| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa :
1. H… veio requerer, contra D…, no Tribunal de Família e Menores do Barreiro, regulação de poder paternal, relativa ao menor J…, filho do requerente e da requerida.
Frustrado acordo em conferência, foi proferida decisão, nos termos da qual se fixou, a título provisório, regime de visitas ao menor, por parte do requerente.
Inconformada, dessa decisão, interpôs a requerida o presente agravo, cujas alegações terminou com a formulação das seguintes conclusões:
- Em 13/7/06, realizou-se a conferência de pais, tendo sido ouvidos os progenitores e determinada a junção de relatório de observação psicológica do menor e informação sobre exame médico ao mesmo, tendo a final o Mº Juiz a quo, ao abrigo do disposto no art. 157º, nº1, da O.T.M., fixado um regime provisório, nos termos do qual o menor ficou confiado à guarda da mãe, exercendo esta o poder paternal.
- Mais decidiu o MºJuiz a quo, face às declarações prestadas pelos pais, os escassos elementos dos autos e porque se impunha acautelar os interesses do menor, designadamente no que respeita aos alegados abusos perpetrados pelo pai, que não devia fixar qualquer regime de visitas, sem prejuízo de ulterior fixação, ainda que provisória, até que existam elementos que permitam apurar a inexistência de qualquer prejuízo para o menor.
- Volvido um ano sobre o regime provisório fixado, decidiu o MºJuiz a quo, na conferência de pais que se realizou em 18/7/07, alterar aquele regime, determinando visitas do menor ao pai, sob a vigilância do IRS, por o considerar útil e necessário, tendo em conta o facto de o menor há um ano não conviver com o pai, inexistirem elementos de facto que permitam concluir pela prejudicialidade das visitas e com vista a minimizar eventuais prejuízos decorrentes da ausência da figura paterna.
- Mais determinou, nessa diligência, a realização de exame ao menor a efectuar por médico pedopsiquiatra e que de novo se oficiasse ao subscritor do documento do British Hospital junto na conferência de pais de 13/7/06 no sentido de emitir relatório clínico da observação que efectuou ao menor em 17/8/05.
- É desta decisão - na parte em que fixou um regime de visitas - que vem interposto o presente recurso, porquanto, no entender da recorrente, a fixação do regime de vistas foi efectuada sem que tivessem sido carreados para os autos elementos factuais bastantes que permitissem ao Mº Juiz a quo alterar a decisão proferida na conferência de pais de 13/7/06, e sem que tivesse sido efectuada a adequada ponderação dos direitos e interesses do menor.
- A decisão recorrida constitui uma alteração ao regime provisório inicialmente fixado pelo Mº Juiz na conferência de pais que se realizou em 13/7/06, não obstante, entre o momento em que foi proferida a primeira decisão e o momento em que foi alterada, não terem sido foram carreados para os autos quaisquer elementos factuais que permitissem apurar a inexistência dos referidos abusos e maus tratos e da inexistência de prejuízo para o menor no convívio com o pai, nem tão pouco o MºJuiz a quo os enunciou.
- Após aquela decisão, para além das alegações do progenitores e dos vários requerimentos apresentados, foram juntos aos autos os relatórios do IRS e uma declaração elaborada pela Drª M…, psicóloga clínica, em 19/4/07, na qual se refere ter efectuado uma avaliação do requerente e junto aos autos por este com requerimento de 7/5/07.
- Contudo, como resulta das peças processuais que instruem o presente recurso, o Mº Juiz a quo, já desde 22/11/06, ou seja, em momento muito anterior às avaliações efectuadas pelo IRS e à junção aos autos dos respectivos relatórios, manifestou em várias ocasiões a intenção de fixar um regime de visitas do menor ao pai, sem que tivesse sido aduzido qualquer novo elemento probatório para os autos.
- O que veio efectivamente a concretizar na conferência de pais de 18/7/07, não obstante nenhum elemento factual afastar a questão dos alegados abusos e maus tratos e a prejudicialidade para o menor nesses convívios, apesar de ter sido esse o pressuposto da não fixação de um regime de visitas.
- Ainda que por hipótese se admita que o Mº Juiz a quo, embora não o expressando na sua decisão, tenha tido em consideração o teor da avaliação efectuada pelo IRS, decorre expressamente das conclusões apresentadas nos relatórios, bem como da resposta aos pedidos de esclarecimento solicitados pela requerida, que a observação efectuada não permite tirar qualquer ilação sobre a ocorrência, ou não, de comportamentos de abuso sexual, os quais, carecem, necessariamente, de outro tipo de avaliação que não aquela que foi efectuada.
