| Decisão Texto Integral: | Em conferência, acordam os Juízes na 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
Nos autos acima identificados foi proferida, no âmbito da instrução, decisão instrutória, datada de 29-09-2025, na qual as arguidas foram pronunciadas da prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de violação de correspondência ou de telecomunicações, previsto e punível nos termos do artigo 194.º, n.ºs 1 a 3 do Código Penal, quanto à primeira (AA) e apenas pelos n.ºs 1 e 2 quanto à segunda (BB).
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Não se conformando com essa decisão, vieram as arguidas recorrer para este Tribunal da Relação formulado as seguintes conclusões (transcrição):
§ 1. O presente Recurso tem por objeto a decisão instrutória recorrida, proferida em 29 de setembro de 2025, através da qual foram as Recorrentes pronunciadas pela prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de violação de correspondência ou de telecomunicações, previsto e punível nos termos do artigo 194.º, nºs 1 a 3, do Código Penal, quanto à Recorrente AA, e pelos nºs 1 e 2 do artigo 194.º, do CP, quanto à Recorrente BB.
§ 2. Os presentes autos refletem a continuação de diversos incidentes processuais posteriores à rutura da relação entre o Assistente e a Recorrente BB, que se têm vindo a manifestar através de uma sucessão de movimentações judiciais e extrajudiciais levadas a cabo pelo Assistente, não só contra a Recorrente BB, mas também contra pessoas que mantenham uma relação próxima com esta, como é o caso da Recorrente AA.
§ 3. A decisão recorrida, que por sua vez vem contrariar a decisão de arquivamento proferida no final do inquérito, apresenta uma incorreta valoração dos elementos constitutivos do crime de violação de telecomunicações, impondo-se, assim, a sua reapreciação, e, consequentemente, a justa prolação de uma decisão de não pronúncia quanto às Recorrentes.
II. A INSUFICIÊNCIA DE INDÍCIOS PARA A PRÁTICA DO CRIME DE VIOLAÇÃO DE TELECOMUNICAÇÕES
§ 4. A indiciação de que se recorre é sustentada em 11 (onze) singelos factos através dos quais o Tribunal a quo considera que existe um substrato material suficiente para a respetiva imputação.
§ 5. A fase processual da instrução tem por objetivo “a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (cfr. art. 286.º, n,º 1 do Cód. Processo Penal)” (cf. p. 2 da decisão recorrida), o que significa que, perante a existência de uma decisão prévia de arquivamento, o Tribunal de Instrução Criminal, quando toma uma decisão no sentido de pronunciar o(s) arguido(s), vê-se confrontado com a impossibilidade de (meramente) confirmar a decisão anterior, o que contribui para uma maior exigência de coerência e explicitação da sua decisão.
§ 6. In casu, estamos perante uma decisão instrutória que confirma, parcialmente, a decisão de arquivamento proferida pelo Ministério Público (no que respeito ao crime de falsas declarações), mas que, por outro lado, inova face a esta, vindo agora a considerar como suficientemente indiciada a alegada prática do crime de violação de correspondência ou de telecomunicações.
§ 7. Assim, seria necessário, que a exposição de facto e de direito tecida pelo Tribunal a quo na decisão de pronúncia tivesse um alcance diverso daquela que constava da decisão de arquivamento e que, desse modo, tornasse (pelo menos) francamente provável a condenação das Recorrentes na sequência de um julgamento, o que não é manifestamente o caso da decisão recorrida.
§ 8. Importa recordar que na génese do presente processo encontram-se os factos denunciados pelo Assistente a propósito do teor do depoimento prestado pela Recorrente AA, na qualidade de testemunha, no âmbito do processo n.º 24/20.1TRLSB, que corre termos na Procuradoria-Geral Regional de Lisboa e no qual este figura como Arguido, e que consta do seu auto de inquirição (cf. §3 da decisão de pronúncia).
§ 9. As Recorrentes não podem conformar-se com o juízo indiciário formulado pelo Tribunal a quo, porquanto tal apreciação se revela juridicamente insustentável, essencialmente, por três ordens de razões que impõem a sua revogação: (i) porque as condutas imputadas às Recorrentes carecem de tipicidade objetiva, não preenchendo os elementos do tipo legal de crime em causa; (ii) porque tais condutas são igualmente destituídas de tipicidade subjetiva, inexistindo na decisão recorrida matéria suficiente para considerar indiciada a verificação do dolo; e, ainda que tal entendimento não viesse a ser acolhido, sempre se imporia, em qualquer caso, (iii) a apreciação das atuações em causa à luz de duas causas de exclusão da ilicitude, cuja aplicação determinaria a improcedência da decisão de pronúncia proferida.
II.1. A atipicidade objetiva da conduta das Recorrentes
§ 10. O cerne da divergência entre o despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público e a decisão recorrida radica na interpretação do artigo 194.º, n.º 2, do CP, concretamente no que respeita ao requisito do consentimento dos intervenientes numa comunicação telefónica. Em particular: se a audição de uma conversa telefónica por terceiro autorizada apenas por um dos interlocutores pode ser juridicamente qualificada como conduta típica.
§ 11. O Ministério Público, no seu despacho de arquivamento, sustentou que basta o consentimento de um dos interlocutores da comunicação para excluir a tipicidade objetiva do crime de violação de telecomunicações, ao passo que o Tribunal a quo, em conformidade com o entendimento tecido pelo Assistente, considerou que sempre seria necessária a existência do consentimento de ambos os intervenientes para que se pudesse configurar a conduta como atípica, alicerçando a sua decisão na posição doutrinária de Manuel da Costa Andrade.
§ 12. Sucede que essa posição doutrinária foi, posteriormente, revisitada pelo próprio autor, que passou a admitir a possibilidade de exclusão da tipicidade da conduta quando existisse consentimento de um dos intervenientes para a audição da chamada telefónica, sendo esta, igualmente, a posição da restante doutrina, e sendo, aliás, o entendimento mais consentâneo com a lógica de proteção do bem jurídico subjacente.
§ 13. Assim, o consentimento dado pela Recorrente BB é suficiente para legitimar a audição da chamada telefónica por parte da Recorrente AA, tornando a conduta de ambas as Recorrentes objetivamente atípica.
§ 14. Além disso, o tipo legal do crime de violação de telecomunicações apenas se considera preenchido quando a conduta do agente envolva o recurso a meios técnicos de captação, audição ou registo que permitam o acesso, em tempo real e de forma não consentida, ao conteúdo de uma comunicação em curso e reservada.
§ 15. No presente caso, não houve qualquer utilização de meios técnicos de captação, gravação, transmissão ou interceção da comunicação, elementos que o artigo 194.º, n.º 2, do CP, exige expressamente para a verificação do tipo objetivo.
§ 16. O Tribunal a quo, ao concluir que o uso do modo de alta-voz integra o conceito de meio técnico contraria a própria fundamentação adotada na decisão, que reconhece que apenas as condutas que envolvem o emprego de dispositivos artificiosos de captação ou gravação são suscetíveis de integrar o tipo objetivo do ilícito.
§ 17. A jurisprudência dos tribunais superiores tem reafirmado que o uso do modo de alta-voz não constitui meio técnico de escuta, captação ou interceção de comunicações, uma vez que não há qualquer modificação ou manipulação do sistema de telecomunicações. O som é apenas exteriorizado fisicamente, permanecendo a comunicação dentro do âmbito legítimo de disposição dos intervenientes.
§ 18. A simples audição, pela Recorrente AA, de uma comunicação telefónica, sem que isso resulte de qualquer ato da sua parte, mas apenas da circunstância fortuita de proximidade física e da opção da recetora da chamada em utilizar o modo de alta-voz do aparelho, não consubstancia uma forma objetivamente típica de cometimento do crime de violação de telecomunicações, por inexistir qualquer conduta de intromissão ou utilização de meios técnicos de captação suscetível de integrar o elemento objetivo do tipo legal.
§ 19. Muito menos se verificou, por parte da Recorrente AA, a utilização ou a aposição de qualquer meio artificioso, ardiloso ou fraudulento tendente à obtenção do conhecimento do conteúdo da comunicação em causa, pelo que terá de considerar-se atípica a conduta da Recorrente AA.
§ 20. Ora, além de a conduta imputada à Recorrente AA ser havida como típica, por força da identidade factual e jurídica das condutas descritas, torna-se igualmente necessário concluir que o ilícito atribuído à Recorrente BB deve merecer idêntico enquadramento, sendo de considerar igualmente a sua conduta atípica.
§ 21. Isto porque, em primeiro lugar, uma vez mais, não se verificou a utilização de meios técnicos de captação, audição e registo, que sempre seria necessária e imprescindível para preencher o tipo.
§ 22. E, em segundo lugar, porque o crime de violação de correspondência é, incontornavelmente, um crime comum, passível de ser praticado por qualquer pessoa, com a exceção naturalística do recetor da comunicação, porque: (i) o destinatário é, por definição, a pessoa a quem se quis divulgar o conteúdo, e que, precisamente por isso, (ii) a partir do momento em que adquire o domínio fáctico da correspondência, dela pode livremente dispor, enquanto titular do bem jurídico em causa, sem que isso configure a prática de qualquer crime.
§ 23. Sendo a Recorrente BB a destinatária da telecomunicação objeto do presente processo, não se afigura juridicamente possível que lhe seja imputado o crime de violação de correspondência ou de telecomunicações previsto e punido no artigo 194.º, nºs 1 e 2, do CP.
II.2. Adicionalmente: atipicidade objetiva da conduta da Recorrente AA para efeitos do preenchimento do ilícito-típico do artigo1 94.º, n.º 3, do CP
§ 24. Na sua decisão instrutória, o Tribunal a quo entende que a imputação dirigida à Recorrente AA apresenta um elemento adicional face à imputação dirigida à Recorrente BB – o n.º 3 do artigo 194.º do CP, que prevê uma punição específica para a divulgação do conteúdo das telecomunicações cujo conhecimento do agente tenha advindo de uma intromissão ilegítima.
