| Decisão Texto Integral: | Acordam do no Tribunal da Relação de Lisboa:
A. N. C. intentou acção declarativa de simples apreciação, contra INTERLOG – SOCIEDADE GESTORA DE PARTICIPAÇÕES SOCIAIS SA e contra PÚBLICO CONUNICAÇÃO SOCIAL SA, pedindo: a) Se declare nulo o contrato com data de 29.12.89, assinado por Moreira da Silva em nome da Interlog, tendo por objecto a aquisição de 4.500 acções da «Público-Comunicação Social SA»; b) Caso assim se não entenda, se declare ineficaz para a Sociedade Interlog a aquisição de bens feita ao accionista fundador, Sonae-Investimentos SGPS; c) Por efeito da declaração de nulidade ou ineficácia, sejam nulos todos os actos que os administradores da Interlog praticaram tendo como pressuposto a qualidade de accionista da «Público», nomeadamente: a declaração de propriedade feita pela Interlog perante a «Público», com data de 29.12.89, para efeito de registo no livro de registo de acções desta sociedade; O registo feito no livro de registo de acções da «Público», com data de 29.12.89; a presença da Interlog e da respectiva representação nas assembleias gerais de accionistas da «Público», enquanto detentora de 90% de capital desta; as propostas aí apresentadas nessa qualidade e respectivas votações; as subscrições de aumento de capital, feitas por efeito das deliberações tomadas com os votos da Interlog naquelas assembleias gerais; os adiantamentos de fundos por conta daqueles aumentos de capital; os suprimentos realizados à «Público» com fundamento na detenção daquela posição accionista dominante; a dispensa de remuneração dos capitais disponibilizados àqueles títulos; qualquer renúncia a indemnização por retenção ou mora no reembolso dos capitais disponibilizados a qualquer daqueles títulos; d) Sejam declaradas nulas e havidas como inexistentes as assembleias gerais da «Público-Comunicação Social SA»cujo quorum constitutivo foi inquinado pela presença da «Interlog», enquanto detentora de mais de 90% do respectivo capital social ou de igual percentagem de votos como aconteceu em 27.03.90, 17.08.90, 17.03.91, 03.10.91 e 30.03.92.
Como fundamento da sua pretensão, alega em síntese o seguinte:
No capital social da Interlog, sociedade anónima, tem o autor 403 acções ao portador de valor nominal de 1.000$00 cada.
A Interlog, invocando-se detentora de mais de 90% do capital social da «Público», nela colocou recursos financeiros que em 31.12.91, ultrapassavam 2.000.000 contos, o que põe em risco a integridade patrimonial da «Interlog».
Tudo assentou numa pretensa aquisição de um lote de 4.500 acções da «Público», à «Sonae-Investimentos SGPS, correspondente a 90% do respectivo capital social.
A «Público» foi constituída pela «Sonae com um capital social de 5.000.000$00, visando o lançamento de um jornal diário.
Além da «Sonae», são accionistas fundadores da «Público», Carlos António Rocha Moreira da Silva e Carlos Manuel Teixeira Osório de Castro.
Os accionistas da «Interlog», dão se conta em 1990, de que a sociedade se havia convertido na fonte financiadora da «Público», para aí transferindo os seus recursos, sem nunca haverem deliberado qualquer autorização para o efeito.
As acções da «Público» encontram-se sujeitas a registo nos termos do art. 13º DL 85-C/75 de 26 de Fevereiro e as próprias acções da «Interlog» teriam de passar a ser nominativas – art. 7º nº 10 DL 85-C/75.
Em 07.03.90, não constava na Direcção Geral da Comunicação Social, que a «Interlog» fosse accionista da «Público».
A administração da «Interlog», interpelada em Assembleia Geral, sempre ocultou aos seus accionistas o modo com o se constituíra accionista da «Público».
O contrato de aquisição das 4.500 acções da «Público», é firmado apenas com uma assinatura, quando por força dos estatutos, a sociedade só se obriga com duas assinaturas.
Tal contrato não foi precedido de deliberação válida do Conselho de Administração da «Interlog».
Em 1989, a «Interlog» adquiriu à «Sonae» 29.500 contos de acções e obrigações, sem prévia autorização da assembleia geral de accionistas.
Tais aquisições não foram feitas em bolsas.
A «Interlog» tinha aumentado o seu capital de 200.000 para 300.000 de contos.
O contravalor dos bens adquiridos à «Sonae», só em 1989 ultrapassou os 2% do capital social que a lei prevê como limite.
A aquisição das 4.500 acções da «Público» tendia ao domínio total, nos termos do art. 490 CSC e sujeito ao direito potestativo de cada um dos accionistas livres de exigir que a sociedade dominante lhe fizesse uma oferta de aquisição, nos termos do nº 5 daquele artigo.
O contrato de aquisição das 4.500 acções não é vinculativo para a «Interlog», porque firmado apenas pelo eng. Moreira da Silva.
Quando em 12.04.90, a «Público» requer o segundo registo de acções, o eng. Carlos António Moreira da Silva deixara de ser accionista da «Público», que teria alienado a sua posição a favor de «Sonae», como forma de atingir o lote das 4.500 acções.
Essa transmissão estava sujeita a deliberação do Conselho de Administração da «Interlog», em que ele não podia votar e ao parecer do Conselho Fiscal, o que não foi feito.
Contestaram as RR. INTERLOG e PÚBLICO (fol. 67 e segs), dizendo em síntese:
A «Sonae» nunca foi administradora da 1ª R. (Interlog).
A escritura de aumento da capital da 1ª R. foi outorgada em 31 de Dezembro de 1987.
Entre esse período e 31.12.89 a «Interlog» adquiriu à «Sonae» 18.770 acções, representativas do capital social da «Spinveste», pelo preço de 25.000.000$00 e subsequentemente 4.500 acções representativas do capital social da 2ª R. (Público), pelo preço de 4.500.000$00.
O pagamento do preço de 25.000.000$00 devido pelas acções da «Spinveste» foi subordinado à condição de que a 1ª R. (Interlog) encontrasse quem lhe oferecesse por tais títulos, pelo menos idêntico montante.
Essas 18.770 acções vieram a ser alienadas a «Solinca-Investimentos Turísticos» pelo preço de 25.000.000$00, pelo que a operação não poderia implicar uma diminuição patrimonial da 1ª R.
A celebração do negócio foi objecto de deliberação do Conselho de Administração e os demais administradores mandataram verbalmente o eng. Carlos Moreira da Silva, para a outorga do contrato.
A «Sonae» em 29.12.89, procedeu à entrega à 1ª R., de 4.500 acções da «Público».
Replicou o autor (fol. 116 e segs).
(...)
O DIREITO.
O âmbito do recurso afere-se pelas conclusões das alegações do recorrente, art. 660 nº 2, 684 nº 3 e 690 CPC. Assim, só das questões postas nessas conclusões há que conhecer.
Em causa está a apreciação de dois recursos, um de agravo e outro de apelação, ambos interpostos pelo apelante. Dispõe o art. 710 CPC, que a apelação e os agravos que com ela tenham subido são julgados pela ordem de interposição. O nº 2 do citado preceito, dispõe que os agravos só são providos quando a infracção cometida tenha influído no exame ou decisão da causa ou quando, independentemente da decisão do litígio, o provimento tenha interesse para o agravante.
A) Recurso de Agravo.
Pelo recurso em apreço, pretende o agravante que o depoimento da testemunha Dr. António Carlos Vaz Pinto de Sousa, não seja considerado em termos de prova, por em seu entender violar o art. 81 EOA (DL 84/84), revogando-se assim o despacho que indeferiu o requerimento nesse sentido formulado.