- Traduzindo-se a requerida avaliação psicológica do relacionamento do pai com o menor a efectuar pelo IRS, numa observação da designada dinâmica familiar, na qual se juntou, numa única ocasião, nas instalações do IRS, os progenitores e a criança, observando-a com ambos e com cada um deles sem a presença do outro, sempre com a presença das srªs técnicas daquela entidade.
- Pelo que a decisão proferida em 13/7/06, no sentido de não ser fixado qualquer regime de visitas do menor ao pai, enquanto não fosse apurada a factualidade indiciadora da existência de condutas abusivas e maltratantes do requerente sobre o menor, se mantém absolutamente actual, considerando ainda o objectivo da intervenção tutelar que é, em primeira linha, afastar o concreto perigo que tal situação poderá representar para o menor.
- Assim, sendo a questão essencial a dirimir nos presentes autos, antes de mais, o apuramento daqueles factos, bem como os maus tratos ao menor, porquanto, a concluir-se pela veracidade dos mesmos, não poderá deixar de ser decretada a inibição do exercício do poder paternal, com as inerentes consequências, designadamente no âmbito de uma decisão quanto ao estabelecimento de um regime de visitas, ainda que de carácter provisório, evidente é que não deveria ter sido alterado o regime provisório inicialmente fixado sem o esclarecimento de tais questões.
- Antes devendo o Mº Juiz a quo, previamente à fixação do regime de visitas, munir-se dos elementos necessários à formulação de juízo sustentado nesse sentido, designadamente da prova pericial entretanto solicitada e que, salvo melhor opinião, é a adequada a uma avaliação psicológica dos progenitores e do menor e do relacionamento deste com aqueles e, como tal, capaz de auxiliar o Tribunal na compreensão da temática subjacente e, consequentemente, na decisão a proferir.
- Averiguação que, não obstante prosseguir também em sede criminal no âmbito do processo já instaurado, não pode deixar de ser desde já efectuada nos presentes autos, com o rigor que se impõe em sede tutelar cível, de forma a acautelar desde já os interesses e direitos do menor.
- Também o pai, requerente, compreendeu, face ao teor e conclusões dos relatórios do IRS, a necessidade de realização de diligências de prova adicionais, designadamente as requeridas pela mãe, concordando com as mesmas e ainda de exames psicológicos aos progenitores tendentes a apurar também as competências parentais, o perfil de personalidade dos progenitores e a dinâmica das sua relações mútuas, ao que esta também não se opôs.
- Afirmando mesmo que, resultando dos próprios relatórios que a avaliação efectuada pelo IRS não permite efectuar uma ilação sobre eventuais abusos, não poderão as técnicas que os elaboraram afirmar se o menor estará em tranquilidade e segurança quando na presença exclusiva do pai e que caso tenham ocorrido abusos sexuais o perigo de repetição dos mesmos, o menor deverá ser afastado do convívio do progenitor.
- Decorre hialinamente do requerimento do próprio requerente que o relatório do IRS não responde à questão da ocorrência, ou não, dos abusos sexuais e maus tratos e a prejudicialidade para o menor na fixação de um regime de visitas também não foi esclarecida por qualquer outro meio de prova válido.
- Pelo que parece inevitável a conclusão de que a decisão de alteração do regime provisório inicialmente fixado não se sustentou em qualquer elemento factual adquirido após a fixação do regime provisório ocorrida em 13/7/06.
- Ao fixar o regime de visitas do menor ao pai, o Mº Juiz a quo não deixou, ainda assim, de ser cauteloso, ao deter- minar que tais visitas se processem com o acompanhamento e vigilância do lRS, desse modo se salvaguardando o menor de qualquer comportamento menos adequado por parte do pai.
- Contudo, a decisão proferida descurou um aspecto de primordial importância no equilíbrio e bem estar do menor e que se prende com questão ainda por esclarecer, ou seja, se o requerente efectivamente teve condutas abusivas e maltrantes do menor seu filho, caso em que, na afirmativa, poderá ser até inibido do exercício do poder paternal e de estar na companhia do menor, dada a gravidade desses comportamentos e do risco e prejuízo decorrente para o menor.
