| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
1. Relatório:
Fundo…, gerido por E…, S.A., requereu contra V…, S.A., o despejo do locado sito na Urbanização …, com fundamento na resolução, pelo senhorio, do contrato de arrendamento, nos termos do artigo 1083º n.º 3 do Código Civil. Para o efeito juntou o contrato de arrendamento e o comprovativo da comunicação ao inquilino do montante em dívida de rendas, encargos e despesas.
A requerida deduziu oposição, alegando, em síntese, estar em curso um processo especial de revitalização no qual a requerente reclamou os créditos decorrentes do não pagamento das alegadas rendas em dívida, o que obsta à instauração de quaisquer acções por tal integrar excepção dilatória que conduz à sua absolvição da instância. Mais alegou que os participantes do Fundo são simultaneamente os accionistas da requerida, sendo o contrato de arrendamento celebrado nulo por ter sido simulado, uma vez que as partes só outorgaram no contrato de arrendamento para defraudar o fisco, querendo, na verdade, conceder à requerida a exploração do Hotel Apartamento sem qualquer contrapartida até à conclusão da venda das fracções autónomas edificadas com o objectivo de alcançar a devolução do IVA pago com a construção, devendo ser absolvida do pedido.
A requerente respondeu à matéria da excepção dilatória.
Realizada a audiência final, foi proferida sentença, que julgou totalmente improcedente a oposição e determinou o despejo/desocupação do locado identificado na cláusula primeira do contrato de locação junto a fls. 16 e 17 dos autos.
Apelou a requerida, formulando na respectiva alegação a seguinte síntese conclusiva:
«1.ª Da douta decisão em crise cabe recurso de apelação ao abrigo do disposto no artigo 644.º, n.º 1, alínea a), do código de processo civil, com a redacção em vigor, e no artigo 15.º-q da lei n.º 6/2006, de 27 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pela lei n.º 31/2012, de 14 de Agosto;
2.ª Conforme se expendeu no capítulo i das alegações, o presente recurso tem em vista a impugnação da douta decisão recorrida no que tange à sua fundamentação de facto e de direito;
3.ª Salvo o devido respeito, que é muito, não andou bem o julgador a quo ao não considerar provados os factos vertidos nos artigos 79.º, 80.º, 82.º, 83.º, 84.º, 85.º, 86.º, 88.º, 89.º, 91.º, 92.º, 93.º, 94.º, 95.º, 96.º, 97.º, 98.º, 99.º a 104.º, 127.º, 128.º, 138.º, 139.º, 140.º, 148.º, 149.º, 150.º, 151.º, 152.º, 153.º, 155.º, 157.º, 158.º, 159.º, 160.º, 161.º, 162.º, 163.º, 164.º e 165.º da oposição, pontos da matéria de facto que dizem respeito a matéria de excepção (nulidade, por simulação, do contrato de arrendamento e falta de apresentação para pagamento das facturas das rendas com IVA) e que se consideram ter sido incorrectamente julgados na douta decisão recorrida;
4.ª O disposto nos artigos 587.º, n.º 1, e 574.º, n.º 2, do cpc, na redacção aprovada pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho (em vigor desde 1 de Setembro de 2013), impunha que o tribunal a quo tivesse considerado admitidos por acordo os factos alegados nos anteditos artigos da oposição;
5.ª O disposto no artigo 587.º, n.º 1, do novo código de processo civil (ao contrário do que dispunha o anterior artigo 505.º), deixou de supor a existência/previsão legal de um articulado posterior à contestação ou oposição para que seja aplicada a sua estatuição;
6.ª A razão de ser é simples: foi eliminado o articulado destinado a responder à matéria de excepção, ergo, aos factos novos aduzidos na contestação, servindo actualmente a réplica somente para resposta à reconvenção (cfr. artigo 584.º, n.º 1, do CPC);
7.ª Apesar da eliminação do articulado de resposta às excepções, não foi, porém, eliminada a cominação correspondente à falta de impugnação dos novos factos aduzidos pelo réu na sua contestação (cfr. artigo 587.º, n.º 1, do CPC);
8.ª Donde se retira que o autor não pode deixar de, querendo, responder à matéria de excepção no início da audiência subsequente, in casu, no início da audiência de discussão e julgamento, sob pena de tal matéria se considerar admitida por acordo;
9.ª Tinha, pois, o requerente, ora recorrido, o ónus de impugnar os factos aduzidos pela ora recorrente nos anteditos artigos da oposição, o que não fez;
10.ª Não obstante ter sido notificado pelo tribunal, no início da audiência de discussão e julgamento, para responder à questão prévia e às excepções aduzidas pela requerida, o requerente, através da sua ilustre mandatária, respondeu apenas à matéria da questão prévia suscitada na oposição (pendência do processo especial de revitalização);
