. X) dos Factos Assentes);
24. Por carta datada de 14.02.2006 a R. dirige à A. a seguinte comunicação:
“(...)
Assunto: V. comunicação de 09 de Fevereiro pp.
Exmos. Senhores Franchisados:
Acusamos e agradecemos recepção da V. carta de 09 pp., recebida hoje 14, e que capeava o V. cheque 57 208 99628 do Montepio Geral e da importância de €1.523,14.
Em primeiro lugar, não é de aceitar, nem assim o aceitamos, uma resposta em Fevereiro de 2006 a um assunto de Outubro (finais). Nem mesmo assumindo um mau serviço administrativo, três meses de silêncio sobre determinado assunto, é mais do que suficiente para se considerar uma aceitação tácita pelo que, como referimos, não aceitamos a V. resposta negativa relativa ao novo valor de taxa de publicidade proposta.
E mesmo que assim não fosse, V. Exas. assinaram connosco um Contrato de franquia (Franchising), o qual é, perante a Lei, um contrato inominado, sujeito aos dispositivos gerais do disposto nos artigos 405 e . do C.C.., do disposto no Código Europeu de Deontologia da Franquia adoptado pela Federação Europeia da Franquia e do Regulamento CE 2890/1999 da Comissão de 22 de Dezembro de 1999, relativo à aplicação do nº 3 do artigo 81 do Tratado CE, logo sujeito à vontade e liberdade contratual das partes outorgantes.
Por outro lado, franquia (Franchising) é grosso modo “ a forma de fazer negócios em parceria, pela qual uma empresa com sucesso comprovado concede a terceiros o direito de explorar os seus produtos e serviços de marca comercial e ainda de implementar os seus métodos de gestão, recebendo contrapartidas financeiras”.
Ora, foi assinado entre nós o referido Contrato de Franchising, o qual contém, e foram aceites expressamente, as cláusulas Sexta, ponto 4, ponto 5 e ponto 6; Cláusula Oitava, ponto 8.2.14 e, Cláusula Décima, ponto 1, cuja redacção aqui nos dispensamos de reproduzir.
De acordo com o ponto 1.1 da Cláusula Décima do Contrato, é a nós Franchisador que compete como responsável, a gestão do fundo de publicidade de acordo com os nossos próprios critérios, ainda que tendo em conta sugestões e propostas dos Franchisados, sendo certo que, o que é referido por V. na última parte do primeiro parágrafo de V. carta, foi comunicado a todos os franchisados e a V. Exas., inclusive, que aliás, aceitaram.
Com o devido respeito, não aceitamos assim que venha agora um franchisado, “dando o dito por não dito”, pretender substituir-se a nós, no nosso papel contratual de Franchisador.
Assim, junto devolvemos o V. cheque nº 57208996228 sacado sobre o Montepio Geral, do montante de € 1.523,14, por, por um lado, não coincidir com a quantia por V. em débito conforme nossa carta de ontem (13 de Fevereiro) com AR e, por outro lado, por não coincidir nem considerar a nova taxa de publicidade por V. aceite e decorrente de actividade publicitária a desenvolver.
(...)” (al. Y) dos Factos Assentes);
25. Por e-mail datado de 15.02.2006 a R. comunicou à A. o seguinte:
“(...)
Caro Franchisado
A reunião anual foi alterada de 20 de Fevereiro para o dia 07 de Março/06. a reunião irá realizar-se no hotel Tivoli em Sintra e tem início às 10h00.
Solicita-se a presença das Directoras de cada Clínica, nos casos em que a Directora não é o Franchisado solicita-se também a presença de um dos Franchisados da Clínica.
A ordem dos trabalhos será a seguinte:
- Análise do ano de 2005: - Marketing & Publicidade Nacional/ Resultados
Marketing & Publicidade Local/ Resultados
- Marketing & Publicidade Nacional para o ano de 2006.
- Assuntos de interesse geral
(...)” (al. Z) dos Factos Assentes);
26. No dia 24 de Fevereiro de 2006, a R. enviou à A. uma carta registada, com A/R, nos termos da qual:
“(….)
Sem prejuízo da carta enviada a 13 de Fevereiro de 2006, venho por este meio chamar a vossa atenção para todas as facturas que se encontram em atraso:
Nº Fact. Data emissão Valor
D91 02.01.2006 € 1.210,00
SA425 25.01.2006 € 1.712,57
A429 31.01.2006 € 550,42
D97 01.02.2006 € 1.210,00
A430 01.02.2006 € 440,14
A434 01.02.2006 € 951,97
Total facturas vencidas: € 6.039,10
Encontram-se também aberto e com o prazo de pagamento a terminar as seguintes facturas:
A442 13.02.2006 € 511,89
A449 21.02.2006 € 1.321,68
Total facturas a vencer: € 1.833,57
Caso o pagamento se cruze com este aviso queiram considerar o mesmo sem efeito.
(…)” (al. AA) dos Factos Assentes);
27. Por carta datada de 1 de Março de 2006 a R. dirigiu à A. a seguinte comunicação:
“(...)
Assunto: Contrato de Franchising celebrado em 03/06/2004
Resolução contratual
Exmos. Senhores:
Tendo em conta a N. anterior carta, registada com aviso de recepção, com data de 13 de Fevereiro p.p., reiteramos que a referida carta era válida como comunicação de resolução nos termos do disposto 436 do C.C. no caso de não se verificar a correcção da situação descrita na mesma ou a cessação do incumprimento por parte de V. Ex.as.
