| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação de Lisboa
I - Relatório
No âmbito do processo comum que, sob o n.º 668/09.2 TDLSB, corre termos pelo 2.º Juízo Criminal da Comarca de Lisboa, “A…, L.da” e B..., devidamente identificados nos autos, foram submetidos a julgamento em tribunal singular, mediante acusação do Ministério Público que lhes imputou a prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada, previsto e punível pelos artigos 107.º, n.º 1, e 105.º, n.ºs 1, 2 e 4, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), e 30.º, n.º 2, do Código Penal, respondendo a sociedade arguida nos termos do disposto no art.º 7.º do mesmo RGIT.
O Instituto de Segurança Social, I. P. deduziu pedido de indemnização civil contra os arguidos, peticionando a condenação solidária de ambos a pagarem-lhe indemnização no montante de € 69 285,60, bem como juros de mora vencidos e vincendos.
Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente produzida, por sentença de 11.03.2011 (fls. 657 e segs.), foram os arguidos/demandados absolvidos, quer do crime de que estavam acusados, quer do pedido cível contra eles deduzido.
Inconformado, veio o demandante civil apresentar “motivações de recurso” (fls. 682 e segs.) circunscrito à questão de direito …. :
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Pretende, assim, que, no provimento do recurso, seja a sociedade arguida e demandada “condenada no pagamento das contribuições devidas à Segurança Social” e nos respectivos juros.
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Não houve resposta da sociedade demandada.
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Na 1.ª instância, o digno Magistrado do Ministério Público respondeu à motivação do recurso … :
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Entende, por isso, que deve manter-se a decisão recorrida.
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Nesta instância, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto.
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Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.
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II – Fundamentação
Quando o tribunal de recurso, em processo penal, conhece de um recurso ordinário, deve começar por proceder à delimitação objectiva do seu âmbito.
O art.º 402.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal dispõe que o recurso interposto de uma sentença abrange toda a decisão, mas ressalva o disposto no artigo seguinte, onde se procede à delimitação objectiva do âmbito do recurso.
São as conclusões pelo recorrente extraídas da motivação do recurso que, sintetizando as razões do pedido, recortam o thema decidendum (cfr. artigos 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal, e acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj).
Do já aludido artigo 403.º decorre que o recorrente pode limitar o recurso a uma parte da decisão, desde que ela possa ser separada da parte não recorrida, como sucede com a parte da decisão em matéria penal e a parte da decisão em matéria civil.
Aparentemente, o recorrente limita o seu recurso à parte cível (“o presente recurso (…) tem a ver com o facto do Tribunal “a quo” ter absolvido a demandada “A…, L.da” do pedido de indemnização civil deduzido pelo ora recorrente”, diz-se logo no início da motivação). No entanto, uma boa parte da motivação do recurso é dedicada à matéria penal e o recorrente procura demonstrar que o tribunal errou ao absolver a sociedade arguida do crime de abuso de confiança contra a segurança social, concluindo (conclusão 14.ª) que “resulta da matéria de facto provada que a Sociedade arguida, através da sua gerência, praticou o crime que lhe é imputado, mostrando-se preenchidos todos os elementos do tipo legal, consubstanciado num único crime, na forma continuada”.
I mpõe-se, pois, a clarificação deste ponto.
Se pode dizer-se que tem legitimidade para recorrer aquele que, de algum modo, é afectado pela decisão, isto é, “aquele cujos direitos foram prejudicados ou poderão vir a ser prejudicados pela mesma” (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, 2.ª edição, 1024), a lei não confere aos sujeitos processuais um poder irrestrito de recorrer.
O lesado, mesmo que seja, simultaneamente, ofendido, não tem legitimidade para recorrer da sentença. Tê-la-á se deduzir pedido cível (e só quanto a este) e/ou se for admitido como assistente (caso em que, em princípio, tem legitimidade para recorrer da sentença na sua globalidade).
Ora, no caso em apreço, o “ISS, I.P.” deduziu pedido de indemnização civil, mas não requereu a sua admissão e, portanto, não intervém como assistente.
Assim, face ao disposto no citado art.º 401.º, o demandante civil tem legitimidade para recorrer da sentença desfavorável, mas só na parte relativa ao pedido cível, não podendo pôr em causa, ainda que indirectamente, a parte penal (assim, Paulo Pinto de Albuquerque, Loc. Cit., 1029, e jurisprudência aí citada), ou seja, o tribunal de recurso não pode revogar a absolvição criminal.
Por isso mal se compreende a resposta do Ministério Público.
Restando o recurso da sentença na parte relativa à indemnização civil, as questões a resolver têm a ver com as consequências na acção cível da absolvição na acção penal.
A extinção da responsabilidade criminal determina, inexoravelmente, a extinção da acção cível enxertada no processo penal?
Como é bem de ver, a questão tem sido suscitada, quer porque o art.º 71.º do Cód. Proc. Penal consagra o princípio da adesão, nos termos do qual o pedido de indemnização civil fundado na responsabilidade civil (contratual ou extracontratual) emergente da prática de um crime é deduzido no respectivo processo penal, quer porque a acção cível conexa tem como causa de pedir os factos que sustentam a imputação penal ou, se assim se quiser, a responsabilidade civil tem a sua génese no crime, sendo um facto criminoso o seu facto constitutivo, a causa de pedir da pretensão indemnizatória.
O problema coloca-se, pois, a dois níveis distintos: o adjectivo, em que se procura saber se a extinção do procedimento criminal faz precludir a apreciação do pedido cível que se ancorava na conduta criminosa do agente, e o substantivo, em que se discute se a absolvição do crime imputado implica a improcedência desse pedido.
Importa não confundir estes dois planos[1]: conhecer do pedido (cível) é apreciar o respectivo mérito, verificar se tem ou não fundamento e julgá-lo procedente ou improcedente conforme o que se apurar.
