Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

2751/23.2YRLSB-4

Relator: SÉRGIO ALMEIDA

Descritores: GREVE
PROFESSORES
DECISÃO ARBITRAL
NULIDADE
PROVAS DE AFERIÇÃO
PROCEDIMENTOS CONDUCENTES A AVALIAÇÕES FINAIS
SERVIÇOS MÍNIMOS
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 12/14/2023

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: REVOGADA EM PARTE

Sumário: 1. Não enferma de qualquer nulidade, nomeadamente por omissão de pronuncia, o acórdão arbitral que não elenca os atos necessários à salvaguarda de necessidades essenciais a acautelar durante a greve, não se mostrando viável a elaboração prévia de tal.
2. Não há lugar à fixação de serviços mínimos quando tal é desproporcional em relação ao exercício do direito à greve.
(Sumário da autoria do Relator)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam na secção social do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. Relatório
i. Ministério de Educação x
ii. a)- Sindicato de Todos os Profissionais da Educação (S.T.O.P.); e
b) - Associação Sindical de Professores Licenciados (ASPL),
Federação Nacional dos Professores (FENPROF),
Federação Nacional da Educação (FNE)
Associação Sindical Professores Pró-Ordem (Pro-Ordem)
Sindicato dos Educadores e Professores Licenciados pelas Escolas e Educação e Universidades (SEPLEU)
Sindicato Nacional dos Profissionais de Educação (Sinape)
Sindicato Nacional e Democrático dos Professores (Sindep)
Sindicato Independente de Professores e Educadores (SIPE)
Sindicato Nacional dos Professores Licenciados pelos Politécnicos e Universidades (SPLIU)
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Nos autos o Colégio Arbitral decidiu quanto aos serviços mínimos para as greves decretadas pelos Sindicatos e demais entidades nos seguintes termos:
“I - não fixar serviços mínimos para as provas de aferição;
II - assegurar os meios estritamente necessários a realização de todos os procedimentos, incluindo reuniões, conducentes às avaliações finais (em todos os ciclos de ensino), para os dias 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, e 15/07/2023, assim como às reuniões de avaliação dos alunos do primeiro ciclo do ensino básico educação pré-escolar, para os dias 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13 e 14/07/2023, garantindo:
a) a disponibilização aos conselhos de docentes e conselhos de turmas das propostas de avaliação resultantes da sistematização, ponderação e juízo sobre os elementos de avaliação de cada aluno;
b) a realização pelos conselhos de docentes e conselhos de turma das reuniões de avaliação interna final, garantindo o quórum mínimo e necessário nos termos regulamentares;
III - assegurar os meios estritamente necessário dos a realização dos exames finais do 11º ano e das atividades e tarefas a ela relativas, garantindo:
a) a receção e guarda dos enunciados das provas em condições de segurança e confidencialidade - um docente;
b) a existência de 2 professores vigilantes por sala e um professor coadjuvante por disciplina;
c) a existência de docentes classificadores em número estritamente necessário à classificação das provas realizadas, incluindo o levantamento das provas;
d) a constituição de secretariados de exames e existência de técnicos responsáveis pelos programas informáticos de apoio à realização das provas, assegurados pelos docentes estritamente necessários, nos termos previstos no Regulamento das Provas de Avaliação Externa e das Provas de Equivalência à Frequência dos Ensinos Básico e Secundário para o ano lectivo de 2022-2023.”
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1º Recurso
Inconformado, o Ministério da Educação recorreu, pedindo a revogação do acórdão arbitral e concluindo:
1. De acordo com o disposto no n.º 1 do art.º 397.º da LTFP, nos órgãos ou serviços que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, a associação que declare a greve, ou a comissão de greve, e os trabalhadores aderentes devem assegurar, durante a greve, a prestação dos serviços mínimos indispensáveis à satisfação daquelas necessidades;
2. Mais dispondo o n.º 2 do mesmo artigo que se consideram órgãos ou serviços que se destinam à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, os que se integram, nomeadamente, em alguns dos seguintes setores: «(...) d) Educação, no que concerne à realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional; ».
3. Nos termos do n.º 2 do art.º 25. º do Decreto-Lei n.º 55/2018, de 6 de julho, na sua redação atual (que estabelece o currículo dos ensinos básico e secundário e os princípios orientadores da avaliação das aprendizagens), as provas de aferição são de aplicação universal e obrigatória e realizam-se no final do 2.º, 5.º e dos 8.º anos de escolaridade.
4. De acordo com o disposto no Anexo V do Despacho n.º 8356/2022, de 8 de julho, na sua redação atual, realizam-se, nos dias abrangidos pelos avisos prévios de greve, as provas de aferição do ensino básico abaixo referidas, as quais têm âmbito nacional e são executadas na mesma data: (...)
5. São, assim, as provas de aferição calendarizadas para os dias .... de julho, momento avaliativo externo, de caráter nacional e que se realizam, respetivamente, na mesma data, como supra ficou referido.
6. Impunha-se, pois, nos presente autos, a definição de serviços mínimos para permitir a preparação, aplicação e avaliação das provas de aferição, o que a não suceder, viola de forma grosseira a norma ínsita na alínea d) do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP
7. Ao assim não decidir o Acórdão recorrido contraria até a letra expressa na norma e sentido literal da mesma, em que se estatui ‹no que concerne à realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo a território nacional. (sublinhado do recorrente)
8. A avaliação e bem assim as provas de aferição, enquanto processo regulador do ensino e da aprendizagem orienta o percurso escolar dos alunos, informa e sustenta intervenções pedagógicas, reajustando estratégias que conduzam à melhoria da qualidade das aprendizagens, com vista à promoção do sucesso escolar, pelo que sempre seria de considerar estar-se perante uma “necessidade social impreterível” a convocar a necessidade de definição de serviços mínimos, o que consubstancia uma restrição do direito fundamental à greve e encontra consagração expressa no n.º 3 do art.º 57.º da Constituição da República Portuguesa (CRP).
9. Estas restrições, que funcionam como “limites externos da greve”, decorrem da necessidade de acautelar a defesa de outros direitos constitucionalmente garantidos, da tutela do interesse geral da comunidade e dos direitos fundamentais dos cidadãos que o exercício do direito à greve pode pôr em causa.
10. Tal resulta da aplicação dos n.º 2 e 3 do art.º 18 da CRP ao exercício do direito à greve, o qual deve ser restringido sempre que se revele necessário assegurar e salvaguardar a concordância prática com outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos, devendo tal restrição conter-se dentro dos limites que se revelem adequados e necessários para a defesa dos interesses conflituantes.
11. Ora, no art.º 73.º da CRP consagra-se o direito à educação, incumbindo ao Estado, in casu, por intermédio do Ministério da Educação, promover a democratização da educação e as demais condições para que a educação realizada através da escola e de outros meios formativos, contribua para a igualdade de oportunidades, a superação das desigualdades económicas, sociais e culturais, o desenvolvimento da personalidade e do espírito de tolerância, de compreensão mútua, de solidariedade e de responsabilidade, para o progresso social e para a participação democrática na vida coletiva (cfr. art.º 73.º, n.º 2, da CRP).
12. A consagração do princípio da igualdade de oportunidades, no sentido da não discriminação do acesso, coloca o enfoque nos impactos mais latos da educação nas assimetrias de poder que caracterizam as sociedades contemporâneas, nas suas várias dimensões, vinculando o Estado português ao combate ao que os sociólogos têm denominado “mecanismos de reprodução das desigualdades”, promovendo a inclusão e a cidadania na sociedade, as quais se atingem maioritariamente através da empregabilidade, via central de integração na vida social e económica.
13. Por seu turno, o n.º 1 do art.º 74 da CRP consagra o direito de todos ao ensino com garantia do direito à igualdade de oportunidades de acesso e êxito escolar;
14. E consubstancia-se, assim, no direito à qualidade do ensino, porque quanto mais qualidade tiver uma escola, mais será desenvolvida a personalidade dos seus alunos e mais bem preparados eles sairão para o exercício do trabalho e da profissão (vd. art.º 47 da CRP) e da cidadania (v. art.º 48 e seguintes da CRP).
15. Resulta claro que as greves convocadas põem em causa - desde logo pela extensão temporal decorrida, pela sua continuidade, pela natureza, antes assumida, mas ainda e sempre materializada, de «greve por tempo indeterminado», pela sua manifesta e intencional imprevisibilidade quanto ao termo - as aprendizagens e o aproveitamento escolar de milhares de crianças e alunos, vulnerando desadequada e desnecessariamente, o direito de acesso ao ensino e o direito de aprender.
16. Por outro lado, atendendo ao concreto período em que esta greve ocorre e ao seu concreto objeto - a preparação, aplicação e avaliação externa das aprendizagens, na forma de provas de aferição - pela importância pedagógica, didática, curricular e social para o sistema educativo português, para os alunos, encarregados de educação, escolas e professores, a sua concretização irá inviabilizar, como veremos, a adoção das estratégias didáticas adequadas para a recuperação das aprendizagens em défice para cada aluno e promoção do sucesso escolar, violando, gravemente o seu direito à educação e ao ensino.
17. As greves convocadas logram e continuam ainda aumentar as desigualdades que a Constituição visa combater, porquanto serão os alunos mais carenciados e vulneráveis os mais atingidos e prejudicados, pois não dispõem dos meios necessários para recuperar o tempo letivo perdido, e bem assim, epílogo da contusão dos seus direitos enquanto alunos da escola pública, por lhe ser recusado o acesso a realização das provas de aferição enquanto instrumento de acompanhamento do seu percurso letivo e potenciador de uma intervenção pedagógica adequada, comprometendo, de forma injustificada, intolerável e tendencialmente irrecuperável, o seu direito à igualdade de oportunidades de acesso e êxito escolar, consagrado no n.º 1 do art.º 74.º da CRP.
18. Nos termos da alínea u) do n.º 1 do art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 55/2018, de 6 de julho, na sua redação atual, à conceção, operacionalização e avaliação das aprendiza-gens do currículo dos ensinos básico e secundário, assente numa definição curricular comum nacional, preside, designadamente, o princípio orientador da promoção da capacidade reguladora dos instrumentos de avaliação externa, valorizando uma intervenção atempada e rigorosa, sustentada pela informação decorrente do processo de aferição, no sentido de superar dificuldades nos diferentes domínios curriculares.
19. Determina ainda o art.º 23.º, n.º 2, b), i) do mesmo diploma que a avaliação externa compreende, em função da natureza de cada uma das ofertas educativas e formativas, as provas de aferição;
20. Ainda no que respeita às provas de aferição, dispõe o n.º 1 do art.º 26.º da Portaria n.º 223-A/2018, de 3 de agosto, que estas visam aferir o desenvolvimento do cur-rículo no ensino básico e providenciar informação regular ao sistema educativo, às escolas, aos alunos e encarregados de educação sobre o desenvolvimento das aprendizagens.
21. Sendo que os resultados e desempenhos dos alunos e das escolas nas provas de aferição são inscritos em relatórios das provas de aferição: os relatórios individuais do aluno das provas de aferição (RIPA) e os relatórios de escola de provas de aferição (REPA).
22. E é a partir da informação individual sobre o desempenho dos alunos e da informação agregada, nomeadamente dos relatórios de escola de provas de aferição (REPA), com resultados e outros dados relevantes ao nível da turma e da escola, que os professores e os demais intervenientes no processo de ensino devem implementar rotinas de avaliação sobre as suas práticas pedagógicas, com vista à consolidação ou reajustamento de estratégias que conduzam à melhoria das aprendizagens - cfr. art.º 19.º, n.º 3, da Portaria n.º 223-A/2018, de 3 de agosto.
23. Atento o enquadramento jurídico e regulamentar exposto, é manifesto que a avaliação das aprendizagens, designadamente a avaliação externa concretizada através de provas de aferição, constitui uma obrigação legal e um direito dos alunos.
24. Os intervenientes no processo avaliativo, professores, alunos e, em particular, encarregados de educação, ao tomarem consciência dos grandes objetivos de uma prova eminentemente formativa e ao perceberem como ler e utilizar os resultados desta avaliação vertidos em relatórios individuais, descritivos do estado das aprendizagens dos alunos, reconhecem (não podendo ser de outra forma) desde logo as provas de aferição como um instrumento fundamental para que a escola tome medidas no sentido de assegurar que as aprendizagens dos alunos possam ter maior qualidade.
25. Razão pela qual não se pode, igualmente, aceitar o entendimento de que as provas de aferição não têm reflexo quer no trabalho de docência ministrada aos alunos ao longo do ano ou mesmo no trabalho de preparação para exames finais.
26. Mais, não assegurar que todos os alunos, sem exceção, possam exercer o seu direito de serem avaliados formativamente é caucionar que o que interessa à escola e à sociedade é apenas o produto final do processo de ensino e de aprendizagem (se o aluno atingiu os objetivos ou não) e não o processo durante o qual os alunos desenvolvem os seus conhecimentos e as suas competências (ajudar os alunos a atingir os objetivos), privando-os do direito à melhoria das aprendizagens e a uma melhor preparação à sua futura inserção social.
27. Por outro lado, não se pode também aceitar o entendimento preconizado no Acórdão arbitral recorrido de que as provas de aferição podem ser encaradas com maior displicência pelos alunos, colocando em causa a seriedade dos resultados obtidos.
28. Na medida em que os alunos se preparam e realizam-nas com a maior seriedade, como se pode constatar pela elevada taxa de participação nas provas, em média acima de 92%.
29. Bem como pelo facto de a percentagem de não respostas, na maioria das provas, ser residual, fixando-se, na grande maioria das provas e domínios, entre 0,0% e 2% - cfr. Relatório Provas de Aferição do Ensino Básico 2022, pág. 34, disponível em https://iave.pt/wp-content/upIoads/2022/12/Relatorio-Provas-de-Afericao_Resultados Nacionais 2022_FinaI.pdf.
31. Não se pode também aceitar o entendimento subjacente à decisão proferida de existirem outros meios (que não explicita) através dos quais seria possível fazer o diagnóstico obtido através das provas de aferição, dando como exemplo o ocorrido durante a pandemia da doença Covid-19, em que a suspensão das provas de aferição não impediu o diagnóstico da situação no setor da educação, de modo a justificar a aprovação de um plano integrado para a recuperação das aprendizagens dos alunos no ensino básico e secundário, através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 90/2021, de 7 de julho.
i) Em primeiro lugar, porque não se divisam, mormente com a facilidade invocada, outros meios que, com a mesma amplitude, abrangência de domínios e qualidade de informação consigam replicar os resultados obtidos através das provas de aferição.
ii) Depois, porque a suspensão das provas de aferição em 2020 ocorreu num quadro emergencial da pandemia da doença Covid-19, quadro esse que se tem vindo a procurar recuperar.