- O Mº Juiz a quo parece não ter ponderado e sopesado devidamente o facto de o reatar das relações com o pai poderem ser extremamente traumatizantes para o menor, quer do ponto de vista das reacções do menor anteriores e posteriores a cada um das visitas, quer da perspectiva da eventual cessão das mesmas num futuro próximo, uma vez que a criança se adapte a tais convívios.
- Assim, o convívio do menor com o pai, ainda que sob vigilância e/ou a sua eventual posterior interrupção, pode vir a acarretar um maior sofrimento para o menor e, eventualmente, até vir a reflectir-se de forma negativa na sua saúde psíquica e emocional, com regressão relativamente ao padrão comportamental já alcançado ao longo de dois anos de acompanhamento clínico.
- Ora, sendo manifestamente necessária a produção de prova quanto aos factos alegados pelos progenitores para a decisão definitiva a proferir, quanto à fixação, ou não, de um regime de visitas do menor ao pai, parece que, também nesta fase processual, a necessidade de prevenir o potencial risco de perturbação do menor decorrente dos encontros com o pai poderá ser maior do que a necessidade de "minimizar eventuais prejuízos decorrentes da ausência da figura paterna" que, neste momento, não se sabe ainda se irá permanecer, ou não, na vida desta criança.
- Estas questões não foram consideradas na decisão proferida e poderão revelar-se determinantes na apreciação da decisão sob recurso e que obrigam à ponderação e decisão sobre a oportunidade e imprescindibilidade dos encontros do menor com o pai neste momento.
- No caso sub judice o Mº Juiz a quo limitou-se a referir ser necessário fixar um regime provisório de visitas, não especificando os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão que tomou, não obstante a obrigação legal decorrente do disposto no art. 668°, nº1 b), e 666°, nº3, ambos do C.P.Civil.
- E contrariando frontalmente a decisão que inicialmente proferira, nos termos da qual decidira não se fixar qualquer regime de visitas, sem prejuízo de ulterior fixação, ainda que provisória, até que existam elementos nos autos que permitam apurar a inexistência de qualquer prejuízo para o menor.
- Ora, sendo este o pressuposto inicial da decisão de não fixar um regime de visitas do menor ao pai - ou seja, a inexistência nos autos de elementos que permitissem concluir pela inexistência de prejuízo para o menor nesses convívios - não podia o Mº Juiz a quo alterar tal decisão com base na afirmação contrária, ou seja, que inexistem elementos de facto que permitem concluir, ou pelo menos questionar, pela eventual prejudicialidade das visitas do menor ao pai, e a partir dessa conclusão formular um juízo de verificação, em abstracto, de eventuais prejuízos para o menor decorrentes da ausência da figura paterna.
- A decisão proferida é factualmente infundamentada e sustentada pela negativa, concluindo pela inexistência de elementos de facto que permitam ajuizar que as visitas do menor ao pai possam ser prejudiciais para aquele, quando antes se concluiu exactamente em sentido contrário, sem que se compreenda com base em que elementos constantes do processo o Mº Juiz a quo decidiu nesse sentido.
- Ficando sem se saber e compreender que razões determinaram efectivamente tal alteração, tanto mais que a intenção de fixar tal regime provisório surgiu pela primeira vez expressa nos autos em momento muito próximo da fixação do regime inicial, numa altura em que não estavam sequer efectuadas as avaliações pelo IRS e tão pouco junta aos autos a referida declaração.
- O Mº Juiz a quo, ao alterar o regime fixado inicialmente e ao determinar um regime de visitas do menor ao pai sem que antes tivesse realizado as diligências de provas necessárias e adequadas a afastar a questão da prejudicialidade para o menor inicialmente invocada, violou o disposto no art. 157°, nºs 1, 2 e 3, da O.T.M., os quais devem ser interpretados no sentido de qualquer alteração ser precedida das diligências necessárias e adequadas para o efeito e sustentadas na prova factual constante dos autos.
- A decisão proferida não cumpre a exigência de fundamentação imposta nos arts.158º, nºs 1 e 2, 668º, nº 1 b), e 666º, nº3, todos do C.P.C. e art. 205°, nº1, da C.R.P., porquanto tal exige ao julgador que expresse as razões de facto e de direito que a determinaram, de modo a que as mesmas sejam compreensíveis e, consequentemente, aceites pelos sujeitos processuais a quem se destinam, mas também pelo cidadão comum, pelo que a decisão é nula, por violação daqueles dispositivos legais.