A partir da entrada em vigor do Cód. Penal de 1982 ficou definitivamente assente que a indemnização por danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil (art.º 128.º, a que corresponde actualmente o art.º129.º do Cód. Penal).
Com esta formulação legal, ficou expressa e inequivocamente consagrado que toda a indemnização atribuída no âmbito do processo penal tem a natureza de indemnização civil de perdas e danos e arredada a tese de que tal indemnização teria uma específica natureza penal, constituindo ainda o seu arbitramento um efeito da condenação e obedecendo a sua determinação a critérios especificamente penais.
Assim, sempre que, conexa com a responsabilidade criminal, exista responsabilidade civil, é no normativo dos artigos 483.º e segs. e 562.º e segs. do Cód. Civil que devem ser buscados o suporte legal da indemnização reparatória e os critérios da sua determinação.
Significa isto que, quer na definição dos pressupostos em que assenta a obrigação de indemnizar (ou o correspondente direito a indemnização), quer nos critérios de fixação do quantum de indemnização, rege a lei civil[2].
Já no que tange à tramitação do pedido de indemnização civil, são as regras do processo penal que prevalecem, mesmo em caso de extinção do procedimento criminal e quando a acção cível deva prosseguir.
É esse o entendimento há muito acolhido na jurisprudência, falando-se em independência substantiva e dependência processual da acção cível relativamente ao processo penal (cfr. Ac. STJ, de 15.09.2010, disponível em www.dgsi-pt/jstj, e a abundante jurisprudência nele citada).
Apesar de enxertada no processo penal, a acção cível (não obstante fundar-se num facto criminoso, ou seja, um ilícito civil que é, simultaneamente, um ilícito penal), mantém autonomia face à responsabilidade criminal, o que não impede que, mesmo em caso de absolvição penal, se conheça da responsabilidade civil.
A controvérsia que surgiu gira em torno da questão de saber qual o alcance da norma do n.º 1 do art.º 377.º do Cód. Proc. Penal, ou, como melhor se explicita no acórdão do STJ de 04.02.2010 (www.dgsi.pt/jstj), “saber se deveremos olhar apenas ao bem fundado (ou não) do pedido cível, independentemente da natureza da responsabilidade que lhe subjaz, abarcando não apenas os casos de responsabilidade aquiliana e de responsabilidade objectiva, mas também outros casos, como o da responsabilidade contratual, em que o pedido cível se pode basear na violação de uma relação creditícia, ou se pelo contrário, o bem fundado do pedido cível se deve confinar, restringir à responsabilidade extracontratual ou aquiliana, ou ainda responsabilidade objectiva, com exclusão da responsabilidade contratual”.
Foi a prolação de decisões contraditórias sobre esta mesma questão que levou a que o Supremo Tribunal de Justiça proferisse o AUJ n.º 7/99, de 17.06.1999 (DR, I, de 03.08.1999), que fixou a seguinte jurisprudência: “Se em processo penal for deduzido pedido cível, tendo o mesmo por fundamento um facto ilícito criminal, verificando-se o caso previsto no artigo 377.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ou seja, a absolvição do arguido, este só poderá ser condenado em indemnização civil se o pedido se fundar em responsabilidade extracontratual ou aquiliana, com exclusão da responsabilidade civil contratual”.
Assim, colocando-se a questão já na fase de julgamento, absolvido o arguido do crime imputado por falta de prova, havendo pedido de indemnização civil fundado em responsabilidade extracontratual ou pelo risco (responsabilidade objectiva), o tribunal deve conhecer do pedido[3] (e, verificados os respectivos pressupostos, condenar o demandado).
O mesmo deverá acontecer em caso de absolvição do arguido por descriminalização do facto, por amnistia da infracção, por prescrição do procedimento criminal, por extinção do direito de queixa[4], etc.
Por exemplo, a Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro, deu nova redacção ao art. 105.º, n.º 1, do RGIT, introduzindo-se a locução “de valor superior a € 7 500,00”, com o que o legislador criou um novo elemento objectivo do tipo, eliminando do número das infracções criminais de abuso de confiança fiscal as condutas omissivas traduzidas na não entrega de prestações tributárias deduzidas, desde que o respectivo montante seja igual ou inferior àquele valor, passando a configurar o crime em questão apenas as condutas que se traduzam no “desvio” de prestações de valor superior àquele montante.
Pois bem, absolvido um arguido a quem estava imputado um crime de abuso de confiança fiscal por não ter entregue prestação tributária de valor inferior a € 7 500,00, a sua conduta não deixou de ser ilícita e por isso o pedido de indemnização civil enxertado no processo penal deve ser apreciado e julgado procedente (verificados os demais pressupostos da responsabilidade civil aquiliana).
A questão está, pois, em saber se, não obstante a absolvição criminal, é ou não fundado o pedido cível.
Na responsabilidade civil aquiliana a obrigação de indemnizar depende da verificação de vários pressupostos de facto que constituem a causa de pedir da respectiva acção indemnizatória (seja esta exercida autonomamente ou enxertada em acção penal). Concretamente, no âmbito da responsabilidade civil subjectiva a obrigação de indemnizar só surge se o autor alegar e provar os factos em que se traduzem os pressupostos de que depende a aplicação do art.º 483.º do Cód. Civil: prática de um acto ilícito, culpa do lesante, existência de danos indemnizáveis e nexo de causalidade adequada entre aquele e estes.
Nesta sede, a primeira nota que importa destacar é a de que não se trata aqui da eventual responsabilidade tributária dos demandados, ou seja, de responsabilidade pelo não cumprimento das obrigações tributárias, mas antes de responsabilidade civil delitual conexa com o crime imputado, sendo a obrigação de indemnizar alicerçada no dano causado pela prática de facto ilícito e culposo (citado artigo 483.º do Cód. Civil).