32. Ainda assim, atenta a importância fundamental de aferir o estado das aprendizagens, diagnosticar as aprendizagens em maior défice e as que requeriam maior intervenção, avaliando, de forma transversal e integrada, competências e literacias da leitura e informação, matemática e científica, foi decidido, através da Resolução de Conselho de Ministros n.º 53-D/2020, de 20 de julho, efetuar um Estudo Diagnóstico das Aprendizagens (ED 2021), implementado em janeiro de 2021.
33. O que não se pode concluir ou aceitar é que uma solução adotada numa situação absolutamente excecional, num quadro emergencial de saúde pública, possa justificar, daí em diante, a desconsideração das provas de aferição enquanto instrumento de avaliação externa de importância fundamental para a promoção do sucesso escolar dos alunos.
34. Ora, são os objetivos das provas de aferição, esta possibilidade de intervenção pedagógica direcionada, a concretização deste instrumento essencial para a melhoria das aprendizagens e para a promoção do sucesso educativo que a greve convocada pelo S.T.O.P. pretende boicotar;
35. Desconsiderando, mais uma vez, de forma inaceitável e intolerável, o direito dos alunos à educação e ao ensino, com garantia do direito à igualdade de oportunidades de acesso e êxito escolar.
36. Resulta também patente, atendendo ao calendário escolar já percorrido e para garantia do bom funcionamento das escolas e da organização da vida familiar dos pais e encarregados de educação, que os trabalhos que deveriam ser desenvolvidos nos dias para os quais foi convocada a greve não poderão ser recalendarizados para qualquer outro período do calendário;
37. Na ponderação dos direitos fundamentais em contraposição (direito à greve e direito à educação), mostram-se intoleráveis as desigualdades que se geraram no âmbito do ensino público, face ao ensino privado, com evidente prejuízo para os alunos mais desfavorecidos. Sendo imperioso assegurar a todos os alunos a avaliação externa das aprendizagens, na forma de provas de aferição, em condições de igualdade que permita alcançar plenamente objetivos legalmente estabelecidos para o efeito, com equidade, avaliando e orientando o percurso escolar e promovendo o seu sucesso escolar.
38. Não sendo despiciendo recordar que as greves do pessoal docente já comprometeram o processo de ensino-aprendizagem no ano letivo em curso, e, neste caso em particular, com a perspetiva de não realização da avaliação externa das aprendizagens através das provas de aferição, comprometerá o futuro percurso escolar dos alunos.
39. A "paralisação nacional a todo o trabalho de preparação, aplicação e avaliação das Provas de Aferição, durante o período de funcionamento correspondente ao dia decretado” pretendida pelo S.TO.P., em mais não se traduzirá que no prejuízo para as aprendizagens e para a capacidade de intervenção pedagógica direcionada para cada aluno, de molde a promover o seu sucesso escolar nos próximos anos letivos;
40. O que sucede num ano letivo particularmente crítico, em que se assume como prioridade do sistema educativo a recuperação das aprendizagens das crianças alunos e a mitigação das desigualdades agravadas pela pandemia COVID-19;
41. E um momento temporal em que as famílias — designadamente aquelas que dispõem de menos recursos económicos para tentar colmatar, por outras vias, os prejuízos causados aos seus educandos — exigem, publicamente, que o Estado assegure o direito de acesso ao ensino e o direito de aprender, através da garantia da lecionação das aulas nas escolas.
42. Assim, forçoso é concluir que os trabalhos de preparação, aplicação e avaliação das Provas de Aferição, enquanto instrumento avaliativo diferenciado e diferenciador não poderá ser compensado e ou mitigado por outros instrumentos de igual natureza e substância e a sua privação consubstancia uma perda real e irreparável para o aluno no que ao seu percurso escolar se refere.
43. Trata-se, pois, de prejuízos que se revelam socialmente intoleráveis, comprometendo a satisfação de necessidades sociais impreteríveis; isto é, necessidades cuja não satisfação tempestiva pode provocar danos irremediáveis ou inaceitáveis.
44. No que tange à proporcionalidade, impõe-se que sejam empregues meios que não resultem em encargos excessivos, e que menos sacrifícios ou limitações causem ao direito em conflito, sem, no entanto, fazer perigar, com essa afetação de meios, o fim último que é a própria “necessidade social impreterível aqui em causa.
45. O que o Tribunal Arbitral, tendo em conta a fundamentação por si desenvolvida, não ponderou.
46. Pelo que o Acórdão arbitral ao decidir no sentido de não decretar serviços mínimos para as provas de aferição, além de violar o disposto na al. d) do n.º 2 do art.º 397.º da LTFP, violou normas e princípios constitucionais, designadamente os art.º 73.º e 74.º da CRP.
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O STOP contra-alegou, pedindo a improcedência do recurso do ME e concluindo:
1. O trabalho de preparação e avaliação das provas de aferição não se encontra previsto na al. d) do n.º 2 do art.º 397 da LGTFP, logo não pode ser considerado uma necessidade social impreterível.
2. As provas de aferição têm assumido, essencialmente, a finalidade de colher informação das escolas, professores e encarregados de educação através dos seus resultados. No entanto às informações têm apenas caráter meramente indicativo e estatístico. Face a isto, estas não têm merecido o consenso da comunidade educativa uma vez que não são tidas em conta para as classificações dos alunos.
3. Dada a pouca relevância atribuída às provas de aferição tem-se permitido questionar a seriedade dos resultados obtidos, comprometendo-se as finalidades inerentes à realização de tais provas.
4. Atenta a natureza e razão de ser, infere-se que as provas de aferição não visam a satisfação de necessidades sociais impreteríveis e nem tem enquadramento normativo na norma da al. D) do n.º 2 do art.º 397 da LGTFP. E não o tendo, como não têm, não podem ser fixados serviços mínimos para as mesmas.
5. E assim sendo, como entendemos que é, não deve ser dado provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério da Educação e deve ser mantida a decisão do Tribunal Arbitral na parte em que decidiu pela não fixação de serviços mínimos a todo o trabalho de preparação, aplicação e avaliação das provas de aferição, com as legais consequências.
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2º Recurso
Também o grupo de sindicatos e entidades referido em ii)-b (ASPL e outros) veio apelar, pedindo a revogação da decisão recorrida e concluindo desta sorte:
1. (Discordam do acórdão) quer no que toca à sua fundamentação quer quanto à decisão de fixação dos serviços mínimos.
2. O acórdão recorrido, ao fixar serviços mínimos às avaliações e exames e da forma como fundamentou e decidiu na parte decisória, violou os art.º 57 e 18 da Constituição e também a al. d) do n.º 2 do art.º 397 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP), aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20.06, violando também o princípio da legalidade, e, por essa via, vindo enfermada de vício de violação de lei, ainda, e por tudo isto, ferindo o núcleo essencial de um direito fundamental (à greve), assim sendo a decisão também contraria à Constituição e enfermando de inconstitucionalidade.
3. Assim, entendemos em primeiro lugar, apesar de se apresentarem estas atividades (avaliações finais e exames) previstas na lei (al. d) do n.º 2 do art.º 397 LGTFP), a situação em apreço, concretamente vista e considerada, não é suscetível de ser enquadrada como “necessidade social impreterível” e de virem a ser determinados serviços mínimos para esta greve;
4. Em segundo lugar, ainda que entendêssemos que estamos perante necessidades sociais impreteríveis, suscetíveis de quanto às mesmas serem determinados serviços mínimos sempre os que foram determinados seriam excessivos e violadores dos necessários princípios a que devem obedecer a sua determinação, a saber, a necessidade, adequação e, em especial, a proporcionalidade; o que sempre viciaria de ilegalidade (n.º 7 do art.º 398 LGTFP) os serviços mínimos decretados.
5. Depois, entendem os recorrentes que a interpretação que o Ministério da Educação e os Tribunais Arbitrais, desde logo esta e a sua decisão aqui posta em crise, vêm fazendo da norma da al. d) do n.º 2 do art.º 387 LGTFP é violadora do direito fundamental à greve, atingindo o seu núcleo essencial e anulando aquele direito, o que também resulta na sua ilegalidade e impossibilidade de subsistência na ordem jurídica.
6. E indo ainda mais longe, e nessa mesma senda, entendemos que a própria introdução no texto do art.º 397 da LGTFP do sector do ensino ou da educação e das atividades elencadas na al d) do n.º 2 do artigo 397. da LGTFP como passíveis de constituírem "necessidades sociais impreteríveis" e serem suscetíveis de determinação de "serviços mínimos”, é violadora da Constituição e de normas e convenções internacionais a que Portugal está vinculado, sendo que esse setor da atividade e tais necessidades não poderiam estar previstas nesse elenco, sendo inconstitucionais.
Vejamos então (e preenchendo a linha expositiva destas alegações conforme as conclusões acima 3 a 6):
7. A decisão do Tribunal Arbitral recorrida reconduz-se a uma interpretação algo literal da al. d) do n.º 2 do art.º 397 LGTFP, tendente a justificar a existência de "necessidades sociais impreteríveis" nas avaliações e nos exames objeto destas greves, automaticamente as reconduzindo às atividades ali legalmente previstas e o que faz sem consideração da situação concreta. Ainda que assim concedamos, o que não ocorre, esse entendimento falha, dado que, no caso das avaliações, em concreto estas não preenchem na íntegra aquela previsão legal.
8. Ainda que apenas atentemos na previsão expressa daquela norma, como o faz o acórdão recorrido para considerar estarem automaticamente em causa, neste caso, "necessidades sociais impreteríveis", pela mera leitura da citada ala d) resulta que só serão legalmente enquadráveis como "necessidades sociais impreteríveis" e no que toca às atividades de avaliação objeto desta greve e do presente recurso, em primeiro lugar aquelas que constituam "avaliações finais" e, em segundo lugar (cumulativamente) "que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional'.
9. Atentemos que os pressupostos referidos não se preenchem nas presentes avaliações, pois, em primeiro lugar, não estamos, nas avaliações sumativas internas aqui em causa perante "avaliações finais", que terão "de se realizar na mesma data em todo o território nacional", pois essas avaliações não se realizam na mesma data em todo o território nacional. Num mesmo lapso de tempo de calendário sim, na mesma data não.
10. Pelo que, por falta de preenchimento destes pressupostos resultantes da (expressa e taxativa) previsão legal da al. d) do n.º 2 da LGTFP, não estando perante "necessidades sociais impreteríveis", não poderiam ser decretados quaisquer serviços mínimos para as atividades objeto desta greve e os que fossem; como foram, padeceriam, como padecem, de ilegalidade.
11- Sem conceder, mesmo que considerássemos as atividades de avaliação e exames, objeto desta greve, como "necessidades sociais impreteríveis", enquadráveis na previsão legal da LGTFP a que fizemos referência, ainda assim a necessidade de decretar serviços mínimos não decorreria automaticamente, havendo que aferir e ponderar a concreta situação e o seu circunstancialismo, para poder decidir fundamentadamente por essa necessidade (ou não).
O que o Acórdão recorrido não fez adequadamente e à partida.
12. Alegaram as associações sindicais, a este respeito, que as reuniões de avaliação e os exames em causa nestas greves poderiam ser recalendarizadas e reprogramadas e que essa situação não causava prejuízos irremediáveis, sendo insuscetível de preencher, no caso concreto, o conceito de «necessidades sociais impreteríveis" e, em consequência, de possibilitar a decretação de serviços mínimos.
13. O acórdão recorrido respondeu a esta alegação aderindo, de modo integral à posição do ME, em primeiro lugar escudando-se na previsão legal da al. d) do n.º 2 do art.º 397LGTFP para considerar estarmos perante "necessidades sociais impreteríveis" e, após, decidindo que, no que toca aos exames, de forma acrítica, apenas deverão ser definidos serviços mínimos (fls. 5 da decisão recorrida) e, no que toca às avaliações, entendeu que estamos perante uma situação cujo "protelamento da realização destas avaliações finais pode colocar em causo, de forma intolerável, o direito de os alunos o definirem o seu percurso educativo" e que tal configura, uma necessidade social impreterível, que justifica a imposição de serviços mínimos, que vem a decidir.
O que fez, no entender das recorrentes, de modo imponderado e não fundamentado, de facto e de direito e, afinal, ilegal, na conclusão e decisão que toma a respeito, nessa sequência, como acima vimos e se exporá nestas conclusões. Vejamos.
14. Nestas greves, e no que toca ao caso das avaliações, quer em face dos bens e das expectativas aqui em causa (conhecimento das avaliações pelos alunos e encarregados de educação) e das suas eventuais repercussões negativas (para os alunos e o seu percurso escolar), não estamos, nem nunca poderíamos estar, perante uma situação reconduzível a "necessidade social impreterível", que possibilitasse a decretação de serviços mínimos. Como se passa a demonstrar.
15. Desde logo, não existe qualquer necessidade de decretamento de serviços mínimos para esta greve às avaliações da educação pré-escolar e do 1ºciclo do ensino básico, pela própria natureza do processo e percurso escolar, aliás legalmente determinado para a população discente do ensino básico e da escolaridade obrigatória. De facto,
16. Os anos em causa, não são anos que determinem uma qualquer ponderação de alunos e encarregados sobre a necessidade {ou não) de prosseguimento de estudos e nem são anos em que tenham alunos e encarregados de educação de tomar qualquer decisão sobre áreas a seguir futuramente e que envolvam um qualquer procedimento de escolha e inscrições, com prazos a respeitar.
17. Em todos estes anos, o prosseguimento dos estudos está assegurado e é determinado pela própria lei, com programas e lecionações uniformes em toda o ensino público, no âmbito da escolaridade obrigatória, lecionada de modo uniforme nas matérias e na sua forma e não há qualquer (possibilidade de) mudança de percurso escolar, sendo que, inclusivamente, as próprias matriculas ou inscrições são asseguradas automaticamente, sem necessidade de qualquer intervenção {e, muito menos, opção) a respeito por parte de alunos ou encarregados de educação.
18. Pelo que, a não realização das avaliações e reuniões de avaliação e o hipotético não conhecimento das avaliações por parte de alunos e encarregados de educação no momento que o ME calendarizou, constitui mero transtorno (!) e nunca um prejuízo irremediável para os alunos e as famílias, sendo que nem D calendário escolar sofreria qualquer irremediável prejuízo com a provável ausência de (algumas das) avaliações nos dias da greve, tendo estas, naturalmente e necessariamente, de ser dadas e conhecidas um pouco mais tarde.