È que, não obstante o nosso Aviso de Vencimento de 11.01.2006 recebido por V. Exas. em 13 de Janeiro de 2006, não obstante o V. pagamento de 13 de Janeiro de 2006 (por cheque 190 608 8131 do Montepio Geral de €1.175,82 datado de 13 de Janeiro de 2006 e enviado por carta de 9 de Janeiro...???), não obstante envio de pagamento de 9 de Fevereiro de 2006 (V. cheque nº 5720889628 sacado sobre o Montepio Geral, do montante de €1.523,14), o qual foi devolvido por um lado, por não coincidir com a quantia por V. em débito conforme N. carta supra referida e, por outro lado, por não coincidir nem considerar a nova taxa de publicidade por V. aceite e decorrente de actividade publicitaria a desenvolver, persistem, e preferem, V. Exas. manter-se em situação de incumprimento contratual.
Nos termos do Contrato de Franquia (Franchising) outorgado entre nós em 03 de Junho de 2004, é obrigação de franchisado, entre outras, “...efectuar atempadamente, quer ao franchisador, quer aos fornecedores indicados por este, os pagamentos das facturas” (cfr. ponto 8.2.14 da Cláusula Oitava), e que, neste caso concreto, seria o pagamento de taxa de publicidade e respectiva actualização por V. aceite até ao quinto dia de cada mês, tendo em conta que todos os montantes que viessem a ser devidos pelo franchisado deveriam ser liquidados no termo, local e modos fixados na clausula sexta (cfr. pontos 4, 5 e 6 da Cláusula Sexta).
Ao proceder da forma como V. Exas. procederam, mantendo em mora o pagamento das facturas, apesar de devidamente notificados para, em 15 dias, procederem, à devida correcção ou cessação de incumprimento, encontram-se V. Ex.a, a esta data, em definitiva situação de incumprimento contratual.
E tal porque, nos termos do disposto no ponto 15.1.2 alínea a), do Contrato de Franquia (Franchising) referido, o franchisador tem o direito de denunciar o contrato mediante a invocação de justa causa, sendo ou constituindo justa causa ...o “caso do franchisado manter a mora relativamente ao pagamento de facturas do franchisador, decorridos mais de 30 dias após a comunicação deste para fazer cessar a mora” (ponto 1.51.2, alínea b. 7 da referida Cláusula Décima Quinta).
Acontece porém que, nos termos contratuais (alínea c) do ponto 15.1.2), a referida causa de resolução, sendo passível de correcção, implicava a concessão de um prazo não superior a 30 dias para facultar a correcção ou a cessação do incumprimento, prazo esse que V. foi concedido por 15 dias e que V. Ex.as não cumpriram.
Assim, nos termos do disposto na alínea a) do ponto 15.1.2 da Cláusula Décima Quinta do Contrato de Franquia (Franchising), bem como nos termos do disposto nos artigo 432º e ss. do Código Civil, não tendo V. Ex.as procedido ao pagamento das quantias em dívida e em situação de incumprimento até esta data, apesar de V. ter sido concedido prazo para tal, vimos por este meio proceder à resolução contratual do Contrato de Franquia entre nós celebrado em 3 de Junho de 2006, resolução esta que opera com efeitos imediatos, ou seja, a partir do dia 28 de Fevereiro p.p., sendo esta comunicação referida e prevista no artigo 436, do Código Civil.
Pelo que, atenta a presente resolução contratual, nos termos do ponto 15.2. da Cláusula Décima Quinta), considera-se extinto o Contrato entre nós celebrado em 3 de Junho de 2004, devendo, como tal, V. Ex.as proceder de imediato ao/à:
Pagamento de todas as quantias contratualmente devidas ao franchisador.
Pagamento da quantia correspondente aos valores de royalties devidos até ao termo do contrato.
Pagamento aos fornecedores e outros terceiros relacionados com a actividade da marca IMAR & VIP CLINIC das marcas, nomes, logótipos, métodos e técnicas, propriedade do Franchisador.
Devolver todo o material de imagem, materiais e publicidade relativo à VIP e/ou VIP CLINIC e/ou IMAR & VIP CLINIC.
Cessar a publicidade que estiver em curso e eliminar todos os materiais e documentos onde esteja representada a marca IMAR & VIP CLINIC.
Devolver de imediato ao franchisador toda a informação escrita, documentos e materiais confidenciais que lhe forem entregues em depósito.
Cessar imediatamente qualquer actividade realizada com a marca IMAR & VIP CLINIC.
Remover todos os sinais distintivos, posters ou similares que contenham menções alusivas às marcas atrás referidas com os custos a V. cargo.
Remodelar os interiores do V. Centro de modo a não se verificarem quaisquer possíveis alusões às citadas marcas.
Igualmente tendo em conta que o franchisador, por força de contrato de MASTER FRANCHISING celebrado em 1 de Outubro de 2002 com a sociedade VIP S.R.L., detém a exclusividade de representação para o território nacional das marcas europeias e logótipos “VIP CLINIC”, “VIP”, “IMAR & VIP CLINIC”, devem V. Ex.as, a partir desta data, nos termos do disposto no D.L. nº 36/2003, de 5 de Março, abster-se de:
Sem o consentimento do mesmo (franchisador), reproduzir ou imitar, total ou parcialmente, um desenho ou modelo registado, pertencente ao franchisador, representante no território nacional das marcas supra referidas (cfr. artigo 322 do referido diploma legal).