Como esclarece o Professor Germano Marques da Silva (“Responsabilidade Penal das Sociedades e dos seus Administradores e Representantes”, Ed. Verbo, 2009, pág. 455), “a unidade e coerência do sistema impõem que se distinga a responsabilidade pelo pagamento do imposto (responsabilidade tributária), sendo então aplicável a legislação tributária, nomeadamente a Lei Geral Tributária, e a responsabilidade emergente do crime, consequência civil resultante da prática do ilícito criminal causador de dano à administração tributária ou à administração da segurança social”.
Por isso só por lapso se compreende que a recorrente termine a motivação do seu recurso pedindo que a sociedade arguida seja “condenada no pagamento das contribuições devidas à Segurança Social”[5].
Em que é que se traduz, neste caso, o facto ilícito gerador de responsabilidade civil aquiliana?
A resposta há-de resultar da análise dos elementos que integram a estrutura típica do crime de abuso de confiança contra a segurança social.
Como bem se sabe, a partir de 2001 (ano da entrada em vigor do RGIT – regime geral das infracções tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho), o crime de abuso de confiança fiscal passou a assentar na violação do comando legal de entrega ao Estado de prestações deduzidas e retidas, prescindindo da apropriação dessas prestações como elemento integrante da factualidade típica, e o crime de abuso de confiança contra a segurança social acompanhou, “com grande sincronia e sintonia”[6], as mudanças verificadas na configuração daquele ilícito típico.
A conduta que consubstancia o crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punível pelos artigos 105.º, n.º 1, e 107.º do RGIT, analisa-se em duas fases: numa primeira fase, que é pressuposto da subsequente, a conduta, perfeitamente lícita (aliás, imposta por lei - art.º45.º, n.º 1, da Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro, artigos 5.º, n.º 3, e 6.º do Dec. Lei n.º 103/80, de 9 de Maio e art.º 18.º-B do Dec. Lei n.º 140-D/86, de 14 de Junho) traduz-se numa acção, num facere - o desconto, a retenção na fonte, como contribuição devida para o sistema da segurança social, de uma percentagem do valor das remunerações devidas aos trabalhadores e membros de órgãos sociais, que conduz a que o substituto tributário (entidade patronal) se converta num depositário das quantias deduzidas, figurando como um intermediário no processo de arrecadação da receita e constituindo-se na obrigação de entrega do retido; a segunda fase concretiza-se numa conduta omissiva – a não entrega, total ou parcial, em devido tempo, às instituições a que eram destinados, dos valores pecuniários descontados e retidos, que acabam por ser desviados para outros fins e em proveito do agente ou de terceiro, ficando a esfera patrimonial da Segurança Social privada desses valores.
Essa conduta (não entrega dos valores descontados a título de contribuições devidas à segurança social) é verdadeiramente estruturante do crime, que assim se apresenta como um delito omissivo, de mera (in)actividade, em que a conduta típica omissiva é antecedida de uma acção, de um comportamento positivo, e que se consuma com a simples não entrega, com um comportamento passivo e formal, desligado de qualquer resultado, embora só seja punível depois de decorridos 90 dias sobre a data em que devia ter sido feita a entrega[7].
A omissão só é um “facto” relevante para o Direito (designadamente para efeitos de responsabilidade civil) quando exista, num momento prévio, o dever de praticar o acto omitido, o dever jurídico de fazer algo, a acção esperada e devida[8].
Assim acontece com os crimes de abuso de confiança fiscal e contra a segurança social praticados por uma entidade empresarial, designadamente uma sociedade comercial, recaindo sobre esta um dever de agir, de praticar um determinado facto (entregar os valores das prestações tributárias e das contribuições para a segurança social deduzidos) e constituindo a simples omissão dessa prática o facto típico, na sua vertente objectiva.
No que toca ao ilícito subjectivo, tratando-se de crimes necessariamente dolosos e sendo o dolo conhecimento e vontade de praticar o facto, a verificação do elemento subjectivo exige que o omitente conheça a situação típica e omita a acção imposta, com vontade de realização do tipo objectivo ou conformando-se com essa realização.
Concretamente, no crime de abuso de confiança contra a segurança social, é necessário que o agente tenha conhecimento de que, tendo sido descontados nas remunerações do trabalhadores e dos membros dos órgãos sociais os valores das contribuições para a segurança social, está obrigado a entregar esses valores retidos até determinada data, mas, voluntária e livremente, não faz a entrega, dando-lhe outro destino, que não a Segurança Social, e invertendo o título de posse.
Diz-se na sentença recorrida que “considerando os factos que ficaram provados, temos (…) de concluir não ter ficado provado qualquer facto que consubstancie a prática deste crime, ou mesmo de qualquer outro, pela arguida A...”.
É altura de conhecermos os factos que o tribunal deu como provados:
a) A arguida A... é uma sociedade por quotas, tendo por objecto social o exercício de fabricação, importação e comercialização de quadros escolares, material didáctico e acessórios;
b) O arguido B… consta na certidão de registo comercial da A... como gerente da sociedade co-arguida, entre a data da sua constituição em 11.12.1985 e 21.04.1993 data de designação de nova gerência e desde 24.08.2001, por deliberação de 10.01.2000;
c) A arguida entregava as folhas de remunerações dos trabalhadores, procedendo à retenção das contribuições descontadas dos salários pagos àqueles, no montante global de 69 285.60 €.
d) A arguida foi notificada para proceder ao pagamento da quantia em dívida, juros e coimas, no prazo de 30 dias, sendo que nem nesse prazo, nem posteriormente, o veio fazer;
e) O arguido B… não exerceu, nem exercia, de facto, as funções de gerente da Sociedade A...;
f) O arguido B… não tem antecedentes criminais registados;
g) A arguida A... não tem antecedentes criminais conhecidos.