11.ª O requerente, ora recorrido, não se pronunciou, portanto, sobre os novos factos aduzidos na oposição, mais precisamente sobre a matéria atinente às excepções peremptórias de nulidade, por simulação, do contrato de locação e de falta de emissão e entrega das facturas das rendas a cobrar (cfr. gravação do requerimento apresentado pela ilustre mandatária do requerente, gravado de 00:43 a 6:43, conforme acta da audiência de discussão e julgamento com a ref. 119667738);
12.ª Antes da produção de prova, o julgador a quo convidou a ilustre mandatária da requerente a exercer o contraditório sobre a matéria de excepção (cfr. gravação da audiência de 00:00 até 00:43), incluindo, portanto, os factos alegados separadamente nos artigos vertidos nos capítulos ii, alínea b) e iii da oposição, o que aquela não fez;
13.ª Em consequência, impunha-se e impõe-se considerar admitidos por acordo das partes os factos constantes dos artigos 79.º, 80.º, 82.º, 83.º, 84.º, 85.º, 86.º, 88.º, 89.º, 91.º, 92.º, 93.º, 94.º, 95.º, 96.º, 97.º, 98.º, 99.º a 104.º, 127.º, 128.º, 138.º, 139.º, 140.º, 148.º, 149.º, 150.º, 151.º, 152.º, 153.º, 155.º, 157.º, 158.º, 159.º, 160.º, 161.º, 162.º, 163.º, 164.º e 165.º da oposição;
14.ª Ao ter julgado não provados os factos alegados nos artigos da oposição em apreço, a douta decisão recorrida não apenas incorreu em erro de julgamento da matéria de facto como violou, desde logo, o disposto nos artigos 587.º, n.º 1 e 574.º, n.º 2, do CPC, na redacção que lhe foi dada pela lei n.º 41/2013, de 26 de Junho;
15.ª Sem conceder, mesmo que não se considerassem tais factos admitidos por acordo (no que não se concede), a prova documental produzida no início da audiência de discussão e julgamento e a prova testemunhal gravada impunham que o tribunal recorrido tivesse julgado provada a matéria de facto constante dos artigos 127.º, 128.º, 138.º e 139.º da oposição;
16.ª Não andou bem, portanto, o tribunal recorrido ao considerar que não foi produzida prova de não terem sido emitidas e enviadas pelo requerente, ora recorrido, as facturas das rendas com IVA a cobrar, cuja falta de pagamento esteve na base da comunicação de resolução do contrato de arrendamento a que se reporta a alínea c) dos factos assentes;
17.ª Tanto a ora recorrente como o ora recorrido produziram prova documental no início da audiência de discussão e julgamento, tendo ambos procedido à junção de cópia da peça processual que corresponde à impugnação da lista de credores apresentada pelo requerente no processo especial de revitalização a correr termos no tribunal do comércio de Lisboa e no qual a requerida figura como revitalizanda (cfr. requerimentos do mandatário da requerida, gravado de 6:47 a 7:35 e da mandatária do requerente, gravado de 8:05 a 9:15);
18.ª Naquele documento (peça de impugnação da lista de credores), o recorrido admitiu não ter procedido à emissão e envio de facturas das rendas à requerida, advogando que só o faria se tais rendas lhe fossem pagas;
19.ª Foi ainda produzida prova testemunhal sobre esta matéria de facto, havendo que reponderar, em especial, os depoimentos prestados sobre esta matéria pelas testemunhas M… e Ma…, as quais asseveraram que, não obstante estar convencionado entre as partes que as rendas seriam acrescidas de IVA, o requerente nunca apresentou à requerida as facturas das rendas a cobrar;
20.ª Ora, da conjugação do documento acima referido (impugnação da lista de credores) com os depoimentos destas testemunhas – nos quais se estribou a fundamentação de facto da decisão em apreço - resulta claro ter ficado provado que o requerente não emitiu nem enviou à requerida as facturas relativas às rendas que considerou estarem em mora na comunicação de resolução do contrato de arrendamento, pelo que o tribunal a quo errou na apreciação desta matéria;
21.ª Em face dos concretos meios probatórios acima referidos, impunha-se e impõe-se uma decisão inversa da recorrida, id est, uma decisão que julgue provada a factualidade constante dos artigos 127.º 128.º, 138.º e 139.º da oposição e, portanto, que julgue provado que o requerente não apresentou à requerida as facturas atinentes às rendas que considerou estarem em dívida na comunicação a que alude a alínea c) da matéria assente;
22.ª A impugnação da matéria de facto e, bem assim, a sua decisão nos termos que se preconizam no presente recurso, acarretam inegáveis consequências quanto ao direito aplicável;