Sem o consentimento do mesmo (franchisador), usar, nos V. produtos, serviços, estabelecimento ou empresa, as marcas supra referidas e pertencentes ao franchisador, representante no território nacional daquelas marcas (cfr. artigo 323, alínea f) do referido diploma legal).
Praticar actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, neste caso o franchisador, qualquer que seja o meio utilizado (cfr. artigos 317º e 331º do referido diploma legal).
Proferir falsas afirmações feitas no exercício de uma actividade económica, por forma a desacreditar os concorrentes, neste caso o franchisador (cfr. artigos 317 e 331 do referido diploma legal).
Invocar ou fazer referências não autorizadas feitas com o fim de beneficiar do crédito ou da reputação de um nome, estabelecimento ou marcas alheias, neste caso do franchisador (cfr. artigos 317 e 331 do referido diploma legal)
Proferir falsas descrições ou indicações sobre a natureza, qualidade ou utilidade dos produtos ou serviços, bem como falsas indicações de proveniência, localidade, região ou território, fábrica, oficina, propriedade ou estabelecimento, seja qual for o modo adoptado (cfr. artigos 317 e 331 do referido diploma legal).
Divulgar, adquirir ou utilizar de segredos de negócios de um concorrente, neste caso, o franchisador, sem o consentimento do mesmo, desde que essas informações sejam secretas para as pessoas do círculo que lidam normalmente com o tipo de informações em questão, tenham valor comercial pelo facto de serem secretas e tenham sido objecto de diligências consideráveis por parte das pessoas que detém legalmente o controlo das informações, o franchisador, no sentido de as manter secretas (cfr. Cláusula décima quarta do contrato de franquia celebrado entre nós no dia 3 de Junho de 2004 e artigos 318 e 331 do referido diploma legal).
Usar, sem o consentimento do franchisador, no seu estabelecimento, em anúncios, correspondência, produtos ou serviços ou por qualquer outra forma, nome ou insígnia que constitua reprodução ou imitação de nome ou insígnia já registados por outrem – franchisador (cfr. artigo 333º do referido diploma legal)
Alegar falsamente, sem o consentimento do franchisador, a existência de uma entidade para obter o registo de um logótipo (cfr. artigo 334 do referido diploma legal)..
Usar, sem consentimento do franchisador, com fins meramente especulativos ou de concorrência desleal, impressos, no seu estabelecimento, em produtos ou por qualquer outra forma, sinal que constitua reprodução ou imitação de logótipo já registado por outrem – franchisador (cfr. artigo 334º do referido diploma legal).
Usar ilegitimamente, e sem consentimento do franchisador, no nome ou na insígnia do seu estabelecimento ou no logótipo, registado ou não, de determinadas expressões, nomes ou figuras, como por exemplo “antigo empregado”, “antigo mestre”, “antigo gerente” e outras similares, referidas a outra pessoa singular ou colectiva – franchisador (cfr. artigo 337º do referido diploma legal).
(...)” (al. AB) dos Factos Assentes);
28. No dia 6 de Março de 2006, a R. enviou uma carta registada, com A/R, à A., nos termos da qual:
“(…)
Na sequência da carta de resolução do contrato de 01 de Março de 2006 e nos termos contratuais junto envio as seguintes facturas para a Vip Care efectuar o pagamento imediato:
- A459 no valor de € 30,25
- A460 no valor de e 37.126,73
Recordo, no seguimento da carta registada com A/R de 24.02.06, que ainda se encontram também para pagamento imediato as seguintes facturas:
- D91 no valor de € 1.210,00
- D97 no valor de € 1.210,00
No seguimento da vossa carta datada de 27.02.2006 e recepcionada a 06 de Março/06, onde referem não terem recebido as facturas A425 no valor de € 1.712,57 e A449 no valor de € 1.328,68, não obstante as referidas facturas já terem sido enviadas, seguem as 2ªs. vias das mesmas para pagamento imediato.