Os factos que interessam à decisão do presente recurso, são os constantes do relatório supra, ou seja:
a) Pelas apeladas, foi arrolada, entre outras, como testemunha, António Carlos Vaz Pinto de Sousa (fol. 246), aí referido, como gestor de empresas;
b) A referida testemunha prestou depoimento em audiência de discussão e julgamento, em 29.01.2002 (fol. 1146);
c) Da referida acta, consta que a testemunha aos costumes «disse ter sido administrador da Interlog, entre 1993 e 1997; gerir várias empresas do grupo Sonae» (fol. 1147);
d) Por requerimento datado de 05.02.2002, O agravante requereu (fol. 1149) que o depoimento da testemunha em causa, encobrindo a sua qualidade de advogado da Sonae, não fosse considerado para efeitos de prova;
e) Para o efeito alegou que a mesma testemunha era advogado, inscrito na Ordem dos Advogados, desde 11 de Agosto de 1980.
f) A parte contrária, pronunciou-se contra o requerido, alegando que a testemunha, não era nem nunca foi advogado da Sonae (fol. 1152).
g) Em 19.01.2002, foi proferido despacho (fol. 1154), em que se indeferiu o requerido.
h) Agravante e agravados, admitem que durante a inquirição, a testemunha referiu «ser jurista»
Nas suas contra-alegações, vêm os agravados suscitar a questão da intempestividade, quanto à impugnação da admissibilidade da testemunha. Trata-se de questão nova, porquanto não foi suscitada na 1ª instância, pelo que dela não pode este Tribunal (de recurso) da Relação conhecer.
Por via de regra, todas as pessoas têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, art. 519 CPC. Esta regra, sofre excepções, que têm a ver com situações em que quem deveria depor como testemunha, está obrigada a guardar sigilo, quanto a factos de que teve conhecimento, através do exercício da sua profissão. Com efeito, dispunha o nº 1 e) do art. 618 CPC (na redacção anterior às alterações introduzida pelo DL 329-A/95 – aqui aplicável), que são inábeis por motivo de ordem moral, os que por seu estado ou profissão, estejam vinculados ao sigilo profissional, quanto aos factos abrangidos por este. Remete pois a lei para preceitos especiais relativos a exercício de cargo, função ou actividade profissional, em que se exija a guarda de segredo. Entre estas pessoas, encontram-se os advogados. Dispõe com efeito o art. 81 do Estatuto da Ordem de Advogados (DL 84/84) que o advogado é obrigado a segredo profissional no que respeita:
a) A factos referentes a assuntos profissionais que lhe tenham sido revelados pelo cliente ou por sua ordem ou conhecidos no exercício da profissão (de advogado);
b) A factos que, por virtude de cargo desempenhado na Ordem de Advogados, qualquer colega lhe tenha comunicado;
c) A factos comunicados por co-autor, co-réu ou co-interessado do cliente ou pelo respectivo representante;
d) A factos de que a parte contrária do cliente ou respectivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo amigável e que sejam relativos à pendência.
No caso presente, não se mostra minimamente demonstrado que a referida testemunha, além das funções de administrador e gestor de empresas, que refere, ter tido qualquer outra relação com qualquer das agravadas, nomeadamente na qualidade de advogado.
O segredo profissional é no entender de Manzini «o limite posto por uma vontade juridicamente autorizada à confidencialidade de um facto ou de uma coisa, de modo que estejam destinadas a permanecer ocultas a toda a pessoa diversa do depositário, ou, ao menos, daquelas aos quais não os revela aquele que tem o poder de fazer desaparecer as limitações» (Alfredo Gaspar, Estatuto da Ordem de Advogados Anotado, pag. 138).
Como referem J. Hamelin e André Damien, «o segredo profissional do advogado não é estabelecido no interesse dos profissionais que recebem confidências, nem do interesse daqueles que desvendam as suas confidências, é-o no interesse público» ( Les Règles de la Profission d,Advocat – CJ. XVII, 3, 80).
No mesmo sentido vai Emile Garçon (citado na Colectânea referida, pag. 80), quando diz: «o bom funcionamento da sociedade quer que o doente encontre médico, o litigante um defensor, o católico um confessor, mas nem o médico, nem o advogado, nem o padre poderiam cumprir a sua missão se as confidências que lhes são feitas não estivessem asseguradas por um segredo inviolável. Importa portanto à ordem social que estes confidentes necessários, estejam obrigados à discrição e que o silêncio lhes seja imposto sem condições nem reservas, porque ninguém ousaria mais dirigir-se a eles se pudessem temer a divulgação do segredo confiado».
Do que fica referido e do que resulta do regime legal citado, haverá que concluir que, como qualquer cidadão, também os advogados estão sujeitos ao dever de colaboração, para a descoberta da verdade. Porém, não deverão depor sobre factos que tenham chagado ao seu conhecimento, no exercício da sua profissão de advogado, ou por causa dela, independentemente de se vir a constituir qualquer representação judicial ou extrajudicial, ou de o advogado aceitar ou não a representação ou serviço, como dispõe o nº 2 do art. 81 EOA.
Não resulta que a testemunha tenha tido conhecimento dos factos a que foi inquirida, na qualidade de advogado ou por causa dessa qualidade (um advogado pode exercer funções que nada têm a ver com a advocacia, não bastando o facto de ser advogado para estar sujeito ao dever de segredo). Igualmente não resulta que a testemunha tenha sido constituído representante ou mandatado, para a prestação de qualquer serviços, devido à sua qualidade de advogado, ou que os tenha rejeitado.
Não há pois fundamento legal para que o depoimento da testemunha em causa não seja atendido, não sendo caso de inibição legal para nessa qualidade depor.
O recurso não merece pois provimento.
B) Apelação.
a) Violação do art. 660 nº 2 CPC.
Dispõe o art. 668 nº 1 d) CPC que é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar. O referido preceito encontra-se em consonância com o disposto no art. 660 CPC que estipula que o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Nesta parte alega o apelante que o juiz na sentença impugnada: não se pronunciou quanto ao seu requerimento de rectificação de erro de escrita; não se pronunciou quanto à nulidade da cláusula do pacto social da 2ª R, no que se refere a acções ao portador; não se pronunciou quanto à nominatividade imperativa das acções representativas do capital social da 2ª R.; não se pronunciou quanto à negligência grave com que as RR. litigam.
- Requerimento de rectificação de «erro de escrita». Impõe-se referir, que a nulidade da sentença, consistente na omissão de pronúncia, apenas se poderá verificar quanto às questões de que o juiz deva conhecer na sentença e não já quanto às questões que por via de requerimentos surjam no decorrer do processo e que devam ser conhecidas antes. Com efeito, os actos das partes dividem-se fundamentalmente em duas espécies: articulados e requerimentos (art. 150 CPC). Os articulados (art. 151 CPC) são as peças em que as partes expõem os fundamentos da acção e da defesa e formulam os pedidos correspondentes. O juiz tem o dever de se pronunciar sobre as matérias submetidas a tribunal, quer proferindo despachos, quer proferindo sentenças (art. 156 CPC), devendo aqueles (despachos) ser proferidos no prazo de dez dias (art. 160 CPC).
Formulado pois um requerimento, sobre o mesmo deverá recair despacho, e deste, poderá em termos gerais a parte reagir, por via de recurso (art. 679 CPC). A omissão de pronúncia sobre requerimento formulado, constitui nulidade, art. 201 CPC, desde que essa omissão seja susceptível de influir no exame e decisão da causa. O prazo para se arguir tal nulidade (que é de dez dias – art. 153 CPC), conta-se nos termos do art. 205 CPC.