19. Neste cenário e para estes anos escolares, resulta, assim, claro que a recalendarizaçao e a reprogramação das avaliações e das reuniões de avaliação que não se realizassem teriam de ser sempre possíveis, não causando, também e anda por esse facto, qualquer prejuízo irremediável aos alunos;
20. E para o caso concreto destas greves, nem o ME nem o Acórdão recorrido provaram, ou sequer fundamentaram, o contrário. Aliás, nenhum destes aspetos foi ponderado e a decisão de decretar serviços mínimos foi perfeitamente acrítica e infundamentada, limitando-se o acórdão recorrido a refugiar-se num "calendário escolar" pré-determinado e numa incompreensível violação do direito dos alunos a definirem o seu percurso educativo", para fundamentar a compressão do direito à greve, no presente caso,
21. E se tal recalendarização era possível, ainda que com transtornos no calendário escolar (e, neste caso, em especial, para não dizer totalmente, sobre os professores, desde logo, os grevistas), então, frisa-se, não estaremos perante uma greve que causaria um "prejuízo irremediável". E não estaríamos, no caso concreto, perante uma greve em que estivessem em causa "necessidades sociais impreteríveis", não estaria colocado em causa o "direito à Educação", nem qualquer irremediável violação dos direitos dos alunos ou do seu percurso escolar, logo, não passiveis de determinação de serviços mínimos, como foram, o que determina, aqui e também, a sua ilegalidade.
22. É entendimento geral da Doutrina e da Jurisprudência que a restrição, ou compressão do direito à greve terá de ser vista no caso e nas circunstâncias e características concretas de cada greve, por forma a poder reconduzir-se àquele conceito e, consequentemente, à necessidade de definição de serviços mínimos. E para a restrição de um direito fundamental, desde logo o da greve, não bastam meras "inconveniências" ou "transtornos" com a não realização do serviço ou atividades previstas, necessário será que exista "prejuízo grave e irremediável" com "lesão de interesses ou direitos fundamentais" para os destinatários do serviço e para a comunidade em geral, com "grave alarme social".
O que no caso destas greves às avaliações da educação pré-escolar e do 1ºciclo do ensino básico, nunca seria passível de ocorrer.
23. Pelo que, logo por aqui, os serviços mínimos decretados no Acórdão recorrido às avaliações são ilegais, por violação do princípio da necessidade, devendo ser revogados.
24. E no que toca aos exames e aos serviços mínimos decretados a respeito, chegamos a idêntica conclusão. Também aqui a exigência de prestação de serviços mínimos depende da efetiva existência de necessidades sociais impreteríveis. Ora, também aqui, estas necessidades poderiam ser satisfeitas em períodos diferentes dos das greves em causa, sem prejuízo Irremediável do direito subjacente a essas necessidades.
Transtorno? Sim. Prejuízo irremediável não, e impossibilidade de as realizar noutra data também não fica demonstrado pelo ME ou pelo Acórdão recorrido.
25. Neste caso, a supressão (como se verá, pela determinação que foi feita dos serviços mínimos a respeito) do direito de greve, para satisfação de necessidades adiáveis, manifesta violação da al. d) do n.º 2 do art.º 397e do n.º 7 do art.º 398da LGTFP.
26. Pelo que, também na parte dos serviços mínimos aos exames, o acórdão recorrido deve ser revogado.
Todavia, e sem conceder quanto a tudo o que acima se alegou,
27. Entendeu o Tribunal Arbitral que estamos perante "necessidades sociais impreteríveis", suscetíveis de determinação de "serviços mínimos", o que fixou "assegurando os meios estritamente necessários à realização" das reuniões de avaliação dos alunos do ensino pré-escolar e do 1º ciclo do ensino básico, para os dias 03 a 07 e 10 a 14/07 nos seguintes termos:
a) A disponibilização aos conselhos de docentes e conselhos de turma das propostas de avaliação resultantes do sistematização, ponderação e juízo sobre os elementos de avaliação de cada aluno;
b) A realização pelos conselhos de docentes e conselhos de turma das reuniões de avaliação interna final garantindo o quórum mínimo e necessário, nos termos regulamentares,
E, no que toca aos exames finais do 11.º ano, "assegurar os meios estritamente necessários à (sua) realização", garantindo:
a) A receção e guarda dos enunciados das provas em condições de segurança e confidencialidade - 1 docente;
b) A existência de 2 professores vigilantes por sala e 1 professor coadjuvante por disciplina;
c) A existência de docentes classificadores em número estritamente necessário à classificação das provas realizadas, incluindo o levantamento das provas;
d) A constituição de secretariados de exames e existência de técnicos responsáveis pelos programas informáticos de apoio à realização das provas, assegurados pelos docentes estritamente necessários, nos termos previstos no Regulamento das Provas de Avaliação Externa e das Provas de Equivalência à Frequência dos Ensinos Básico e Secundário paro o ano letivo de 2022-2023.
28. Entendem as recorrentes que os serviços mínimos que foram determinados são excessivos e violadores dos necessários princípios a que devem obedecer na sua determinação, a saber, a necessidade, a adequação e, em especial, a proporcionalidade, vindo os serviços mínimos assim decretados, viciados de ilegalidade, conduzindo à sua necessária revogação.
29. A greve é um direito dos trabalhadores, constitucionalmente consagrado na Constituição da República Portuguesa, no seu art.º 57 embora, e tal como qualquer outro, não é um direito absoluto, podendo ser comprimido na possibilidade de confronto ou colisão com outro direito fundamental, nas situações definidas na lei e dentro de determinados limites.
30. Os limites em questão terão de se conformar com o disposto no artigo 18.⁹da CRP.
31. E uma das formas de restrição dos direitos fundamentais (ou do seu pleno exercício) é a determinação de serviços mínimos, nos casos em que a lei preveja que tal pode ocorrer e mediante o preenchimento de determinados requisitos e pressupostos.
32. Desde logo, pela determinação da i) necessidade, ii) adequação e iii) proporcionalidade dos eventuais serviços mínimos a fixar (ou não) no caso concreto em presença.
33. E essa definição tem de ser de tal ordem que permitam as restrições sejam mínimas para permitir a concordância prática dos direitos em colisão e não implicando a aniquilação de um dos direitos em detrimento do outro - neste sentido, AC. RL de 1906-2013, inwww.dgsi.pt.
34. Na fixação daqueles serviços mínimos o Acórdão recorrido não respeitou estes princípios, nem no que toca às avaliações, nem aos exames.
35. No que toca às avaliações começa por determinar que devem ser disponibilizados aos conselhos de docentes e conselhos de turma os propostos de avaliação resultantes da sistematização, ponderação e juízo sobre os elementos de avaliação de cada aluno.
36. Em primeiro lugar essa determinação é, desde logo, ilegal, porque a lei (Portaria n.º 223-A/2018 de 03-08, no n.º 6 do seu art.º 35), no caso dos conselhos de turma apenas em casos específicos prevê a entrega dos elementos avaliativos dos alunos; elementos esses que, após ponderação do Conselho de Turma conduzem a propostas de avaliação.
Ou seja, o Tribunal Arbitral ordena, desde logo, a disponibilização de algo que os docentes não têm de efetuar nem em situações de trabalho normal e que, ademais, constitui competência do Conselho de Turma.
Pelo que, só por aí, a primeira determinação dos serviços mínimos viola a lei. Mas, sem prejuízo desta situação,
37. O que é ali determinado é, lapidarmente, a disponibilização (prévia) de elementos por parte dos docentes ao conselho de turma, que permitam a avaliação dos alunos, ainda que sem a presença do professor (grevista).
38. Tal determinação conduz necessariamente á supressão do direito á greve dos docentes do conselho de turma que a pretendam realizar, aniquilando a sua eficácia.
39. De facto, ao terem (como serviços "mínimos") de entregar, previamente, aos conselhos de docentes e conselhos de turma os elementos que permitam realizar a avaliação dos seus alunos, resulta que nenhum destes docentes pode fazer greve, sendo que a greve pretendida é totalmente esvaziada, pois estes docentes já antes foram obrigados a realizar a prestação de trabalho que pretendiam omitir através do exercício do direito à greve.
40. E, mesmo em situação de monodocência, ao terem de entregar as avaliações previamente, estão estes docentes, na prática, impedidos de fazer greve.
41. Como segunda determinação, o acórdão recorrido determina a Realização pelos conselhos de turma das reuniões de avaliação interna final, garantindo o quórum mínimo e necessário, nos termos regulamentares.
42. O que significa que ainda que os professores do conselho de turma (ou alguns) queiram fazer greve, terão de cumprir este serviço mínimo e comparecer à reunião até permitir que esta tenha quórum.
43. Se esta determinação é para a primeira reunião, como parece ser, entendemos que é também por aí violadora da lei, pois impede a possibilidade de realização de uma segunda reunião, que está legalmente prevista, o que nos parece claramente abusivo e ilegal,
44. Assim, temos que os serviços mínimos fixados no acórdão recorrido aplicam-se a todos os professores que pretendam fazer greve (sem exceção, nem "mínimos'), dado que ou terão de estar presentes nas reuniões para que esta tenha quórum e aí deliberam as avaliações ou, de toda a forma e sempre, terão de entregar ao conselho de docente e conselho de turma, previamente (necessariamente) a documentação relativa à avaliação dos seus alunos/ sendo forçados a realizar o trabalho e a atividade que pretendiam omitir com o exercício do direito à greve.
45. Ou, de todo o modo, ainda que em monodocência, de entregar previamente as suas avaliações.
46. Desta forma, nenhum docente pode fazer greve às avaliações, pois sob a veste de serviços mínimos descaracteriza-se e esvazia-se completamente a greve.
47. Sendo que, frisa-se, tais serviços permitem que a atividade em causa na greve, seja realizada com total normalidade e na impedindo a realização da greve às avaliações pelos docentes.
48. Termos em que se encontram, com a decisão do tribunal arbitral recorrida, violados os princípios da necessidade, da adequação e, essencialmente, da pro-porcionalidade na determinação dos serviços mínimos decretados para esta greve.
49. Tendo este direito à greve, com a decisão recorrida, sido injustificada e totalmente comprimido peio outro direito fundamental aqui em confronto (o da educação), ficando esvaziado.
50. Constituindo, assim, a decisão recorrida uma restrição ilegítima e ilegal do direito fundamental à greve, previsto no art.º 57 da CRP, violando, desta forma, os art.º 18 e 57 da CRP e fazendo uma interpretação inconstitucional do disposto na al. d) do n.º 2 do art.º 397 LCTFP, assim também violando esta norma e aquelas, pelo que (também) por este motivo, devem os serviços mínimos às avaliações determinados e o acórdão arbitral assim posto em crise ser revogados.
51. Em abono deste nosso entendimento, citamos a decisão constante do Acórdão proferido no processo 1572/18.9YRLSB da secção social do Tribunal da Relação de Lisboa, onde, podemos ler o seguinte sumário:
1 - O direito de greve só deve ser sacrificado no mínimo indispensável.
2 - A obrigação de recolha pelo diretor de turma, ou de quem o substitua, em momento anterior ao da reunião de conselho de turma, de todos os elementos referentes à avaliação de cada aluno, esvazia o direito de greve, traduzindo-se numa imposição ilegal de serviços mínimos se essa reunião tem de realizar-se em período de greve.
3 - A decisão que impõe tal prestação viola o princípio da proporcionalidade.
52. E a idêntica conclusão chegamos no caso no caso dos serviços mínimos decretados aos exames de 11º ano, com as imposições que decorrem, a esse respeito, da decisão do colégio arbitral.
53. De facto e tal como já referimos sobre esta matéria, os serviços a prestar durante as greves em causa, definidos no acórdão arbitral recorrido, também não cabem no conceito de "serviços mínimos", porquanto, como se constata da parte decisória do acórdão arbitral recorrido, são definidos como serviços mínimos todos os serviços necessários à normal realização de todas as atividades abrangidas pelas greves em causa, no caso, os exames de 11º ano.
54. O que equivale à proibição do exercício do direito de greve por parte de todos os docentes abrangidos no âmbito das atividades e das greves em causa, ou ao total esvaziamento da greve e dos seus efeitos, o que vai dar ao mesmo.
55. O que seria ilegal e, mais, uma interpretação desconforme à Constituição da al. d) do n.º 2 do art.º 397 LGTFP.
Estando aqui novamente em causa a total desadequação da decisão recorrida, em face dos direitos fundamentais em confronto, suprimindo um em detrimento do outro, numa decisão claramente violadora dos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade, o que deverá conduzir à sua revogação.
Entendemos, ainda, que estamos perante uma interpretação desconforme à Constituição e uma norma inconstitucional. Vejamos porquê.
56. A decisão recorrida (bem como a generalidade das decisões arbitrais a respeito que têm sido produzidas), realiza uma interpretação que entendemos desconforme à CRP (e aos seus art.º 578 e 18), da al, d) do n.º 2 do art.º 397.LGTFP, interpretação que conduz, simplesmente, à supressão da greve (de qualquer greve) que seja realizada às avaliações finais e às provas finais e exames que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional, partindo do pressuposto, perfeitamente erróneo, porque violentador do direito fundamental à greve, de que os serviços mínimos a decretar devem ser de tal ordem que possam permitir a realização e concretização de toda a atividade visada com a greve, a saber, todas as avaliações terão de ser produzidas num mesmo momento de calendário previsto e todas provas nacionais e exames terão de ser realizados no mesmo dia.
57. Em nosso entender, a al. d) do n.º 2 do art.º 397LGTFP, se interpretada no sentido de que os serviços mínimos a decretar, nas duas vertentes específicas ali previstas, terão de ser os necessários à realização da totalidade das avaliações no mesmo momento, ou da totalidade das provas nacionais ou exames, idem é, em ultima ratio, inconstitucional.
E é-o, quer por violação de Convenções Internacionais, a que o Estado Português está vinculado, desde logo os n.ºs 87 e 151 da OIT; quer por violação dos princípios constitucionais a que deve obedecer qualquer restrição de um direito fundamental, a saber, os supracitados princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade, previsto no art.º 18 da Lei Fundamental.
58. Pois desta forma seria atingido, como foi, o núcleo essencial do direito à greve e seria este direito esvaziado.
59. Assim sendo ilegal e violadora da CRP, quando interpretada daquela forma e com aquele sentido, como o faz a decisão recorrida, a disposição constante da al. d) do n.º 2 do art.º 397LGTFP, o que também resulta na sua ilegalidade e impossibilidade de subsistência na ordem jurídica. O que se alega para todos os devidos e legais efeitos.
Iremos ainda mais longe.
60. A introdução, em 2014, da previsão ora constante da al. d) do n.º 2 do art.º 397CRP, que passou a referir o sector da educação, expressamente, como suscetível de preencher "necessidades sociais impreteríveis", no que toca ao sector público, viola a Constituição da República Portuguesa e outros normativos, desde logo, convenções internacionais subscritas por Portugal, com que a lei (LGTFP) se terá de conformar nesta matéria.
61. O que ocorre, desde logo pela interpretação e na prática e no entendimento que tem sido seguido relativamente àquelas atividades quanto a serviços mínimos (em síntese, no sentido de que devem resultar criadas as regulares condições para que possam ser realizadas todas as atividades em causa, nos momentos previstos), o que, ressalta-se, a nosso ver, resulta dos termos da própria previsão legal da al. d) do n.º 2 do art.º 397 LGTFP, por assim resultarem, inapelavelmente violados os princípios do art.º 18CRP (e do n.º 7 do art.º 398 LGTFP, que o concretiza nesta matéria);
62 - Como, ainda, pelo facto de, com tal consagração como "necessidade social impreterível" do sector da educação e ensino e daquelas suas específicas atividades, resultarem violados Convenções a que o Estado Português está vinculado e Recomendações de organismos internacionais a que o país pertence, desde logo, as Convenções 87 e 151 da OIT acima referidas, comité de peritos da OIT, Unesco, da Carta Social Europeia e outros.