Foram considerados não provados os seguintes factos:
1. Entre Dezembro de 2001 e Agosto de 2006, o arguido enquanto representante legal da sociedade arguida, deduziu do valor das remunerações pagas aos trabalhadores, e aos sócios gerentes, os montantes relativos às contribuições por estes devidos à Segurança Social;
2. O arguido entregava as folhas de remunerações dos trabalhadores, procedendo à retenção das contribuições descontadas dos salários pagos àqueles, no montante global de 69 285.60 €;
3. O arguido foi notificado para proceder ao pagamento da quantia em dívida, juros e coimas, no prazo de 30 dias, sendo que nem nesse prazo, nem posteriormente, o veio fazer;
4. O segundo arguido, na qualidade de gerente da sociedade arguida, sabia como efectuar o pagamento das contribuições à Segurança Social, tendo conhecimento de que, em nome e em representação da sociedade arguida, tinha o dever de enviar àquela entidade as folhas de remuneração pagas aos trabalhadores, proceder ao desconto prévio dos valores das contribuições por aqueles legalmente devidas à Segurança Social e entregar tais quantias;
5. Sabia também que tinha que liquidar e entregar tais contribuições até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam;
6. No entanto, apesar de ter procedido, nos meses supra referidos, às retenções aí referidas, não procedeu à sua entrega na Segurança Social no prazo legal nem decorridos 90 dias sobre o seu termo, fazendo da sociedade arguida tais quantias e utilizando as mesmas para satisfazer outros compromissos relacionados com a actividade normal desta;
7. O arguido reteve as ditas quantias em Dezembro de 2001, momento em que concebeu as suas vantagens para a gestão da sociedade arguida e desde então, até Agosto de 2006, estimulados pela facilidade com que o podia fazer e pelo êxito de tal prática, renovou sucessivamente o seu propósito de integrar na esfera patrimonial da sociedade arguida as quantias em causa;
8. O arguido quis fazer da sociedade que representava e em cujo interesse agia as referidas quantias, o que conseguiu, utilizando as mesmas em proveito da sociedade, bem sabendo que não lhes pertencia, mas à Segurança Social, e que delas não podia dispor;
9. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, em representação da sociedade arguida "A..., Lda", não ignorando que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Relativamente ao pedido cível, o tribunal, além dos que ficaram enumerados e que são os que constavam da acusação, não deu como provados, nem como não provados, quaisquer factos.
Perante o quadro factual descrito, em especial, face aos factos descritos nas alíneas c) e d) supra, é patente que se mostra preenchido o tipo objectivo do crime de abuso de confiança contra a segurança social e por isso não se compreende a afirmação em contrário contida na sentença recorrida.
Menos ainda se compreende a justificação apresentada: “dos factos assentes não resulta que a não entrega das prestações foi cometida por quem, efectivamente, geria a sociedade ou fosse seu representante”.
Mas, se não foi quem, de facto, geria a sociedade o agente da conduta omissiva, quem foi, então? O arguido B..., que era, formalmente, o gerente nomeado, mas não exercia, de facto, o cargo? A empresa da sociedade arguida estava, porventura, em auto-gestão?
Em jeito de explicação daquela desconcertante afirmação, diz-se, ainda, na sentença: “Na verdade, tal pessoa é desconhecida, ou seja, desconhece-se quem decidiu não entregar as prestações à Segurança Social, pelo que se torna impossível imputar tal acto aos seus órgãos ou representantes. Como tal, também a sociedade arguida não poderá ser punida pela prática do crime em causa”.
Se assim fosse, estaria encontrado o esquema ideal que não só serviria de cortina à responsabilidade pessoal dos titulares dos órgãos, mas também de pretexto para que a sociedade escape à sua responsabilidade, criminal e civil.
Atente-se bem no esquema: nomeia-se alguém como gerente da sociedade, mas que não vai exercer, efectivamente, o cargo, designadamente não vai decidir que os valores descontados nos salários dos trabalhadores a título de contribuições para a segurança social não serão entregues a quem devem sê-lo, pelo que a conduta omissiva não poderá ser-lhe imputada; por outro lado, há alguém que, não sendo, formalmente, titular do órgão, exerce de facto poderes de administração ou de gerência, nomeadamente os que dizem respeito à entrega das declarações periódicas e à (não) entrega dos valores das prestações tributárias e das contribuições para a segurança social deduzidos. Não se sabendo quem é, ou quem são, essas pessoas, não se poderia imputar a conduta omissiva ao órgão da sociedade e, consequentemente, esta não poderia ser responsabilizada, criminal e civilmente.
Não pode ser assim, sob pena de se estar a contemporizar com a fraude à lei!
Nos termos do disposto no art.º 7.º, n.º 1, do RGIT, “as pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são responsáveis pelas infracções previstas na presente lei quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo”.
Como se sabe, é através dos titulares dos seus órgãos que as pessoas colectivas se autodeterminam, exercendo os seus direitos e cumprindo as suas obrigações.
As pessoas colectivas têm um órgão de administração, de natureza colegial, cujo poder fundamental é o de gestão, neste se abrangendo a possibilidade de praticar actos jurídicos, internos e externos.
Geralmente, a administração tem, ainda, poderes de representação da pessoa colectiva.
Nas sociedades comerciais por quotas, como é a sociedade arguida, esse órgão é a gerência (art.º 252.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais).
Voltando ao caso concreto, “se as deduções forem feitas pela entidade empregadora e esta for uma sociedade, importa saber quem na sociedade tem o dever de cumprir com as obrigações de entrega das prestações tributárias ou contribuições para a segurança social que forem deduzidas aos contribuintes e esse dever recai sobre a administração da sociedade. Assim, numa primeira análise, é o órgão que tem o dever de agir pela sociedade, mas em dizer-se que é o órgão queremos referir-nos aos respectivos titulares”[9].