Sobre as partes recai pois o dever de diligência, recorrendo das decisões que lhe são desfavoráveis, ou arguindo nulidades, no prazo previsto na lei.
No caso presente, formulou o apelante o seu requerimento em 22.04.2002 (fol. 1196), nas alegações do recurso de agravo. Sobre esse articulado, recaiu o despacho de fol. 1274, proferido em 23.05.2002, e em que o tribunal se não pronuncia sobre a requerida «rectificação de erro de escrita». Desde a notificação de tal despacho, teve o apelante conhecimento da referida omissão, devendo arguí-la, no prazo supra referido, em vez de comodamente ficar a aguardar a prolação de sentença (o que ocorreu em 15.07.2003), sendo certo que a verificar-se a referida nulidade, esta terá ocorrido muito antes da prolação da sentença. Quando formulou o requerimento de recurso (de apelação) da sentença, não arguiu qualquer nulidade.
Não está pois o apelante em tempo de arguir o referido vício.
Ocorre ainda que, mesmo que assim se não entendesse, o vício em causa não seria susceptível de constituir nulidade, uma vez que não poderia influir no exame e decisão da causa. Com efeito, o artigo (art. 72 da p. i.) cuja redacção se pretende ver corrigida, não foi considerado em termos da matéria de facto relevante para a decisão, pelo que da sua rectificação nenhum efeito adviria para os autos.
Também por esse motivo não mereceria atendimento a pretensão formulada.
- Omissão de pronúncia quanto à nominatividade imperativa das acções representativas do capital social da 2ª R., quanto à negligência grave com que os RR. litigam e quanto à nulidade da cláusula do pacto social da 2ª R., no que se refere a acções ao portador.
O que a lei impõe ao juiz é que se pronuncie sobre as questões postas pelas partes. Isso nada tem a ver com os «argumentos». Como refere Alberto dos Reis (C. P. C. Anotado Vol. V, pag. 143) «são na verdade coisas diferentes; deixar de conhecer de questões de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbindo apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão».
Nesta parte, da sentença, retira-se que o tribunal abordou a questão de as acções serem «nominativas» ou «ao portador», embora não tenha percorrido todos os argumentos apresentados pelo apelante. Com efeito, da sentença em causa, retira-se, entre outras coisas o seguinte: «A este respeito, há que considerar que apesar das RR., não terem logrado provar a matéria perguntada nos quesitos 15º e 17º ... nem por isso, se pode ter como provado que as acções em causa não fossem ao portador, mas nominativas.(...) E tanto quanto se crê, em 29.12.89, nada obstava à sua existência como ao portador, não sendo, ainda então, obrigatória a sua nominatividade. Efectivamente, estava previsto no respectivo contrato social – publicado no DR de 20.12.89, cfr fol. 33 – que as acções pudessem ser nominativas ou ao portador, reciprocamente convertíveis. A obrigatoriedade da nominatividade das acções, em face do disposto no art. 10º/7 do DL 85-C/75, só fazia sentido após a edição das publicações periódicas...»
Também a conduta dos RR. foi objecto de apreciação, o que se extrai da seguinte passagem:
«As considerações que o A. tece nas alegações de direito – para concluir pela litigância de má fé por parte das RR. e até pela responsabilidade dos seus representantes legais e voluntários, não se acompanham, por não resultar dos autos dolo na ocorrência da factualidade a que o mesmo alude, ainda que a mesma toda ela se pudesse dar como comprovada».
Não se verifica pois a nulidade consistente em omissão de pronúncia, não merecendo também nesta parte provimento o recurso.
b) Excesso de pronúncia – art. 668 nº 1 d) (2ª Parte).
Argumenta o apelante que se cometeu a referida nulidade ao pronunciar-se sobre: a natureza da acção apenas com base no pedido da declaração de inexistência da qualidade de accionista da 1ª R.; a natureza positiva da acção depois de ela ter sido tramitada e saneada como negativa; um pretenso pedido de anulação de contrato; uma cláusula de doação no contrato; inexistência de prejuízo patrimonial decorrente do contrato de fol. 343.
Mutatis mutandis, têm aqui aplicação os princípios referidos a propósito da «omissão de pronúncia». Também aqui o juiz não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso (art. 660 nº 2 CPC). A propósito refere Alberto dos Reis (C.P.C. Anotado Vol .V, pag. 53 e segs). «O Juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados» (...) O Juiz tem de atender às conclusões ou pedidos que as partes formulam nos articulados e às razões ou causas de pedir que elas invocam. O que importa, em última análise, é o estado da causa no momento em que se encerra a discussão final e em que o tribunal ... recolhe para decidir a matéria de facto inserta nos quesitos; até essa altura pode o litígio sofrer modificações.... De modo que, para dar satisfação perfeita às exigências contidas na 2ª alínea do art. 660, o juiz tem de reportar-se ao condicionalismo existente no momento referido; cumpre-lhe resolver todas as questões pendentes nesse momento e só essas».
Revertendo aos autos, verifica-se que as «questões» em causa: natureza da acção; nulidade do contrato; qualificação do contrato; anulabilidade e ausência de prejuízo foram colocadas pelas partes, sendo indiferente que o tenham sido pelo autor ou pelas RR.
Não há pois excesso de pronúncia, não merecendo também nesta parte provimento o recurso.
Invoca também o apelante que a sentença impugnada, violou o disposto no art. 658 CPC, por ter sido proferida mais de um ano após a conclusão dos autos para o efeito e ainda o disposto no art. 156 nº 1 CPC, conjugada com o art. 242 nº 1 b) CPP, ao reter a Vista ao M. P. durante mais de um ano.
É certo que a sentença foi proferida em 15.07.2003, sendo a conclusão de 25.06.2002 e que só nela se ordenou que fosse dada Vista ao M. P. requerida em 22.04.2002. Porém tais factos não têm influência na decisão do presente recurso, não podendo com base neles, em sede de recurso, anular-se ou alterar-se a sentença em apreço. Não se entende, sequer, que efeitos pretende obter o apelante, com a sua invocação.
c) Natureza da acção.
Intentou o autor a acção como de «simples apreciação negativa». Até à prolação da sentença, não tomou o Tribunal posição expressa quanto à invocada natureza. Em sede de sentença, começou o tribunal por qualificar a acção, como de «simples apreciação positiva».
Dispõe o art. 4 nº 2 CPC, que as acções declarativas podem ser de simples apreciação. As de simples apreciação, têm por fim obter unicamente a declaração da existência ou inexistência de um direito ou de um facto. Temos pois acções de simples apreciação «positiva» e «negativa». Como refere Alberto dos Reis (C.P.C. Anotado – Vol. I, pag. 21) «A questão (da admissibilidade da acções de simples apreciação) está resolvida. Pode propor-se uma acção de simples apreciação quer sob a forma positiva (acção destinada a fazer declarar a existência dum direito ou dum facto...) quer sob a forma negativa (acção proposta para se obter a declaração da inexistência dum direito ou dum facto... (...) O que caracteriza a acção de simples apreciação e a distingue da acção de condenação é a ausência de lesão ou violação do direito. A acção de condenação pressupõe um facto ilícito, isto é, que o direito já foi violado; a acção de simples apreciação é anterior à violação do direito ou tudo se passa como o fosse. (...) Na acção de simples apreciação não se exige do réu prestação alguma, porque não se lhe imputa a falta de cumprimento de qualquer obrigação. O autor tem simplesmente em vista pôr termo a uma incerteza que o prejudica: incerteza sobre a existência dum direito ou dum facto».