23.ª Devendo julgar admitida por acordo toda a matéria de excepção aduzida nos capítulos ii, alínea b), e iii da oposição, não podia o tribunal a quo ter deixado, desde logo, de considerar que o contrato de arrendamento invocado pelo requerente padece de simulação relativa, por, in casu, estarem preenchidos os três pressupostos daquele vício, previstos no artigo 240.º do Código Civil (divergência entre a vontade real e a vontade declarada; erro de terceiros e o acordo simulatório);
24.ª Devendo essa versão dos factos considerar-se admitida por acordo, impunha-se (e impõe-se) que, à luz das normas invocadas na oposição – cfr. artigos 240.º e 241.º do Código Civil – o contrato de arrendamento fosse/seja considerado nulo e, como tal, insusceptível de fundamentar a pretensão do requerente de despejo/desocupação do imóvel por via da presente acção especial de despejo;
25.ª Ao não ter decidido deste modo, o tribunal a quo violou o disposto nos artigos 240.º e 241.º do Código Civil, normas cuja estatuição deveria, no entender da recorrente, ter sido (e ainda deve ser) aplicada à decisão da causa em apreço, com a consequente improcedência da pretensão formulada pelo requerente;
26.ª Sem conceder, sempre se dirá (como se disse, a título subsidiário, na oposição), que a comprovada ausência de emissão e envio, pelo recorrido à recorrente, das facturas das rendas a cobrar sempre tornaria improcedente a pretensão de despejo;
27.ª Sem a apresentação para pagamento das facturas das rendas com IVA estipuladas no contrato de arrendamento (alínea a) dos factos assentes), as rendas em falta invocadas pelo requerente na comunicação de resolução a que se reporta a alínea c) da matéria assente, nunca poderiam considerar-se exigíveis;
28.ª A falta de emissão e envio das facturas das rendas constitui uma excepção impeditiva da pretensão do recorrido pois que, se as rendas não eram ainda exigíveis, este não podia ter resolvido o contrato de arrendamento e muito menos poderia ter peticionado o despejo;
29.ª A apresentação das facturas das rendas à requerida constituía uma condição legal e contratual (decorrente da estipulação contratual de pagamento de rendas com IVA) que tinha de ter sido observada pelo requerente para poder exigir o pagamento das mesmas;
30.ª Sem a apresentação das respectivas facturas pelo recorrido, a recorrente nunca poderia considerar-se obrigada a pagá-las, mesmo porque sem essas facturas esta não poderia, desde logo, recuperar o respectivo IVA;
31.ª Sem a emissão e apresentação das competentes facturas à recorrente (condição da sua exigibilidade), nunca poderia o recorrido ter considerado que as rendas alegadamente devidas até Agosto de 2012 estavam em mora, pelo que nunca poderia ter procedido à resolução do contrato de arrendamento e, muito menos, pretender efectivar o despejo/desocupação do locado;
32.ª Estas questões não foram, de resto, apreciadas pelo tribunal recorrido, desde logo em face de não ter considerado provada a falta de apresentação das facturas;
33.ª No entender da recorrente, contudo, o tribunal a quo não só deveria ter julgado provada a falta de apresentação das facturas pelo recorrido, como deveria ter tomado posição sobre a questão suscitada na oposição, aplicando o entendimento preconizado pela oponente sobre a obrigação legal e contratual de apresentação das facturas das rendas com IVA para que fosse exigível o respectivo pagamento;
34.ª Ao não ter decidido deste modo, a douta decisão recorrida violou o disposto no artigo 6.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 21/2007, de 29 de Janeiro, nos artigos 7.º e 8.º, na alínea b) do n.º 1 do artigo 29.º e no artigo 36.º, n.º 1, todos do CIVA e nos artigos 270.º, n.º 1, e 406.º do Código Civil.»
Nestes termos e nos melhores de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente, determinando-se a revogação da douta decisão recorrida e a sua substituição por outra que julgue procedente a oposição apresentada e, em consequência, julgue improcedente a pretensão de despejo do imóvel.
Na sua contra-alegação o requerente pugnou pela manutenção do julgado.
Colhidos os visos legais, cumpre decidir.
2. Fundamentos:
2.1. De facto:
Na 1ª instância julgaram-se provados os seguintes factos:
1) as partes celebraram entre si, no dia 1 de Setembro de 2008, o acordo escrito intitulado “contrato de locação (Hotel-Apartamento)”, com os termos e cláusulas que constam de fls. 14 a 25 dos autos (artigos 47º, 49º, 50º, 51º, 57º, 58º, 112º da oposição).