Sabemos que, no período em causa (entre Dezembro de 2001 e Agosto de 2006), quem, formalmente, tinha a qualidade de gerente era o arguido B.... No entanto, provou-se que ele, de facto, não exerceu a gerência da sociedade arguida, designadamente não tomou qualquer decisão sobre a (não) entrega das contribuições devidas à Segurança Social naquele período.
Por isso, é ponto assente que não lhe pode ser imputado qualquer tipo de responsabilidade.
Mas, pelo menos, durante cerca de cinco anos, a sociedade arguida esteve em actividade, prosseguiu o seu objecto social e, para tanto, tinha trabalhadores ao seu serviço, aos quais pagou salários, descontando e retendo os valores devidos a título de quotizações para a segurança social e entregando as respectivas folhas de salários, mas não entregou esses valores a quem estava obrigada a entregar.
Ora, como é de primeira evidência, para praticar todos esses actos, e, sobretudo, para efectuar o desconto daqueles valores e depois omitir a sua entrega, alguém teve de tomar decisões e, portanto, de assumir, de facto, a gerência da sociedade arguida. Óbvia é, ainda, a conexão entre o comportamento dessa ou dessas pessoas singulares e o ente colectivo, em nome e no interesse do qual, necessariamente, actuaram.
A identidade dessa ou dessas pessoas era necessária para as responsabilizar individualmente pela sua actuação ilícita.
Para a imputação dessa conduta omissiva à sociedade arguida e, assim, para a responsabilizar penal e civilmente, será ou não relevante essa actuação como gerente(s) de facto?
Por essa actuação ilícita directamente imputável à pessoa física (gerente de facto) é ou não, também, responsável, em termos civis e penais, a pessoa jurídica (a sociedade comercial), visto que passou a ser um centro de imputação de relações jurídico-penais?
A tal propósito, o Professor Germano Marques da Silva[10], perante a constatação de que “há casos em que não chega sequer a haver nomeação do administrador ou de representante, mas em que a pessoa assume de facto as respectivas funções sem que, formalmente, esteja reconhecido como tal pelos órgãos competentes da sociedade”, diz-nos que a questão, nestes casos, está em “determinar se basta o exercício concreto de poderes e faculdades típicas do cargo ou função, com a aceitação mais ou menos tácita da sociedade, ou antes se se deve exigir a existência dos pressupostos mínimos para integrar a qualificação de administrador ou representante de direito no plano mercantil ou civil”.
A resposta à questão assim equacionada é dada nos seguintes termos:
“O que nos parece relevante é a disponibilidade do agente sobre os poderes ou faculdades que permitem a ofensa do bem jurídico protegido, isto é, o domínio que exercem os referidos agentes sobre a vulnerabilidade jurídico-penalmente relevante do bem jurídico. Optamos assim por um critério material, baseado no acesso ao exercício do domínio social e a assunção de garante nele fundamentada”.
A justificação para tal opção está em que “é possível que um sujeito que carece formalmente da qualificação de direito realize a acção típica e produza a lesão ou perigo de lesão do bem jurídico de um modo equivalente desde o ponto de vista valorativo, quer dizer, desde o ponto de vista do conteúdo do tipo de ilícito, à sua realização pelo sujeito idóneo.
Deste modo se desvincula o título das funções, atribuindo ao exercício destas uma série de obrigações, de cuja inobservância pode derivar a responsabilidade penal. O centro de gravidade recai na relação material, efectiva e real com o bem jurídico penalmente protegido pelo tipo, a respeito do qual o sujeito tenha assumido o domínio social e a posição de garante”.
Não contemporizar com práticas fraudulentas que mais não visam que construir causas de exclusão da responsabilidade exige que se perfilhe o entendimento de que o que verdadeiramente importa é o exercício efectivo dos poderes e se, no caso de uma sociedade comercial por quotas, há uma pessoa que exerce as funções próprias do gerente com o acordo, ainda que tácito, dos sócios, o que teremos é a atribuição de poderes representativos e por isso a sociedade não poderá deixar de ser responsável pelos factos ilícitos cometidos por essa pessoa no exercício dessas funções.
Não há nenhuma necessidade de recorrer a conceitos como os de “culpa social” das entidades colectivas ou “culpa convencionada”, a que se alude na sentença recorrida.
É inquestionável que a responsabilização da pessoa jurídica (da sociedade) necessita da verificação da sua própria culpa. Mas para que assim aconteça o legislador lançou mão de um mecanismo que é o de a pessoa jurídica ser imputável graças ao “substractum” de uma pessoa física que a representa e que pratica o facto (criminoso) em seu lugar e no seu interesse, podendo dizer-se que aquela se “encarna” nesta. Por isso que a vontade manifestada pelas pessoas que representam orgânica, voluntária ou legalmente a pessoa jurídica é por lei considerada a própria vontade desta. Para a imputação à pessoa jurídica (designadamente à sociedade), a lei exige que a infracção seja cometida em nome e no interesse da sociedade pelos seus órgãos ou seus representantes (cfr. o citado art.º 7.º, n.º 1, do RGIT). Ora, agir como órgão da sociedade não tem que ser actuar como titular do órgão, com um vínculo formal válido. O que verdadeiramente releva é o exercício, pelo agente, de um poder correspondente ao do órgão e por essa via voluntariamente lesar o bem jurídico protegido.
Em suma, não há qualquer razão válida para afastar a imputação à sociedade arguida da conduta omissiva que consubstancia o tipo objectivo do crime de abuso de confiança contra a segurança social.