Do que fica dito, resulta que se relativamente às acções de simples apreciação (positiva ou negativa) o que se pretende é pôr termo a uma situação de incerteza, susceptível de o prejudicar («O que dá origem à acção é o facto de o réu se arrogar determinada pretensão» (A. Reis C.P.C. Anotado Vol III, pag. 289), será em função do pedido, que se aferirá se a acção de simples apreciação é «positiva» ou negativa». Isso mesmo refere Anselmo de Castro (Direito Processual Civil Declaratório, Vol. I, pag.115, edição de 1981), quando diz: «O que interessa, porém, para a sua classificação como negativa ou positiva, é o teor do pedido, a providência que o autor requer – e não a que o tribunal venha a decretar. O titular de um direito lançará mão de uma acção de declaração positiva, quando, estando na posse dele, se levantem dúvidas acerca da existência ou conteúdo preciso do seu direito».
No caso presente, o autor demanda as RR., impugnando a qualidade de accionista no capital social da «Público», da 1ª R.. O pedido formulado, consiste na declaração de nulidade do contrato de aquisição de acções, bem como dos actos que esta praticou, invocando aquela qualidade (de accionista da Capital). O que o autor pretende consiste no essencial, na negação da qualidade de accionista no capital da «Capital», que a 1ª R. se arroga. Está-se pois perante acção de «simples apreciação negativa».
O apelante suscita a questão, atento o regime do «onus da prova», consagrado na lei. Dispõe o art. 343 CC que nas acções de simples apreciação negativa compete ao réu a prova dos factos constitutivos do direito que se arroga. No entender do apelante, o onus da prova recairá sobre as RR., pelo que o «non liquet», reverterá em desfavor das RR. «(O onus da prova) traduz-se, para a parte a quem compete, no encargo de fornecer a prova do facto visado, incorrendo nas desvantajosas consequências de se ter como líquido o facto contrário, quando omitiu ou não logrou realizar essa prova; ou na necessidade de, em todo o caso, sofrer tais consequências se os autos não contiverem prova bastante desse facto (trazida ou não pela mesma parte)» (Manuel Andrade – Noções Elementares de Processo Civil – pag. 197).
A questão do onus da prova, apesar do preceito citado, exige uma cuidada interpretação, não sendo correcto atender-se unicamente à posição das partes na acção (autor e réu).
Em termos gerais, o ónus da prova recai sobre quem invoca um direito – art. 342 CC. «Quem invoca ou ostenta um direito tem de provar os respectivos factos constitutivos e apenas eles. Provados estes cumpre à outra parte provar os factos impeditivos ou extintivos do direito que se lhe contraponham. Quer isto dizer que o ónus da prova aparece sempre como inerente à própria norma jurídica a aplicar» (Anselmo de Castro – Dir. Processual Civil Declaratório, Vol. III, pag.353). Refere ainda o mestre citado (obra citada pag. 351) «Se ao autor fosse imposto a prova de todos os factos fundamentadores exigidos pela norma criadora do Direito, - factos constitutivos – e a mais deles a da inexistência de qualquer facto que invalidasse ou tornasse ineficaz o direito, ou o modificasse ou extinguisse – factos impeditivos, modificativos ou extintivos - isto é, se se lhe impusesse a prova do que o seu direito não só nascera, como subsistia, não poderia o autor conseguir na maioria dos casos a efectivação da sua pretensão, impossibilitando-se assim a realização do direito objectivo».
É este princípio geral, que está subjacente também à previsão do art. 343 CC, e não como refere alguma doutrina a maior ou menor dificuldade da prova do facto negativo. Com efeito, quem invoca um direito perante o tribunal é por via de regra o autor. Ora no caso da acção de simples apreciação negativa, quem se arroga um direito é o réu. Do autor citado, extrai-se o seguinte (pag. 354): «A razão persiste a mesma: ser então o réu que invoca o direito e a esse título lhe competir, conforme a regra, a prova dos respectivos factos constitutivos e não a razão de ser demasiado oneroso e difícil para o autor ter de fazer a prova negativa de todos os possíveis factos constitutivos do direito a que o réu se arroga». Ao réu incumbirá pois a prova dos factos constitutivos do direito que se arroga, enquanto que ao autor se impõe a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito. «A posição que tomamos sobre o problema é a de Rosemberg, e que é agora a consignada na lei (...)Assim, enquanto para Rosemberg ... são impeditivas (logo constitutivas de excepção) as normas que determinam a invalidade do negócio, e é à parte da relação jurídica material que quiser aproveitar-se delas que compete a prova dos respectivos factos, seja réu ou autor na acção... (obra citada pag. 355/357).
Revertendo ao caso concreto, temos que o direito invocado pelo 1º réu e que justifica a pretensão do autor, é a «qualidade de accionista» no capital social da 2ª R., por via de um contrato de aquisição de acções, entre estas celebrado. Sobre as RR. recai pois a prova dos factos constitutivos do seu direito, (existência do referido contrato e qualidade daí resultante) enquanto que sobre o autor recai o onús de alegação e prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos, (vícios do referido contrato) como já se referiu, e não como pretende o apelante, remeter-se à situação de nada ter que provar, lançando esse ónus sobre as RR..
d) O contrato.
Do factualismo assente, resulta que a «Interlog terá firmado, com a Sonae – Investimentos SGPS, com data de 29.12.89, um contrato de aquisição de 4.500 acções da «Público» de que aquela sociedade seria detentora» (3). É por via deste contrato que a «Interlog» passa a actuar como accionista da «Público», sendo que no entender do apelante, o mesmo enferma de nulidade.
I- Natureza das acções objecto do referido contrato (nominativas ou ao portador).
A fol. 40 encontra-se cópia do referido contrato, e do mesmo consta, entre outras coisas o seguinte: «A 1º contraente é possuidora de 4.500 acções com o valor nominal de mil escudos, representativas do capital social da sociedade denominada Público Comunicação SA ... com o capital social de 5.000.000$00»; «Pelo presente contrato vende as referidas acções, livres de quaisquer ónus ou encargos à 2ª contraente».
Não se refere no contrato qual o tipo de acções em causa. Sustenta o apelante que as acções terão obrigatoriamente que ser «nominativas», por força do disposto no nº 10 do art. 7º DL 85-C/75 de 26 de Fevereiro (Lei de Imprensa - em vigor à altura).
O preceito referido, (art. 7 nº 10 DL 85-C/75) dispunha que «No caso de a publicação periódica pertencer a uma sociedade anónima, todas as acções terão de ser nominativas, o mesmo se observando quanto às sociedades anónimas que sejam sócias daquela que é proprietária da publicação».
Quer a «Público», quer a «Interlog», constituíram-se sob a forma de sociedades comerciais anónimas, conforme resulta dos seus estatutos (fol. 33, 96, 137). A escritura de constituição data, respectivamente de 31.10.89 e 16.07.86. No pacto social, inicial da «Público», consta como objecto «a actividade de redacção, composição e edição de publicações periódicas, exploração de estações e estúdios de rádio e televisão, compreendendo a preparação e comercialização e difusão para o público de programas audio-visuais e a prestação de serviços de televisão em circuito fechado e retransmissão de rádio e televisão» (35). Consta ainda dos seus estatutos, que «as acções serão nominativas ou ao portador, reciprocamente convertíveis» (41). Por alteração do estatutos da «Público», datada de 02.11.90, o art. 6ª passou a ter a seguinte redacção: «Todas as acções serão obrigatoriamente nominativas» (69).