Convenções que consagram o direito à greve e resultam numa delimitação das "necessidades sociais impreteríveis" no que toca a serviços que coloquem em risco a vida, a segurança ou a saúde na sociedade, entroncando na conclusão da não essencialidade da prestação de serviços mínimos no ensino.
63. Temos, pois, e assim, de concluir que as limitações do direito de greve que resultam do preceituado na al. d) do n.º 2 do art.º 397 LGTFP, não respeitam os limites constitucionais a que estão obrigadas (art.º 189 CRP) e, por outro lado, violam regras internacionais que vinculam o Estado Português,
64. Isto, para além de, com a previsão da al. d) do n.º 2 do art.º 397 LGTFP, restrita ao ensino público e ao sector público, se mostrar violado o princípio da igualdade, uma vez que esta Imitação não surge prevista para os professores do sector privado, não constando do art.º 537 do Código do Trabalho.
65. O que determina a ilegalidade e, mais, a inconstitucionalidade da norma constante da al. d) do n.º 2 do art.º 397 LGTFP.
Rematam pedindo que o Acórdão recorrido seja revogado.
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Respondeu o Ministério da Educação, pedindo a improcedência deste recurso e concluindo:
a) Os Recorrentes discordam dos fundamentos e da decisão de fixação de serviços mínimos constantes do acórdão proferido pelo Tribunal Arbitral, considerando que o acórdão violou os art.º 57.º e 18.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), e, também, a al. d) do n.º 2 do art.º 397.º da Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas (LGTFP), bem como o princípio da legalidade, enfermando de vício de violação de lei e ferindo o núcleo essencial do direito fundamental à greve, sendo, por isso, contrário à Constituição e enfermando de inconstitucionalidade, aduzindo, para o efeito, que:
(i) "apesar de se apresentarem estas atividades (avaliações finais) previstas na lei (al. d) do n.º 2 do artigo 397.º da LGTFP), a situação em apreço, concretamente vista e considerada, não é suscetível de ser enquadrada como "necessidade social impreterível" e de virem a ser determinados serviços mínimos para esta greve";
(ii) "ainda que entendêssemos que estamos perante verdadeiras e próprias (formal e materialmente, ainda vistas no caso concreto) necessidades sociais impreterí-veis, suscetíveis de quanto às mesmas serem determinados serviços mínimos, sempre os que foram determinados seriam excessivos e violadores dos necessários princípios a que devem obedecer a sua determinação, a saber, a necessidade, a adequação e, em especial, a proporcionalidade; o que sempre viciaria de ilegalidade os serviços mínimos decretados";
(iii) "a interpretação que o Ministério da Educação e os Tribunais Arbitrals, desde logo esta e a sua decisão aqui posta em crise, vêm fazendo da norma da al. d) do n.º 2 do art.º 387.º LGTFP é violadora do direito fundamental à greve, atingindo o seu núcleo essencial e anulando aquele direito, o que também resulta na sua ilegalidade e impossibilidade de susbsistência na ordem jurídica";
(iv) "a própria introdução no texto do art.º 397.º LGTFP do setor do ensino ou da educação e das atividades elencadas na al. d) do seu n.º 2 do art.º 397.º LGTFP como passíveis de constituírem "necessidades sociais impreteríveis" e serem suscetíveis de determinação de "serviços mínimos" é violadora da Constituição e de normas e Conven-ções Internacionais a que Portugal está vinculado, sendo que esse setor de atividade e tais necessidades não poderiam estar previstos nesse elenco, sendo inconstitucionais".
Contudo, sem razão.
b) O legislador ordinário não define o que deva entender-se por "necessidade social impreterível", optando por identificar, no n.º 2 do artigo 397.º da LTFP, alguns setores em que estão em causa a satisfação daquelas necessidades, numa enumeração meramente exemplificativa onde se insere, no que respeita à área da educação, a realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional, que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional.
c) Ao contrário do que defendem os recorrentes, a realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional é expressamente reconhecida enquanto necessidade social impreterível a ser assegurada através da prestação de serviços mínimos indispensáveis à sua satisfação, nos termos da alínea d) do n.º 2 do art.º 397.º da LTFP.
d) E tanto assim é que as organizações sindicais ora Recorrentes, nos respetivos avisos de greve declararam, expressamente, que «Ainda que a lei preveja a possibilidade de serem decretados serviços mínimos para as avaliações finais, as organizações sindicais consideram não haver necessidade nem lugar à fixação de serviços mínimos».
e) Pelo que não se compreende que os ora Recorrentes venham, nesta sede, invocar que a situação em apreço não é suscetível de ser enquadrada como "necessidade social impreterível" e nem com a obrigação de prestação de "serviços mínimos" indispen-sáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis porquanto, o que as greves decretadas pelas organizações sindicais pretendem, efetivamente, é impedir a concretização de reuniões de avaliação sumativa dos alunos do 1.º ciclo do ensino básico e da educação pré-escolar de escolaridade e dos exames nacionais dos alunos do 11.º ano, que é legalmente reconhecida como necessidade social impreterível a ser assegurada, através da prestação de serviços mínimos indispensáveis à sua satisfação, nos termos da al. d) do n.º 2 do art.º 397.º da LTFP.
f) A realização da avaliação interna final dos alunos e avaliação externa através de prova e exames de caráter nacional é expressamente reconhecida enquanto necessi-dade social impreterível a ser assegurada através da prestação de serviços mínimos indispensáveis à sua satisfação, nos termos da al. d) do n.º 2 do art.º 397.º da LTFP.
g) De acordo com o calendário de funcionamento das atividades educativas e letivas dos estabelecimentos públicos da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, constante do Anexo I do Despacho n.º 8356/2022, de 8 de julho, alterado pelo Despacho n.º 3232-B/2023, de 10 de março, o 3.º período letivo termina em 7 de junho de 2023, para os alunos do 9.º. 11.º e 12.º anos de escolaridade e 14 de junho de 2023, para os alunos do 5.º 6.º 7.º 8.º e 10.º anos de escolaridade.
h) Sendo que as reuniões de avaliações internas finais devem, necessariamente, ocorrer antes das provas finais de ciclo (9.º ano) - cfr. Anexo VI ao referido despacho, e antes dos exames finais nacionais do ensino secundário (11.º e 12.º ano) - cfr. Anexo VIII ao mesmo despacho,
i) E antes dos exames finais nacionais do ensino secundário (11.º e 12.º ano) que se iniciam em 19 de junho de 2023 - cfr. Anexo VIII ao mesmo despacho.
j) E as referentes aos demais anos de escolaridade, designadamente os alunos do 6.º ano de escolaridade (ano de transição de ciclo), imediatamente a seguir ao termo do período letivo, de modo a permitir, como se referiu, a escolha pelos alunos da oferta educativa e formativa e respetivo curso a frequentar,
k) De modo a permitir aos alunos a conclusão de ciclo e de prosseguimento de estudos, incluindo a candidatura ao ensino superior, bem como a determinação, para cada aluno, da sua situação escolar; assim como a preparação pelas escolas do próximo ano letivo, quanto à organização do próximo letivo, quanto ao número/abertura de turmas, distribuição dos alunos por turma, distribuição do serviço docente, declaração das necessidades de pessoal docente e no consequente processo de colocação.
l) Nesse sentido, as greves convocadas com incidência nas reuniões de avaliação dos alunos do 1.º ciclo do ensino básico e da educação pré-escolar e, com incidência nas diversas tarefas relativas aos exames de 11.º ano, correspondem à realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional, que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional, conforme o legalmente consignado na al. d) do n.º 2 do art.º 397.º da LTFP
m) Termos em que improcedem as alegações dos Recorrentes de que os pressupostos legais constantes da al. d) do n.º 2 do art.º 397.º da LTFP não se verificam na presente situação.
n) Ademais, contrariamente ao defendido pelos Recorrentes, estas datas de realização das reuniões de avaliação interna finais, das provas finais e dos exames nacionais, não são suscetíveis de alteração ou ajustamento, face ao complexo e interdependente processo de determinação do calendário de provas e exames finais e das condições que é necessário assegurar para a realização dos mesmos.
o) Além do mais, as várias greves marcadas demonstram a manifesta intenção de criar um estado de greve contínua e por tempo indeterminado de modo a impedir a realização das avaliações finais e das provas finais e ciclo e exames finais do ensino secundário.
p) Ora, o art.º 57.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), que consagra o direito à greve, não pode ser entendido como um direito absoluto, podendo comportar restrições, nos termos do n.º 3 daquele preceito constitucional.
q) Estas restrições, que funcionam como "limites externos da greve", decorrem da necessidade de acautelar a defesa de outros direitos constitucionalmente garantidos, da tutela do interesse geral da comunidade e dos direitos fundamentais dos cidadãos que o exercício do direito à greve pode pôr em causa.
r) Tal resulta da aplicação dos n.ºs 2 e 3 do art.º 18.º da CRP ao exercício do direito à greve, o qual deve ser restringido sempre que se revele necessário assegurar e salvaguardar a concordância prática com outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos, devendo tal restrição conter-se dentro dos limites que se revelem adequados e necessários para a defesa dos interesses conflituantes.
s) O n.º 3 do art.º 57.º da CRP prevê que "A lei define as condições de prestação, durante a greve, de serviços necessários à segurança e manutenção de equipamentos e instalações, bem como de serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis".
t) Contudo, o legislador ordinário não avança com uma definição do que deva entender-se por "necessidade social impreterível", optando por identificar, no n.º 2 do art.º 397.º da LTFP, alguns setores em que estão em causa a satisfação daquelas necessidades, numa enumeração meramente exemplificativa onde se insere, no que respeita à área da educação, a realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional, que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional.
u) Acompanhando a jurisprudência que considera ser impreterível a necessidade «cuja não satisfação importaria não só a violação de direitos fundamentais como poderia causar insegurança e desestabilização social», forçoso é concluir que a insegurança e a desestabilização que as greves causam aos alunos que poderão não ver a sua avaliação interna final realizada, bem como as provas finais de ciclo, provas de equivalência à frequência do ensino básico e exames finais agendados, e que, por isso, não poderão ver concluído o seu percurso escolar, é por demais evidente.
v) Ademais, resulta claro que as greves convocadas põem em causa, desde logo pela extensão temporal decorrida, pela sua continuidade, pela natureza, antes assumida, mas ainda e sempre materializada, de «greve por tempo indeterminado», pela sua manifesta e intencional imprevisibilidade quanto ao termo, as aprendizagens e o aproveitamento escolar de milhares de crianças e alunos, vulnerando desadequada e desnecessariamente, o direito de acesso ao ensino e o direito de aprender.
w) Por outro lado, atendendo ao período em concreto em que estas greves ocorrem e ao seu concreto objeto — a avaliação das aprendizagens - viola igualmente o seu direito à educação e ao ensino, comprometendo, de forma irremediável, o processo de ensino-aprendizagem, e, neste caso em particular, a realização da avaliação interna das aprendizagens.
x) Num ano letivo particularmente crítico, em que se assume como prioridade do sistema educativo a recuperação das aprendizagens das crianças alunos e a mitigação das desigualdades agravadas pela pandemia COVID-19.
y) E um momento temporal em que as famílias — designadamente aquelas que dispõem de menos recursos económicos para tentar colmatar, por outras vias, os prejuízos causados aos seus educandos — exigem, publicamente, que o Estado assegure o direito de acesso ao ensino e o direito de aprender, através da garantia da lecionação das aulas nas escolas.
z) No art.º 73.º da CRP consagra-se o direito à educação, incumbindo ao Estado, in casu, por intermédio do Ministério da Educação, promover a democratização da educação e as demais condições para que a educação, realizada através da escola e de outros meios formativos, contribua para a igualdade de oportunidades, a superação das desigualdades económicas, sociais e culturais, o desenvolvimento da personalidade e do espírito de tolerância, de compreensão mútua, de solidariedade e de responsabilidade, para o progresso social e para a participação democrática na vida coletiva (cfr. art.º 73.º, n.º 2 da CRP).
aa) Por seu turno, o n.º 1 do art.º 74.º da CRP consagra o direito de todos ao ensino com garantia do direito à igualdade de oportunidades de acesso e êxito escolar, incumbindo, designadamente ao Estado, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, "assegurar o ensino básico universal, obrigatório e gratuito", "criar um sistema público e desenvolver o sistema geral de educação pré-escolar" e "estabelecer progressivamente a gratuidade de todos os graus de ensino".
bb) Contrariamente ao alegado pelos Recorrentes o acórdão recorrido não incorreu em qualquer ilegalidade, porquanto os serviços mínimos decretados representam aquele mínimo de atividade indispensável ao funcionamento de um serviço que se reconhece ter de ser prestado. Ou seja, a salvaguarda da necessidade impreterível de garantir a realização das avaliações sumativas passa por assegurar a entrega das avaliações propostas feitas aos alunos pelos respetivos professores de turma e a existência de um número mínimo de elementos no Conselho de Turma respetivo que permita o seu funcionamento legal e assegurar os meios estritamente necessários à realização das provas finais de ciclo, provas de equivalência à frequência e exames finais do secundário, e tarefas a elas relativas.
cc) Caso contrário, seria criada uma situação de manifesta desigualdade e iniquidade entre os alunos, dado que, nas mesmas circunstâncias, alguns dos alunos teriam a avaliação interna final, vendo definida a sua situação escolar, enquanto que os demais — designadamente, aqueles que mais dependem da escola pública, que não têm meio económicos para procurar alternativas no setor privado - não a teriam, ficando, inexoravelmente, impedidos da sua concretização, estando em causa a violação do direito ao ensino com garantia do direito à igualdade de oportunidades de acesso e êxito escolar, consagrado no n.º 1 do art.º 74.º da CRP.
dd) A avaliação interna e externa dos alunos é o ponto crucial de todo um processo educativo que os alunos percorreram, pelo que a sua realização é essencial para definir o posterior percurso educativo dos alunos seja para o prosseguimento dos estudos (legitimando a passagem de ano, mudança de ciclo ou acesso ao secundário), seja para posterior candidatura ao ensino superior, e, por isso, não poderá ser posta em causa.
ee) Nestes termos, os serviços mínimos fixados encontram-se justificados, reconhecendo-se que o setor da educação e, concretamente, a avaliação interna e externa dos alunos, é de inegável relevância social cuja satisfação imediata é impreterível.