Para negar ao demandante Instituto da Segurança Social, I.P. o direito de exigir da sociedade arguida/demandada a indemnização peticionada, o tribunal “a quo” concluiu que não se verificava o pressuposto da actuação dolosa ou negligente.
Na sentença recorrida pode ler-se a este propósito:
“Tem também de haver um nexo de imputação do facto ao lesante, o mesmo é dizer, tem de haver culpa no sentido de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito, pois que face à sua capacidade e pelas circunstâncias concretas da situação o agente podia e devia agir de outro modo. Pode revestir a forma dolosa ou negligente” (pág. 11).
E mais adiante (pág. 12):
“Ora, não tendo ficado assente que os factos praticados pelos arguidos/demandados constituam ilícito penal, nos termos supra expostos, não pode agora a obrigação de indemnizar deles resultante ter por base a responsabilidade civil aquiliana conforme consagrada no art.º 483.º e segs. daquele Código, desde logo porque não temos assente qualquer factualidade que permita concluir que tenha havido uma actuação dolosa ou sequer negligente, sendo certo que esta última não foi sequer fundamento do pedido cível”.
É bem sabido que a culpa surge com uma utilização polissémica, mas não é necessário, nem pertinente, determo-nos no tema.
O que importa sublinhar é que, actualmente, a culpa é entendida como uma realidade normativa que se traduz num juízo de censura ou reprovação que o Direito dirige ao agente que, podendo e devendo determinar-se pela norma, actua contra o dever-ser jurídico, lesando ou pondo em perigo bens jurídicos.
Por outro lado, o dolo que para o caso interessa considerar é uma graduação da culpa lato sensu, que engloba a negligência e a que o art.º 483.º do Cód. Civil se refere como “mera culpa”.
Como já tivemos oportunidade de referir, no crime de abuso de confiança contra a segurança social, o dolo traduz-se no conhecimento e vontade de omitir a acção imposta, ou seja, sabendo o agente que estava obrigado a fazê-lo, deliberadamente, voluntariamente não entregou à segurança social os valores descontados a título de contribuições para aquela instituição nas remunerações dos trabalhadores ao serviço da sociedade arguida.
Na acusação imputava-se ao arguido B... o facto de que, “na qualidade de gerente da sociedade arguida, sabia como efectuar o pagamento das contribuições à Segurança Social, tendo conhecimento de que, em nome e em representação da sociedade arguida, tinha o dever de enviar àquela entidade as folhas de remuneração pagas aos trabalhadores, proceder ao desconto prévio dos valores das contribuições por aqueles legalmente devidas à Segurança Social e entregar tais quantias (…) até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam”, mas, “…apesar de ter procedido (…) às retenções, não procedeu à sua entrega na Segurança Social no prazo legal nem decorridos 90 dias sobre o seu termo”, antes querendo “…fazer da sociedade que representava e em cujo interesse agia as referidas quantias, o que conseguiu, utilizando as mesmas em proveito da sociedade, bem sabendo que não lhes pertencia, mas à Segurança Social, e que delas não podia dispor”, tendo agido “livre, deliberada e conscientemente, em representação da sociedade arguida "A..., Lda", não ignorando que a sua conduta era proibida e punida por lei”.
Tendo o tribunal considerado provado que o referido arguido só formalmente era gerente da sociedade arguida, pois não exercia, de facto, as correspondentes funções, deu como não provados aqueles factos.
Até aqui, nada a objectar.
Acontece que na primeira instância foi dado como provado que “a arguida entregava as folhas de remunerações dos trabalhadores, procedendo à retenção das contribuições descontadas dos salários pagos àqueles, no montante global de 69 285.60 €” e, ainda, que “foi notificada para proceder ao pagamento da quantia em dívida, juros e coimas, no prazo de 30 dias, sendo que nem nesse prazo, nem posteriormente, o veio fazer” e face a esta factualidade não se compreende que não se tenha considerada esta conduta como uma actuação dolosa.
O problema está em que o tribunal recorrido, admitindo, como não podia deixar de admitir, que a não entrega à Segurança Social daquelas prestações foi decidida e assumida por quem efectivamente exercia as funções de gerente da sociedade arguida, mas porque se desconhecia quem foi essa pessoa, entendeu que não se podia imputar essa conduta à própria sociedade.
Cremos já ter demonstrado cabalmente que tal entendimento não é, nem correcto, nem aceitável.
Vejamos se é possível corrigir o erro e, na afirmativa, qual o caminho a seguir.
Uma vez que a parte impugnada é, apenas, da matéria cível, a sentença, relativamente à matéria penal, transitou em julgado.
No entanto, visto ser a matéria de facto em que se baseou a imputação do crime, também, necessariamente, o suporte factual da acção cível enxertada, nada impede que, a verificarem-se, se conheça dos vícios previstos no n.º 2 do art.º 410.º o Cód. Proc. Penal, embora só para efeitos civis.
Ora, uma análise cuidada da sentença, conjugada com as regras da lógica e da experiência comum, permite detectar uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que configura o vício da alínea c) daquele preceito legal.
Há insuficiência da matéria de facto quando faltem factos provados que autorizem a ilação jurídica tirada, que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis.
Como se pode ler no acórdão do STJ, de 27.05.2010 (www.dgsi.pt/jstj):
“O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal, verifica-se quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada, porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto; ocorre quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição. A insuficiência prevista na alínea a) determina a formação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas. A matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta, legal e justa”.
Ocorre o vício da insuficiência quando os factos apurados são insuficientes para se decidir sobre o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos dos tipos legais de crimes verificáveis e dos demais requisitos necessários à decisão de direito e é de concluir que o tribunal a quo podia ter alargado a sua investigação a outro circunstancialismo fáctico suporte bastante dessa decisão.