O preceito citado (art. 7 nº 10 DL 85-C/75), materializa o princípio de exigência de «transparência», no domínio das publicações periódicas, por forma a poder saber-se em qualquer momento quem são os seus proprietários. Pressuposto é que se seja de facto «proprietário de publicação periódica».
Ora a «Público», quando se constituiu, não era proprietária de nenhuma «publicação periódica», sendo aliás o seu objecto mais amplo. A publicação do jornal «Público», só veio a ocorrer em Março de 1990, (facto relativamente ao qual há acordo das partes). Só a partir dessa altura é que por imposição legal, as suas acções deveriam ser «nominativas», o que poderia ocorrer, por alteração dos seus «estatutos», ou conversão, nos casos em que isso (como era o caso), é permitido pelos estatutos (art. 300 CSC), . A «Lei de Imprensa», não comina com a nulidade a convenção estatutária, de sociedade anónima, que estabeleça outro regime para as suas acções, sujeitando tal actuação ao pagamento de multa (art. 33 nº 2 DL 85-C/75).
De qualquer forma, aquando da outorga do contrato em causa (29.12.89), não sendo a «Público» titular de qualquer publicação periódica, não se lhe impunha que o seu capital social fosse constituído por acções nominativas.
Não merece pois nesta parte qualquer reparo a sentença sob recurso, não enfermando o pacto social (então vigente), na parte em que prevê que o capital social possa ser constituídos por acção nominativas ou ao portador, de qualquer nulidade.
II – Inexistência jurídica dos títulos (acções).
Pretende o apelante que, atento o «ónus de prova» e a matéria não provada, se considere que à data do contrato em causa, os títulos não existiam ainda, o que no seu entender sanciona com a nulidade o mesmo contrato. Para o efeito, argumenta que tendo os apelados alegado (35 da contestação) que «a Sonae em 29 de Dezembro de 1989, procedeu à entrega à 1ª R., dos títulos ao portador, representativos de 4.500 acções da Público», facto que foi levado ao questionário e que mereceu a resposta de «não provado», ter-se-á que concluir que os referidos títulos não existiam, nos termos do art. 346 CC.
Como já se referiu supra, aquando da apreciação da «natureza da acção», o «non liquet», traduz-se para a parte a quem cabe o ónus da prova, em ter-se como líquido o facto contrário (Manuel de Andrade – Noções Elementares de Processo Civil, pag., 179).
Formulou o tribunal os seguintes quesitos: (15) «Ora a Sonae, em Dezembro de 1989, procedeu à entrega à 1ª R., dos títulos, ao portador, representativos de 4.500 acções da Público»; (17) « A partir de Dezembro de 1989, a 1ª R., deteve sempre fisicamente, até hoje, as referidas 4.500, na sequência da entrega efectuada pela vendedora Sonae». A estes quesitos, respondeu o Tribunal «não provado». Deverá pois ter-se como líquido o facto contrário, ou seja: «A Sonae em Dezembro de 1989, não procedeu à entrega à 1ª R., dos títulos, ao portador, representativos de 4.500 acções da Público»; «A partir de Dezembro de 1989, a 1ª R., não deteve sempre fisicamente, até hoje as referidas 4.500 acções».
De tais factos, não pode concluir-se que os títulos «não existissem», como pretende o apelante.
Nesta parte pretende o apelante servir-se de documento que juntou (fol. 1268 e 1269) em 06.05.2002, em momento posterior à junção das alegações de direito e muito posterior ao encerramento da discussão da causa. As partes alegaram de facto em 26.02.2002 (fol. 1160). O tribunal respondeu à matéria de facto em 10.04.2002 (fol. 1184 e sgs.).
Nas suas alegações recurso, vêm as apeladas, (fol. 1341) alegar que: o referido documento não se mostra admitido nos autos; foi pedido o seu desentranhamento; na sentença nada se disse quanto a esse requerimento; a sua junção não é admissível, face ao disposto no art. 523 CPC; ocorre nulidade por omissão de pronúncia.
Nos termos do art. 523 CPC, os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa devem ser apresentados com o articulado em que se alegam os factos correspondentes. Se não forem apresentados com o articulado respectivo, os documentos podem ser apresentados até ao encerramento da discussão em 1ª instância. Depois do encerramento da discussão (art. 524 CPC) só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento. Os documentos destinados a provar factos posteriores aos articulados, ou cuja apresentação se tenha tornado necessária por virtude de ocorrência posterior, podem ser oferecidos em qualquer estado do processo.
«O encerramento da discussão em 1ª instância tem lugar quando terminam os debates sobre a matéria de facto (art. 652 nº 3 e) CPC) constituindo um importante momento preclusivo, após o qual deixa de ser, em princípio possível, a prática de qualquer de alegação ou prova dos factos da causa...» (Lebre de Freitas – C P Civil Anotado, Vol. II, pag.424).
No caso presente, não ocorre nenhum dos fundamentos referidos no art. 524 CPC, pelo que a junção do documento em causa, que nem se mostra admito nos autos, não pode ser aproveitado para prova dos factos alegados pelo apelante.
A não existência (por não terem sido emitidos) e a não entrega dos títulos é susceptível de gerar a nulidade do contrato?
Como refere Jorge Manuel Coutinho de Abreu (Curso de Direito Comercial – Vol. II, edic de 2002, pag.365), «olhando somente para o art. 304 nº 6 CSC – os títulos provisórios ou definitivos (de acções) não podem ser emitidos ou negociados antes da inscrição definitiva do contrato de sociedade (...) no registo comercial- dir-se-á que não. Todavia o art. 304, 6 refere-se somente à negociação de acções tituladas (provisória ou definitivamente) – e sabemos já que as acções-participações sociais (e partes do capital) existem antes e independentemente das acções-títulos (e das acções escriturais). Por outro lado, resposta afirmativa à pergunta inicial não pode deixar de ser vista no art. 37 nº 2 CSC: no período compreendido entre a celebração da escritura e o registo definitivo do contrato de sociedade, «seja qual for o tipo de sociedade visado pelos contraentes, a transmissão por acto entre vivos das participações sociais» requer «sempre o consentimento unânime dos sócios». É igualmente possível a transmissão de acções (ainda não escriturais ou tituladas) antes de o acto constituinte da sociedade estar formalizado em escritura pública (e antes do registo), exigindo-se também nestes casos o consentimento de todos os sócios (art. 36 nº 2 CSC, remetendo para o art. 995 nº 1 CC; art. 37 nº 2 do CSC) será aplicável analogicamente quando a transmissão se faça entre sócios». Refere ainda o mestre citado (pag. 368). «Antes da emissão e entrega das acções tituladas (provisória ou definitivamente) ou da emissão e registo individualizado das acções escriturais, há-de ser possível transmitir acções (não tituladas nem escrituradas). Como se processa a transmissão entre vivos? (...) Perante a lacuna da lei, deve socorrer-se preferencialmente à disciplina prevista no CSC para a cessão de quotas e de acções (na medida em que existe analogia – art- 2) Assim, se o estatuto social limitar a transmissão das acções, subordinando-a ao consentimento da sociedade ou a outros requisitos, ela não produzirá efeitos para com a sociedade enquanto se não verificarem esses requisitos (art. 328 nº 2 e 228 nº 2) – mas será livre se o estatuto não fixar tais limitações (art. 328 nº 1); havendo ou não limitações, a comunicação à sociedade, por escrito, da transmissão ou o reconhecimento social (expresso ou tácito) da mesma são também requisitos de eficácia da transmissão das acções para com a sociedade (art. 228 nº 3); a cessão de acções deve constar de escritura pública (art. 228 nº 1)».