§ 25. Sucede que a conduta imputada à Recorrente BB também não preenche os elementos típicos da punição prevista neste n.º 3, em particular, do conceito de divulgação.
§ 26. Isto porque o contexto em que a alegada conduta tomou lugar, resulta evidente que o ato comunicativo praticado pela Recorrente AA não tem o substrato material necessário para consubstanciar um ato divulgativo na aceção do n.º 3 do artigo 194.º do CP.
§ 27. Nunca a Recorrente AA partilhou o conteúdo da referida chamada telefónica em qualquer contexto que não o que está na origem do presente processo, como, aliás, não resultou indiciado qualquer facto com esse teor.
§ 28. Ora, sem prejuízo do que se irá expor a propósito da exclusão da ilicitude, o facto de alguém, no âmbito do seu depoimento, retratar um conhecimento que adquiriu por via de uma chamada telefónica que, por mera casualidade, ouviu e que contende com o objeto do processo em causa, não se poderá considerar um comportamento passível de lesar a privacidade em sentido formal.
§ 29. Se assim fosse, in extremis, chegar-se-ia à conclusão de que qualquer depoimento que não o do arguido ou do assistente (ou ofendido) teria a virtualidade de lesar a privacidade de outrem, o que, por si só, inviabilizaria e inutilizaria o fundamento da prova testemunhal.
§ 30. Assim, o relato por parte de uma pessoa, em audiência de discussão e julgamento, de um facto de que teve conhecimento – por mero juízo hipotético – por violação de telecomunicações, nunca poderia ser enquadrado como um ato de espalhar ou difundir, através de uma comunicação, o conteúdo dessa comunicação passível de lesar o bem jurídico titulado pelo tipo de crime.
§ 31. Por todo o exposto, o conceito de “divulgação” – entendido na interpretação correspondente ao sentido possível e permitido das palavras – terá de ter como correspetivo um ato de difusão, proliferação, propagação, expansão de uma determinada informação, o que não comporta o ato de prestação de depoimento em sede de inquérito-criminal pelo que a conduta da Recorrente BB é objetivamente atípica, motivo pelo qual esta não poderia ser pronunciada pela prática do crime de violação de telecomunicações.
II.3. A atipicidade subjetiva da conduta das Recorrentes
§ 32. Mesmo que não se considerasse que as condutas das Recorrentes são objetivamente atípicas, o que por mera cautela de patrocínio se equaciona, a verdade é que o Tribunal a quo não considerou indiciados elementos suficientes para o preenchimento do elemento subjetivo do referido crime.
§ 33. O Tribunal a quo pronuncia as Recorrentes indicando, quanto à tipicidade subjetiva, um conjunto de factos (cf. §§ 7 a 11 da decisão de pronúncia) e respetiva motivação (cf. pp. 9 e 10 da decisão recorrida) exíguos, que culminam, como expressamente indicado pelo próprio, pela numa formulação presumida de que preenchido o elemento objetivo ter-se-á de concluir pelo seu igual preenchimento.
§ 34. O preenchimento do elemento subjetivo requer uma maior acuidade no seu juízo, mesmo em fase de instrução, sobretudo no que concerne à modalidade dolosa, não se bastando com uma inferência conclusiva do elemento objetivo.
§ 35. O tipo subjetivo de ilícito que, no caso específico do crime de violação de telecomunicações, circunscreve-se à forma dolosa, motivo pelo qual o crime tem por elemento subjetivo irrenunciável o dolo, não sendo punível no ordenamento jurídico português a violação de telecomunicações negligente.
§ 36. Deste modo, só pratica o crime de violação de telecomunicações aquele que atue com conhecimento e vontade de realização de todos os elementos do facto típico, não se bastando a sua verificação com o preenchimento dos elementos constitutivos do tipo objetivo mas sim sendo necessária a sua verificação concreta.
§ 37. A afirmação da tipicidade subjetiva do crime de violação de telecomunicações exige, por parte do agente, o conhecimento (a previsão ou a representação) e a vontade tendente à realização da totalidade dos elementos constitutivos do respetivo tipo de ilícito objetivo, sendo certo que tanto o conhecimento como a vontade do agente têm sempre de resultar de factos concretos e objetivos, não podendo presumir-se da simples verificação do elemento objetivo do tipo.
§ 38. Com efeito, e em estrita consonância com a interpretação adotada pelo Tribunal a quo, sendo a ausência de consentimento de um dos intervenientes na comunicação telefónica um elemento objetivo integrante do tipo de ilícito em apreço, impõe-se, para que possa operar uma imputação subjetiva válida da conduta ao agente, que se encontre – nesta fase processual – suficientemente indiciado que este tenha representado e compreendido, de forma efetiva, a inexistência de tal consentimento, sendo, para tal necessário que o dolo, enquanto elemento volitivo e intelectual, abarque o conhecimento e a consciência da falta de anuência de um dos interlocutores, traduzindo-se, portanto, numa atuação deliberada e consciente em violação desse elemento típico.
§ 39. Contudo, nem da decisão ora recorrida, nem do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo Assistente, emerge qualquer elemento fático ou indiciário que permita concluir, com o grau de probabilidade exigido nesta fase, que as Recorrentes tinham efetivo conhecimento da ausência de consentimento do Assistente quanto à audição da comunicação telefónica pela Recorrente AA.
§ 40. Ora, nada tendo a decisão de pronúncia adiantado face ao descrito no requerimento para a abertura de instrução do Assistente, esta limitou-se a subscrever uma lacuna fundamental no preenchimento do elemento subjetivo, o que, naturalmente, inviabiliza, por conseguinte, a formulação de um juízo de censura subjetiva, pois inexiste a demonstração de que as Recorrentes representaram e aceitaram atuar em desconformidade com a vontade do Assistente, requisito entendido pelo próprio Tribunal como essencial à verificação do tipo subjetivo do ilícito em causa.
§ 41. Aliás, sendo a delimitação temática da decisão instrutória demarcada pelo requerimento para a abertura da instrução, nunca a própria decisão poderia extravasar, como não extravasa, o seu objeto. Isto é, não contendo o requerimento qualquer facto que permitisse indiciar o conhecimento, pelas Recorrentes, relativo à falta de consentimento do Assistente, não o poderia fazer a própria decisão, existindo, desse modo, uma situação de insuficiência da matéria para o facto para a decisão, que não pode ser, nem foi, suprida pela decisão instrutória.
II.4. A exclusão da ilicitude por cumprimento de um dever legalmente imposto
§ 42. Além do exposto, sempre seria necessário ponderar o facto de a Recorrente AA, na qualidade de testemunha, estar adstrita a um dever de relatar exatamente aquilo que conhece da matéria em causa no presente processo, dever esse que consubstancia causa de exclusão da ilicitude nos termos gerais do artigo 31.º, n.º 2, al. c), do CP.
§ 43. As declarações prestadas pela Recorrente AA ocorreram no contexto do inquérito do processo-crime n.º 24/20.1TRLSB, tendo esta prestado o seu depoimento na qualidade de testemunha.
§ 44. Nos termos do disposto no artigo 132.º, n.º 1, do CPP, referente aos deveres da testemunha em processo penal, estas quando chamadas a prestar o seu depoimento, não podem recusar fazê-lo, estando obrigadas a responder com verdade quanto aos factos de que tenham conhecimento.
§ 45. Como tal, as declarações prestadas pela Recorrente AA tiveram, por exclusivo intuito o cumprimento do seu dever de prestar depoimento na qualidade de testemunha, prestando, para tal, o esclarecimento dos factos de que tinha conhecimento.
§ 46. Veja-se que, em termos comparativos, por maioria de razão igualmente aplicáveis aos presentes autos, estando em causa um crime de difamação, a jurisprudência considera que quando um determinado depoimento tenha um conteúdo passível de ser entendido como objetivamente difamatório, o facto de este ser proferido em depoimento testemunhal, afasta a sua qualificação criminal (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 28.09.2006, proferido no âmbito do processo n.º 7111/2006-9, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 14.03.1990, proferido no âmbito do processo n.º 0256833, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 26.03.2009, proferido no âmbito do processo n.º 7277/2008-9).
§ 47. E isto justamente por se considerar que a sala de audiência não configura um cenário propício para a violação do bem jurídico que se visa tutelar e porque a prestação de depoimento, conquanto consista num ato legalmente obrigatório, não advém da expressão livre e espontânea indispensável à comissão criminosa, o que significa, atento o exposto, que há que considerar excluída a ilicitude da atuação da Recorrente AA.
II.5. A exclusão da ilicitude exigida pela unicidade da ordem jurídica
§ 48. Por fim, as causas de exclusão de ilicitude elencadas no artigo 31.º, n.º 2, do CP, não comportam uma enunciação taxativa, contemplando, contrariamente, por força do seu n.º 1, a possibilidade de existência de causas de exclusão inominadas quando esteja em causa a sua exclusão pela ordem jurídica considerada na sua totalidade.
§ 49. Significa isto que para sendo uma ação lítica por alguma justificação oriunda do ordenamento jurídico, também o será para o Direito Penal.
§ 50. Neste sentido, cumpre salientar que a Recorrente BB procedeu à colocação em alta-voz de uma chamada telefónica estabelecida com o Assistente, a qual veio a ser escutada pela Recorrente AA e que o conteúdo dessa chamada telefónica — sem prejuízo da sua apreciação autónoma no âmbito do processo-crime n.º 24/20.1TRLSB — emerge de um contexto manifestamente litigioso e de tensão relacional entre a Recorrente BB e o Assistente.