Numa outra formulação, o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada resulta da circunstância de o tribunal não ter esgotado os seus poderes de indagação relativamente ao apuramento da matéria de facto essencial, ou seja, quando o tribunal, podendo e devendo investigar certos factos, omite esse seu dever, conduzindo a que, no limite, se não possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição. Trata-se, pois, de vício que resulta do incumprimento por parte do tribunal do dever que sobre si impende de produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa (cfr. art. 340.º, n.º 1, do Cód. Proc.Penal).
O tribunal recorrido decidiu absolver os demandados B... e “A..., L.da” do pedido cível contra eles formulado porque entendeu não estarem verificados os pressupostos da responsabilidade civil por facto ilícito ou delitual, sobretudo por não estar assente “qualquer factualidade que permita concluir que tenha havido um actuação dolosa ou sequer negligente”.
No entanto, o tribunal chegou a tal conclusão levando, apenas, em consideração o conteúdo da acusação que, como já vimos, descreve os factos relativos ao dolo no pressuposto de que o arguido/demandado B... era o gerente da sociedade arguida e exercia efectivamente as respectivas funções, pelo que a sua actuação dolosa era imputável à sociedade, em nome e no interesse da qual teria agido.
Tendo o tribunal apurado que só formalmente aquele B... era gerente da sociedade arguida e perante a evidência de que esta, necessariamente, tinha alguém que, no período em causa, exerceu efectivamente as funções de gerente, mesmo sem para tanto estar formalmente habilitado, competia-lhe apurar, se não quem era(m) essa(s) pessoa(s), pelo menos, averiguar e ponderar se tal(is) pessoa(s) agiu(ram) com dolo quando decidiu(ram) não entregar a quem eram devidos os valores descontados nos salários dos trabalhadores a título de contribuições para a segurança social, ou seja, se essa conduta omissiva foi voluntária e conscientemente assumida.
Cabe aqui fazer notar que, no requerimento em que deduziu o pedido de indemnização civil, o “Instituto da Segurança Social, I.P.”, ainda que sem primar pelo rigor, alega factos que, provados, permitem concluir pela existência de omissão dolosa e em termos diversos dos da acusação, isto é, sem ligar essa conduta à actuação, como gerente da sociedade, do aludido B..., deixando em aberto a hipótese de ter sido outra pessoa a agir nessa qualidade.
Com efeito, nos artigos 19.º, 20.º e 23.º da petição, alegou que “a culpa, sob a forma de dolo directo, assenta na vontade livre e consciente por parte dos arguidos de realizarem o facto criminoso”, ou seja, “os arguidos tinham o conhecimento material dos elementos e circunstâncias do tipo legal, bem como do seu sentido e significação e uma especial direcção de vontade dirigida à prática dos factos” e, ainda, que “os arguidos tinham plena consciência que as contribuições que retiveram, eram para ser confiadas à Segurança Social e integrarem o seu património, com vista aos seus objectivos e actividades”.
No entanto, essa matéria (pelo menos no que respeita à sociedade arguida/demandada) foi ignorada pelo tribunal, pois não consta, nem do elenco de factos provados, nem dos não provados.
Não obstante, está bom de ver que só apurando esses factos essenciais, só averiguando se quem agiu como gerente da sociedade teve uma conduta omissiva dolosa relativamente à entrega dos valores das contribuições descontados e retidos permitiria que o tribunal passasse a dispor de todos os elementos de facto para decidir a causa correctamente e assim fazer justiça.
Não tendo assim procedido, o tribunal não podia ter concluído, como concluiu, pela não verificação, no caso, dos pressupostos da responsabilidade civil por facto ilícito em que se alicerça o pedido de indemnização civil, por ausência de actuação dolosa, e por isso a sentença padece do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
A decisão do tribunal de primeira instância sobre matéria de facto pode ser modificada se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base (art.º 431.º, al. a), do Cód. Proc. Penal).
Ora, estando provado que a sociedade arguida procedeu à retenção das contribuições descontadas dos salários pagos aos trabalhadores, no montante global de € 69 285,60, e que foi notificada para, no prazo de 30 dias, proceder ao pagamento dessa quantia, juros e coimas, mas nunca o fez, a lógica e a razão impõem a conclusão de que essa conduta omissiva foi deliberada, consciente e querida, ou seja, foi uma conduta dolosa.
Assim, há que alterar a decisão recorrida em matéria de facto, acrescentando-se ao elenco de factos provados o seguinte:
“A pessoa ou pessoas que, no período compreendido entre Dezembro de 2001 e Agosto de 2006, exerceram efectivamente a gerência da sociedade arguida, actuando em nome e no interesse desta, tendo procedido ou mandado proceder ao desconto prévio nos salários dos trabalhadores dos valores das contribuições por estes legalmente devidas à Segurança Social, sabiam que, em nome e em representação da sociedade, estavam obrigadas a entregar esses valores, no montante total referido na alínea c), àquela entidade, mas, deliberadamente, nunca o fizeram, conduta omissiva que, voluntária e conscientemente, assumiram, apesar de saberem que tal conduta era proibida e punida por lei”.
Aqui chegados, resta uma referência ao prejuízo, sem o qual não há justificação para a atribuição de qualquer indemnização.
Não se suscita qualquer dúvida quanto ao facto de, em consequência dessa omissão ilícita, a Segurança Social ter ficado privada das quantias descontadas nos salários dos trabalhadores, que lhe eram destinadas, assim sofrendo um dano de natureza patrimonial.
Com efeito, a partir do momento em que a entidade patronal desconta nos salários dos seus trabalhadores os valores das contribuições legalmente devidas, tais valores passam a pertencer à Segurança Social, embora só posteriormente esta possa exigi-los.