Como se viu, não pode concluir-se no caso presente pela inexistência dos títulos, mas também esse facto não seria impeditivo da transmissão das acções, por acto entre vivos, nas circunstâncias e com as formalidades aí referidas, o que não aconteceu. Com efeito, não lançaram mão os outorgantes da figura de cessão da sua posição social, nem se mostra observada para o efeito a forma.
Concluiu-se na sentença que se ficou sem saber se as acções eram «ao portador» ou «nominativas». Já se viu que não era no caso presente obrigatório (por imposição legal) que as acções fossem «nominativas».
Em termos gerais, as acções tituladas ao portador, transmitem-se, por acto entre vivos, com a entrega do título (art. 327 CSC e 101 CVM. As acções «nominativas, art. 326 CSC e 102 CVM) transmitem-se por declaração de transmissão, escrita no título e pelo pertence lavrado no mesmo e averbamento no livro de acções. E se a entrega ou a declaração de transmissão não ocorrer? Voltamos a citar Jorge Manuel Abreu (obra citada pag.371). «A doutrina portuguesa que tem curado da transmissão das acções tituladas (ao portador, sobretudo) contesta aquele resultado. A propriedade dos títulos transmitir-se-ia (entre vivos) por mero acordo de vontade, por contrato consensual entre cedente e cessionário (art. 408 nº 1 CC); a entrega (das acções ao portador), assim como as formalidades previstas para as acções nominativas, seriam tão-só requisitos de legitimação do adquirente para o exercício dos direitos sociais».
Este o entendimento era seguido sobretudo no domínio do Código Comercial anterior, com o apoio do art. 168 nº 1. Foi o entendimento seguido pelo STJ no acórdão de 16 de Junho de 1972, (B.218, 278) com anotação favorável de Vaz Serra, (Boletim trabalhos preparatórios sobre acções) segundo o qual «a propriedade das acções transmite-se para o autor por mero efeito do contrato». Hoje, face ao Código das Sociedades Comerciais e do regime do DL 408/82, aquele entendimento não encontra apoio, o que aliás é referido pelo autor citado quando diz:. « Não penso que seja assim. As acções-títulos (bem como as acções escriturais) estão sujeitas a regras próprias de circulação. E a lei marca ou acentua exactamente as especialidades dessa circulação. Omite (porque pressuposta) a necessidade do acordo entre as partes (circulação entre vivos) e explicita a necessidade da entrega ou da declaração de transferência escrita no título (acções tituladas) ou do registo em conta (acções escriturais). Estas formalidades são essenciais para que a transmissão das acções se efective. O mero acordo entre transmitente e transmissário produz efeitos entre as partes – mas não produz, por si só, a transmissão das acções».
A propósito, refere João Salvado (Das Acções das Sociedades Anónimas A.A.F.D.L, 1988) «A transmissão das acções, seja qual for a modalidade que revista, envolve a transferência da participação societária que elas representam, com todos os direitos e obrigações inerentes às acções transmitidas. É dessa transmissão que tratam os art. 326 e 327 CSC. Não há no art. 326 qualquer separação entre a titularidade e a legitimação necessária para o exercício dos direitos adquiridos seja perante terceiros seja perante a sociedade. As formalidades do art. 326 são, pois constitutivas, essenciais para que se dê a transmissão da participação social ou das acções. E assim, o mero negócio de transferência sem ser acompanhado de tais formalidades, nem tem eficácia legitimadora nem eficácia translativa da titularidade (propriedade). As acções- títulos e a participação social continuarão a pertencer ao alienante. Isso mesmo resulta do art. 327 ao separar-se aí sim a titularidade da legitimação (...) Optou-se pela natureza real do contrato quanto à constituição». De Brito Correia, extrai-se, quanto a esta questão o seguinte (D. Comercial 2º Vol.): «a transmissão de valores fora da bolsa só é válida quando se utilizar o modelo aprovado além da declaração do transmitente no título e do pertence, quanto às acções nominativas e da entrega real do título quanto às acções ao portador. Isto mostra que a transmissão de um negócio jurídico causal (compra e venda, doação etc.) para cuja validade se exige como requisito de forma «ad substantiam» a apresentação da declaração para registo. De qualquer modo, um negócio de transmissão de acções fora da bolsa sem a declaração para registo (ou depósito) não é válido (art. 26 nº 1 DL 408/82) mesmo que sejam entregues os títulos com ou sem pertence».
No caso presente, alegam as RR., que as acções eram ao portador (pois que referem que as 4.500 acções ao portador lhe foram entregues). Das respostas dadas à matéria de facto, não se fixou se as acções eram ao portador ou nominativas. A natureza das acções, como elemento do direito que as RR. se arrogam, (tem a ver com o contrato celebrado), deveria ser demonstrada pelas RR. O «non liquet», não pode pois favorecer as RR., sendo de concluir que não foram no caso presente observadas as formalidades «ad substamtiam», para a transmissão das acções em causa, quer sejam estas nominativas ou ao portador, sendo pois tal contrato «nulo». A apelação merece pois nesta parte provimento.
III- Violação do disposto no art. 397 nº 2 CSC.
Dispõe o art. 397 nº 2 CSC, que são nulos os contratos celebrados entre a sociedade e os seus administradores, directamente ou por pessoa interposta, se não tiverem sido previamente autorizados por deliberação do conselho de administração, na qual o interessado não pode votar, e com parecer favorável do conselho fiscal.
No caso presente, o contrato teve como contraentes «Sonae – Investimentos Sociedade Gestora de Participações Sociais SA» e «Interlog Informática SA». No mesmo outorgaram respectivamente Joaquim Ferreira Guimarães dos Reis e Carlos Moreira da Silva.
Do factualismo assente, com relevo nesta parte temos o seguinte:
a) A «Sonae-Investimentos SGPS» era sociedade dominante da «Interlog Informática SA, em cujo capital detinha mais de 50% (4);
b) A «Sonae Investimentos SPGS, era accionista fundador da «Interlog» (19);
c) À data do contrato (29.12.89), integravam o conselho de Administração, Carlos António Rocha Moreira da Silva e outros (21 e 22);
d) O Carlos Moreira da Silva era presidente do Conselho Geral da «Público» e membro do Conselho de Administração da «Sonae» (23);
e) Sobre o referido contrato não se pronunciou o Conselho Fiscal da «Interlog» (24);
f) Em 29.12.89, integravam o Conselho de Administração da «Interlog», Carlos Moreira da Silva, que substituiu Dionísio Lopes da Silva por cooptação, deliberada em 27.09.89, João Trigo de Morais, em representação da firma «Sonae Comércio e Serviços SA» e Nuno Castelo Vitorino... (22).
Como se refere na sentença sob recurso, partes no contrato são «Interlog» e «Sonae», sendo irrelevante que um dos administradores João Trigo Morais) tenha sido indicado por esta, sendo certo que este nem outorgou no referido contrato.
Como referem as apeladas, à data encontrava-se em vigor o art. 390 CSC, (este preceito veio a ser alterado pelo DL 343/89 de 06.11.98, que entrou em vigor em 01.01.1999) que no seu nº 3 dispunha que os administradores devem ser pessoas singulares com capacidade jurídica. No nº 4 dispunha-se que se uma pessoa colectiva for designada administrador, deve nomear uma pessoa singular para exercer o cargo em nome próprio; a pessoa colectiva responde solidariamente com a pessoa designada pelos actos desta.