(…)” (al. AC) dos factos Assentes);
29. Na reunião realizada no dia 7 de Março de 2006 foi apresentado o plano de marketing e publicidade para o ano de 2006 (al. AD) dos factos Assentes);
30. A A. não pagou à R. as facturas nº A459, no valor de € 30,25, com data de vencimento em 02.03.2006, referente à deslocação de um técnico para reparação de um aparelho, nº 460, no valor de € 37.126,73, com data de vencimento em 02.03.2006, referente a “royalties”, D91, -------no valor de €1.210,00, respeitante à taxa de publicidade para o mês de Janeiro de 2006 e D97-----, no valor de 1.210,00, respeitante a taxa de publicidade para o mês de Fevereiro de 2006 (al. AE) dos Factos Assentes);
31. Com a celebração do acordo referido em A), a A. pagou à R., a quantia de € 25.000,00, a título de direitos de entrada, acrescida de IVA (al. AF) dos Factos Assentes);
32. Com os equipamentos necessários ao exercício da actividade, a A. pagou à R. a quantia de € 126,558,50, acrescida de IVA (al. AG) dos Factos Assentes);
33. Pelo projecto de arquitectura a A. pagou à R. a quantia de € 5.000,00, acrescida de IVA (al. AH) dos Factos Assentes);
34. Com a central telefónica e material informático a A. pagou à R. a quantia de € 7.229,00, acrescida de IVA (al. AI) dos Factos Assentes);
35. Em material de apoio e uso corrente, imagem corporativa, inauguração, marketing e publicidade a A. pagou à R. a quantia de € 41.958,87, acrescida de IVA (al. AJ) dos Factos Assentes);
36. Em mobiliário e decoração a A. pagou à R. a quantia de € 18.726,95, acrescida de IVA (al. AK) dos Factos Assentes);
37. Em produtos cosméticos, dietéticos, cremes de emagrecimento, para o corpo e rosto, e toda a gama de produtos necessários ao exercício da actividade a A. pagou à R. a quantia de € 11.168,30, acrescida de IVA (al. AL) dos Factos Assentes);
38. A A. suportou os custos para adaptar o local à imagem da R., no montante de € 55.000,00 (al. AM) dos Factos Assentes);
39. A R. tem a exclusividade da assistência técnica das máquinas Vip Cromosystem, Vip Line, Vip Epoiflash c( Vip Rejuvenation e Vip Complex, deixando de prestar, por virtude do facto referido em S), a assistência às máquinas da A. (al. AN) dos Factos Assentes);
40. A A. entregou à R. os seguintes materiais:
Canetas.................................................................................................361
Cartões de Marcação............................................................................450
Cartões Parabéns…………...................................................................931
Cartões Pessoais ………......................................................................450
Envelopes Normais ………...................................................................201
Envelopes Parabéns…………..............................................................855
Envelopes RSF………..........................................................................492
Folha Cartão Vip Card-Ref ………………….........................................203
Folheto CascaisShopping ……………...............................................2.021
Folheto “A vida começa aos quarenta”…………………….....................16
Folheto “Andando nas nuvens”............................................................440
Folheto “Criamos Beleza” Oferta..........................................................586
Folheto “Criamos Beleza” Visite-nos....................................................700
Folheto “Fique mais”.............................................................................447
Folheto “Traga um amigo”..................................................................939
Folheto caixa do correio..................................................................3.432
Folheto Diptico...................................................................................242
Folheto Homem.................................................................................470
Folheto Homem Oferta......................................................... ............504
Folheto nem laranja nem limão....................................................47.548
Pastas clientes..................................................................................348
Pastas comerciais.............................................................................408
Papel de carta…..............................................................................337 (al. AO) dos Factos Assentes);
41. Na sequência de anteriores reuniões sobre publicidade, na reunião anual realizada em 07.03.2006, em cuja ordem de trabalhos constava “Marketing e Publicidade Nacional para o ano de 2006”, foi apresentado o plano total de publicidade (resp. ao ques. 1º) da Base Instrutória);
42. No decorrer do mês de Outubro de 2005, a R. reuniu-se individualmente com cada um dos franchisados, Amadora, Sintra-Beloura, Lisboa-Laranjeiras, Cascais-Carcavelos para propor o aumento da taxa de publicidade referente ao ano de 2006 de € 600,00 para € 1.000,00 (resp. ao ques. 2º) da Base Instrutória)
43. Tendo em conta os planos de publicidade em televisão, na imprensa e em canal aberto, que só se concretizariam após a concordância de todos os franchisados sobre o aumento da taxa referido em 42. (resp. ao ques. 3º) da Base Instrutória);
44. Na reunião havida com a A. e R. esta informou-a que os restantes franchisados já haviam dado o seu acordo ao aumento referido em 42. (resp. ao ques. 5º) da Base Instrutória);
45. Em reunião havida com a A., em Outubro de 2005, a R. transmitiu-lhe que só após concordância de todos os franchisados com o aumento ou actualização da taxa de publicidade, é que iria definir o orçamento para Marketing e Publicidade para o ano de 2006 (resp. ao ques. 6º) da Base Instrutória);
46. Foi transmitido à A. que o aumento da taxa de publicidade se destinava a publicidade em canais de televisão, como a SIC ou TVI (resp. ao ques. 7º) da Base Instrutória);
47. Em virtude do facto referido em 27., a A. removeu todos os sinais, distintivos e posters que contivessem menções alusivas às marcas IMAR & VIP CLINIC, bem como remodelou os interiores do local (resp. ao ques. 8º) da Base Instrutória);
48. A A. despendeu quantias em pinturas, roupas, fardas, roupões, quadros e cadeiras (resp. ao ques. 9º) da Base Instrutória);
49. A factura nº 425, no valor de € 1.712,57, referente a entrega de produtos foi paga pela A. à R., através de cheque que a R. levantou em 13.03.2006 (resp. ao ques. 16º) da Base Instrutória);
50. A factura nº 449, no valor de € 1.321,68, com data de vencimento em 02.03.2006, referente à entrega de produtos, foi paga pela A. à R., através de cheque, que a R. levantou em 09.03.2006 (resp. ao ques. 17º) da Base Instrutória).
III-FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
1.Objecto do recurso.
No perímetro das doutas alegações da apelante e a natureza jurídica das relações contratuais em juízo, equacionamos para o debate das questões suscitadas, o plano seguinte:
· Enquadramento da relação jurídica e regime legal aplicável;
· A Autora manifestou, ou não, de forma inequívoca o seu acordo às alterações contratuais atinentes aos valores de actualização da comparticipação na taxa de publicidade;
· Afastado, por hipótese, esse pressuposto, ainda assim, verifica-se, ou não, por parte da Autora incumprimento grave e reiterado que suporte e legitime a declaração de resolução do contrato de franquia pela Ré.