2) as partes celebraram entre si um aditamento ao contrato acima referido, em 5 de Setembro de 2008, com os termos e cláusulas que constam de fls. 26 a 30 dos autos.
3) em 22 de Maio de 2013 a requerida foi notificada da comunicação emitida pela requerente com o conteúdo que consta de fls. 6 a 13, e designadamente o seguinte: “ (…) 21 – assim, e pelo exposto, vem o Fundo…, representado pela “E…, S.A.”, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do art.º 1084º do código civil, comunicar expressamente a resolução do contrato denominado “contrato de locação”, celebrado em 01 de Setembro de 2008 ”.
4) o Fundo… é um fundo de investimento imobiliário fechado com duração determinada (art.º 20º).
5) o Fundo… foi constituído por subscrição particular em 27 de Outubro de 2006 pelo prazo inicial de dez anos, conforme deliberação tomada no dia 16 de Outubro de 2006 pelo conselho dissectivo da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) (art.º 21º).
6) o Fundo… foi constituído por subscrição particular de 5.000 unidades de participação (Up’s) nominativas, escriturais e de uma única categoria, com o valor unitário de € 1.000,00, tendo, consequentemente, um capital inicial de € 5.000.000,00 (cinco milhões de euros) (art.º 22º)
7) os subscritores e únicos participantes do Fundo... foram os senhores Dr. V… e Eng.º J…, com as participações de 66,67% e de 33,33%, respectivamente, correspondentes à detenção de 3.334 unidades de participação pelo primeiro e de 1.666 unidades de participação pelo segundo (art.º 23º).
8) os participantes solicitaram ao Banco …, S.A., (doravante “B…”) um financiamento com vista a disporem dos meios financeiros necessários a acorrerem à totalidade da subscrição (€ 5.000.000,00), sendo que esse financiamento, por via da celebração de um contrato de mútuo com aquela instituição financeira, foi-lhes concedido (art.º 24º)
9) J… faleceu, entretanto, deixando três herdeiros (mulher e dois filhos maiores), a saber: ME…, JV… e Luís Miguel…, respectivamente (art.º 25º)
10) foram integradas na carteira do Fundo... as 239 fracções autónomas do imóvel identificado no requerimento de despejo, “Hotel Apartamento M…” (do art.º 27º).
11) o regulamento de gestão do Fundo... tem a redacção que consta de fls. 165 a 174 dos autos (provado do art.º 29º).
12) a administração, gestão e representação do Fundo... foi cometida à E… por mandato conferido pelos participantes por via de simples subscrição das unidades de participação (art.º 30º).
13) o “B…, SA” e a “E…” celebraram entre si o contrato escrito denominado “contrato de abertura de crédito” de 20/12/2006, pelas cláusulas e termos que constam de fls. 195 a 210 (art.º 31º).
14) o “B…, SA”, a “E…”, V… e J…, celebraram entre si o contrato escrito denominado “contrato de mútuo” de 7/12/2006, pelas cláusulas e termos que constam de fls. 211 a 227 (art.º 31º).
15) por escritura pública outorgada em 16/5/2008 no cartório notarial de A…, e intitulada “hipoteca e procuração”, o “B…, SA” e a “E…” celebraram entre si o acordo com as cláusulas e termos ali declarados e que constam de fls. 228 a 242 (art.º 31º).
16) por escritura pública outorgada em 16/5/2008 no cartório notarial de A..., e intitulada “hipoteca e procuração”, o “B..., SA” e a “E...” celebraram entre si o acordo com as cláusulas e termos ali declarados e que constam de fls. 243 a 257 (art.º 31º).
17) o banco “B..., SA” é o depositário das unidades de participação do Fundo... (art.º 32º).
18) o “Fundo...”, através da sua sociedade gestora, renunciou ao regime de isenção do IVA na locação de imóveis (art.º 33º).
19) com data de 16 de Outubro de 2006, a requerida e as sociedades “S…, Lda.” e “S…,SA” celebraram entre si um acordo escrito denominado “contrato de prestação de serviços e sistemas próprios da S…” para o Hotel-Apartamento …, pelas cláusulas e termos que constam de fls. 506 a 556 dos autos.
20) a requerente pagou à requerida em Junho de 2011, a quantia de 4.523.000,00€ (dos art.º 48º, 55º, 121º, 124º)
21) pelas escrituras públicas que constam de fls. 582 a 705, foram efectuadas as alterações ao título constitutivo da propriedade horizontal e constituídas as servidões, nos termos que das mesmas constam (art.º 76º)
22) em 13/7/2011 foi efectuada transferência bancária no montante de 285.901,87€ da conta bancária da requerida no “B..., SA” (identificada no documento de fls. 734) para conta bancária da “E...” no mesmo banco (do art.º 126º).