- A interpretação do disposto nos arts. 157°, nºs 1, 2 e 3, da O.T.M, e 158º, nºs 1 e 2, 668º, nº1 b), e 666°, nº3, todos do C.P.C., efectuada pelo Mº Juiz a quo, é violadora do dever de fundamentação das decisões consagrado no art. 205°, nº1, da C.R.P., os quais devem ser interpretados no sentido de que as decisões provisórias proferidas no âmbito de um processo tutelar cível, incluindo as que alterem os regimes provisórios fixados no âmbito de uma regulação do exercício do poder paternal, devem ser precedidas das diligências necessárias e adequadas e fundamentadas de facto e de direito, não se bastando com uma referência genérica e abstracta, antes exigindo a concretização das razões de facto, nas quais se incluem os meios de prova que sustentaram tal decisão.
- Termos e fundamentos por que deve a decisão recorrida ser revogada e, em consequência, reposto o regime fixado em 13/7/06, pelo menos até que seja junta aos autos a prova pericial necessária e adequada a apurar da factualidade alegada e da prejudicialidade, ou não, no convívio do pai com o menor.
Em contra-alegações, pronunciou-se o agravado pela confirmação do julgado.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2. Nos termos dos arts. 684º, nº3, e 690º, nº1, do C.P.Civil, acha-se o objecto do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente.
A questão a decidir centra-se, pois, na apreciação da decisão que fixou, provisoriamente, regime de visitas ao menor, por parte do requerente, ora apelado.
Determinou-se, nessa decisão, que o requerente deveria encontrar-se com o menor, às 4ªs feiras, entre as 16h e 17.30h., nas instalações do IRS, em visitas acompanhadas e supervisionadas por técnico daquela instituição - devendo este informar sobre qualquer anomalia ou eventual perturbação do menor, ocorrida no seu decurso, e enviar mensalmente relatório respeitante ao relacionamento entre ambos, com vista a avaliar da necessidade e manutenção de tal regime.
Fundando-se o decidido na circunstância de, não convivendo o menor e o seu pai, desde há um ano, inexistirem elementos de facto que permitam concluir pela prejudicialidade dos encontros entre ambos e se pretender minimizar eventuais inconvenientes decorrentes da ausência da figura paterna.
Ao abrigo do disposto no art. 157º, nº1, da OTM, nos processos da jurisdição tutelar cível, pode o tribunal, em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, decidir, a título provisório, relativamente a matérias que devam ser apreciadas a final.
Sendo que, estando-se no domínio da jurisdição voluntária (arts. 150º OTM e 1410º CPC), se não acha, em tais processos, o tribunal adstrito a critérios de legalidade estrita, antes devendo adoptar, em cada caso, a solução que julgue mais conveniente e oportuna.
No caso concreto, veio a decisão em causa alterar, volvido cerca de um ano, a anteriormente proferida - na qual, face à inexistência de elementos referentes a eventual prejuízo para o menor, se confiou o mesmo à guarda da requerida, não se fixando regime de visitas.
Entende-se que, pese embora se não ter, a respeito do dito prejuízo, entretanto obtido elementos concludentes, tal não obrigaria a que - ao invés do que parece pretender a agravante - se protelasse, indefinidamente, a provisória fixação desse regime.
Tanto mais quanto, sendo desaconselhável o prolongamento da ausência de quaisquer contactos do menor com o requerente, desde logo se imporia, como naquela decisão se refere, de algum modo atenuar os inconvenientes daí decorrentes.
A tal acrescendo que, nas condições extremamente restritivas em que, de acordo com o determinado, deverão decorrer os encontros entre ambos, dificilmente deles poderá resultar qualquer risco para a saúde física ou psíquica do menor - cuja ocorrência poderia, aliás, nos termos da própria decisão, implicar modificação no regime agora fixado.
Não se vislumbrando enferme a mesma de qualquer dos vícios apontados pela agravante, terão, assim, de improceder as alegações respectivas.
3. Pelo acima exposto, se acorda em negar provimento ao recurso, confirmando-se, em consequência, a decisão recorrida.
Custas pela agravante.
5.6.2008
(Ferreira de Almeida - relator)
(Salazar Casanova - 1º adjunto)
(Silva Santos - 2º adjunto)
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