2.Mérito do recurso
No tocante ao enquadramento jurídico das relações contratuais.
Face à matéria assente resulta inequívoco que o contrato celebrado entre os litigantes se define como um contrato de franquia, modalidade do capítulo mais vasto, denominado dos contratos de distribuição.
Na definição do Prof. Menezes Cordeiro, no contrato de franquia "uma pessoa – o franquiador – concede a outra – o franquiado – a utilização dentro de certa área, cumulativamente ou não, de marcas, nomes, insígnias comerciais, processos de fabrico e técnicas empresariais e comerciais, mediante contrapartidas." [1].
Recorrendo à definição do Prof. Pinto Monteiro, [2]temos que, "o contrato pelo qual alguém (franquiador) autoriza e possibilita que outrem (franquiado) mediante contrapartida actue comercialmente (produzindo e/ou vendendo produtos ou serviços) de modo estável, com a formula de sucesso do primeiro (sinais distintivos, conhecimentos, assistência...) e surja aos olhos do público com a sua imagem empresarial, obrigando-se o segundo a actuar nestes termos, a respeitar as indicações que lhe forem sendo dadas e a aceitar o controlo e a fiscalização a que for sujeito."
Então, o franquiador garante ao franquiado o uso da marca, insígnias, designações na comercialização de serviços ou produtos que este adquire e fabrica, propicia-lhe os conhecimentos técnicos para essa actividade tal como os seus processos produtivos.
O franquiado paga-lhe direitos de entrada, "royalties" (ou prestações periódicas), adquire os produtos que lhe são indicados, devendo manter a qualidade, o bom nome e o sigilo comercial dos produtos franquiados.
Aquele tem direito a receber uma entrada inicial, "royalties", fiscalização, controle e aprovação. O franquiado pode usar marcas, insígnias, nomes comerciais, conhecimentos técnicos do franquiador e a sua assistência.[3]
O franquiador tem como objectivo tirar proveito da notoriedade da sua marca e da sua imagem de marca e venda dos seus produtos recebendo por isso não só a "initial fee" como as "royalties".
E para preservar essa imagem presta toda a assistência técnica e comercial ao franquiado que é um meio de expandir o bom nome daquele sinal distintivo.
O franquiado beneficia da assistência do franquiador, coloca no mercado um produto já testado e geralmente aceite pelo consumidor correndo, em consequência, um menor risco comercial e garantindo um melhor êxito na actividade. [4]
Não tem, na nossa legislação, a figura do contrato de franquia tratamento autonomizado, pelo que, como contrato atípico, a jurisprudência e a doutrina, vêm estabelecendo o seguinte conceito que reúne consenso:
- Contrato – quadro, que faz surgir entre as partes uma relação obrigacional complexa, por força do qual uma delas, o franquiado se obriga a vender o produto, bem ou serviços do franquiador, mediante contrapartida, denominada, royaltie, aceitando certas obrigações, mormente, no que concerne à sua organização, à política comercial e à assistência a prestar a clientes, e, sujeitando-se a um certo controlo e fiscalização por banda do concedente. [5]
Dada a natureza de contrato atípico ou inominado, o contrato de franquia rege-se pelas disposições reguladoras (não excepcionais) dos contratos nominados, com os quais apresente maior afinidade.[6]
É entendimento unânime na doutrina[7] e, da jurisprudência,[8] que a analogia estabelece-se com o contrato de agência, regulado no DL 178/86 de 3.7 (com as alterações introduzidas pelo DL118/93 de 13.4), sobretudo no regime de cessação do contrato, sendo, a estabilidade e duração da relação características marcantes da estrutura do convénio, sem prejuízo de esta aplicação não pode colidir com o regime daquele, clausulado nos termos do artigo 405º do CC existindo, outrossim, normas que só ao contrato de agência se aplicam.
Ao contrário da agência, o contrato de franquia apresenta, dentro dos contratos de distribuição, uma característica específica; à partida, opera em áreas que exigem investimentos significativos e que o produtor dos bens ou serviços a distribuir não queira ou não possa, ele próprio, efectuar; corresponde, pois, pelo menos tendencialmente, a esquemas destinados a distribuir produtos que exigem elevado capital.
O caso dos autos.
Não suscitou controvérsia entre as partes e, de igual sorte, o Tribunal a quo a caracterização contratual acima descrita e a sujeição ao regime legal apontado, designadamente, a natureza tendencialmente duradoura, no caso por 5 anos, renovável até que, no tocante ao franquiador, se mantivesse a qualidade e imagem da marca vendida e serviços prestados em conexão.
O porquê do dissídio entre as partes.
Pretende a Autora por via da acção ser ressarcida pelos prejuízos causados pela abrupta e infundada declaração resolutória do contrato por parte do franquiador.
A Ré, por seu turno, infirma a falta de fundamento para o termo do contrato, apontando à Autora, outrossim, incumprimento culposo.