23) em 14/7/2011 foi efectuada transferência bancária no montante de 34.919,99€ da conta bancária da requerida no “B..., SA” (identificada no documento de fls. 735) para conta bancária da “E...” no mesmo banco (do art.º 126º).
24) Desde sempre e até Dezembro de 2012 o Fundo... não emitiu facturas relativamente às rendas a que se referem o acordo e respectivo aditamento mencionados em 1) e 2).[1]
2.2. De direito:
Em face das conclusões da alegação da apelante, as quais, como é sabido, delimitam o objecto do recurso, e não se suscitando a apreciação oficiosa de qualquer questão, importa decidir:
- se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto;
- se ocorre nulidade, por simulação, do contrato de arrendamento;
- e, sendo o contrato de arrendamento válido, se existe (ou não) mora no pagamento das rendas susceptível de alicerçar a resolução de tal contrato.
2.2.1. Em sede de impugnação da decisão sobre a matéria de facto defende a apelante que devem considerar-se admitidos por acordo das partes os factos constantes dos artigos 79.º, 80.º, 82.º, 83.º, 84.º, 85.º, 86.º, 88.º, 89.º, 91.º, 92.º, 93.º, 94.º, 95.º, 96.º, 97.º, 98.º, 99.º a 104.º, 127.º, 128.º, 138.º, 139.º, 140.º, 148.º, 149.º, 150.º, 151.º, 152.º, 153.º, 155.º, 157.º, 158.º, 159.º, 160.º, 161.º, 162.º, 163.º, 164.º e 165.º da oposição por falta de impugnação, nos termos do disposto nos artigos 587º nº 1 e 574º nº 2 do Código de Processo Civil na versão aprovada pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, em vigor desde 1 de Setembro de 2013, aqui aplicável visto a sentença recorrida ter sido proferida já na sua vigência.
Sustenta ainda que, mesmo que não se considerassem tais factos admitidos por acordo, a prova documental produzida no início da audiência de discussão e julgamento e a prova testemunhal gravada impunham que se tivesse julgado provada a matéria de facto constante dos artigos 127.º, 128.º, 138.º e 139.º da oposição.
Está em causa facticidade respeitante à invocada nulidade, por simulação, do contrato de arrendamento e à falta de apresentação para pagamento das facturas relativas às rendas acrescidas do respectivo IVA.
A matéria relativa à simulação integra defesa por excepção (peremptória), traduzindo a invocação de factos que obstam ao efeito jurídico pretendido pelo requerente, aqui apelado (artigo 576º nº 2 do Código de Processo Civil). Assim, a falta de impugnação no exercício do contraditório facultado ao mesmo ao abrigo do disposto no nº 4 do artigo 3º do Código de Processo Civil conduziria, por força do estabelecido nos artigos 587º nº 1 e 574º nº 2 do mesmo código, a que tivessem de considerar-se tais factos admitidos por acordo, a não ser que esses factos estivessem em oposição com a globalidade dos fundamentos da sua pretensão.
Ora, no caso em apreço, o apelado, invocando ter celebrado com a apelante um contrato de arrendamento, que resolveu com fundamento na falta de pagamento de rendas na data do respectivo vencimento mediante comunicação escrita à contraparte, de harmonia com o disposto nos artigos 1083º nºs 1 e 3 e 1084º nº 2 do Código Civil, assumiu, de facto e de direito, posição que contraria a facticidade consubstanciadora da alegada simulação (relativa) daquele contrato e que a provar-se conduziria à sua nulidade, nos termos do disposto nos artigos 240º e 241º do Código Civil.
A alegação contida nos indicados artigos da oposição, salvo a que figura nos artigos 127.º, 128.º, 138.º e 139.º, é manifestamente contrária à alegação fundamentadora da pretensão do apelado, que invocou a qualidade de locador e no pressuposto fáctico e jurídico de que o contrato, cuja resolução fez operar com vista à entrega do locado, é válido.
Não pode, assim, considerar-se admitida por acordo a matéria de facto alegada pela apelante nos artigos 79.º, 80.º, 82.º, 83.º, 84.º, 85.º, 86.º, 88.º, 89.º, 91.º, 92.º, 93.º, 94.º, 95.º, 96.º, 97.º, 98.º, 99.º a 104.º, 140.º, 148.º, 149.º, 150.º, 151.º, 152.º, 153.º, 155.º, 157.º, 158.º, 159.º, 160.º, 161.º, 162.º, 163.º, 164.º e 165.º da oposição.