Do que fica referido resulta que não se verifica a situação mencionada no preceito citado, pois que, por um lado, o administrador nomeado pela pessoa colectiva exerce o cargo em nome próprio. Por outro lado, nem teve o referido administrador intervenção no contrato em causa. Acresce ainda que não bastaria que o administrador nomeado tivesse intervenção sendo ainda necessário que actuasse em nome da mandante. «O contrato é celebrado entre a sociedade e os seus administradores mas por pessoa interposta quando alguém actua em nome próprio mas por conta do administrador com a obrigação de transmitir a este a coisa ou direito cedido» (Alexandre Soveral Martins – Os Poderes de Representação dos Administradores de Sociedades Anónimas- Studia Iuridica nº 34, pag. 268).
Não merece pois provimento, nesta parte o recurso, mostrando-se prejudicada a questão de se saber se o contrato em causa poderia ter sido celebrado ao abrigo do nº 5 do referido preceito (art. 397 CSC).
IV – Violação do disposto no art. 29 CSC
Dispunha o art. 29 do CSC (depois alterado pelo DL 343/98 de 06.11), que a aquisição de bens por uma sociedade anónima ou em comandita por acções deve ser previamente aprovada por deliberação da assembleia geral desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos: a) Se efectuada, directamente ou por interposta pessoa a um fundador da sociedade ou a pessoa que desta se torne sócio no período referido na alínea c); b) O contravalor dos bens adquiridos à mesma pessoa durante o período referido na alínea c) exceda 2% ou 10% do capital social, consoante este foi igual ou superior a 10.000 contos...; c) O contrato de que provém a aquisição seja concluído antes da celebração do contrato de sociedade, simultaneamente com este ou nos dois anos seguintes à escritura do contrato de sociedade ou de aumento de capital. O nº 2 estipula que o disposto se não aplica a aquisições feitas em bolsa... ou compreendidas no objecto da sociedade. No nº 4 dispõe-se que os contrato devem ser reduzidos a escrito, sob pena de nulidade. O nº 5 comina com a ineficácia as aquisições de bens previstas no nº 1 quando os respectivos contratos não forem aprovados pela assembleia geral.
Nesta parte, com relevo, temos o seguinte factualismo:
a) A «Sonae» era accionista fundadora da «Interlog» (19);
b) A «Interlog» no exercício de 1989 outorgou com a «Sonae», contratos correspondentes aos escritos de fol. 343, 344, datados de 05.12.89 e 29.12.89, fazendo-o aquela na qualidade de compradora, esta na qualidade de vendedora, e mediante os quais, declararam comprar e vender, respectivamente, 18.770 acções, das 20.000 de que a vendedora era titular no capital social da «Sprinvest», pelo preço de 25.000.000$00 e 4.500 acções de que a vendedora se afirmou possuidora no capital da «Público», pelo preço de 4.500.000$00, tendo a Interlog, outorgado nesses contratos sem prévia autorização da sua assembleia geral de accionistas (25):
c) O pagamento do preço de 25.000.000$00 devido pelas acções «Sprinvest», por vontade de ambas as partes, manifestada logo aquando da realização do contrato, só seria feita, quando a «Interlog» lograsse encontrar quem lhe oferecesse por tais acções, pelo menos idêntico montante, comprometendo-se a «Sonae» a desenvolver os esforços necessários nesse sentido 830);
d) As 18.770 acções vieram a ser alienadas em 30.06.90, à sociedade «Solinca», tendo então a R. «Interlog» pago à «Sonae» o preço daquelas acções (31);
e) Em 16.07.86, foi outorgada a escritura de constituição da sociedade «Interlog», sendo o capital social de 20.000.000$00 (doc fol. 137);
f) Por escritura de 31.12.87, foi o capital social da «Interlog» aumentado para 200.000.000$00 (61 e 62);
g) Em 27.12.88, realizou-se escritura de aumento de capital da «Interlog», sendo o mesmo aumentado para 300.000.000$00, por incorporação de reservas (57, 58 e 59).
O preceito citado, insere-se entre as medidas que visam proteger o interesse dos sócios e de terceiros, quanto à realização integral do capital social. O referido preceito não tem razão de ser quando o aumento de capital se verifica por incorporação de reservas. Com efeito neste caso, «além de não terem que dispor de qualquer quantia, os sócios conservam inalteradas as suas posições relativas, uma vez que - nos termos do art. 92 CSC – o aumento da participação social de cada um será proporcional à parte de que já era titular» (Do Capital Social – Boletim da Faculdade de Direito nº 33 – Paulo de Tarso Domingues, pag.67). Refere ainda o mesmo autor (obra citada, pag. 87 e segs) «O fim pretendido com o regime jurídico das entradas em espécie – no sentido de evitar a sobreavaliação dos bens in natura que constituem a entrada de um sócio – seria facilmente defraudado com a admissibilidade das chamadas «quase-entradas». Na verdade se se permitisse à sociedade logo após a constituição, adquirir – com o dinheiro das entradas e pelo preço que entendesse – um bem a um sócio, isso equivaleria, para todos os efeitos , à realização de uma entrada em espécie por parte deste, deitando por terra todo o esforço legislativo feito quanto a este tipo de entradas no momento da constituição. Deste modo, para evitar que um sócio pretendendo fugir ao regime imperativo e particularmente rigoroso das entradas em espécie, realizasse, no momento da constituição , uma entrada em dinheiro e de seguida, vendesse à sociedade – pelo preço que então poderia discricionariamente estabelecer – o bem com que efectivamente pretendia entrar para a sociedade, a lei no art. 29 do CSC veio expressamente proibir a aquisição de bens a accionistas quando estejam reunidos certos requisitos».
Do que fica referido, resulta que, para efeitos da situação prevista no art. 29 CSC, não tem relevância os aumentos de capital, por incorporação de reservas, uma vez que não se verifica o mencionado perigo de se defraudar a lei, através das chamadas «quase-entradas». Não releva pois o aumento de capital ocorrido em 1988, por incorporação de reservas, para efeitos de contagem do prazo mencionado (art. 29 nº 1 c) CSC).
Temos pois, no caso presente que o momento a partir do qual se inicia o prazo referido na alínea c) do art. 29 CSC, é de 31.12.87, sendo para efeitos de cálculo da percentagem de atender ao efectivo capital social, ou seja 300.000.000$00.
Os contratos mencionados em 25 (aquisição de acções no valor global de 29.500.000$00, ocorrida no exercício de 1989), integram pois a situação prevista no art. 29 CSC, não se vendo como o regime possa ser diferente, consoante a forma ou data de pagamento acordados, nem se vendo motivo par alterar a qualificação que os outorgantes deram aos contratos (compra e venda). É que a razão de ser da proibição supra referida mantém-se, não a condicionando a lei à verificação ou não de prejuízo para a sociedade. Não é essa a razão de ser do preceituado.
Alegam as apeladas que não tem aplicação o referido preceito, por a referida aquisição estar compreendida no objecto da sociedade.
Nos termos do disposto no art. 9 CSC, do contrato de qualquer sociedade deve constar, entre outras coisas «o objecto da sociedade». Como objecto da sociedade, art. 11 CSC, devem ser indicadas no contrato, as actividades que os sócios propõem que a sociedade venha a exercer. No nº 4 refere-se que a aquisição pela sociedade de participações em sociedades de responsabilidade limitada ... cujo objecto seja igual àquele que a sociedade está exercendo, não depende de autorização no contrato de sociedade. O contrato pode autorizar (nº 5) a aquisição pela sociedade de participações como sócio de responsabilidade ilimitada ou de participações em sociedades com objecto diferente do acima referido, em sociedades reguladas por leis especiais e em agrupamentos complementares de empresa.