§ 51. Este enquadramento é determinante para a correta compreensão da motivação e intencionalidade subjacentes à atuação da Recorrente BB, e leva à conclusão de que a decisão da Recorrente BB de acionar o modo de alta- voz é orientada para garantir que o teor da comunicação não permanecesse restrito à sua esfera e à do Assistente.
§ 52. Tal opção visou permitir que terceiros, nomeadamente a Recorrente AA, pudessem presenciar de forma direta o conteúdo e o tom da interação, assegurando assim a formação de uma perceção testemunhal imediata e autêntica da conduta do Assistente, marcada pelo contexto de litígio permanente.
§ 53. A este propósito, a jurisprudência é perentória ao afirmar, no âmbito do Direito Civil a licitude da prova testemunhal “baseada na audição imediata de conversas telefónicas colocadas em sistema de alta-voz por um dos interlocutores, nas quais estes discutem o cumprimento de um negócio celebrado entre eles.” (Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 24.11.2024, proferido no âmbito do processo n.º 29/13.99TBPCR.G1).
§ 54. E, igualmente, no âmbito do Direito Penal, a jurisprudência é ostensiva ao excluir a nulidade da prova nestes termos (exemplificativamente: Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 26.05.2004, proferido no âmbito do processo n.º 0411675, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 09.01.2013, proferido no âmbito do processo n.º 1516/08.6PBGMR.P1, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 06.03.2013, proferido no âmbito do processo n.º 119/11.2GDAND.C1, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 10.07.2013, proferido no âmbito do processo n.º 907/10.7TAGRD.C1 e Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 25.11.2014, proferido no âmbito do processo n.º 187/10.4ZRLSB.E1).
§ 55. Ora, se se admite, sem controvérsia doutrinária ou jurisprudencial, a validade da prova testemunhal em que a testemunha depõe sobre factos juridicamente pertinentes de que teve conhecimento mediante a audição de uma chamada telefónica que não lhe era diretamente dirigida, então, por maioria de razão — e sobretudo por coerência com o sistema jurídico como um todo —, não poderá qualificar-se como ilícita a própria audição dessa chamada.
§ 56. E, igualmente, não se poderá considerar juridicamente censurável o simples ato de colocar o aparelho telefónico em modo de alta-voz, uma vez que tal operação constitui apenas o meio instrumental que viabiliza a perceção auditiva da comunicação.
§ 57. Neste contexto, conclui-se que não reveste natureza ilícita o comportamento atribuído à Recorrente BB, consistente em permitir que outrem escutasse a chamada telefónica por si mantida com o Assistente, nem a conduta imputada à Recorrente AA, que se limitou a escutar a referida comunicação e, subsequentemente, a depor sobre o seu conteúdo.
§ 58. Motivo último que deveria ter sido ponderado pelo Tribunal a quo aquando da prolação da sua decisão instrutória, exigindo que fosse proferida uma decisão de não pronúncia.
Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente e, em consequência, deve a decisão instrutória ser revogada, determinando-se, em sua substituição, a prolação de uma decisão que conclua pela não pronúncia das Recorrentes e Arguidas BB e AA, com as devidas consequências legais.
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Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 413º, do Código de Processo Penal o assistente CC pronunciou-se nos seguintes termos (conclusões):
A. Deve o Venerando Tribunal da Relação julgar inverídica, distorcida e omissiva a, aliás irrelevante para a decisão sub judice, referência das coarguidas a que os “(…) presentes autos refletem a continuação de diversos incidentes processuais posteriores à rutura da relação entre o Assistente e a Recorrente BB, que se têm vido a manifestar através de uma sucessão de movimentações judiciais e extrajudiciais levadas a cabo pelo Assistente (…)”,
B. quer pela demonstrada imputação ao assistente de falsas iniciativas processuais, quer pela omissão do quanto realmente foi judicialmente decidido em face das iniciativas processuais do assistente, quer pela omissão das iniciativas judiciais e extrajudiciais da coarguida BB contra o assistente e respetivos arquivamentos dos inquéritos,
C. sendo que tal referência das coarguidas visa apenas causar “ruído” processual na sendo do habitual exercício do gaslighting, desatendendo à prova documental junta aos autos aquando da apresentação da participação criminal que demonstra, à saciedade, que o assistente há muito, pelo menos desde agosto de 2021, procurou por termo a todos os processos, conflitos, dossiers que envolvem a coarguida BB.
Por isso,
D. deve o Venerando Tribunal da Relação declarar que a coarguida BB litiga de má-fé, nos termos do artigo 542, n.º 2, alínea b), do Código de Processo Civil;
E. Deve o Venerando Tribunal da Relação condenar a coarguida BB em multa, a fixar segundo a prudente ponderação do Tribunal, em montante compatível com a gravidade da conduta e os efeitos causados no processo, nos termos do artigo 542, n.º 1, do Código de Processo Civil;
F. Deve o Venerando Tribunal da Relação condenar a coarguida BB no pagamento de indemnização a favor do ora assistente, ao abrigo do disposto no artigo 543, do mesmo diploma legal, correspondente às despesas e prejuízos sofridos, incluindo honorários de advogado, custas e demais encargos diretamente decorrentes da atuação processual censurável sem prejuízo de liquidação ulterior caso se revele necessário;
G. Deve o Venerando Tribunal da Relação condenar a coarguida BB no pagamento das custas do incidente e do processo, tudo com as legais consequências.
H. Subsidiariamente, na hipótese de não vir a ser declarada a litigância de má-fé, requer-se que o Tribunal advirta expressamente a coarguida BB quanto ao dever de boa-fé processual e à necessidade de conformarem as peças processuais e a prova às exigências que decorrem do disposto nos artigos 7.º, 8.º e 411, todos do Código de Processo Civil, sob pena de ulterior responsabilização nos termos do disposto nos artigos 542 e 543, do Código de Processo Civil.
I. A decisão de pronunciar as coarguidas procedeu a uma correta apreciação da prova indiciária, à correta valoração dos elementos constitutivos do crime de violação de telecomunicações, à correta interpretação e aplicação do Direito, devendo ser mantida na parte em que pronuncia as coarguidas;
J. Dir-se-á, em súmula: a conduta das coarguidas subsume-se ao tipo previsto e punível pelo artigo 194, do Código Penal, porquanto:
i) a coarguida AA tomou conhecimento do conteúdo de telecomunicação que não lhe era dirigida;
ii) o tipo de crime previsto no n.º 2 é alternativo ao nível das condutas e não cumulativo – “ou” e não “e” – e autónomo em relação à previsão do seu n.º 1;
iii) a tomada de conhecimento não depende, por isso, de qualquer meio técnico de interferência e intromissão;
iv) os titulares dos bens jurídicos protegidos pela norma incriminadora (juridicamente denominados ofendidos) são os interlocutores da conversa telefónica, logo o ofendido (ora assistente) é um deles (senão o único);
v) a tutela penal ao conteúdo das telecomunicações não se aplica à coarguida BB que permitiu que a coarguida AA ouvisse ao vivo a sua voz e conteúdo da sua conversação e não através do meio de telecomunicações;
vi) logo, a tutela jurídico-penal tem por exclusive objeto os interesses e bens jurídicos titulados pelo ora assistente, único autor da conversa de que ilegítima e ilegitimamente a coarguida AA tomou conhecimento, sendo o único ofendido e o único interveniente que podia prestar o se consentimento, e não o fez;
vii) sendo que o conhecimento do teor da conversa pela coarguida AA foi tudo menos fortuita ou ao acaso, contrariamente ao sustentado na motivação de recurso, foi intencional, quer pela aproximação física, quer pela partilha em alta voz, quer pela permanência da audição;
viii) nem o ora assistente tinha de acrescentar factos à acusação formal, nem o Meritíssimo Juiz de Instrução tinha de inventar factos, competia sim à defesa alegar e provar os factos que pudessem excluir as respetivas responsabilidades penais;
ix) a opção pelo silêncio apenas teve a virtualidade de impedir a autoincriminação, mas nunca o potencial de acrescentar factos, seja a inventada natureza fortuita do tomar conhecimento da conversa (facto), seja a inventada intenção de obter prova testemunhal para prova do “tom da interação” (facto).