Relativamente aos artigos 127.º, 128.º, 138.º e 139.º da oposição, deles resulta com relevância fáctica a alegação de que o apelado/requerente «nunca enviou à Requerida uma única factura relativa àquelas pretensas “rendas”» (artigo 127º), revestindo o demais alegado matéria conclusiva ou de direito insusceptível de figurar no elenco dos factos provados.
Ora, dos depoimentos das testemunhas M…, funcionária da E..., entidade gestora do apelado Fundo... desde 2000, e Ma…, administrador da E... de 2008 a 2012, resulta que o apelado desde sempre e até Dezembro de 2012 não emitiu facturas relativas às rendas a que se reporta o contrato de arrendamento, só as tendo passado a emitir a partir de 2013.
Concretamente, a testemunha M… afirmou: «A factura é um documento que serve para apurar o valor a pagar. Ora, esse valor a pagar, o montante do valor a pagar está constante do contrato», acrescentando «até Dezembro de 2012 a E... apenas emitia recibo das rendas recebidas. Foi, por isso, que não emitíamos facturas das rendas. Obviamente, que pelo contrato a arrendatária sabe quanto é que tem de pagar». Disse ainda a mesma testemunha «Desde sempre até Dezembro de 2012 não foram emitidas facturas para os contratos de arrendamento. Só a partir de Janeiro de 2013 por força da lei».
Em face destes depoimentos, que se revelam credíveis e isentos, tem de julgar-se provado o facto tal como referido por estas testemunhas, ou seja, que «Desde sempre e até Dezembro de 2012 o Fundo... não emitiu facturas relativamente às rendas».
Procede, nesta medida, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, pelo que o facto em questão passará a integrar a facticidade provada.
2.2.2. Mantendo-se inalterada a decisão sobre a matéria de facto no tocante à materialidade integradora da alegada simulação do contrato celebrado, não pode a oposição da apelante proceder com tal fundamento.
Com efeito, partindo da noção de simulação inserta no artigo 240º do Código Civil a doutrina e a jurisprudência entendem serem três os elementos ou requisitos da simulação, a saber: divergência entre a vontade dos contraentes e a sua declaração, acordo simulatório e intuito de enganar terceiros.
Como escreveu Galvão Telles, «Os estipulantes, mancumunados, criam a aparência de um contrato, que efectivamente não querem no seu conteúdo, pelo menos como dizem celebrá-lo. Faz-se um contrato mas este é simulado, portanto meramente aparente; as partes fazem-no só para enganar ou, até prejudicar terceiros, não tendo a intenção de dar aos seus interesses a regulamentação jurídica que do acto se depreende; nenhuma querem ou querem outra diversa».[2]
Podendo ser inocente, se houve apenas o intuito de enganar terceiros (animus decipiendi), ou fraudulenta, se houve o propósito de prejudicar terceiros ilicitamente ou de contornar normas legais (animus nocendi), a simulação distingue-se ainda em absoluta ou relativa, consoante as partes visem celebrar ou não outro negócio, o dissimulado (artigos 240 e 241º do Código Civil). Sendo a simulação relativa, o negócio dissimulado, que as partes quiseram na realidade celebrar, é, em regra, válido desde que observada a forma legalmente exigida para o mesmo (artigo 241º do Código Civil).
No caso vertente, não resultou provado que as partes tivessem acordado celebrar um contrato de arrendamento e um aditamento ao mesmo querendo, na realidade, celebrar um contrato de cessão de exploração mediante o qual a apelante exploraria o Hotel-Apartamento sem qualquer contrapartida, actuando dessa forma com o intuito de obter vantagens fiscais para o apelado, ou seja, de defraudar o fisco, o que determinaria a nulidade do contrato de arrendamento, subsistindo, porém, o contrato de cessão – negócio dissimulado (artigos 240º e 241º do Código Civil).
Recaindo sobre a apelante o ónus da prova relativamente aos factos integradores da alegada simulação relativa, por respeitarem a excepção peremptória por si deduzida com a finalidade de obstar à procedência do pedido do apelado (artigo 342º nº 2 do Código Civil), ónus probatório que não logrou cumprir, não pode proceder neste particular a apelação, pelo que tem de ter-se como válido o negócio celebrado, que se qualifica juridicamente como contrato de arrendamento à luz da definição inserta no artigo 1022º do Código Civil.