É certo que, no âmbito dos contratos bilaterais, estabelece o artº801, nº2 do CCivil, que o credor, independentemente do direito à indemnização, pode resolver o contrato, entendendo-se que apenas o incumprimento definitivo e, não a simples mora, faculta a rescisão do contrato.[9]
A verdade é que, antes de reconhecer à rescisão um direito do contraente[10] que não precisa de recorrer a tribunal para o efeito (salvo nos casos expressos em lei), não seria justo, nem razoável, que a sua desvinculação tivesse por base um motivo não objectivo, tanto mais premente quando nos situamos no domínio de relações duradouras, e consequentemente, onerosas na sua criação e fatalmente ruinosas aquando da sua precipitada extinção unilateral.[11]
Bom, na situação em análise, o Tribunal é chamado pela Autora a verificar juridicamente se para rescisão contratual operada pela Ré estavam reunidas as condições convencionadas e legais para se produzir tal ruptura, clamando por indemnização[12], e, afirmando a ausência de culpa, ou, quando muito, a existência de simples mora da sua parte.
Com efeito, a Ré pôs fim ao contrato de franquia em 1 de Março de 2006 (ponto 27 de II), através de carta dirigida à Autora, nela apontando expressamente como causa de rescisão, a falta de pagamento pontual e reiterada das facturas e fornecedores, após um período de troca de correspondência, no sentido de apelar ao pagamento pontual das quantias em débito.
A Autora, alicerça a sua defesa na excepção de inexecução do acordo pela Ré, que sem o consentimento ou acordo daquela, procedeu ao aumento dos valores da taxa de publicidade para o ano de 2006, à margem do clausulado a esse propósito, mais refutando o imputado e reiterado incumprimento dos prazos de pagamento, tratando-se de atrasos sem significado, ou, comprometedores da continuação do contrato.
Começando pela invocada alteração contratual alegadamente não consentida pela apelante.
A atender à douta sentença, a Autora consolidou o seu consentimento à referida actualização/aumento das contrapartidas por publicidade devidas à Ré, no e-mail, datado de 3/11/2005 que dirigiu àquela.
A Autora pugna por errada aplicação pelo Tribunal recorrido do disposto nos artº 236 e segts do Código Civil, extraindo daquela missiva o seu assentimento ao facto.
Vejamos.
No domínio conceptual a interpretação da vontade dos declarantes faz-se à luz do critério do homem médio.
Analisando a sentença recorrida, verificamos que, na verdade, se baseou na interpretação da vontade negocial da Autora, expressa naquela comunicação que dirigiu à Ré, conectando-a com as regras consagradas no artº 236, e artº 238 do CCivil, no propósito de reconstituir o sentido virtual ou hipotético que o homem padrão atribuiria a tais declarações.
Isto é, temos em mão uma questão estritamente de direito, porquanto, não se obteve através de prova directa o sentido da concordância da Autora à alteração dos valores estabelecidos.
Neste conspecto, há que averiguar se foram cumpridos ou desrespeitados os critérios legalmente estabelecidos para a interpretação feita na decisão recorrida.[13]
Adiantando razões, entendemos que a sentença posta em crise teve presentes os devidos indicadores da lei, analisando criteriosamente o conteúdo das declarações escritas da Autora no segmento do calcanhar do conflito -aumento da taxa de publicidade, a suportar pelos franquiados Vipcare no decurso do ano de 2006.
Senão demonstremos.
Consagra no artº 236 do CCivil a doutrina da impressão do destinatário: “a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele” (nº1); porém, “sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida” (nº 2).
“Há que imaginar – escreve uma pessoa com razoabilidade, sagacidade, conhecimento e diligência medianos, considerando as circunstâncias que ela teria conhecido e o modo como teria raciocinado a partir delas, mas figurando-a na posição do real declaratário, isto é, acrescentando as circunstâncias que este efectivamente conheceu (mesmo que um declaratário normal delas não tivesse sabido – por exemplo, devido ao facto de o real declaratário ser portador de uma cultura invulgarmente vasta e superior à média) e o modo como aquele concreto declaratário poderia a partir delas ter depreendido um sentido declarativo”. Ainda segundo este mesmo autor, “… a interpretação da declaração negocial não tem em vista apurar a vontade do declarante ou um sentido que este tenha querido declarar, estando antes em causa o sentido objectivo que se pode depreender do seu comportamento”.[14]
Aplicando os conceitos que antecedem aos factos que julgamos, interpretemos o conteúdo da mensagem nuclear em questão:” Por e-mail de 03.11.2005 a A. comunica à R. o seguinte:
“(...)
No seguimento da nossa reunião, concordei com o valor de € 1.000,00 para a taxa de publicidade, se tal fosse da concordância de todos os franchisados, e mantenho o acordo, mas julgo de referir que na mesma reunião expressei o meu desagrado em haver uma única reunião anual para apresentação do plano de publicidade.
Julgo indispensável, para haver actualização do valor de publicidade, existir informação detalhada sobre quais as vossas intenções de gestão dessa verba, nomeadamente saber em que canais vai passar a publicidade, em que horário e qual o seu formato.” (ponto 8 de II).
Não cuidamos que outro sentido possa ser retirado pelo destinatário sagaz, colocado nas circunstâncias contratuais em apreço, acerca da vontade manifestada pela Autora neste texto, que não seja o preconizado pela sentença, a sua concordância com a alteração da taxa de publicidade, maugrado, o reparo dirigido à Ré na pouca informação acerca da respectiva gestão, que surge como uma exigência, uma contrapartida futura, digamos, mas não impõe condição de consumação do acordo à alteração!