K. Deve, portanto o Venerando Tribunal da Relação julgar suficientes os 11 (onze) factos indiciados para a prática do crime de violação de telecomunicações, até porque a prova produzida quer na fase de inquérito, quer na fase de instrução foi unívoca e inequívoca;
L. Desconsidere as motivações como meios de prova quanto a toda a matéria de Direito a que a defesa procura dar vestes de matéria de facto, assim validando o silêncio como forma de a coarguidas não se autoincriminarem;
M. Julgue improcedentes as 3 (três) ordens de razões que afinal se transformaram em 5 (cinco) fundamentos diversos, porquanto:
i) o assistente é o único ofendido, porquanto apenas os seus bens jurídicos eram / são tuteladores pela norma incriminadora do artigo 194, n.ºs 2 e 3, do Código Penal,
ii) apenas as suas palavras foram intencionalmente divulgadas pelo sistema de alta voz por parte da coarguida BB, e também intencionalmente ouvidas e divulgadas pela coarguida AA;
iii) o consentimento como acordo que excluiria a ilicitude da ação apenas podia ter sido prestado pelo ora assistente, uma vez que apenas as palavras por este proferidas foram divulgadas por via da conversação telefónica, já que a voz da coarguida BB foram ouvidas presencialmente, pela partilha do mesmo espaço físico, na habitação onde se encontrava a coarguida AA;
iv) não basta, nem é suficiente o consentimento prestado apenas por um dos interlocutores, nem a coarguida BB tinha o direito de prestar qualquer consentimento pelo ora assistente;
v) entendimento diverso retiraria ao ora assistente a qualidade de ofendido (titular do bem jurídico protegido pela norma incriminadora) e a própria e já reconhecida qualidade de assistente, fazendo com que qualquer cidadão, a qualquer momento, devesse julgar desprotegidas as suas garantias penais de reserva da vida privada, porque qualquer interlocutor das suas telecomunicações poderia expô-las a terceiros,
vi) a norma incriminadora prevista no artigo 194, n.º 2, do Código Penal, consagra condutas alternativas e não cumulativas e, daí, a utilização do disjuntivo “ou” e não conjuntivo “e”, algo que, pela clarividência de redação, sequer devia ser discutido com a elevação que se esperava;
vii) pelo que independentemente do meio como tomou conhecimento, da discussão de alta voz ser um meio técnico ou não, haver intromissão ou não, a coarguida AA intencionalmente tomou conhecimento do conteúdo de telecomunicação que não lhe era dirigida, graças à ação da coarguida BB – subsumindo objetivamente a sua conduta à segunda parte do n.º 2, do artigo 194, do Código Penal;
viii) inexistindo atipicidades objetiva e subjetiva da conduta das coarguidas;
ix) a coarguida AA divulgou o conteúdo da telecomunicação que não lhe era dirigida, não se confundindo divulgação com formas agravadas de divulgação, como seja a difusão por meio de comunicação social, internet, ou outro,
x) a qualidade em que o fez é desprovida de sentido, porquanto estaremos todos de acordo que as pessoas podem escusar-se a depor de forma legítima, seja por dever profissional, de secretário ou de Estado, seja ainda porque o conteúdo do depoimento lhe pode acarretar responsabilidade criminal.
N. Mas mais ainda, a coarguida AA predispôs-se a depor aquele conteúdo porque quis, tanto mais que o mesmo era absolutamente irrelevante para o caso concreto e seguramente ninguém a obrigou a responder a qualquer pergunta que tivesse tal conteúdo como resposta, à margem do disposto na alínea d), do n.º 1, do artigo 132, do Código de Processo Penal.
O. Predispôs-se à ecolalia, como outras testemunhas já o fizerem e resultou provado em processo judicial.
Q. Acrescente-se, é a própria coarguida que acaba por admitir no seu raciocínio que divulgou e, por isso, sustenta que o fez em cumprimento de um dever legalmente imposto, nunca mencionando algo relacionado com o alegado “tom da interação”, ou seja, um tom de voz irritado, crispado, ameaçador, prepotente, gritava, parecia furioso… nada!
R. A coarguida AA não divulgou em cumprimento de um dever legalmente imposto, primeiro porque podia ter-se recusado a depor sobre a matéria invocando que dela acarretaria responsabilidade criminal, precisamente por violação do disposto no artigo 194, do Código Penal,
S. segundo, porque o dever legal previsto na referida alínea d), do n.º 1, do artigo 132, do Código de Processo Penal, apenas se cinge à resposta às perguntas dirigidas e estamos absolutamente seguros que nenhuma pergunta lhe foi formulada por técnico de justiça que tivesse tal conteúdo de depoimento como resposta.
T. A alegada unicidade da ordem jurídica não legitima entendimento diverso. Ninguém deve ser privado dos seus direitos senão em situações que o exijam, e nenhuma, repita-se, nenhuma circunstância, in casu, quer teórica, quer real, justifica(ou) a redução dos direitos do ora assistente que deixaria de poder confiar na tutela penal prevista para as comunicações postais, eletrónicas ou telefónicas se o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa passar a admitir que, por uma qualquer inventada justificação, jamais trazida de facto aos autos, porque de matéria de facto se trata, se inocentem as coarguidas de mais esta prática que atinge os direitos do ora assistente.
U. O ora assistente tem os seus direitos pessoais, civil, penal e constitucionalmente reconhecidos pela ordem jurídica no seu todo e não pode ser privado desses mesmos direitos, por uma motivação de recurso, porquanto jamais foram processualmente alegados, invocados ou provados factos pela defesa até ao momento, porque se inventa que o propósito era haver prova testemunhal sobre o “tom da interação”, quando se tal era o propósito, havendo conversa com dia e hora marcada, poderia sempre levar ao mais fidedigno, integral e lógico registo áudio (vulgo gravação) da conversa telefónica, como a coarguida BB já ousou realizar em outra ocasião.
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Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 413º, do Código de Processo Penal o MP pronunciou-se nos seguintes termos (conclusões):
1. Na decisão instrutória proferida no âmbito dos presentes autos o Mmo JIC decidiu pronunciar as arguidas BB e AA, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de violação de correspondência ou de telecomunicações, previsto e punível nos termos do artigo 194.º, n.ºs 1 a 3 do Código Penal, quanto à primeira (AA) e apenas pelos n.ºs 1 e 2 quanto à segunda (BB).
2. No que respeita à tomada de conhecimento por parte da arguida AA do teor da conversação telefónica que a esta era não era dirigida, tendo ocorrido sem o consentimento do assistente, o acordo pode ser dado por qualquer um dos intervenientes na comunicação, não sendo necessário o acordo de ambos os intervenientes
3. A atuação da arguida BB ao ter tomado conhecimento do teor da chamada telefónica mantida entre a arguida AA e assistente CC por colocação em alta voz não integra os elementos objetivos do tipo de crime em apreço atento o consentimento da recetora da chamada, AA.
4. A atuação de AA não é suscetível de preencher os elementos objetivos do crime em apreço pelo facto de a mesma não ter utilizado qualquer meio técnico para proceder à audição da conversa ocorrida.
5. Como consequência a arguida BB não poderá ser considerada coparticipante da revelação.
6. As condutas adotadas pelas arguidas e denunciadas pelo assistente não são suscetíveis de integrarem os elementos objetivos do tipo de ilícito aqui em causa.
Pelo que, considerando o supra exposto, entende o Ministério Público que o presente recurso ser julgado procedente e, a decisão instrutória ser revogada, por decisão que determine a prolação de uma decisão que conclua pela não pronúncia das Recorrentes.
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Neste Tribunal, na vista a que se refere o art.º 416º do CPP, o Mº. Pº aderiu à posição da resposta do MP em primeira instância.
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Não foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º nº 2 do CPP em virtude do MP não ter emitido uma pronúncia autónoma.
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Colhidos os vistos legais foi o processo à conferência, onde se deliberou nos termos vertidos neste Acórdão.
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Delimitação do objeto do recurso.
Nos termos do art.º 412.º do Código de Processo Penal, e de acordo com a jurisprudência há muito assente, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação por si apresentada. Não obstante, «É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito» [Acórdão de Uniformização de Jurisprudência 7/95, Supremo Tribunal de Justiça, in D.R., I-A, de 28.12.1995].
Desta forma, tendo presentes tais conclusões é a seguintes a questão a apreciar:
Da atipicidade objetiva da conduta da arguida BB quanto crime de violação de correspondência ou de telecomunicações previsto e punido no artigo 194.º, nºs 1 e 2, do CP.
Da atipicidade objetiva da conduta da arguida AA quanto crime de violação de correspondência ou de telecomunicações previsto e punido no artigo 194.º, nº 3 do CP.
Se existem indícios suficientes que justificam a submissão das arguidas a julgamento.
Da litigância de má-fé por parte da coarguida BB nos termos do artigo 542, n.º 2, alínea b), do Código de Processo Civil.
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III- Fundamentação
O despacho recorrido tem o seguinte teor (transcrição):
No caso vertente, no requerimento para abertura da instrução, apresentado pelo assistente CC, é imputada à arguida AA a prática de factos que o assistente considera integrarem a prática, por esta, em autoria material, de um crime de falsidade de testemunho, p.p. pelo art. 360.º, n.º 1 do Cód. Penal, e é imputada, às arguidas AA e BB a prática de factos que o assistentes considera integrarem a prática, por estas, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de violação de correspondência ou de telecomunicações, p.p. nos termos do artigo 194.º, n.ºs 1 e 3 do Cód. Penal, quanto à primeira, e apenas pelos n.ºs 1 e 2 quanto à segunda.
O crime de violação de correspondência ou de telecomunicações encontra-se previsto no artigo 194.º do Código Penal, que dispõe:
“1. Quem, sem consentimento, abrir encomenda, carta ou qualquer outro escrito que se encontre fechado e não lhe seja dirigido, ou tomar conhecimento, por processos técnicos, do seu conteúdo, ou impedir, por qualquer modo, que seja recebida pelo destinatário, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias.
2. Na mesma pena incorre quem, sem consentimento, se intrometer no conteúdo de telecomunicação ou dele tomar conhecimento.
3. Quem, sem consentimento, divulgar o conteúdo de cartas, encomendas, escritos fechados, ou telecomunicações a que se referem os números anteriores, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias”.
O exame destes preceitos conduz-nos à conclusão de serem dois os elementos constitutivos descritos no aludido art. 194.º:
1.º - Elemento objetivo, concretizado nas seguintes condutas: (i.) – abertura de conteúdo da correspondência (encomenda ou carta) ou de escrito fechado; (ii.) – na tomada de conhecimento, por processos técnicos, do seu conteúdo; (iii.) – no impedimento da sua receção pelo respetivo destinatário; (iv.) – na intromissão no conteúdo de telecomunicações; (v.) – na tomada de conhecimento do conteúdo de telecomunicação e (vi.) – na divulgação do conteúdo da correspondência, escrito fechado ou telecomunicação;
2.º - Elemento subjetivo, que admite qualquer modalidade de dolo (direto, necessário ou eventual).