ff) Não se vislumbra que haja qualquer desconformidade dos serviços mínimos decretados pelo Tribunal Arbitral face ao estabelecido na lei, nomeadamente com o Decreto-Lei n.º 55/2018, de 6 de julho, na sua redação atual, com a Portaria n.º 223-A/2018, de 3 de agosto, com o Decreto-Lei n.º 22/2023, de 3 de abril, com o Regulamento do Júri Nacional de Exames, aprovado pelo Despacho Normativo 1-D/2016, de 4 de março, com o Regulamento das Provas de Avaliação Externa e das Provas de Equivalência à Frequência dos Ensinos Básico e Secundário para o ano letivo de 2022-2023 e com Despacho n.º 8356/2022, de 8 de julho, alterado pelo Despacho n.º 3232B/2023, de 10 de março, pelo que não deverão proceder os argumentos aduzidos pelos Recorrentes e a consequente ilegalidade que é assacada ao acórdão recorrido.
gg) Pelo que, na senda do decidido pelo Tribunal Arbitral no âmbito dos processos n.º 27/2023/DRCT-ASM, de 7 de junho de 2023, Acórdão n.º 28/2023/DRCT-ASM, de 9 de junho, Acórdão n.º 29/2023/DRCT-ASM, de 14 de junho, bem andou o Acórdão recorrido do Tribunal Arbitral ao decretar os serviços mínimos.
hh) Demonstrada a necessidade da prestação, a adequação da mesma importa na realização de todas as tarefas que garantam a prossecução do fim visado, tendo presente o disposto no n.º 7 do art.º 398.º da LTFP, e, face à realidade concreta e que supra se deixou patente, torna-se evidente que não se mostra desnecessária, desadequada ou desproporcionada a definição de serviços mínimos estabelecida pelo Colégio Arbitral, inexistindo qualquer violação dos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade, acautelando-se, desta forma, os direitos dos alunos que se veem prejudicados na definição da sua situação escolar e no prosseguimento de estudos.
ii) O Tribunal recorrido seguiu o caminho preconizado na aplicação da lei. Reconhecendo estar na presença de necessidades sociais impreteríveis, insusceptíveis de auto-satisfação individual, para a satisfação das quais não existem meios paralelos ou alternativos viáveis e que não podem ficar privadas de satisfação, definiu os serviços mínimos para tanto necessários.
jj) Face ao que não assiste qualquer razão aos Recorrentes quando pretendem que devem ser declarados inconstitucionais e ilegais os concretos serviços mínimos, por serem manifestamente desproporcionais e excessivos e violarem os princípios da necessidade, adequação e da proporcionalidade a que têm de estar sujeitos por força do art.º 57º e 18º da CRP e da al. d) do n.º 2 do art.º 397º da LGTFP.
kk) Quanto ao alegado pelos Recorrentes que "na interpretação feita, no acórdão recorrido, a citada norma da al. d) do nº 2 do art.º 397º da LGTFP seria também inconstitucional por violação de convenções internacionais a que o Estado Português se encontra vinculado, v.g. as convenções da Organização Internacional do Trabalho n.º 87 e 151, na interpretação feita, nomeadamente, pelo Comité de Peritos da OIT, invocadas pelos Recorrentes nos pré-avisos de greve", tais considerações deverão improceder na sua totalidade, porquanto, tal entendimento olvida, entre outros, o teor do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 572/2008, de 26/11/2008, bem como o do Tribunal da Relação de Lisboa, de 17/10/2018 (Proc. n.º 1572/18.9YLSB.L1-4), que refere, de forma inequívoca, que "a educação é um direito fundamental constitucionalmente consagrado (art.º 73.º da CRP) que assume dimensão de necessidade social impreterível no que tange à realização dos exames e provas finais de caráter nacional, na medida em que, como refere a doutrina, a prestação devida —realização das provas e exames- é inadiável ou irrepetível se prejudicar ou puser em risco os interesses por ela tutelados", o mesmo acontecendo, acrescenta-se logo a seguir, com a "não realização das reuniões de avaliação interna final.
II) Quanto à interpretação das Convenções da OIT e das Recomendações referidas pelos Recorrentes, reafirmando que a educação não integra as necessidades sociais impreteríveis, parte-se, salvo melhor entendimento, de um equívoco, como bem assinala o Tribunal Arbitral: «Quando em documentos da OIT se questiona que a educação seja incluída na "lista dos serviços essenciais", não se está, como não podia estar, a afirmar que a educação não faz parte, a par da saúde, dos serviços com relevância prioritária na satisfação dos interesses vitais de todas as comunidades, nem a tomar posição sobre a necessidade de serviços mínimos para evitar prejuízos irreparáveis para tais interesses vitais.
mm) Mas tais posições da OIT não se aplicam, como se nos afigura por demais óbvio, ao caso português, onde o direito à greve de todos os trabalhadores é constitucionalmente garantido, com uma amplitude que se situa claramente na vanguarda da legislação dos diversos países europeus - Acórdão do STA, de 14-08-2007, Proc. n.º 0599/07.
nn) Ademais, entende o ora Recorrido que a introdução no art.º 397.º da LFTP, da alínea d) ora em apreço, surgiu da intenção de esclarecer a legalidade da fixação de serviços mínimos no setor da educação, quando os dias de greve coincidiam com a realização de avaliações finais, de exames nacionais ou provas de caráter nacional, tendo em conta que esta possibilidade era já admitida pela jurisprudência, face ao preceituado nos artigos 57.º e 18.º da CRP.
oo) E foi tendo em conta este contexto histórico e social que a questão foi esclarecida pelo legislador no sentido da legalidade da fixação de serviços mínimos, nomeadamente - advérbio que consta do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP e que, salvo o devido respeito, abrange todas as alíneas do preceito - nos casos que expressamente previstos, nos quais se inclui o setor da educação, aqui aplicável.
pp) Face ao supra expendido, não se têm por verificadas as imputações de ilegalidade/inconstitucionalidade da norma constante da alínea d) do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP, nem a hipotética violação do princípio da igualdade relativamente aos professores do setor privado, por tal não constar do art.º 537.º do Código do Trabalho, atento que se encontra consolidado na doutrina, bem como na jurisprudência constitucional, que a lista de serviços mínimos que devem ser prestados durante uma greve, e que consta quer da LTFP, quer do Código do Trabalho (CT), não comporta um elenco fechado, tendo antes um caráter exemplificativo, que elenca setores e atividades que determinam efetivamente a existência de serviços mínimos, como sucede na presente situação.
qq) Assim, forçoso é concluir pela existência de uma necessidade social impreterível que tem de ser satisfeita através da definição de serviços mínimos, em respeito ao disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP.
Remata pedindo a improcedência do recurso, mantendo-se, a decisão de decretar serviços mínimos proferida pelo Colégio Arbitral.
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3º Recurso
Também o Sindicato de Todos os Profissionais da Educação (STOP) veio recorrer, pedindo também a revogação da decisão Arbitral e concluindo:
1. Com o presente recurso de apelação impugna-se o acórdão recorrido proferido pelo colégio arbitral, na parte em que fixou serviços mínimos para a greve decretada pelo Sindicado a todos os procedimentos, incluindo reuniões, conducentes às avaliações finais (em todos os ciclos de ensino), e greves a todo o trabalho de preparação, aplicação e avaliação das Provas de Aferição, durante o período de funcionamento correspondente ao dia decretado, para os dias 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 e 15.07.2023.
2. Colocam-se à apreciação deste Tribunal as seguintes questões: i) Da inconstitucionalidade da escolha por sorteio do "árbitro representante dos trabalhadores"; ii) Da insuficiência e ausência de fundamentação da matéria de facto fixada na decisão recorrida; iii) Da inconstitucionalidade / ilegalidade da decisão arbitral.
3. O colégio que proferiu o acórdão recorrido foi constituído por sorteio de árbitros constantes de listas previamente organizadas.
4. Pelo lado do Ministério da Educação, a lista é composta por árbitros indicados pelo empregador público; já quanto aos representantes dos trabalhadores o mesmo foi "sorteado" de uma lista constituída, ao que se sabe, de acordo com o disposto no nº 1 do art.º 3º do DL nº 259/2009, em que se estabelece: "Os representantes das confederações sindicais ( ...) com assento na Comissão Permanente da Concertação Social elaboram as listas dos respetivos árbitros.
5. Daqui decorre que, sendo o STOP um sindicato independente, não integrado em qualquer confederação sindical — sendo mesmo marginalizado e hostilizado por estas, como é do domínio público — não se encontra efetivamente representado no colégio Arbitral. Ao contrário do estado central que, sendo entidade empregadora pública una, se encontra devidamente representado.
6. Fica, assim, criada uma desigualdade objetiva entre as partes, em desfavor da posição defendida pelo STOP e dos trabalhadores seus representados que é contrária aos princípios do Estado de Direito Democrático que devem reger a República Portuguesa, conforme se estabelece no art.º 2º da Constituição (CRP), arredando-se uma das partes da possibilidade de participação efetiva na defesa da sua posição em representação dos trabalhadores, sem que para tal exista motivo justificativo suficientemente sólido.
7. O processo em que uma parte tem efetiva representação e outra não, não é equitativo, em violação da norma do nº 4 do art.º 20º da CRP.
8. Para se dar cabal cumprimento aos princípios constitucionais teria obrigatoriamente de ser facultada ao ora recorrente, enquanto responsável pelo decretamento da greve, a possibilidade de indicar o seu árbitro.
9. A norma do art.º 400º, n.º 2, interpretada no sentido de que a forma de constituição do colégio Arbitral é exclusivamente e em todas as circunstâncias com recurso a um lista de "representantes dos trabalhadores", previamente estabelecida por indicação das centrais sindicais, sem ponderar a circunstância de que uma das partes ali se não encontra representada, é inconstitucional, por violação, para além do mais dos princípios fundadores do Estado de Direito Democrático da independência, isenção, imparcialidade e da exigência de um processo equitativo (art.ºs 2º e 20º, 4 da CRP).
10. O que este Tribunal deve declarar por força do dever que lhe é imposto pelo art.º 204º da CRP.
Por outro lado, e sem prescindir
11. O acórdão recorrido limitou-se a descrever no capítulo dos "FACTOS" o procedimento administrativo, não tendo sido fixado qualquer facto da sua lavra.
12. Ao fazê-lo omitiu a fixação de factos relevantes para poder fundamentar a decisão, designadamente: i) Qual o impacto efetivo e real da greve? ii) No universo das escolas portuguesas quantas avaliações ficariam por fazer naqueles dias? iii) Até quando as avaliações teriam de estar concluídas?
13. Na ausência de factualidade concreta por si apurada, o colégio limita-se a especular por adesão à posição do ME em torno do argumento, não demonstrado de que a greve "põe em causa , de forma tendencialmente irreversível o direito à Educação (...)".
14. Nos termos do disposto no art.º 205º da CRP conjugadamente com as disposições normativas do n.º 5 do art.º 607º, as al.s b) e c) do n.º 1 do C.P.C. e do art.º 153º do Código do Procedimento Administrativo, as decisões devem ser fundamentadas de forma clara (não obscura) coerente (não contraditória) e suficiente (não omissa). O que não acontece co a decisão recorrida.
15. A insuficiência ou omissão de matéria de facto relevante para a aplicação do direito, bem como a ausência absoluta de fundamentação de tal matéria, torna a decisão manifestamente ilegal, nos termos do disposto no artº 615º, nº 1, ais. b) e c), do CPC.O que deve ser declarado.
Por outro lado e, ainda, sem prescindir:
16. Admitindo-se que a greve em apreciação se possa enquadrar na previsão normativa da al. d) do nº 2 do art.º 397º da LGTFP, a questão está em saber se ao definir os serviços mínimos nos moldes em que o fez, a decisão Arbitral respeitou os princípios legais e constitucionais aplicáveis.
17. Na verdade, mesmo que seja permitida, em abstrato, a imposição de serviços mínimos, isso não dispensa que, na sua determinação concreta, estes não tenham de respeitar os princípios constitucionais e legais de modo a que não seja afetado o conteúdo essencial do direito à greve.
18. O objeto da greve respeitante aos treze avisos prévios prende-se com todos os procedimentos conducentes a todas as avaliações finais, não estando a realização de exames nacionais incluída nesses procedimentos.
19. A decisão recorrida, que carece de fundamentação de facto clara, coerente e suficiente, face à omissão antes alegada, ao fixar os serviços mínimos nos termos descritos afeta irremediavelmente o conteúdo essencial do direito à greve.
20. Efetivamente, ao decretar os serviços mínimos nos termos em que o fez, na prática, está a obrigar que todos os docentes tenham de praticar todos os procedimentos no que respeita às avaliações, o que tem como consequência inevitável o termo da greve, uma vez que a mesma deixa de ter qualquer efeito prático.
21. O que desrespeita grosseiramente os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade, a que os serviços mínimos devem obedecer, nos termos expressamente consagrados no nº 7 do art.º 398º da LGTFP, com o que é violada a garantia constitucional do direito de greve, estabelecida pelo nº 1 do art.º 57º da CRP.
22. No caso concreto e de forma ainda mais clara: com a decisão recorrida não foram fixados serviços mínimos, mas foi antes efetuada a REQUISIÇÃO CIVIL DOS DOCENTES, sem que se mostrem preenchidos os requisitos formais e substantivos para o efeito. Isto é, de forma absolutamente inconstitucional.
23. Os concretos serviços mínimos decretados são inconstitucionais e ilegais por violarem os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade a que têm de estar sujeitos por força do nº 3 do art.º 57º e nºs 2 e 3 do art.º 18º da CRP e nº 7 do artigo 398º da LGTFP, afetando irremediavelmente a garanta constitucional do direito de greve.
24. O que deve ser declarado, revogando-se in totum o acórdão recorrido, com as legais consequências.
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O Ministério da Educação contra-alegou, pedindo a improcedência do recurso e concluindo:
1. O recorrente não se conforma com o douto Acórdão recorrido, pelos motivos que enuncia na conclusão 2^a, que se resumem no seu desacordo com o regime da arbitragem necessária para definição dos serviços mínimos a prestar durante a greve, no seu entendimento de que o tribunal devia conhecer de factos futuros não alegados e de que os serviços mínimos só podem ser prestados por um mínimo de trabalhadores, ainda que tal implique deixar por satisfazer as necessidades impreteríveis que visam assegurar. Porém,
2. Estatui o art.º 398º, n.º 2, da LGTFP, que, na falta de norma de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou de acordo sobre os serviços mínimos, a prestar durante a greve, pelos trabalhadores ou serviços que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, é constituído colégio arbitral, composto por um árbitro presidente, um árbitro representante dos trabalhadores e um árbitro representante das entidades empregadoras públicas, a quem compete a definição dos serviços mínimos a prestar.
3. Os árbitros são sorteados, o árbitro presidente de lista com três nomes indicados pelo Conselho Superior da Magistratura, três nomes indicados pelo Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e três nomes indicados pelo Conselho Superior do Ministério Público e, os árbitros representantes dos trabalhadores e dos empregadores públicos, de listas com oito nomes, elaboradas, respetivamente, pelas confederações sindicais e pelo membro do Governo responsável pela área da Administração Pública.