De resto, como bem se sublinha na decisão, esta exigência de prestar contas, integra o direito do franquiado face ao franquiador, estabelecido na cláusula 10ª 1.1. Dever, que a Ré declara ir prontamente cumprir, de acordo com os e-mails subsequentes, mais informando a Autora, que houve concordância por parte dos demais franchisados, e sobre o que inexiste prova que o contrarie.
Mais se diga, que prevendo o contrato na sua cláusula 6.6, que a contribuição do franchisado para o Fundo de Publicidade e Marketing seria actualizável anualmente por indexação à taxa de inflação anual anunciada pelo INE, acrescida da sobretaxa de 2,5%, a ulterior troca de correspondência entre as partes é indicador seguro da alteração acordada da mesma, pelo menos, para o ano a que se referia.
Por último, a Ré enviou à Autora e-mail de 3.11.05, no qual se lê, designadamente: ” Concluo que da parte do Franchisado do Concelho de Cascais tenho a concordância para o aumento da Taxa de Publicidade para o ano de 2006 de 1.000,00€/mês+IVA para assim dar seguimento à estruturação definitiva do Plano de Publicidade para 2006. (Ponto 9 de II).
A Autora, “concordou “e reiterou que “concordava”, sem condicionalismo, legitimando, pois, a Ré a facturar o aumento da cobrança no tocante a essa verba[15], não voltando a questionar, ou, a reclamar face ao inequívoco sentido da mensagem supra.
A não ser quando, em 9 de Fevereiro de 2006, reactivamente, após reunião no final do ano de 2005,onde lhe são apontadas críticas na auditoria em relação aos seus procedimentos no tratamento com clientes, (v.ponto 10 de II e confirmado no ponto 15) não conformes com as regras estabelecidas na franquia, a Autora envia comunicação à Ré, “dando o dito por não dito”.
Ora, esta retratação não pode produzir o efeito pretendido pela Autora, face ao comportamento descrito anteriormente, o qual confortou a Ré com a anuência expressa para aumentar a taxa de publicidade nos termos propostas pela franquiadora.
Donde, secundando o julgado, concluímos que a Autora consentiu no aumento que lhe foi facturado, estando-lhe vedado o uso deste facto como indicador de incumprimento da Ré, soçobrando nesta parte o recurso.
Resta configurar se, ainda assim, a cessação por declaração resolutória da Ré é de ter por justa e proporcional à factualidade apurada.
Na verdade, está provado que, se verificaram sucessivos atrasos e omissões de pagamentos devidos pela Autora, vencidos alguns em momento anterior à matéria da alteração do contrato sobredita.
A falta de pagamento do devedor, cuja culpa é legalmente presumida,[16]e, a Autora não logrou ilidir, constitui inequivocamente elemento seguro do seu incumprimento contratual, e em nosso entender, culposo, por virtude de não se ter provado facto ou comportamento da Ré que justifique, ou que torne imputável a ela a situação de inadimplência da Autora.
Quer isto dizer, que a Autora não cumpriu culposamente a prestação debitória a que estava obrigada, tendo a Ré concedido o prazo de 30 dias para a liquidação em atraso, que a não ocorrer, consideraria resolvido o contrato.
A resolução, também dita de rescisão do contrato é a destruição da relação contratual, operada por vontade de um dos contraentes, fundada num facto posterior à celebração, podendo resultar da lei, ou da convenção das partes-artº432, nº1 do CCivil.
A denúncia, que de igual modo, exprime a vontade unilateral de um contraentes de que não pretende a continuação do contrato, prende-se com contratos de natureza duradoura, onde se inclui o contrato de franquia, mas não está sujeita a qualquer causa, estando, assim normalmente sujeita a um prazo de antecedência, para o seu exercício, que aliás está consagrado no citado diploma do contrato de agência, aplicável analogicamente.
No contrato ajuizado, as partes convencionaram, especificamente, a possibilidade de rescisão do contrato pelo franquiador, em caso de persistência de mora de pagamento por mais de 30 dias – clª15.
Está igualmente prevista tal faculdade do credor em contrato bilateral no artº801, nº2 do CCivil.
O certo é que, na hipótese em julgado, ocorreu uma resolução ou rescisão, prevista, na al.) d) do citado artº24 do DL 178/86, de 3/7, admitida nos termos gerais e expressamente consagrada no contrato celebrado, em consequência do inadimplemento das obrigações assumidas pela Autora perante a Ré.
Porém, [17] não se verificou denúncia, como retro se explanou, mas, outrossim, resolução do contrato pela Ré face ao incumprimento contratual reiterado da Autora, que se para ela não assume relevo de maior, é preciso não esquecer que a natureza interdependente dos franquiados e da marca que promovem, com as obrigações assumidas pelo franquiador, e para interesse de todos, a falha de um afecta necessariamente o negócio piramidal, e dessa forma, deverá considerar-se gravoso.
Nessa ordem de raciocínio, sempre ficariam desprovidos de fundamento legal os prejuízos e danos peticionados pela Autora, pois, como se disse, o final do contrato ocorreu pelo seu próprio incumprimento culposo, ao não pagar em tempo e, reiteradamente, os valores facturados, o que tudo visto, mantém em dívida.
Se o exercício do direito de resolução na lei geral – cf. os artigos 793º nº2, 799º nº1, 801º nº2, 802º e 808º do Código Civil – depende do incumprimento culposo, também aqui tal acontece, embora, pela aplicação analógica das normas do contrato de agência, possam relevar factos não culposos.