Em qualquer dos casos só assumem relevância típica como intromissão ou tomada de conhecimento as ações que impliquem o recurso a meios técnicos de captação, audição e registo, dúvidas não se suscitando em como o acesso ao conteúdo de uma comunicação telefónica com recurso a um meio técnico de audição, como é o alta-voz, integra o conceito jurídico-penal de intromissão (objetiva) em telecomunicações do art. 194.º, n.º 2 do Cód. Penal, sendo seguro que preenche o referido tipo legal de crime a conduta do agente que se intromete voluntária e intencionalmente no conteúdo de comunicações telefónicas, mediante recurso a um alta-voz, com tomada de conhecimento, do mesmo modo voluntária e intencionalmente, desse conteúdo.
Como salienta Paulo Pinto de Albuquerque, a divulgação do conteúdo de escrito, carta, encomenda fechados ou telecomunicação pode ser feita por qualquer modo, como por exemplo, através da junção em ação de divórcio de uma carta dirigida à mulher do arguido, sem o consentimento desta – Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, 2008, pp. 527, anotação
17. O bem jurídico acautelado é, antes de mais, aquilo a que Manuel da Costa Andrade chama de privacidade em sentido formal, como bem jurídico individual, porquanto, para preenchimento do tipo, é indiferente o conteúdo das missivas ou telecomunicações, não se exigindo que versem sobre matérias privadas ou íntimas nem que contendam com segredos, protegendo a incriminação, de forma reflexa e derivada, interesses de índole supra individual, a saber, a confiança que as missivas, encomendas e mensagens, confiadas aos correios e às telecomunicações chegarão aos seus destinatários sem perturbações, intromissões ou devassa indevidas – Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I Coimbra Editora, 1999, pp. 754, anotações § 4 e § 5.
Como enfatiza Manuel da Costa Andrade, no que concerne às comunicações telefónicas, uma vez que estas pressupõem a intervenção simultânea de, pelo menos, duas pessoas, o portador do bem jurídico não pode ser definido de forma sucessiva, sendo forçoso considerar que ambos os interlocutores que estabelecem a comunicação são, a igual título e com o mesmo estatuto, portadores do bem jurídico, e, por via disso, titulares de um mesmo e igual poder de domínio sobre a comunicação, “nunca assistindo a qualquer deles a legitimidade para, por si só, e sem a concordância do outro, consentir que um terceiro tenha acesso, escute, registe ou grave a comunicação” – Ob cit., pp. 756, anotação § 10, e pp. 764 anotação § 27.
De acordo com o disposto no art. 360.º, n.º 1 do Cód. Penal, incorre na prática de um crime de falsidade de testemunho, designadamente “Quem, como testemunha (…), perante tribunal ou funcionário competente para receber como meio de prova depoimento (…), prestar depoimento falso”, sendo punido com pena de prisão de 6 meses a 3 anos ou com pena de multa não inferior a 60 dias.
O tipo objetivo consiste na prestação de depoimento falso.
O tipo subjetivo admite qualquer modalidade de dolo, direto, necessário ou eventual. Nos termos do disposto no art. 138.º do Cód. Processo Penal, normativo que versa sobre as regras da inquirição aplicáveis às declarações de testemunhas em processo penal, devendo a inquirição incidir, primeiramente, sobre os elementos necessários à identificação da testemunha, a entidade que preside à inquirição deve proceder à advertência/esclarecimento a quem depõe do dever de dizer a verdade, no início da inquirição, precedendo o interrogatório sobre a identificação. Subsumindo-se também a identificação da testemunha no âmbito de previsão do tipo de ilícito de falsidade de testemunho (art. 360.º Cód. Penal), é questão de mera lógica a necessidade de advertir liminarmente a testemunha quanto ao dever de verdade, enquadrando-se este procedimento “no processo justo e equitativo, no tratamento leal a que a testemunha também tem direito (Claus Roxin, p. 236)” – neste sentido, cfr. António Gama, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo II, Livraria Almedina, 2021, 3.ª edição, pp. 231, anotação § 9.
Feita esta análise dos elementos constitutivos dos tipos legais em apreço, é tempo de nos debruçarmos sobre o caso submetido a instrução, importando referir, no que respeita à factualidade enunciada pelo assistente CC no requerimento para abertura da instrução, que, da análise do conjunto da prova produzida, a saber, do acervo documental junto aos autos, das declarações do assistente, prestadas na presente instrução, e do depoimento da testemunha inquirida, no decurso da presente fase processual, consideramos ter resultado suficientemente indiciado:
1. No dia 18 de Maio de 2022, ouvida na qualidade de testemunha, no âmbito do inquérito que correu termos sob o NUIPC 24/20.1TRLSB, perante Técnico de Justiça, a arguida AA disse: “Sobre as relações de parentesco e de interesse com o arguido, o ofendido, o assistente, as partes civis e com outras testemunhas, bem como sobre quaisquer circunstâncias relevantes para avaliação da credibilidade do depoimento (n.º 3 do art. 138.º) declarou: nada”.
2. De seguida, a arguida foi previamente advertida que incorreria em crime punido com pena de prisão de seis meses a três anos ou com pena de multa não inferior a 60 dias, caso se recusasse a depor sem justa causa, e de que está obrigada a dizer toda a verdade e só a verdade sob pena de, não o fazendo, incorrer na mesma pena.
3. E, à “matéria dos autos”, disse: “Que conhece a Dr.ª BB e o Dr.º CC à cerca de 30 anos.
Disse que tem conhecimento que a relação de ambos após a rutura é muito conflituosa, tendo-se agravado após a Dr.ª BB ter uma nova relação amorosa.
Afirma ainda que o CC tenta passar uma má imagem da BB quer em termos profissionais quer como mãe.
Disse ainda que no dia 28 de agosto de 2021, a ora depoente encontrava-se a almoçar em casa da Dr.ª BB e o Dr.º CC contactou a Dr.ª BB, via telefone, tendo esta se afastado para atender. A ora depoente apercebeu-se que a BB estava incomodada aproximou-se desta. A Dr.ª BB colocou em alta voz e a ora depoente ouviu o Dr.º CC dizer que tinha recolhido informação e que iria juntar à denúncia já feita e arquivada a fim de a mesma ser reaberta e continuar a investigação, uma vez que tinha obtido várias informações que não nada tinham a ver com a BB mas que poderiam vir a ter e a poderiam incriminar. O Dr.º CC disse ainda que só o não faria se ela lhe desse o apartamento de Algés.
Afirma ainda que a Dr.ª BB nunca denegriu a imagem do Dr.º CC em momento algum.
Disse ainda que a Dr.ª BB tenta sempre proteger o filho”.
4. A pretensão do assistente CC, ao efetuar o telefonema a que é feita referência em 3., consistia em negociar o encerramento de todos os processos/dossiers pendentes com a denunciada BB, em alternativa a tal reação.
5. Até porque a questão que envolvia o apartamento de Algés era uma questão de cumprimento de um acordo de permuta entre o ora assistente e a coarguida BB.
6. Ao prestar o depoimento a que é feita menção em 3., a arguida AA agiu de forma deliberada, livre e conscientemente.
7. A coarguida AA tomou conhecimento de conteúdo de telecomunicações sem o consentimento do assistente e predispôs-se a divulgar o seu conteúdo.
8. Tomou conhecimento do conteúdo da telecomunicação de forma voluntária e intencional, decorrência de uma aproximação física à destinatária da telecomunicação – a coarguida BB – que colocou, de forma voluntária e intencional, em voz alta a telecomunicação.
9. Sendo pessoas dotadas de níveis de inteligência que permitiriam ter adotado um comportamento conforme ao Direito.
10. Ambas agiram de forma deliberada, livre e conscientemente.
11. Bem cientes da censurabilidade e reprovabilidade das suas condutas.
E consideramos que da mesma prova produzida não resultou suficientemente indiciado:
a) – que no dia 18/05/2022, em momento prévio ou anterior àquele a que é feita menção no ponto 1., a arguida AA tivesse sido advertida que incorreria em crime punido com pena de prisão de seis meses a três anos ou com pena de multa não inferior a 60 dias, caso se recusasse a depor sem justa causa, e de que estava obrigada a dizer toda a verdade e só a verdade sob pena de, não o fazendo, incorrer na mesma pena;
b) – que o assistente no telefonema que realizou no dia 28 de agosto de 2021, nunca afirmou “(…) que só o não faria se ela lhe desse o apartamento de Algés” ou frase com semelhante ou equivalente teor;
c) – que, ao agir da forma descrita nos pontos 1. e/ou 3., a coarguida AA agiu com o propósito concretizado de faltar com a verdade, declarando a verificação de facto falso, prejudicando processual e pessoalmente a pessoa do ora assistente, em autos de inquérito arquivado, em que era investigado como autor de factos típicos ilícitos criminais;
d) – que, ao prestar o depoimento a que é feita menção nos pontos 1. e/ou 3., a arguida AA agiu bem ciente da censurabilidade e reprovabilidade da sua conduta, com o intuito de agradar e favorecer a tese da coarguida BB no supra referido processo.
As arguidas AA e BB remeteram-se ao silêncio, relativamente ao objeto da instrução (cfr. auto de interrogatório de arguido de fls. 376 a 378), direito que processualmente lhes é conferido, de maneira que nenhuma das arguidas contribuiu, em nada, para o apuramento dos factos, o mesmo tendo sucedido com a testemunha DD, companheiro da arguida BB, que, no uso da faculdade conferida pelo art. 134.º, n.º 1, al. b) do Cód. Processo Penal, escusou-se a prestar depoimento.