4. Porque, segundo alega, o recorrente não se encontra filiado em nenhuma confederação sindical, entende que devia ter direito a escolher o árbitro representante a dos trabalhadores e, porque não o tem, que "não se encontra efetivamente representado no colégio Arbitral" (cit. conclusão 5), pelo que
5. "Fica (...) criada uma desigualdade objectiva entre as partes" (cit. conclusão 6), "contrária aos princípios do Estado de Direito Democrático (...) conforme se estabelece no art.º 2º da Constituição (cit. conclusão 6), pelo que a norma do art.º 400º n.º 2 (...) é inconstitucional (conclusão 9). Porém,
6. A arbitragem necessária e, designadamente, a arbitragem dos serviços mínimos prevista no art.º 400º da LGTFP, é figura híbrida, com regime especial, em que nenhuma das partes tem representação, como sucede no regime da arbitragem regulado pela Lei 63/2011, de 14.12, os árbitros são independentes (art.º 9º, n.º 1, do Decreto-Lei 259/2009, de 25.09) e a decisão é recorrível para o Tribunal da Relação (cfr. art.º 405º da LGTFP e 22º do Decreto-Lei 259/2009, de 25 de Setembro), o que assegura o direito à tutela jurisdicional efetiva (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 230/2013, Processo n.º 279/2013, Carlos Fernandes Cadilha). Tanto que,
7. Nenhum dos árbitros sorteados e que compõem o Colégio Arbitral pertence, ou foi indicado, pelo Ministério da Educação e a pretensão do recorrente, de nomear o árbitro representante dos trabalhadores, não tem fundamento no regime instituído, nem o pode ter, sem violar a Constituição, pois obrigaria a tratamento diferente em situações iguais: o sindicato não filiado em confederação sindical poderia nomear um árbitro mas, se filiado em confederação sindical, os conflitos seriam decididos por árbitro sorteado de entre listas de árbitros dos representantes dos trabalhadores, elaboradas pelas confederações sindicais (cfr. art.º 384º, n.º 1 e 400º, n.º 2 da LGTFP). Em consequência,
8. Não há violação dos princípios da isenção, imparcialidade e da exigência de um processo equitativo e, a conclusão contrária do recorrente, tem origem exclusiva na sua discordância com o regime instituído e no entendimento, que não é o do legislador, de que a arbitragem de serviços mínimos deve seguir o regime geral da arbitragem e lhe deve ser permitido nomear um dos três árbitros que integram o colégio arbitral (cfr. conclusão 8ª). Assim,
9. Deve a alegação do Recorrente improceder, pois não se está perante inconstitucionalidade, formal ou material e, tão pouco, se encontram violados os princípios da isenção, imparcialidade e da exigência de um processo equitativo, pelo que nenhum vício invalida as citadas normas da LGTFP. Por sua vez,
10. A pretensa insuficiência de fundamentação do acórdão recorrido resulta de ter sido proferido no dia 27.06.2023, antes de terem ocorrido os factos que o recorrente sustenta que deviam ter sido considerados, mas que não alegou. Com efeito,
11. A resposta às questões que o recorrente enumera na conclusão 12 só é possível depois da greve ocorrer.
12. O mesmo não sucede com os factos alegados pelo recorrido, que são notórios e do conhecimento geral: a greve põe em causa de forma irreversível o direito à educação, ao privar os alunos, no termo de um ano em que greves sucessivas comprometeram as atividades letivas, da possibilidade de aferirem os seus conhecimentos sujeitando-se a exames, necessários para prosseguirem o seu percurso escolar.
13. Por isso é necessária a definição de serviços mínimos, para minorar os prejuízos derivados da greve para terceiros, os alunos, definição essa que não pode aguardar que os prejuízos se produzam.
14. Também por isso é injusta a crítica do recorrente à decisão do Tribunal Arbitral expressa na conclusão 14: a decisão está fundamentada de forma clara, coerente a suficiente.
15. Aliás, o recorrente discorda do sentido da decisão proferida, mas não consegue fundamentar a sua discordância com a negação das necessidades impreteríveis que o Acórdão do Tribunal Arbitral visou acautelar.
16. Não há, pois, insuficiência ou omissão de matéria de facto relevante para a aplicação do direito, o que afasta de forma inelutável a alegada ilegalidade da decisão recorrida por violação das al. b) e c) do art.º 615.º do CPC.
17. Inexiste por isso a alegada invalidade "... por violação do art.º 615º, n.º 1, als. b) e c), do CPC" que o recorrente sustenta na conclusão 15. Por outro lado,
18. A definição de serviços mínimos, necessária para acautelar necessidades impreteríveis, surge porque há conflito de direitos, no caso entre o direito à greve e o direito à educação, conflito que deve ser superado conciliando os direitos em colisão, segundo as circunstâncias concretas e no respeito pelo comando legal que, quanto à definição de serviços mínimos, manda observar os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade (cf. n.º 7 do art.º 398.º da LTFP). Ora,
19. O recorrente alega que não foram respeitados os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade, mas não concretiza o fundamento desta alegação. Com efeito,
20. Atendendo à natureza da necessidade social impreterível em causa — a avaliação dos alunos — os serviços mínimos e os meios necessários para os assegurar serão os que se mostrem adequados a garantir essa realização e assim foram definidos. Com efeito,
21. Nos autos não foram alegados factos que permitam inferir ser possível realizar as avaliações finais e, ou, os exames finais, com menos serviços que os definidos. Sendo certo que não basta a mera invocação de violação de princípios constitucionais desprovido de qualquer factualidade que a sustente. Aliás,
22. A crítica do recorrente resulta apenas da definição dos serviços mínimos evitar o sacrifício definitivo e irremediável que, sem eles, a greve causaria aos interesses dos alunos, impedindo que prosseguissem o seu percurso escolar e gerando a instabilidade decorrente do desconhecimento e impossível previsão da data em que seriam avaliados, assim potenciando exponencialmente os efeitos da greve. Tanto mais que,
23. O Recorrente S.T.O.P. convocou, por avisos prévios de 7 de julho de 2023, greves de todos os trabalhadores docentes e trabalhadores com funções docentes, "a todos os procedimentos, incluindo reuniões, conducentes a todas as avaliações finais (em todos os ciclos de ensino), durante o período de funcionamento correspondente ao dia decretado", e "a todo o trabalho de preparação, aplicação e avaliação das Provas de Aferição, durante o período de funcionamento correspondente ao dia decretado", para os dias 24, 25, 26, 27, 28 e 29 de julho.
24. Sendo, ainda, que o S.T.O.P. já emitiu novos avisos de greve para os dias 31 de julho e dias 1, 2, 3 e 4 de agosto, o que claramente demonstra - uma vez mais - a intenção de uma greve contínua e por tempo indeterminado com gravíssimas consequências no percurso escolar dos alunos, atingindo de forma irreversível o núcleo essencial do direito à educação e ensino. E,
25. Porque os serviços foram genericamente definidos, só é possível a afirmação de ter sido violado algum dos princípios da necessidade, adequação e, ou, proporcionalidade, em casos concretos e, portanto, por violação do que na decisão recorrida se determinou. Assim,
26. Os serviços mínimos que nesta parte foram definidos no Acórdão recorrido são os necessários e adequados para que as necessidades dos seus beneficiários sejam satisfeitas, necessidades estas que são impreteríveis e justificam a limitação, assim implicada, do direito à greve, por também elas serem constitucionalmente tuteladas (cfr. artigo 73º da Constituição).
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Cumprido o disposto no art.º 87, n.º 3, do Código de Processo do Trabalho, a Srª. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, no sentido
a) da procedência do recurso do ME, com fixação de serviços mínimos;
b) da procedência do recurso interposto pelas entidades referidas em II-b), revogando-se o acórdão arbitral nessa parte;
c) da improcedência do recurso interposto pelo STOP
O STOP respondeu ao parecer, pugnando pela procedência do seu recurso e pela improcedência do recurso do M. Educação
Os autos foram aos vistos.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
Cumpre apreciar neste recurso – considerando que o seu objeto é definido pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, e excetuando aquelas cuja decisão fique prejudicada pela decisão dada a outras:
I. Recurso ME:
Se devem ser fixados serviços mínimos para as provas de aferição.
II. Recurso da ASPL e outros:
É correta a fixação de serviços mínimos? Ou nem há necessidades sociais impreteríveis que o justifiquem, sendo a compressão do direito de greve injustificada?
III. Recurso do STOP
i) Da inconstitucionalidade da escolha por sorteio do “árbitro representante dos trabalhadores”;
ii) Da insuficiência e ausência de fundamentação da matéria de facto fixada na decisão recorrida;
iii) Da inconstitucionalidade/ilegalidade da decisão arbitral quer no que toca às greves decretadas às avaliações finais quer no que respeita às provas de aferição.
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Factos relevantes dados por provados nos autos - em sede de factualidade o acórdão recorrido exarou:
1. O Sindicato de Todos os Profissionais da Educação (S.TO.P.), dirigiu às entidades competentes avisos prévios referentes à greve sob a forma de paralisação nacional a todos os procedimentos, incluindo reuniões, conducentes às avaliações finais (em todos os ciclos de ensino), e greves a todo o trabalho de preparação, aplicação e avaliação das Provas de Aferição, durante o período de funcionamento correspondente ao dia decretado, para os dias 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10. 11, 12, 13, 14 e 15/07/2023.
2. A Associação Sindical de Professores Licenciados (ASPL), Federação Nacional dos Professores (FENPROF), Federação Nacional da Educação (FNE), Associação Sindical dos Professores Pró-Ordem (PRÓ-ORDEM), Sindicato dos Educadores e Professores Licenciados pelas Escolas Superiores de Educação e Universidades (SEPLEU), Sindicato Nacional dos Profissionais da Educação (SINAPE), Sindicato Nacional e Democrático dos Professores (SINDEP), Sindicato Independente de Professores e Educadores (SIPE) e Sindicato Nacional dos Professores Licenciados pelos Politécnicos e Universidades (SPLIU), também dirigiram avisos prévios de greve, abrangendo os docentes que exercem a sua atividade em serviços públicos em todo o território nacional, com incidência nas diversas tarefas atinentes aos exames do 11.ºano, para o dia 03/07/2023, e greves com incidência nas reuniões de avaliação dos alunos do 1.ºciclo do ensino básico e da educação pré-escolar para os dias 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13 e 14/07/2023.
3. Os avisos prévios de greve suprarreferidos não incluem proposta de serviços mínimos para os períodos das greves.
4. Em face dos avisos prévios, o representante do Ministério da Educação [MEI solicitou a intervenção da Direcção-Geral da Administração e do Emprego Público [DGAEPI ao abrigo do disposto no n.º 2 do art.º 398.da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas [LTFP] aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20/06.
5. Dando cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 398. da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP) aprovada em anexo à Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, foi convocada para o dia 20 de junho de 2013, na DGAEP, uma reunião com vista à negociação de um acordo de serviços mínimos para as greves em referência, para a qual compareceram os representantes do M.E., não tendo o S.T.O.P., contudo, comparecido. Consequentemente, nesse mesmo dia, e cumprido o n.º 4 do art.º 8 do Decreto-Lei n.º 259/2009, de 25 de setembro, aplicável por força do art.º 405 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), pelas 12h00m, foi promovido o Sorteio de Árbitros a que alude o artigo 400 da LTFP, com vista à constituição deste Colégio Arbitral, conforme emerge da respetiva ata (PROC 37/2023/DRCT-PA, vindo o colégio arbitral a ser constituído com a seguinte composição:
6.1. Árbitro Presidente: FH (efetivo)
6.2. Árbitro Representante dos Trabalhadores: CC (efetivo)
6.3. Árbitro Representante dos Empregadores Públicos: RR (efetivo).
7. Foi de igual modo, em cumprimento do disposto no n.º 2 do art.º 398. da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada em anexo à Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, convocada para o dia 21 de junho de 2013, na DGAEP, uma reunião com vista à negociação de um acordo de serviços mínimos para as greves em referência, na qual estiveram presentes representantes do M.E. e da ASPL, da FENPROF, da FNE, da PRÓ-ORDEM, do SEPLEU, do SINAPE, do SINDEP, do SIPE, e do SPLIU.
8. Resulta da ata da reunião de promoção de acordo que as partes não lograram chegar a acordo quanto aos serviços mínimos e aos meios necessários para os assegurar.
9. Resultou ainda, por determinação da Senhora Diretora-Geral, e concordância dos membros do Colégio Arbitral constituído no âmbito do processo 31/2023/DRCT-PA, cometer a este mesmo Colégio a decisão sobre os serviços mínimos e meios necessários para os assegurar, das greves da ASPL, FENPROF, FNE, PRÓ-ORDEM, SEPLEU, SINAPE, SINDEP, SIPE e SPLIU em apreço, nos termos e ao abrigo do art.º 400, n.º 9 da LTFP.
10. Notificadas as partes nos termos e para os efeitos previstos no n.º 2 do artigo 402 da LGTFP, vieram as mesmas - M.E., S.TO.P., ASPL, FENPROF, FNE, PRO-ORDEM, SINAPE, SINDEP, SIPE e SPLIU - pronunciar-se, nos termos das alegações que fazem parte do processo e para as quais nos remetemos.
11. O SEPLEU não apresentou pronúncia.
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De Direito
Comecemos pelo recurso do STOP
i) da inconstitucionalidade da escolha por sorteio do árbitro representante dos trabalhadores
Este Tribunal tem vindo a decidir de forma convergente vários pleitos similares, como é o caso do acórdão proferido em 17.05.2003, no Proc.º 1006/23.7YRLSB (relt Manuela Fialho) em que tomou parte o ora relator, e que decidiu nos seguintes termos:
“A 1ª questão a que importa responder prende-se com o direito a um processo equitativo constante da previsão contida no art.º 20º/4 da CRP.
Sustenta o Apelante que o representante dos trabalhadores que integrou o colégio arbitral foi sorteado de uma lista que representa as confederações sindicais, que o não representam, visto ser um sindicato independente, não integrado em nenhuma delas.
Contrapõe o Apelado alegando que na arbitragem sobre serviços mínimos regulada pela Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, os árbitros são sorteados de listas elaboradas pelas confederações sindicais e pelo membro do Governo responsável pela área da Administração Pública (cfr. artigo 384º, nº. 1 da LGTFP). Não são nomeados um por cada parte, como sucede na arbitragem, se nada em contrário tiver sido acordado (cf. artigo 10.º da Lei 63/2011, de 14.12). O argumento, se fosse válido, a arbitragem para definição de serviços mínimos, em greve convocada por sindicato não filiado em confederação sindical, estaria sujeita a regime diferente da arbitragem em que participasse sindicato filiado: o sindicato não filiado poderia, como o recorrente pretende, indicar árbitro para integrar o tribunal arbitral, situação essa, sim, que geraria desigualdade.