2.2.3. Defende ainda a apelante que o apelado não emitiu e, por conseguinte, não lhe enviou as facturas relativas às rendas, sendo tal emissão obrigatória por ter renunciado ao regime de isenção do IVA, e condição de exigibilidade do pagamento das mesmas, pelo que, não tendo incorrido em mora, o contrato não podia ter sido resolvido.
Está, efectivamente, provado que o apelado Fundo..., através da sua gestora, renunciou ao regime de isenção do IVA e que desde sempre e até Dezembro de 2012 não emitiu facturas relativamente às rendas, as quais, segundo a apelante, não foram pagas com esse fundamento.
O contrato de locação define-se como, o contrato pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar à outra o gozo temporário de uma coisa, mediante retribuição, assumindo a feição de arrendamento se versar sobre coisa imóvel (artigos 1022º e 1023º do Código Civil).
À luz desta noção legal, este contrato apresenta como elementos característicos: a obrigação de o locador proporcionar o gozo da coisa ao locatário; o carácter temporário; a obrigação de pagamento de retribuição pelo locatário ao locador em contrapartida do gozo temporário da coisa.
A renda constitui, assim, um requisito essencial deste tipo contratual, e tem a natureza de uma prestação pecuniária periódica de acordo com o estabelecido no artigo 1075º nº 1 do Código Civil.
No caso, as partes convencionaram na cláusula sexta do contrato de arrendamento celebrado no dia 1 de Setembro de 2008 que:
«1. Em contrapartida pela cessão do gozo do locado, a VF ficará obrigada a pagar ao FUNDO uma renda anual global no montante de € 1.272.000,00 (…), acrescida de IVA à taxa legal em vigor, correspondente à soma das rendas devidas por fracção autónoma que se encontram discriminadas no Anexo I ao presente Contrato.
2. A renda anual será paga ao Locador em duodécimos mensais, no valor de € 106.000,00 (…) cada, acrescidos do IVA legalmente devido, até ao dia 8 (oito) do mês a que disserem respeito, mediante cheque ou transferência bancária (…), ou outra que, entretanto o Locador venha a indicar, por escrito, à Locatária».
E na cláusula primeira do aditamento ao contrato celbrado no dia 5 de Setembro de 2008 acordaram:
«1. …que a VF procederá ao pagamento da renda anual no decurso do ano seguinte de vigência do Contrato, sem que seja devido qualquer acréscimo ou compensação ao FUNDO, seja a que título for.
2. Para tanto a VF procederá ao pagamento da renda referente ao período anual anterior em quatro prestações trimestrais, iguais e sucessivas, a pagar no final dos meses de Novembro, Fevereiro, Maio e Agosto do ano seguinte de vigência do Contrato.
3. Exemplificando, a VF procederá ao pagamento da renda referente ao período de 1 de Setembro de 2008 a 31 de Agosto de 2009 em quatro prestações trimestrais, iguais e sucessivas no valor de € 318.000,00 (…) cada, nas seguintes datas:
a) 1ª Prestação: 30 de Novembro de 2009;
b) 2ª Prestação: 28 de Fevereiro de 2010;
c) 3ª Prestação: 31 de Maio de 2010;
d) 4ª Prestação: 31 de Agosto de 2010.
4. Ao valor de cada uma das prestações previstas no número anterior acrescerá sempre, na respectiva proporção, o IVA liquidado pelo FUNDO no período a que se reporta o pagamento das rendas».
Resultando o contrato de arrendamento da autonomia privada das partes (artigo 405º nº 1 do Código Civil), é a vontade destas que o modela dentro dos limites da lei, tendo as mesmas a faculdade de fixar livremente o seu conteúdo, incluindo o momento do cumprimento da obrigação de pagamento da renda pelo locatário ao locador (artigo 1038º al. a) do Código Civil).
O que significa que as partes podem convencionar no contrato estipulação diferente da supletivamente estabelecida no nº 2 do citado artigo 1075º quanto ao tempo do pagamento.
Assim, no aditamento ao contrato primitivo os contraentes, afastando-se da estipulação das rendas em correspondência com os meses do calendário gregoriano (nº 2 do artigo 1075º), estabeleceram a obrigação do seu pagamento trimestral pela arrendatária, a efectuar-se no último dia dos meses de Novembro, Fevereiro, Maio e Agosto, de acordo com a exemplificação nele feita.
O pagamento da renda em causa estava, como decorre, aliás, do clausulado no contrato, sujeita ao pagamento do imposto sobre o valor acrescentado (IVA), uma vez que o apelado, locador, renunciou à isenção desta tributação na locação consagrada no nº 30º do artigo 9º do Código do IVA.