No caso vertente, e no que respeita à matéria de facto considerada como indiciada, o tribunal sedimentou a sua convicção nas declarações do assistente CC, que, apesar da posição que ocupa nos presentes autos, respondeu de forma congruente e elucidativa a todas as questões que lhe foram colocadas, sem que no seu discurso se tivesse denotado qualquer pretensão vingativa ou de retaliação em relação a qualquer uma das arguidas, ou de querer enfatizar defeitos destas, pelo contrário, a sua postura foi de evidente naturalidade, procurando tão-só esclarecer o tribunal, de forma clara, objetiva e pormenorizada, quanto aos aspetos mencionados no requerimento para abertura da instrução, tendo confirmado, no essencial, a factualidade que o tribunal considerou como indiciada, a que é feita menção nos pontos 1. a 5. e 7., tendo-nos as declarações do assistente, neste particular, merecido credibilidade, tanto mais que não só não foram infirmadas por qualquer prova em contrário, como, no que respeita à factualidade enunciada nos pontos 1. a 3., as suas declarações encontram suporte probatório no auto de inquirição da arguida AA, realizado no âmbito do processo de inquérito com o NUIPC 24/20.1TRLSB, junto, por cópia, a fls. 37 e 37v. dos presentes autos.
A testemunha EE, gestor de clientes no Banco …, trouxe um contributo diminuto para a realização das finalidades da presente instrução, nada sabendo de relevante, tendo-se limitado a dar conta ao tribunal de ser gestor de clientes, tanto do assistente CC, como da arguida BB, recordando-se de no banco ter existido um processo relacionado com um imóvel, situado em Algés, que era parte de um e parte de outro (parte do assistente e parte da arguida), estando o processo relacionado com a compra da metade do prédio pelo ora assistente à ora arguida, mediante a permuta de um outro imóvel, já não se lembrando a testemunha de pormenores relativos a este processo.
Referiu, ainda, que o processo de empréstimo 0030...., tinha por objeto a aquisição do referido imóvel de Algés, por parte do ora assistente, recordando-se de o referido pedido de empréstimo ter sido recusado, por parte do banco, não se recordando, no entanto, do motivo de essa recusa ter ocorrido.
O tribunal socorreu-se, ainda, de uma presunção natural para considerar como indiciados os factos subjetivos constantes dos pontos 6. e 8. a 11., porquanto os factos objetivos indiciados, de acordo com as regras da experiência comum, permitem inferir estes factos subjetivos. Que as arguidas AA e BB agiram com vontade livre e consciente corresponde ao normal do agir humano, nada tendo sido alegado que ponha em causa essa liberdade de decisão.
No que respeita à factualidade enunciada na al. b), pese embora, nas declarações que prestou na presente instrução, o assistente tivesse confirmado, tal factualidade, no depoimento que prestou, na qualidade de testemunha, no âmbito do processo com o NUIPC 24/20.1TRLSB, a testemunha AA, apresentou uma versão contrária, tendo afirmado, designadamente, que na conversa telefónica que, então, manteve com a coarguida BB, o ora assistente afirmou que tinha recolhido informação, passível de incriminar a coarguida BB, e que iria proceder à sua junção à denúncia já feita e arquivada, a fim de a mesma ser reaberta, e que apenas não o faria se ela lhe desse o apartamento de Algés, pelo que, neste particular, em face das declarações antagónicas prestadas pelo assistente e pela testemunha AA, importa ponderar não ter sido produzida nenhuma prova, no sentido de corroborar a versão dos factos apresentada pelo primeiro, pelo que considerámos tal factualidade como não indiciada.
No que respeita à factualidade enunciada nas alíneas a), c) e d), importa salientar que, como resulta da mera leitura do auto de inquirição da testemunha AA, a que é feita menção no parágrafo que antecede, a mesma apenas foi advertida do dever de falar com verdade, em momento posterior a ter sido questionada relativamente aos elementos necessários à sua identificação, em momento posterior a ter sido questionada “sobre as suas relações de parentesco e de interesse com o arguido, o ofendido, o assistente, as partes civis e com outras testemunhas, bem como sobre quaisquer circunstâncias relevantes para a avaliação da credibilidade do depoimento”, em clara inobservância da disciplina enunciada no art. 138.º do Cód. Processo Penal, não correspondendo, assim, à verdade, que, ao prestar o depoimento a que é feita menção no ponto 1., a ora arguida tivesse sido advertida de estar obrigada a dizer toda a verdade.
Em suma, no que respeita ao crime de violação de correspondência ou de telecomunicações, imputado às arguidas no requerimento para abertura da instrução, resulta da matéria de facto considerada como indiciada que no dia 28 de agosto de 2021, no decorrer de uma conversação telefónica que mantinha com o ora assistente CC, a ora arguida BB, sem consentimento do assistente, colocou, de forma voluntária e intencional, o telemóvel em alta voz, por forma a permitir que a coarguida AA tomasse conhecimento do conteúdo da comunicação, ao que esta acedeu, ouvindo a conversação em causa, pelo menos em parte, tendo-se predisposto a divulgar o conteúdo da mesma, quando, no dia 18/05/2022, foi inquirida na qualidade de testemunha no âmbito do processo de inquérito com o NUIPC 24/20.1TRLSB, pelo que se impõe, em relação a ambas as arguidas, BB e AA, a prolação de um despacho de pronúncia pela prática, em coautoria e na forma consumada, do crime de violação de correspondência ou de telecomunicações, que lhes vem imputado no requerimento para abertura da instrução – art. 308.º, n.º 1 do Cód. Processo Penal.
Pelo contrário, no que respeita ao crime de falsidade de testemunho, e como acima se analisou, ponderando que, na diligência que teve lugar no dia 18/05/2022, aquando da sua inquirição na qualidade de testemunha, no âmbito do processo de inquérito com o NUIPC 24/20.1TRLSB, a ora arguida AA não foi advertida do dever de falar com verdade, apenas o tendo sido em momento posterior a ter sido questionada relativamente aos elementos necessários à sua identificação e às suas relações de parentesco e de interesse com o arguido e com a ofendida, bem como sobre quaisquer circunstâncias relevantes para a avaliação da credibilidade do depoimento, tal é quanto basta, e sem necessidade de outras considerações, por despiciendas, para concluir não existirem indícios de a arguida AA ter incorrido na prática do mencionado crime, pelo que, por falta de fundamento bastante, se impõe, nesta parte, proferir despacho de não pronúncia da arguida AA – art. 308.º, n.º 1 do Cód. Processo Penal.
Por todo o exposto:
A) Não pronuncio a arguida AA pela prática, em autoria material, de um crime de falsidade de testemunho, previsto e punido pelo art. 360.º, n.º 1 do Cód. Penal;
B) Em processo comum, com intervenção de Tribunal Singular, decido pronunciar as arguidas AA e BB, nos seguintes termos:
1. No dia 18 de Maio de 2022, ouvida na qualidade de testemunha, no âmbito do inquérito que correu termos sob o NUIPC 24/20.1TRLSB, perante Técnico de Justiça, a arguida AA disse: “Sobre as relações de parentesco e de interesse com o arguido, o ofendido, o assistente, as partes civis e com outras testemunhas, bem como sobre quaisquer circunstâncias relevantes para avaliação da credibilidade do depoimento (n.º do art. 138.º) declarou: nada”.
2. De seguida, a arguida foi previamente advertida que incorreria em crime punido com pena de prisão de seis meses a três anos ou com pena de multa não inferior a 60 dias, caso se recusasse a depor sem justa causa, e de que está obrigada a dizer toda a verdade e só a verdade sob pena de, não o fazendo, incorrer na mesma pena.
3. E, à “matéria dos autos”, disse: “Que conhece a Dr.ª BB e o Dr.º CC à cerca de 30 anos. Disse que tem conhecimento que a relação de ambos após a rutura é muito conflituosa, tendo-se agravado após a Dr.ª BB ter uma nova relação amorosa.
Afirma ainda que o CC tenta passar uma má imagem da BB quer em termos profissionais quer como mãe.
Disse ainda que no dia 28 de agosto de 2021, a ora depoente encontrava-se a almoçar em casa da Dr.ª BB e o Dr.º CC contactou a Dr.ª BB, via telefone, tendo esta se afastado para atender. A ora depoente apercebeu-se que a BB estava incomodada aproximou-se desta. A Dr.ª BB colocou em alta voz e a ora depoente ouviu o Dr.º CC dizer que tinha recolhido informação e que iria juntar à denúncia já feita e arquivada a fim de a mesma ser reaberta e continuar a investigação, uma vez que tinha obtido várias informações que não nada tinham a ver com a BB mas que poderiam vir a ter e a poderiam incriminar. O Dr.º CC disse ainda que só o não faria se ela lhe desse o apartamento de Algés.
Afirma ainda que a Dr.ª BB nunca denegriu a imagem do Dr.º CC em momento algum.
Disse ainda que a Dr.ª BB tenta sempre proteger o filho”.
4. A pretensão do assistente CC, ao efetuar o telefonema a que é feita referência em 3., consistia em negociar o encerramento de todos os processos/dossiers pendentes com a denunciada BB, em alternativa a tal reação.
5. Até porque a questão que envolvia o apartamento de Algés era uma questão de cumprimento de um acordo de permuta entre o ora assistente e a coarguida BB.
6. Ao prestar o depoimento a que é feita menção em 3., a arguida AA agiu de forma deliberada, livre e conscientemente.
7. A coarguida AA tomou conhecimento de conteúdo de telecomunicações sem o consentimento do assistente e predispôs-se a divulgar o seu conteúdo.
8. Tomou conhecimento do conteúdo da telecomunicação de forma voluntária e intencional, decorrência de uma aproximação física à destinatária da telecomunicação – a coarguida BB – que colocou, de forma voluntária e intencional, em voz alta a telecomunicação.