Que dizer?
O direito a um processo equitativo encontra consagração constitucional. (…) Dispõe o art.º 20º/4 da CRP que todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.
Na lição de Jorge Miranda e Rui Medeiros “um processo equitativo postula… a efetividade do direito de defesa no processo, bem como dos princípios do contraditório e da igualdade de armas”. A exigência de um tal processo não afasta, por um lado, a liberdade de conformação do legislador na concreta estruturação do processo e, por outro, pode, por força da interpretação conforme à que vem sendo feita pela jurisprudência europeia do art.º 6º da CEDH, aplicar-se a qualquer outra situação em que se conclua que um processo não está estruturado em termos que permitam a descoberta da verdade e uma decisão ponderada (Constituição da Republica Portuguesa, Tomo I, Coimbra Editora, 192 e ss.). Não se pode, pois, deixar de ter presente que a igualdade postulada pela CRP importa igualdade de armas, impondo paridade de condições.
Por sua vez, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira consideram como equitativo o processo que compreenda os direitos de ação, ao processo, à decisão, à execução da decisão, sendo o significado básico da exigência de um processo equitativo, “o da conformação do processo de forma materialmente adequada a uma tutela judicial efetiva”. Avançam que na densificação do conceito tanto a doutrina, como a jurisprudência, apelam, entre outros, ao princípio da igualdade de armas. (Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, Coimbra Editora, 415 e ss.).
A arbitragem dos serviços mínimos vem prevista na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei 35/2014 de 20/06. Do art.º 400º resulta que o colégio arbitral é constituído por árbitros sorteados de entre as listas de árbitros dos trabalhadores, dos empregadores públicos e dos presidentes. Dispõe o art.º 382º/1 que a arbitragem necessária se rege pelas normas da presente lei e, com as necessárias adaptações, pelo regime de arbitragem previsto no Decreto-Lei n.º 259/2009, de 25 de setembro, nomeadamente quanto à constituição e funcionamento do tribunal arbitral e à independência, aos impedimentos e à substituição dos árbitros. De acordo com o disposto no art.º 383º/2, a arbitragem é realizada por três árbitros, um nomeado por cada uma das partes e o terceiro escolhido por estes, prevendo-se, no nº 5, a possibilidade de alguma das partes não proceder à nomeação – sorteio de entre os constantes da lista de árbitros dos representantes dos trabalhadores ou dos empregadores públicos.
A Lei prevê ainda a existência de Listas de árbitros, dispondo-se no Art.º 384º que as mesmas são integradas por 8 árbitros e elaboradas, respetivamente, pelas confederações sindicais e pelo membro do Governo responsável pela área da Administração Pública.
A par, dispõe o art.º 3º/1 do DL 259/2009, que os representantes das confederações sindicais e das confederações de empregadores com assento na Comissão Permanente de Concertação Social elaboram as respetivas listas de árbitros.
Segundo noticia o Apelante o colégio foi constituído por sorteio de árbitros constantes das listas previamente organizadas, tendo, pois, o árbitro sorteado pelo “lado” dos trabalhadores saído da lista previamente elaborada pelas confederações sindicais onde não está representado.
Decorrerá daqui uma afronta ao princípio do processo equitativo?
Não cremos!
Os árbitros devem ser independentes face aos interesses em conflito, considerando-se como tal quem não tem, nem teve no ano anterior, qualquer relação, institucional ou profissional, com alguma das entidades abrangidas pelo processo arbitral, nem tem outro interesse, direto ou indireto, no resultado da arbitragem (art.º 9º/1, do DL 259/2009).
Nenhum indício existe nos autos da violação deste normativo.
Por outro lado, e dada esta exigência de independência, nenhum dos árbitros representa alguma das partes no conflito.
Acresce que, conforme emerge do disposto no art.º 26º da Lei e 9º/2 do DL, os árbitros estão sujeitos a um regime de impedimentos e suspeições conforme previsto no CPC. Também não havendo notícia de que foi suscitado algum incidente tendo por objeto alguma dessas vicissitudes.
Ora, como se disse acima, a estruturação do processo está na livre conformação do legislador, nada impedindo a regulamentação do sorteio nos moldes em que a lei a delineia. Não é por o Apelante não estar filiado em alguma confederação que vê frustrado o seu direito a um processo equitativo, falecendo o argumento de que está arredado na defesa da sua posição em representação dos trabalhadores, pois, como já dito, os árbitros estão vinculados à independência. A circunstância de, no julgamento, intervir um determinado árbitro, não significa o cerceamento de apresentação das observações que a parte considere pertinentes, ou a ausência de análise das mesmas por parte do colégio arbitral, que tem o dever de efetuar um exame criterioso e diligente de todas pretensões, argumentos e provas apresentados pelas partes. Ou seja, delimitando a lei a legitimidade para a nomeação, tal não significa que, sendo nomeados por uma concreta entidade, a vão representar no colégio arbitral. Bem pelo contrário!
A norma cuja estatuição regula a seleção de árbitros mais não é do que legitimadora da mesma, definindo um critério – objetivo – para o ato.
Improcede, assim, a questão em apreciação.
Mantemos este entendimento, que a nosso ver continua a ser o correcto.
Pelo que improcede esta questão.
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Da nulidade da decisão recorrida
Diz o recorrente:
“14. Nos termos do disposto no art.º 205º da CRP conjugadamente com as disposições normativas do n.º 5 do art.º 607º, as als. b) e c) do nº 1 do C.P.C. e do art.º 153º do Código do Procedimento Administrativo as decisões devem ser fundamentadas de forma clara (não obscura) coerente (não contraditória) e suficiente (não omissa). O que não acontece com a decisão recorrida.
15. A insuficiência ou omissão de matéria de facto relevante para a aplicação do direito, bem como a ausência absoluta de fundamentação de tal matéria, torna a decisão manifestamente ilegal, nos termos do disposto no art.º 615.º, n.º 1, als. b) e c), do CPC. O que deve ser declarado”.
Porém, e salvo o devido respeito, não deve ser declarado.
Primeiro, se tal vício se verificasse a decisão não seria manifestamente ilegal: seria nula, nos termos dos preceitos que o recorrente invoca, o que é bem diferente.
Em segundo lugar nem sequer corresponde à verdade que a omissão de matéria de facto relevante, ou mesmo a sua insuficiência, acarrete a nulidade da decisão, porquanto para isso é preciso que haja “falta absoluta de motivação, excluindo-se da sua previsão todos os outros casos em que a fundamentação é deficiente, extremamente concisa mas, ainda assim bastante a compreensão da decisão” (ac. STJ de 10/10/2013), o que é pacífico na jurisprudência e na doutrina.
E se os factos não forem suficientes para extrair a conclusão final o que pode haver é um erro de julgamento e não uma nulidade.
Cabendo ainda notar que a decisão arbitral elenca a factualidade que tem por pertinente, não sendo lícito falar em omissão da matéria de facto.
Não se verifica assim a nulidade prevista no art.º 615/1/b do CPC.
E também não se verifica, obviamente, a nulidade prevista na alínea c), que se reporta a ambiguidade ou obscuridade que torna a decisão ininteligível, e não a pretensos defeitos de fundamentação.
A decisão é, pois, perfeitamente válida.
Não acompanhamos, por outro lado, a pretensão de que se ponderem perspetivas como o impacto efetivo e real da greve e o numero de avaliações que ficariam por fazer, que são juízos de prognose e não factos propriamente ditos (e em bom rigor meras previsões e nem sequer factos futuros, já que nada impõe que se venham a verificar – podendo a greve ser desconvocada, ou sobrevirem fatores, vg conjunturais, que levem a uma adesão completamente diversa da que se previa); ou “até quando as avaliações teriam de estar concluídas”, que não tem natureza fáctica mas jurídica (em face do disposto na lei) e eventualmente técnicas (o que certas interpretações poderão considerar como adequado do ponto de vista pedagógico).
Assim, entende-se que os factos, ainda que limitados, são suficientes.
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3. Dos vícios materiais da decisão arbitral
O recorrente entende que o acórdão determina as situações concretas que integram o conceito de serviços mínimos desproporcionada e desadequadamente, violando normas e princípios constitucionais como o direito à greve.
Sobre as “Obrigações de prestação de serviços durante a greve” dispõe o art.º 397 da LTFP que
“1 - Nos órgãos ou serviços que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, a associação que declare a greve, ou a comissão de greve, e os trabalhadores aderentes devem assegurar, durante a greve, a prestação dos serviços mínimos indispensáveis à satisfação daquelas necessidades.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, consideram-se órgãos ou serviços que se destinam à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, os que se integram, nomeadamente, em alguns dos seguintes setores:
a) Segurança pública, quer em meio livre quer em meio institucional;
b) Correios e telecomunicações;
c) Serviços médicos, hospitalares e medicamentosos;
d) Educação, no que concerne à realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional;
e) Salubridade pública, incluindo a realização de funerais;
f) Serviços de energia e minas, incluindo o abastecimento de combustíveis;
g) Distribuição e abastecimento de água;
h) Bombeiros;
i) Serviços de atendimento ao público que assegurem a satisfação de necessidades essenciais cuja prestação incumba ao Estado;
j) Transportes relativos a passageiros, animais e géneros alimentares deterioráveis e a bens essenciais à economia nacional, abrangendo as respetivas cargas e descargas;
k) Transporte e segurança de valores monetários.
3 - As associações sindicais e os trabalhadores ficam obrigados a prestar, durante a greve, os serviços necessários à segurança e manutenção do equipamento e instalações.
4 - Os trabalhadores que prestem, durante a greve, os serviços necessários à segurança e manutenção do equipamento e instalações e os afetos à prestação de serviços mínimos mantêm-se, na estrita medida necessária à prestação desses serviços, sob a autoridade e direção do empregador público, tendo direito, nomeadamente, à remuneração”.
Defende o sindicato recorrente:
(16) Admitindo-se que a greve se possa enquadrar na previsão normativa da al. d) do nº 2 do art.º 397º da LGTFP, a questão está em saber se ao definir os serviços mínimos nos moldes em que o fez, a decisão arbitral respeitou os princípios legais e constitucionais aplicáveis. (17) Mesmo que seja permitida (…) a imposição de serviços mínimos, isso não dispensa que (…) não tenham de respeitar os princípios constitucionais e legais de modo que não seja afetado o conteúdo essencial do direito à greve. (18). O objeto da greve respeitante aos doze avisos prévios prende-se com todos os procedimentos conducentes a todas as avaliações finais e a todo o trabalho de preparação, aplicação e avaliação das provas de aferição. (19) A decisão (…) ao fixar os serviços mínimos nos termos descritos afeta irremediavelmente o conteúdo essencial do direito à greve. (20). (Mais,) as provas de aferição têm assumido, essencialmente, a finalidade de colher informação das escolas, professores e encarregados de educação através dos seus resultados. No entanto, tais informações têm apenas caráter meramente indicativo e estatístico. Face a isto, estas não têm merecido o consenso da comunidade educativa uma vez que não são tidas em conta para as classificações dos alunos. (21) Dada a pouca relevância atribuída às provas de aferição tem-se permitido questionar a seriedade dos resultados obtidos, comprometendo-se as finalidades inerentes à realização de tais provas. 22. Atenta a natureza e razão de ser, não pode deixar-se de entender que as provas de aferição não visam a satisfação de necessidades sociais impreteríveis e nem têm enquadramento normativo na norma da al. d) do n.º 2 do art.º 397.º da LGTFP. E não o tendo, como não têm, não podem ser fixados serviços mínimos para as mesmas. (23) Ao decretar os serviços mínimos nos termos em que o fez, na prática está a obrigar que todos os docentes tenham de praticar todos os procedimentos no que respeita às avaliações, bem como a todo o trabalho de preparação, aplicação e avaliação das provas de aferição, o que tem como consequência inevitável o termo da greve, uma vez que a mesma deixa de ter qualquer efeito prático. (24). O que desrespeita grosseiramente os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade, a que os serviços mínimos devem obedecer, nos termos expressamente consagrados na al. d) do n.º 2 do art.º 397.º e no n.º 7 do art.º 398º da LGTFP, com o que é violada a garantia constitucional do direito de greve, estabelecida pelo nº 1 do art.º 57º da CRP. (25). (…) Com a decisão recorrida não foram fixados serviços mínimos, mas foi antes efetuada a REQUISIÇÃO CIVIL DOS DOCENTES, sem que se mostrem preenchidos os requisitos formais e substantivos para o efeito. Isto é, de forma absolutamente inconstitucional. (26) Os concretos serviços mínimos decretados são inconstitucionais e ilegais por violarem a lei e os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade a que têm de estar sujeitos por força do n.º 3 do art.º 57º e n.º 2 e 3 do art.º 18º da CRP, da al. d) do n.º 2 do art.º 397.º e do n.º 7 do art.º 398º da LGTFP, afetando irremediavelmente a garanta constitucional do direito de greve.
É sabido que só se podem fixar serviços mínimos no setor da educação no circunstancialismo expressamente previsto na al. d) do n.º 2 do art.º 397.º da LTFP, ou seja, quando esteja em causa a "realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional".
A LGTFP determina no art.º 397.º, n.º 1, acima transcrito, que “nos órgãos ou serviços que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, a associação que declare a greve, ou a comissão de greve, e os trabalhadores aderentes devem assegurar, durante a greve, a prestação dos serviços mínimos indispensáveis à satisfação daquelas necessidades” (cheio nosso).
Tais serviços, que hão de ser definidos e prestados com observância dos princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade (art.º 398.º, n.º 7), obrigam à prestação de trabalho durante a greve, comprimem o direito à greve (sendo que , subsistem as atividades necessárias à segurança e manutenção de equipamentos e instalações, e os serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação das ditas necessidades sociais impreteríveis, em condições a definir pela lei ordinária (art.º 57.º, n.º 3 CRP).
As necessidades sociais impreteríveis resultam da formulação da lei – não se vendo que, no que ao caso respeita, a lei tenha exorbitado dos parâmetros constitucionais.
No que respeita aos serviços mínimos, a preservação da greve como um direito fundamental impõe que as limitações se resumam ao nível mínimo imprescindível para assegurar a satisfação das necessidades impreteríveis dos cidadãos, neste caso, dos alunos do ensino básico (é sabido que, nos termos do art.º 4/3 da Lei de Bases do Sistema Educativo, Lei 46/86, de 14 de Outubro, com as sucessivas alterações, “a educação escolar compreende os ensinos básico, secundário e superior (…)”, estando em causa as provas dos alunos até ao 4º ano de escolaridade) e da educação pré-escolar, e ainda exames finais do 11º ano.
Ora, é legalmente admissível a fixação de serviços mínimos nestas duas situações referidas, desde que se trate de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional.
Os serviços mínimos fixados observaram a proporcionalidade devida ou extravasam em termos que levam a que todos e cada um dos professores se veja abrangido, implicando uma limitação ao exercício do direito de greve que a designação de serviços mínimos não pode obstruir?