Estando face a um contrato de cooperação há que ter sempre presente o seu objectivo final que, se impossível, justifica também a resolução.[18]
A simples perda de confiança no cumprimento futuro do contrato poderá despoletar justa causa de resolução, não carecendo sequer de interpelação admonitória vertida no artº 808 do CCivil.
"Nas relações obrigacionais duradouras, o que está em causa não é a perda do interesse numa concreta prestação (pelo menos em regra) mas a justificada perda de interesse na continuação da relação contratual."[19]
Verifica-se, então, que a alínea a) do artigo 30º do DL nº 178/86 dispõe a faculdade de resolução se a parte faltar: "ao cumprimento das suas obrigações, quando, pela sua gravidade ou reiteração, não seja exigível a subsistência do vínculo contratual."
Exige-se um incumprimento de especial relevo, quer pela natureza da infracção em si e das suas circunstâncias, ou da perda de confiança que cria na contraparte, quer pela sua repetição, ou reiteração, em termos de não ser de exigir à outra parte a manutenção do vinculo contratual.
Ora, reafirmando o nosso entendimento face ao iter factual da relação entre as partes, que a Ré dispunha de dados objectivos para descrer e não confiar na Autora, não só por esta agir em desabono dos princípios da boa-fé, ao permitir e anuir com o aumento da taxa de publicidade e, face às objecções colocadas no seu desempenho e de gravidade elevada, como resulta do relatório da auditoria, [20]negar esse acordo e prosseguir, levianamente, em incumprimento com os pagamentos em falta; e também, no que se refere ao incumprimento da cláusula 8ª, referente à colocação e disposição da montra à margem das regras da franquiadora, (v. ponto 23 de II).
Este acervo de factos, salvo melhor opinião, assume-se como uma conduta grave e reiterada, bastante para não exigir da Ré a subsistência do vínculo contratual, tanto mais que, é evidente na sua actuação profissional a falta de eficácia comercial no seu desempenho que justificam, objectivamente, a perda de confiança da Ré na Autora, para promover e continuar na rede de franquiados.
Serve isto para dizer, que a Ré demonstrou a verificação de justa causa para a resolução contratual, e, sem prejuízo do dever de pagamento pela Autora das quantias devidas naquela data.
Concluindo, a acção e a apelação não dispõem de fundamento para procederem.
III – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal em julgar improcedente a apelação e manter o decidido.
Custas pela apelante.
Lisboa, 16/12/08
Isabel Salgado
Conceição Saavedra
Cristina Coelho
[1] Cf. Do contrato de franquia - "franchising": autonomia privada versus tipicidade negocial", ROA 1988-67 e "Do contrato de concessão comercial", ROA, 2000, pág. 600.
[2] Cf. Contratos de distribuição comercial, 2002, pág. 121.
[3] Cf. Dr.ª Elsa Vaz de Sequeira, in Contrato de Franquia e Indemnização de Clientela, in Estudos Dedicados ao Prof. Doutor Mário Júlio de Almeida e Costa, 2002, pág. 446.
[4] Pinto Monteiro in Contratos de Distribuição Comercial, 2002, PAG.122, 123.
[5] Januário Gomes in BMJ 313, pag.24 e Helena Brito in Contrato de Concessão Comercial, Pag.179. , característica comum ao franchising, como se destaca na obra referida em 1, pag.123.
[6] Galvão Telles in Dos Contratos em Geral,pag.325.
[7] Obra citada em 1.
[8] Entre outros, Ac.STJ de 15/4/2004 e 21/4/2005 in www.dgsi.pt.jstj
[9] Prof.Inocêncio Galvão Telles in Direito das Obrigações, 4ª, pag.359/60.
[10] Vigorando o sistema da rescisão ope voluntatis.
[11] Obra citada em 6, pag.367.
[12] No âmbito deste pedido considerou o vector da indemnização por prejuízos e lucros cessantes sofridos, mormente a indemnização de clientela, em resultado da cessação do contrato de franquia, por vontade unilateral da Ré.
[13] Cf.Prof.Pires de Lima /Antunes Varela in no CCivil Anotado , acerca da teoria consagrada no n.º 1 do art. 236.º
[14] Cf. Prof. Paulo Mota Pinto in Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, pag.208.
[15] Foi assim alterado o valor mensal para esse fundo/taxa de Euros 600,00 para Euros 1.000,00.
[16] Da matéria provada, não se retira, pois, factos integradores do chamado incumprimento não imputável ao devedor -artº795, nº2 do CCivil e, Cf. Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, vol.II, pag.60 e 61, 4ª edição.
[17] Observe-se, que não existiu denúncia, em sentido estrito, pois, como se disse a relação contratual não se constituiu por tempo indeterminado nem declaração obstativa de renovação automática, por não ter ainda decorrido o período integral de vigência ,cf., a propósito, o Prof. Romano Martinez in Da cessação do contrato, 2005, pág,225.
[18] Cf. Dr.ª Helena Brito, in O Contrato de Concessão Comercial, pág. 227.
[19] Cf. Prof. Baptista Machado ,ob. cit. RLJ – 118, pág.280.
[20] Note-se com especial relevância que tratamos da venda e aplicação ou manuseamento de produtos que interferem com a saúde e podem causar danos de relevo e até irreversíveis, duplicando , pois, os cuidados e exigências dos franquiados.
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