É a não entrega desses valores no prazo legalmente fixado que constitui o facto ilícito típico e que vai causar o dano. Ou seja, é nesse momento que ocorre a lesão do bem jurídico protegido e é essa omissão dolosa que dá causa à obrigação de indemnizar.
Importa reafirmar que não é de responsabilidade tributária que aqui se trata, pois não é o crime que gera a prestação tributária (o imposto ou a contribuição) não paga, mas sim de responsabilidade civil por facto ilícito que, frustrando o pagamento daquela prestação, causa um prejuízo ao Estado/Segurança Social cujo valor será, em princípio, coincidente com o valor da prestação tributária em falta.
Por isso que os juros de mora devidos não podem ser os reclamados pela demandante (previstos no Dec. Lei n.º 73/79, de 16 de Março), ou seja, os juros pela mora no cumprimento da prestação tributária, mas antes os previstos na segunda parte do n.º 3 do artigo 805.º do Cód. Civil.
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III – Decisão
Em face do exposto, acordam os juízes desta 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em conceder provimento ao presente recurso e, em consequência, decidem:
a) Alterar a decisão em matéria de facto, aditando aos factos provados o seguinte:
“A pessoa ou pessoas que, no período compreendido entre Dezembro de 2001 e Agosto de 2006, exerceram efectivamente a gerência da sociedade arguida, actuando em nome e no interesse desta, tendo procedido ou mandado proceder ao desconto prévio nos salários dos trabalhadores dos valores das contribuições por estes legalmente devidas à Segurança Social, sabiam que, em nome e em representação da sociedade, estavam obrigadas a entregar esses valores, no montante total referido na alínea c), àquela entidade, mas, deliberadamente, nunca o fizeram, conduta omissiva que, voluntária e conscientemente, assumiram, apesar de saberem que tal conduta era proibida e punida por lei”.
b) Julgar procedente o pedido de indemnização civil e condenar a demandada “A…, L.da” a pagar ao “Instituto da Segurança Social, I.P.”, a título de indemnização pelos danos patrimoniais causados, a quantia de € 69 285,60 (sessenta e nove mil duzentos e oitenta e cinco euros e sessenta cêntimos), a que acrescem juros de mora vencidos e vincendos à taxa legal a contar da data da notificação da demandada para contestar o pedido e até integral pagamento.
c) no mais, confirmar a sentença recorrida.
As custas relativas ao pedido cível serão suportadas pela demandada A…, L.da” (artigos 523.º do Cód. Proc. Penal e 446.º, n.ºs 1 e 2, do Cód. Proc. Civil).
(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).
Lisboa, 8 de Novembro de 2011
Relator: Neto de Moura;
Adjunto: Alda Tomé Casimiro;
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[1] Confusão que se surpreende na sentença recorrida e que está na origem de afirmações contraditórias: cita-se Paulo Pinto de Albuquerque (“Comentário do Código de Processo Penal”, 944) quando este autor escreve que, em caso de absolvição do crime imputado e se o fundamento da responsabilidade civil for extra-contratual ou pelo risco, o tribunal deve conhecer do pedido de indemnização, e conclui-se que “não é esse o caso, pelo que, a contrario, não pode o tribunal conhecer”, mas, imediatamente a seguir, diz-se que “ante o exposto, temos de absolver os demandados do correspondente pedido de indemnização civil”, absolvição que, realmente, é proferida. Como é óbvio, se o Sr. Juiz do tribunal a quo entendia (mal, a nosso ver) que não é um caso de responsabilidade civil extracontratual (ou pelo risco) que aqui está em causa, então nem sequer devia conhecer do pedido (cfr. o acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 7/99, de 17.06.1999).
[2] Ao contrário do que acontecia no Código de Processo Penal de 1929 (art.º 34.º) que regulava autonomamente a responsabilidade por perdas e danos emergentes do crime, nos seus pressupostos e quantitativamente. De salientar que só em caso de condenação pelo crime haveria lugar ao arbitramento, mesmo oficioso, de uma quantia como reparação de perdas e danos.
[3] São, fundamentalmente, razões de economia processual que aconselham esta solução (cfr. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, I, 6.ª edição, Verbo, 142).
[4] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Ob. Cit., 219/220, que aqui seguimos de perto.
[5] Lapso que, aliás, não cometeu quando deduziu o pedido, pois pede a condenação dos demandados “a pagar a título de indemnização ao lesado a quantia de € 69 285,60”.
[6] Professor M. Costa Andrade, “O abuso de confiança fiscal e a insustentável leveza (de um acórdão) do Tribunal Constitucional”, in “Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários”, vo. III, 229 e segs.).
[7] É outro o entendimento manifestado pelo Professor M. Costa Andrade [“As metamorfoses e desventuras de um crime (abuso de confiança fiscal) irrequieto”, in “Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários”, vo. III, 322 e segs. ], para quem, com a Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro (que, como se sabe, à condição de se verificar um atraso superior a 90 dias sobre o termo legal do prazo para entrega das prestações veio acrescentar um novo prazo, agora de 30 dias, para que o agente, notificado para o efeito pela administração fiscal, “pague” as prestações deduzidas, os juros e o valor da coima aplicável), o legislador “veio reforçar e exasperar os traços daquele programa de transformação do crime de abuso de confiança fiscal num crime de desobediência aos deveres do substituto fiscal para com a administração tributária”, sendo o não acatamento da notificação da administração fiscal para pagar as prestações um novo elemento típico (que completa o ilícito criminal), pelo que a ilicitude típica não estará integralmente preenchida enquanto não ocorrer essa notificação.
[8] Cfr. Professor Menezes Cordeiro, “Tratado de Direito Civil Português” II, Direito das Obrigações, Tomo III, Almedina, 2010, 436.
[9] Germano Marques da Silva, Ob. Cit., 377-378.
[10] Ibidem, 313-314 |