9. Sendo pessoas dotadas de níveis de inteligência que permitiriam ter adotado um comportamento conforme ao Direito.
10. Ambas agiram de forma deliberada, livre e conscientemente.
11. Bem cientes da censurabilidade e reprovabilidade das suas condutas.
Factos estes que configuram a prática pelas arguidas, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de violação de correspondência ou de telecomunicações, previsto e punível nos termos do artigo 194.º, n.ºs 1 a 3 do Código Penal, quanto à primeira (AA) e apenas pelos n.ºs 1 e 2 quanto à segunda (BB)
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Cumpre apreciar os fundamentos do recurso
A instrução visa, segundo o que nos diz o art. 286º/1 do Código de Processo Penal, “a comprovação judicial da decisão de acusar ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”. Configura-se, assim, como fase processual sempre facultativa – cfr. nº 2 do mesmo dispositivo – destinada a questionar a decisão de arquivamento ou de acusação deduzida.
É função do juiz de instrução, de acordo com plasmado na Constituição e no processo penal, atuar durante o inquérito, como juiz das garantias ou das liberdades, e na fase de instrução, que é a que releva para o caso concreto, como garante de que só será levado a julgamento aquele relativamente ao qual tiverem sido produzidos indícios suficientes obtidos pela investigação em obediência ao devido processo legal.
O que se exige ao JIC numa decisão instrutória é que analise os elementos de prova constantes dos autos, sejam elementos de prova direta ou indireta, e que decida, de forma fundamentada, se os mesmos são suficientes para submeter o arguido a julgamento e que não transfira, de forma acrítica, essa responsabilidade para as fases seguintes do processo.
Para que seja possível uma decisão de submissão de alguém a julgamento, fundada na ideia que existe uma grande probabilidade de condenação, é necessário que essa convicção seja fundada no material probatório existente nos autos.
Há que dizer que a verdade material nem sempre é a veiculada pela acusação e nem sempre a realização da justiça só se alcança quando se satisfaça a pretensão punitiva do Estado ou, como neste caso concreto, a pretensão punitiva do Assistente.
Cumpre realçar que não basta uma convicção em consciência no sentido da culpabilidade do arguido, ao juiz é exigido que fundamente, com recurso a dados concretos, a sua convicção. Na verdade, a isto obriga o princípio constitucional de fundamentação das decisões judiciais.
Apesar da instrução ser uma fase processual essencialmente factual, não pode ela alhear-se da apreciação normativa das consequências que inapelavelmente se devem retirar da apreciação jurídico-penal dos indícios recolhidos.
Ou seja, o juízo de não pronúncia tanto se pode satisfazer com a afirmação da não recolha de indícios suficientes como a de estes, mesmo verificados, não integrarem a previsão de um qualquer tipo penal, como pela verificação de uma qualquer circunstância extintiva do procedimento criminal, pela verificação de um pressuposto negativo da (obstáculo à) punição.
O nº 2 do artigo 308º do CPP, remete, entre outros, para o nº 2 do art. 283º do mesmo diploma legal, nos termos do qual “consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança”.
Assim, para que surja uma decisão de pronúncia, a lei não exige a prova no sentido da certeza-convicção da existência do crime; antes se basta com a existência de indícios, de sinais dessa ocorrência, tanto mais que a prova recolhida na fase instrutória não constitui pressuposto da decisão de mérito final; trata-se de uma mera decisão processual relativa ao prosseguimento do processo até à fase do julgamento.
Todavia, como a simples sujeição de alguém a julgamento não constitui um ato em si mesmo neutro, acarretando sempre, além dos incómodos e independentemente de a decisão final ser de absolvição, consequências, quer do ponto de vista moral, quer do ponto de vista jurídico, e até mesmo económico, entendeu o legislador que tal só deveria ocorrer quando existam indícios suficientes da prática pelo arguido do crime que lhe é imputado.
Assim sendo, para fundar uma decisão de pronúncia não é necessária uma certeza da infração, mas serem bastantes os factos indiciários, por forma, a que, da sua lógica conjugação e relacionação, se conclua pela culpabilidade do arguido, formando-se um juízo de probabilidade da ocorrência dos factos que lhe são imputados e bem assim da sua integração jurídico-criminal.
Os indícios são, pois, suficientes, quando haja uma alta probabilidade de futura condenação do arguido, ou pelo menos, quando se verifique uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição.
Quanto à prova, mesmo a indiciária, como é o caso daquela que é recolhida nas fases de inquérito e de instrução, é apreciada de harmonia com as regras de experiência e a livre convicção do tribunal, tendo como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência e a livre convicção da entidade competente, tudo como resulta do artigo 127º do CPP.
Fixadas as diretrizes que, de acordo com a lei, devem orientar o juiz de instrução criminal na prolação de uma decisão instrutória, de pronúncia ou não pronúncia, que no fundo serão as mesmas a observar por este tribunal na apreciação do recurso, interessa agora, apurar, por um lado, se em face dos factos indiciariamente demonstrados é possível concluir que os mesmos são suscetíveis de, objetivamente, atingirem a honra e consideração do Assistente, bem como se a prova recolhida indicia suficientemente a prática pela arguida dos factos que lhes são imputados na acusação particular, e, por outro lado, concluindo-se afirmativamente, se tais factos sustentam a imputação jurídico-criminal efetuada naquele articulado acusatório.
A primeira questão colocada em sede de recurso é a de saber se a matéria de facto imputada no RAI do assistente e dada como indiciada na decisão instrutória (factos objetivos constante nos pontos 1, 2, 3, 6, 7 e 8) é ou não subsumível ao imputado crime de violação de telecomunicações, p. e p. pelo art.º 194º, n.º 1 a 3 do C.P, ou seja, verificar da atipicidade objetiva da conduta das Recorrentes.
Mostra-se indiciado, nem as recorrentes colocam esse facto em questão, que foi a arguida BB que, sem o consentimento do assistente, manteve uma conversa com este com sistema de alta voz acionado do aparelho do telemóvel que utilizava, proporcionando a sua audição pela arguida AA.
Quanto ao dado objetivo que consta do ponto 2 dos factos indiciados, resulta que o conteúdo da comunicação entre o assistente e a arguida BB, ocorrida no dia 28-8-2021, foi divulgado pela arguida AA, na qualidade de testemunha, no dia 18 de Maio de 2022, quando prestou depoimento no âmbito do inquérito que correu termos sob o NUIPC 24/20.1TRLSB.
Deste modo, a divulgação do conteúdo da comunicação telefónica teve lugar, exclusivamente, no âmbito de um inquérito e no decurso de uma diligência destinada à produção de prova testemunhal em processo penal, na qual a depoente estava sujeita às obrigações impostas pelo artigo 132º nº 1 do CPP, com a ressalva prevista no nº 2 do mesmo preceito e às consequências previstas no artigo 360º nº 1 do CP. Em todo o caso, cumpre ter presente que o sistema de obtenção de prova em processo penal esbarra, como não poderia deixar de ser, com limitações constitucionais destinadas a proteger direitos fundamentais de natureza absoluta, nomeadamente a dignidade da pessoa humana, sendo que a realização da justiça, apesar de ser um valor constitucional, não constitui um valor absoluto.
Por esta razão é que o legislador previu no artigo 126º do Código de Processo Penal, que não é mais do que uma concretização daquilo que consta no artigo 32º nº 8 da Constituição, os métodos proibidos de prova, consagrando o nº 1 que “São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coação ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas” e no nº 3 que “Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, sem o consentimento do respetivo titular”.
Daqui decorre que a prova proibida é nula, bem como os atos que dela dependerem, como tal não pode servir para fundamentar qualquer decisão (proibição de valoração). Assim, serão nulas e insuscetíveis de valoração, todas as provas obtidas com abusiva intromissão na correspondência ou nas telecomunicações.
Assim sendo, para além da possibilidade conferida à testemunha em recursar-se a depor com fundamento no direito de não autoincriminação, a prova obtida nessas circunstâncias poderá configurar prova proibida e a conduta do depoente mostrar-se justificada e excluída a ilicitude do facto ao abrigo do disposto no artigo 31º n 1 e 2 al. c) do CP.
Estabelece o artigo 194.º do Código Penal: Violação de correspondência ou de telecomunicações:
1-Quem, sem consentimento, abrir encomenda, carta ou qualquer outro escrito que se encontre fechado e lhe não seja dirigido, ou tomar conhecimento, por processos técnicos, do seu conteúdo, ou impedir, por qualquer modo, que seja recebido pelo destinatário, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias.
2-Na mesma pena incorre quem, sem consentimento, se intrometer no conteúdo de telecomunicação ou dele tomar conhecimento.
3-Quem, sem consentimento, divulgar o conteúdo de cartas, encomendas, escritos fechados, ou telecomunicações a que se referem os números anteriores, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias.
Inserindo-se este crime no capítulo dos crimes contra a reserva da vida privada e tendo em conta o âmbito de proteção do tipo legal em causa, não se suscitam dúvidas que o bem jurídico protegido é a privacidade, bem como a confiança da comunidade na integridade dos serviços postais e das telecomunicações. (cfr Costa Andrade in Comentário Conimbricense, Tomo I pág. 753/754).
Segundo Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código Penal, à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem p. 525) “a privacidade de outra pessoa, numa dimensão imaterial específica: o sigilo de correspondência e da comunicação telefónica, telegráfica, ou por qualquer outro meio de telecomunicação e o sigilo de escrito fechado”.
Quanto à modalidade da ação, tendo em conta o tipo objetivo previsto no nº 1, aquela pode assumir uma das seguintes formas: abertura, de encomenda, carta ou qualquer escrito que se encontre fechado e lhe não seja dirigido; tomar conhecimento, por processos técnicos, do conteúdo de encomenda, carta ou qualquer escrito que se encontre fechado e lhe não seja dirigido; impedir, por qualquer modo, que seja recebido pelo destinatário encomenda, carta ou qualquer escrito que se encontre fechado.
No que diz respeito ao objeto da ação o nº 1 prevê-se a carta, encomenda ou escrito.