O recorrente argui violação dos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade em termos tais que redundam numa requisição civil dos docentes.
Não chega a concretizar como é que a fixação dos meios estritamente necessários à realização de todos os procedimentos e reuniões conducentes às avaliações finais impede em concreto o direito à greve. Repare-se que está em causa a realização de avaliações finais em julho e agosto, sendo que a não realização destas provas suscetível de causar prejuízos bem mais significativos aos alunos do que aos professores, que não estão impedidos de fazer a greve e de prosseguir (e mais adiante porventura com âmbito mais alargado).
Cabe notar que a greve decretada pelo S.T.O.P. se dirigia a “todos os procedimentos, incluindo reuniões, conducentes às avaliações finais (em todos os ciclos de ensino), e greves a todo o trabalho de preparação, aplicação e avaliação das Provas de Aferição, durante o período de funcionamento correspondente ao dia decretado para os dias” que indica.
Não foram decretados serviços mínimos relativamente às provas de aferição, pelo que o recurso está limitado aquilo que foi determinado pelo acórdão Arbitral, a saber, (II) todos os procedimentos, incluindo reuniões, conducentes às avaliações finais (em todos os ciclos de ensino), para os dias 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14 e 15/07/2023, e às reuniões de avaliação dos alunos no primeiro ciclo do ensino básico e da educação pré-escolar, para os dias 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13 e 14/07/2023, os exames finais do 11º ano e as atividades e tarefas a elas relativas.
Será que a fixação dos serviços mínimos nos termos tem que é feito em II) e III) da decisão recorrida ultrapassa os limites da lei?
A questão será apreciada infra propósito do recurso das demais entidade sindicais, para onde se remete, abstendo-nos de maiores considerandos.
Há que notar, em todo o caso, que o ponto II não pode subsistir, por ultrapassar os legais limites da lei, na medida em que, ainda que empregando a fórmula “estritamente necessários”, a decisão impõe a realização de todos os procedimentos conducentes às avaliações finais, o que redunda na execução total da prestação dos professores, violando por essa forma os princípios da necessidade e da legalidade que deve presidir à definição dos serviços mínimos.
Assim, conclui-se pela procedência parcial do recurso do STOP, no que toca ao ponto II da decisão arbitral.
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II. Vejamos o recurso do Ministério da Educação
Defende o ME que deveriam ter sido fixados serviços mínimos para as provas de aferição.
O acórdão arbitral invocou outras decisões da mesma natureza que consideraram que a greve às provas de aferição “não afeta de modo irremediável o direito ao ensino (…), não se estando por isso perante violação de necessidade social e impreterível”.
Defende o Ministério que o art.º 397/2/d LTFP contempla estas provas ao prever “a realização avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional”, tanto mais que as provas de aferição são obrigatórias no final dos 2º, 5º e 8º anos, ex vi art.º 25/2 do DL 55/20128, de 6.7.
Respondeu o STOP que o trabalho de preparação, aplicação e avaliação das provas de aferição não se encontra previsto na alínea d) do n.º 2 do art.º 397 da LGTFP, não podendo ser considerado uma necessidade social impreterível, limitando-se acolher informação com caráter meramente indicativo e estatístico.
Discorrendo em parte sobre matéria com alguma afinidade considerou o acórdão de 22/11/2023, no processo n.º 2566/23.8YRLSB (rlt. Luzia Carvalho), que:
“(… Sendo) o elenco dos sectores (…) do art.º 397.º, n.º 2 não taxativo, não há dúvidas de que (…) poderá haver lugar à imposição de serviços mínimos por terem sido os catalogados pelo legislador como fazendo parte daqueles que se destinam à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, tendo o sector da educação sido incluído em tal catálogo em 2014. Mas (… são apenas) as respeitantes “à realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional”.
(… As reuniões de avaliação sumativa dos 5.º, 6.º, 7.º, 8.º e 10.º anos de escolaridade são) avaliações finais para os efeitos previstos pelo art.º 397.º, n.º 1 e 2 da LFTFP? Entendemos que sim. (…) A al. d) do art.º 397.º, n.º 2 da LGTFP refere-se a dois núcleos de situações distintas:
- as avaliações finais, que se realizam no final do último período de cada ano letivo nos anos de escolaridade em que a avaliação não depende de provas ou exames nacionais (como é o caso dos 5.º, 6.º, 7.º, 8.º e 10.º ano) e que culminam nas reuniões do conselho de turma onde são decididas as classificações dos alunos a cada disciplina – cfr. arts. 23.º, 24.º, 27.º do DL 55/2018 de 06/07; arts. 20.º, 22.º e 35.º da Portaria n.º 223-A/2018 de 03/08; arts. 32.º e 34.º da Portaria n.º 226-A/2018 de 07/08;
- os exames e provas de caracter nacional que se realizam no mesmo dia (provas de aferição, provas finais do ensino básico, provas de equivalência à frequência e exames finais nacionais) – cfr. arts. 25º do DL 55/2018 de 06/07; art.º 25º da Portaria 223-A/2018 de 03/08; arts. 26º e 27.º da Portaria 226-A/2018.
Apenas relativamente a este segundo núcleo se exige a coincidência da data em todo o território nacional.
(…) De tudo se conclui que as reuniões de avaliação sumativa dos 5º, 6º, 7º, 8º e 10º anos de escolaridade, independentemente do momento em que se realizam, integram o conceito de avaliação final ínsito na previsão do art.º 397º, nº 2, al. d) da LGTFP, constituindo uma necessidade social impreterível tal como identificada expressamente pelo legislador.
(O que não) legitima, sem mais, a imposição de serviços mínimos.
(Os concretos serviços mínimos decretados são ilegais por desnecessários, excessivos e violadores dos princípios da necessidade, da adequação e, em especial, da proporcionalidade?)
(…) As restrições ao direito à greve, enquanto direito fundamental têm de se ater "ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucional-mente protegidos" (art.º 18.º, n.º 2 da CRP), sendo que, “[a]s leis restritivas de direitos, (…) não podem (…) diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais” (n.º 3 do mesmo preceito legal).
(…) Nada resulta da decisão que permita concluir pela impossibilidade de reagendamento das reuniões de avaliação sumativa e, consequentemente, que a não realização destas nas datas para as quais estariam inicialmente convocadas causasse um prejuízo de tal modo grave e irreparável que justificasse a compressão do direito à greve.
(…) Como tal, a imposição de serviços mínimos não se afigura necessária para a salvaguarda do direito fundamental à educação (arts. 73.º e 74.º CRP), sendo ilegal.
(… O) efeito pretendido por qualquer greve é pressionar o empregador para, face aos transtornos decorrentes da greve, ceder às reivindicações. Eliminar, à partida, a existência de quaisquer consequências do exercício do direito à greve equivaleria a eliminar a própria greve, não a uma limitação do seu exercício.
Por fim, os serviços mínimos decretados mostram-se manifestamente desproporcionais.
(…) As consequências da greve dos autos sobre o direito dos alunos, no máximo, seriam o adiamento das reuniões dos conselhos de turma e da atribuição das classificações dos alunos dos 5.º a 8.º e 10.º anos de escolaridade. Tal retardamento não seria apto a pôr em causa qualquer dos efeitos das avaliações (art.º 31.º da Portaria n.º 233-A/2018 de 03/08). Por seu turno o cumprimento dos serviços mínimos decretados, conduziria, afinal, à normal realização dos conselhos de turma e, consequentemente, ao cumprimento pelos professores - por todos os professores - da totalidade da prestação a que estão adstritos.
Nessa medida, a imposição dos serviços mínimos fixados pelo Colégio Arbitral levaria a um desequilíbrio manifesto dos direitos em confronto, consistindo numa compressão ilegítima do direito à greve”.
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No caso ora sub judice estão em causa provas de aferição de alunos do ensino básico, 2º 5º e 8º anos.
Nestas circunstâncias, incluindo o tipo de prova e as consequências, nada se vê que permita qualificar como mais importante o direito à educação dos alunos que o direito à greve dos professores.
Com efeito, a função das provas de aferição é claramente secundária ou mesmo acessória em relação às atividades que a lei apresenta como próprias de órgãos ou serviços que se destinam à satisfação de necessidades sociais impreteríveis. Efetivamente, não visam a classificação dos alunos mas a mera recolha de informações, que mais adiante serão tidas em conta pela comunidade educativa, mas que não são vitais, de momento – nem a sua falta de oportuna produção denota ser suscetível de ter consequências graves para os alunos -, para que se imponha a compressão do direito constitucional de greve nesta parte.
O que basta para se dever concluir pela improcedência do recurso do ME.
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III. Do Recurso de ASPL e outras
A decisão arbitral determinou que fossem assegurados “os meios estritamente necessários à realização de todos os procedimentos, incluindo reuniões, conducentes às avaliações finais (em todos os ciclos de ensino), para os dias 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, e 15/07/2023, assim como às reuniões de avaliação dos alunos do 1º ciclo do ensino básico e da educação pré-escolar, para os dias 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13 e 14/07/2023, garantindo:
a) a disponibilização os conselhos de docentes e conselhos de turmas das propostas de avaliação resultantes da sistematização, ponderação e juízo sobre os elementos de avaliação de cada aluno;
b) a realização pelos conselhos de docentes e conselhos de turma das reuniões de avaliação interna final, garantindo o quórum mínimo e necessário nos termos regulamentares;
III - assegurar os meios estritamente necessário dos a realização dos exames finais do 11º ano e das atividades e tarefas a ela relativas, garantindo:
a) a receção e guarda dos enunciados das provas em condições de segurança e confidencialidade - um docente;
b) a existência de 2 professores vigilantes por sala e um professor coadjuvante por disciplina;
c) a existência de docentes classificadores em número estritamente necessário à classificação das provas realizadas, incluindo o levantamento das provas;
d) a constituição de secretariados de exames e existência de técnicos responsáveis pelos programas informáticos de apoio à realização das provas, assegurados pelos docentes estritamente necessários, nos termos previstos no Regulamento das Provas de Avaliação Externa e das Provas de Equivalência à Frequência dos Ensinos Básico e Secundário para o ano lectivo de 2022-2023.”
Defendem os aqui recorrentes que não deviam ter sido fixados serviços mínimos, não estamos perante necessidades sociais impreteríveis, e de todo modo os mesmos seriam excessivos violadores dos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade, além de a interpretação do art.º 387, n.º 2, LGTFP, violar o direito de greve e de ser inconstitucional.
Concretizando, referem que não há qualquer necessidade de recrutamento de serviços mínimos às avaliações da educação pré-escolar e do primeiro ciclo do ensino básico, não tendo alunos e encarregados de educação de tomar qualquer decisão sobre o prosseguimento dos estudos e sobre a escolha de áreas e inscrições. A recalendarização e a reprogramação de avaliações e de reuniões de avaliação não causaria qualquer prejuízo irremediável aos alunos, mesmo que possa haver alguns transtornos.
Vejamos.
Como vimos acima, ainda que existam necessidades sociais impreteríveis, na medida em que se trata de provas finais nacionais, cabe discutir se se justifica a definição de serviços mínimos.
Com efeito, sendo o direito à greve um direito fundamental, as suas restrições têm de se ater "ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos" (art.º 18.º, n.º 2, CRP), sendo que, “[a]s leis restritivas de direitos, (…) não podem (…) diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais” (18/3). Portanto, como se refere no ac. desta RL acima citado, a definição dos serviços mínimos deve ser feita com respeito pelos princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade (art.º 398.º, n.º 7, LGTFP, e 57.º, n.º 3 CRP).
Ora, no que ao pré-escolar e 1º ciclo do ensino básico se reporta, não se vislumbra impossibilidade de reagendamento das reuniões de avaliação sumativa e nem que a não realização destas nas datas para as quais estariam inicialmente convocadas cause um prejuízo de tal modo grave e irreparável que justificasse a compressão do direito à greve.
O mesmo se passa com os demais anos escolares (sem prejuízo do que se dirá quanto ao 11º ano).
Desta sorte, a imposição de serviços mínimos não é necessária para a salvaguarda do direito fundamental à educação (arts. 73.º e 74.º CRP), sendo ilegal e excessivamente compressora do direito à greve nesta parte (abrangendo todo o ponto II da decisão arbitral).
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E no que toca ao ponto III (relativo aos exames finais do 11º ano)?
As razões já não são as mesmas: as provas não são recalendarizáveis com a mesma facilidade, considerando que os alunos carecem de ver a vida escolar definida, com vista à escolha da área onde prosseguirão estudos e a sua oportuna inscrição. Mas mesmo que assim não seja, e que, mercê da inscrição electrónica e de outros expedientes técnicos tal seja ultrapassável sem dificuldade, é manifesto que a natureza obrigatória dos exames, nesta fase avançada do ensino secundário, não permite a sua recalen-darização sem que se levantem dificuldades sérias seja a nível do cronograma dos procedimentos de avaliação em geral, seja no que toca à vida de alunos e familiares, em termos tais que não pode deixar de prevalecer sobre o direito à greve (que poderá continuar a ser exercido tem muitas outras datas e circunstâncias).
Não se vislumbra inconstitucionalidade do art.º 397/2/d da LGTFP, não introduzindo qualquer diferenciação globalmente inaceitável de estatuto dos professores do ensino publico em relação ao setor privado, nem resultando daí qualquer ofensa ao fair process a que as partes devem poder aceder para definição dos deveres em tempo de greve (art.º 57/1 e 3, CRP). Simplesmente, está em causa uma ponderação que se afigura ajustada entre o direito dos alunos e da comunidade à educação e o direito à greve dos professores.
Improcede, pois, nesta parte, o recurso.
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Em suma, cabe revogar o ponto II da decisão arbitral e manter os pontos I e III.
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Termos em que o Tribunal julga
a) improcedente o recurso do Ministério da Educação;
b) parcialmente procedente o recurso do STOP, e revoga o ponto II da decisão arbitral;
c) parcialmente procedente o recurso das entidades sindicais ASPL, FENPROF, FNE, Pró-Ordem, SEPLEU, SINAPE, SINDEPE, SIPE e SPLIU, e também aqui revoga o ponto II da decisão arbitral recorrida.
Mantêm-se os pontos I e III da decisão recorrida.
Custas do recurso do ME pelo ME, restrito às custas de parte, uma vez que em regra geral está isento de custas (art.º 4º/1/g e 4/7 do RCP e 527, CPC); custas do recurso do STOP pelo STOP e pelo ME, na proporção de 50% para cada um, mas restritas às custas de parte (art.º 4/1/f e 4/7, RCP e 338/3, LGTFP); custas do recurso das entidades sindicais identificadas em II-b, ASPL e outros, por estas entidades e pelo Ministério da Educação, na proporção de 50% para ASPL e retantes e de 50% para o ME, também estas restritas às custas de parte.

Lisboa, 14.12.2023
Sérgio Almeida
Maria Luzia Carvalho
Alves Duarte