Do ponto de vista tributário o pagamento da renda constitui prestação de serviço de carácter continuado, considerando-se, para esse efeito, a mesma realizada no termo do período a que se refere cada pagamento e sendo o imposto devido e exigível pelo respectivo montante (artigo 7º nº 3 do Código do IVA).
Em face da opção pela tributação por parte do Fundo, na qualidade de locador, ficou o mesmo sujeito ao cumprimento das obrigações previstas na legislação do IVA, conforme estabelece o artigo 6º nº 1 do Anexo ao DL nº 21/2007, de 29 de Janeiro, diploma que veio alterar de forma substancial as regras da renúncia àquele imposto.
Assim, o Fundo, enquanto sujeito passivo daquele imposto estava obrigado, por força do disposto no corpo do artigo 8º e no artigo 28º nº 1 al. b) do Código do IVA, a emitir uma factura ou documento equivalente por cada renda.[3]
A questão está em saber se, não tendo o Fundo, aqui apelado, procedido à emissão de facturas correspondentes às rendas estipuladas no contrato de arrendamento desde sempre e até Dezembro de 2012, a obrigação da apelante, locatária, de pagar as rendas não era exigível e, por conseguinte, não estava constituída em mora, faltando o fundamento invocado para a resolução do dito contrato.
Sendo a renda, como se referiu, uma obrigação pecuniária periódica com prazo certo, a mesma vencia-se na data convencionada, não carecendo tal obrigação de interpelação, pelo que a sua exigibilidade não dependia da emissão de factura prévia à data fixada no contrato pelas partes para cumprimento (artigo 805º nº 2 al. a) do Código Civil).
A obrigação de emissão de factura ou documento equivalente imposta pela legislação do IVA ao apelado ficaria cumprida caso este emitisse factura/recibo ou recibo no momento em que a apelante efectuasse o pagamento da renda devida.
Só oferecendo o pagamento da renda e não lhe sendo passado factura/recibo ou documento equivalente que satisfizesse as exigências do IVA poderia a apelante recusar legitimamente a sua prestação, fazendo incorrer o apelado em mora (mora creditoris).
Com efeito, a apelada, enquanto sujeito passivo com possibilidade de fazer repercutir o IVA sobre os seus clientes, carecia de suporte documental idóneo a tal finalidade sob pena de ficar impossibilitada de accionar o funcionamento do regime de dedução do IVA, pelo que a emissão de factura/recibo ou documento equivalente pelo apelado contra o pagamento das rendas integrava, no caso, uma obrigação acessória do senhorio, ou seja, do apelado.
Só nessas circunstâncias a falta de emissão de tal documento constituiria recusa de cooperação indispensável à realização da prestação da apelante[4] susceptível de legitimar a recusa do seu cumprimento, já que tal faria incorrer o apelado em mora por não praticar os actos necessários ao cumprimento da obrigação de pagamento da renda pela locatária (artigos 787º e 813º do Código Civil).
Porém, a apelante não alegou qualquer facticidade destinada a demonstrar a mora do Fundo apelado, credor da sua prestação, sendo certo que sobre a mesma incidia o ónus de alegação e prova da mesma por integrar matéria de excepção (artigos 5º nº 1 do Código de Processo Civil e 342º nº 2 do Código Civil.
Consequentemente, visto o disposto nos artigos 1038º al. a), 1083º nºs 1 e 3 e 1084º nº 2 do Código Civil e no artigo 9º nº 7 al. b) do Novo Regime do Arrendamento Urbano aprovado pela Lei nº 6/2006, de 27 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pela Lei nº 31/2012, de 14 de Agosto, tem de concluir-se pela licitude da resolução contratual fundada na falta de pagamento de rendas e subsequente despejo do locado.
Merece, assim, a sentença recorrida confirmação.
3. Decisão:
Nesta conformidade, acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente a apelação e, consequentemente, confirmar a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
16 de Janeiro de 2014
(Fernanda Isabel Pereira)
(Maria Manuela Gomes)
(Fátima Galante)
[1] Facto aditado na sequência da procedência parcial da impugnação da decisão da matéria de facto, como se decidirá infra.
[2] In Manual dos Contratos em Geral, 4ª ed., pág. 165.
[3] Cfr. ofício-circulado nº 90005, de 28 de Julho, de 2005, da Direcção de Serviços de Registo dos Contribuintes, no sentido de que os Fundos de Investimento Imobiliário, os Fundos de Investimento Mobiliário e Fundos de Pensões, face ao regime jurídico aplicável e ao respectivo objecto social, assumem a qualidade de sujeitos passivos de IVA, na acepção da alínea a) do nº 1 do art. 2º do Código do IVA.
[4] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 3ª ed., vol II, Almedina, pág.61.
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