Em relação ao nº 2, a modalidade de ação consiste em: se intrometer no conteúdo de telecomunicação; tomar conhecimento do conteúdo de telecomunicação. Quanto ao objeto da ação, esta refere-se às telecomunicações. Neste nº 2 mostram-se tipificadas as condutas relativas ao momento em que o processo comunicacional está em curso.
Quanto ao nº 3, a modalidade da conduta é apenas a divulgação do conteúdo de cartas, encomendas, escritos fechados, ou telecomunicações, a que se referem os números anteriores.
Deste modo, a divulgação não consentida de correspondência ou telecomunicações, prevista neste n.º3, é, assim, autonomizável do facto precedente, isto é, da obtenção e da tomada de conhecimento do respetivo conteúdo, punindo-se o mero ato de divulgação do conteúdo das telecomunicações suscetíveis de preencher o tipo de ilícito nos n.ºs 1 e 2 do referido artigo 194º do CP.
Em qualquer uma das modalidades não pode ter havido consentimento do portador do bem jurídico.
Quanto ao elemento subjetivo, o tipo admite qualquer modalidade de dolo.
Tendo em conta o caso concreto e estando em causa o conteúdo de uma telecomunicação, fica afastado, desde logo, o nº1 do artigo 194º do CP dado que não estamos perante uma carta, encomenda ou escrito. Deste modo, não faz qualquer sentido a imputação feita no despacho de pronúncia quanto ao nº 1 do artigo 194º do CP.
Com efeito, o objeto da ação imputado às arguidas reporta-se apenas à tomada de conhecimento do conteúdo da comunicação telefónica mantida, no dia 28-8-2021, entre a arguida BB e o assistente e a posterior divulgação, por parte da arguida AA, perante o inquérito-crime.
Não resulta dos autos, mais concretamente da decisão instrutória, qualquer intromissão, com recurso a meios técnicos de captação, audição e registo, por parte das arguidas quanto à referida comunicação. Não podemos deixar de referir que o legislador fala em “quem se intrometer” o que faz com que o elemento literal afaste, sem qualquer dúvida, qualquer possibilidade de a arguida BB, por ser interveniente na comunicação em causa e destinatária do conteúdo dessa comunicação, preencher esta modalidade de infração. Na verdade, intrometer-se, como refere Costa Andrade (Comentário Conimbricense, tomo I, pág. 763) significa colocar-se entre outros que continuam a agir e a interagir.
Nesta conformidade, as condutas objetivas imputadas às arguidas no despacho de pronúncia não preenchem nenhuma das modalidades de ação descritas no tipo previsto no nº 1 do artigo 194º e nem a modalidade de ação de intromissão no conteúdo de telecomunicação prevista no nº 2 do mesmo preceito.
Dito isto, tudo consiste em saber se, por um lado, assume relevância típica, ou seja, se é suscetível de preencher o tipo, a conduta da arguida BB em colocar o seu telemóvel em alta voz de modo a facultar à arguida AA a audição da conversa telefónica que mantinha com o assistente e se, por outro, o facto desta última ter tomado conhecimento do conteúdo dessa conversa e de posteriormente a ter relatado no âmbito de um inquérito-crime assume, também, relevância criminal.
Não restam dúvidas, atenta a factualidade imputada no despacho de pronúncia, que a arguida BB deu o seu consentimento à arguida AA para esta proceder à audição, através do sistema de alta-voz, da chamada telefónica em causa.
Para apreciação da questão em concreto importa considerar, antes de mais, dado que será esse o caminho que iremos seguir, que ao nível do preenchimento do tipo de ilícito o direito penal tutela apenas os valores essenciais e fundamentais da vida em sociedade, obedecendo a um princípio de intervenção mínima, bem como de proporcionalidade imanente ao Estado de Direito, e que nem tudo o que causa contrariedade, que é subjetivamente desagradável ou mesmo pouco ético cabe na previsão da norma do artigo 194º do CP.
Daqui decorre que o Direito Penal, atento o seu caráter subsidiário e fragmentário, não deve intervir para tutelar todo e qualquer bem jurídico, deve sim, intervir apenas para tutelar bens jurídicos fundamentais e apenas sancionar as ofensas mais graves a esses valores e interesses sociais e individuais juridicamente reconhecidos.
Assim, tendo em conta o caso concreto, mostrando-se indiciado o consentimento dado pela Recorrente BB, ou seja, pela titular da comunicação recebida, à arguida AA e não tendo existido, por parte desta última, o recurso a meios técnicos de captação e audição, mostra-se legitimada a audição da chamada telefónica por parte da Recorrente AA, fazendo com que a conduta de ambas seja objetivamente atípica no que concerne à modalidade de ação prevista no nº 2 do artigo 194º do CP.
Não houve, assim, qualquer intromissão abusiva na vida privada, pois o conteúdo da comunicação foi permitido conhecer à arguida AA por quem tinha legitimidade para o efeito, ou seja, pela arguida BB destinatária da comunicação emanada pelo assistente.
Para além disso, como já acima se realçou, constituindo o bem jurídico protegido a privacidade, consideramos que a intromissão na vida privada do assistente, naquelas circunstâncias, situa-se numa zona distante do núcleo sensível da intimidade pessoal, pelo que a situação em apreço não cabe no âmbito de proteção do tipo previsto no artigo 194º nº 2 do CP.
Resta agora averiguar se a conduta da arguida AA, em revelar, no dia 18-5-2022 perante o MP e sem o consentimento do assistente, aquando a sua audição como testemunha, o conteúdo da comunicação telefónica em causa, configura a modalidade ação típica prevista no nº 3 do artigo 194º do CP e se essa conduta é merecedora de tutela penal.
Como já vimos acima, a tomada de conhecimento, por parte da arguida AA, não ficou a dever-se a qualquer processo de violação das telecomunicações, mas sim por via do consentimento prestado pela titular da comunicação. Para além disso, não se mostra indiciado que a arguida AA tenha divulgado para o público em geral ou perante terceiros (ou que tenha agido com esse propósito), sem consentimento, o conteúdo da telecomunicação e nem poderá qualificar-se como divulgação, para efeitos de enquadramento jurídico-penal, o facto de a arguida ter, no âmbito dos deveres como testemunha, relatado o conteúdo da comunicação.
Com efeito, na interpretação do conceito de “divulgação”, isto é, no processo de conferir-lhe conteúdo normativo, deveremos seguir uma interpretação mais restritiva e sempre norteada pelo princípio in dubio pro libertate excluindo-se condutas que não comportem uma difusão, proliferação ou propagação de uma determinada informação. Ora, um ato de prestação de depoimento em sede de inquérito-crime não comporta essa dimensão.
Deste modo, também aqui a factualidade objetiva não preenche o tipo legal em causa, dado que para a verificação da conduta típica é necessário, ao nível objetivo, que o agente, sem consentimento do titular do conteúdo da correspondência ou da telecomunicação, a divulgue, sendo que ao nível subjetivo, mostra-se essencial que o agente saiba e queira divulgar esse conteúdo, assim atuando encontrando-se livre e consciente e atuando com esse propósito concreto.
Em todo o caso, a conduta da arguida AA sempre estaria a coberto de uma causa justificativa para o facto, dado que a revelação do conteúdo da comunicação teve lugar no cumprimento do dever de testemunha no âmbito de um inquérito-crime, o que faz com que a ilicitude esteja excluída por força do artigo 31º nº 1 al. e) do CP.
Não podemos olvidar que a prestação de depoimento, na qualidade de testemunha, constitui um ato legalmente obrigatório, ou seja, não advém da expressão livre e espontânea indispensável à comissão criminosa, o que significa, atento o exposto, que há que considerar que sempre estaria excluída a ilicitude da atuação da Recorrente AA.
Poderá ser questionada, em termos éticos, a atuação das arguidas, como poderá, se assim for entendido, a legalidade da prova obtida no inquérito em causa, mas o que nunca poderá é qualificar-se como crime a conduta das arguidas.
Em face de todo o exposto, as condutas imputadas às arguidas são atípicas e não configuram qualquer ilícito criminal, nomeadamente o crime de violação de correspondência ou telecomunicações, pelo que se impõe revogar a decisão recorrida e proferir decisão de não pronúncia e o consequente arquivamento dos autos.
A matéria constante do ponto 7 (e predispôs-se a divulgar o seu conteúdo), 9 , 10 e 11 dos factos indiciados tem-se como não indiciada.
Fica, deste modo, prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas pelas recorrentes.
Quanto à invocada litigância de má-fé por parte do assistente.
O instituto da litigância de má-fé encontra-se previsto no artigo 542º do CPC e visa sancionar comportamentos contrários ao princípio da boa-fé processual. Para o seu preenchimento exige-se a presença de um elemento objetivo, traduzido na prática de uma das condutas previstas nas diversas alíneas do artigo 542º nº 2 do CPP, e que essa conduta seja acompanhada por um específico animus da parte do agente, isto é, é necessário que acresça um elemento de ordem subjetiva.
Dos autos não resulta que as recorrentes tenham praticado, com dolo ou negligência grave, qualquer conduta processual que se possa enquadrar no âmbito das alíneas do nº 2 do artigo 542º do CPC, pelo que não se poderá falar em litigância de má-fé.
IV – Decisão
Por tudo o exposto, acordam os Juízes da 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em conceder provimento ao recurso interposto pelas arguidas revogando-se, deste modo, a decisão recorrida.
Em consequência, profere-se decisão de não pronúncia e o consequente arquivamento dos autos.
Improcede o pedido de condenação como litigância de má-fé.
Sem custas
Notifique
(Elaborado e integralmente revisto pelo relator)
Lisboa, 5-3-2026
Ivo Nelson Caires B. Rosa
Ana Marisa Arnêdo
Eduardo de Sousa Paiva |