A propósito, refere António Menezes Cordeiro (Manuel de Direito Das Sociedades, I Das Sociedades em Geral, edic. De 2004, pag.417) «O objecto da sociedade – ou objecto mediato, para quem queira chamar «objecto» ao conteúdo – é constituído pelas actividades a desenvolver pelo ente colectivo. O art. 11 tem diversas regras a tanto respeitantes». «Como objecto devem ser indicadas as actividades que os sócios se proponham para a sociedade – 11/2. A lei permite que o contrato indique uma série, de actividades não efectivas; segundo o nº 3, compete depois aos sócios, de entre as actividades elencadas no objecto social, escolher aquela ou aquelas que a sociedade efectivamente exercerá, bem como deliberar sobre a suspensão ou cessação de uma actividade que venha sendo exercida – nº 3. A prática vai assim, no sentido de alongar o objecto da sociedade com toda uma série de hipóteses de actuação.
No caso presente fez-se constar do pacto social (art. 3º) que «o objecto social é a comercialização de equipamento informático (hardware) e a prestação de serviços de consultadoria informática, comercialização e desenvolvimento de programas (software). No art. 4º fez-se constar que «a sociedade pode sob qualquer forma legal, associar-se com outras pessoas jurídicas para, nomeadamente, formar sociedades, agrupamentos complementares de empresas, consórcios e associações em participação, bem como adquirir e alienar participações no capital de outras empresas».
A propósito da interpretação do «contrato social», refere Menezes Cordeiro (obra citada pag.408). «As regras de interpretação negocial vertidas nos art. 236 do CC, pressupõem, fundamentalmente, um diálogo negocial a dois. Locuções como «declaratário real», «comportamento do declarante», «vontade real» ... compreendem-se num mundo bidimensional: seriam impraticáveis em contratos plurilaterais, em que, provavelmente cada «declarante» pensou em algo diverso. Além disso, regras como a do equilíbrio das prestações têm a ver com contratos cumutativos Logo à partida , todas estas regras surgem impraticáveis em contratos de organização, como sucede com o de sociedade. A isto acrescem factores ... e designadamente o de a sociedade, ao criar um novo sujeito de direitos, ser de modo efectivo um contrato oponível erga omnes. (...) Tanto basta para que se possa proclamar: a interpretação dos pactos sociais é fundamentalmente objectiva, devendo seguir o prescrito para a interpretação da lei – art- 9 CC com as inevitáveis adaptações.
Ora da aplicação dos mencionados princípios, - interpretação objectiva- para qualquer pessoa, nomeadamente para os terceiros que eventualmente contratam com a sociedade, resulta dos seus estatutos que o objecto da mesma são as actividades mencionadas no artigo 3º antecedidas da expressão: «O objecto social é». No art. 4º fez-se constar alguns actos, como permitidos em face do pacto social e que podem envolver alterações da própria sociedade (associar-se com outras, formar sociedades e agrupamentos etc). Sendo já permitidos no pacto, ficariam apenas sujeitos a deliberação dos sócios, dispensando-se a necessidade de eventual alteração do pacto social.
Do que fica dito, resulta já que não pode no caso presente aceitar-se que além das actividades constantes do art. 3º do pacto social, a sociedade em causa tenham também por objecto as constantes do art. 4º, entre as quais se inclui «adquirir ou alienar participações no capital de outras empresas».
A aquisição das referidas acções (mencionada em 25) não se integra pois no objecto da sociedade, pelo que merece também nesta parte provimento o recurso e caso não se tivesse já decidido pela nulidade, sempre o contrato seria ineficaz nos termos do disposto no nº 5 do art.29 CSC.
V – Falta de intervenção do número de administradores exigido.
A presente questão tem a ver com o pedido subsidiário, pelo também que se encontra prejudicada, face ao supra decidido. Apesar disso, vamos proceder a uma análise sumária da mesma.
No caso presente, para obrigar a sociedade «Interlog», são necessárias duas assinaturas dos seus administradores. O contrato de aquisição de acções, celebrado em 29.12.89, (20) apenas assinado pelo administrador Moreira Silva. Daí que o apelante defenda que o referido contrato (vaso não se declare a nulidade), é ineficaz, relativamente à sociedade «Interlog».
Em termos gerais, compete ao conselho de administração gerir as actividades da sociedade, devendo subordinar-se às deliberações dos accionistas ou às intervenções do conselho fiscal, nos casos em que a lei ou o contrato da sociedade o determinem (art. 405 CSC). O conselho de administração, tem exclusivos poderes de representação da sociedade. Dispõe o art. 408 nº 1 CSC, que os poderes de representação do conselho de administração são exercidos conjuntamente, ficando a sociedade vinculada pelos negócios jurídicos concluídos pela maioria dos administradores ou por eles ratificados, ou por número menor destes fixado no contrato de sociedade.
Como refere Alexandre Soveral Martins (Os Poderes de Representação dos Administradores de Sociedades Anónimas – Boletim da Faculdade de Direito nº 34, pag.110), «O que o legislador parece ter querido foi que a sociedade ficará vinculada pelos negócios jurídicos concluídos pela maioria dos administradores ou por eles ratificados, ou pelos negócios concluídos por número menor de administradores fixado no contrato de sociedade, ou por eles ratificado. Isto é, os negócios deverão ser ratificados pelo número de administradores que teria sido suficiente para vincular a sociedade e bastará que sejam ratificados por aquele número de administradores». «A ratificação dever ter lugar com a intervenção do número de administradores que teria sido suficiente para vincular a sociedade. (obra citada pag. 111). Quanto à ratificação tácita «o art. 268 nº 2 CC., não exclui essa possibilidade. É necessário ter desde logo em conta que, para as declarações negociais em geral, o nº 2 do art. 217 do CC., dispõe que o carácter formal da declaração não impede que ela seja emitida tacitamente, desde que a forma tenha sido observada quanto aos factos de que a declaração se deduz». «Para os negócios (obra citada pag. 124) que devam ser celebrados por escrito ou para os quais a lei exija forma mais solene, o disposto no art. 409 nº 4 não pode ser afastado. Nesse casos os administradores obrigam a sociedade com a aposição da sua assinatura e a indicação da sua qualidade».
Refere ainda o autor citado (pag. 238) «o nº 1 do art. 408 estabelece a vinculação da sociedade anónima pelos negócios concluídos pela maioria dos administradores ou por eles ratificados, ou por número menor destes fixado no contrato de sociedade, independentemente de os administradores que vinculam a sociedade terem actuado com ou sem uma deliberação prévia do conselho de administração ou em conformidade com essa deliberação».
No caso presente, teve lugar deliberação (28), conforme resulta da certidão emitida em função da acta nº26 de 18.12.89. Porém o contrato foi firmado apenas por um administrador, quando o contrato social exigia dois.
Haverá ratificação? «A ratificação é o remédio para o negócio ineficaz celebrado pelo representante sem poderes ...» Já se viu que é de exigir para a mesma, a forma exigida para a procuração, art. 268 nº 2 CC. A declaração negocial (art. 217 CC) é tácita, quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam. O carácter formal da declaração não impede que ela seja emitida tacitamente, desde que a forma tenha sido observada quanto aos factos de que a declaração se deduz (nº 2 art. 217 CC).
No caso presente para o negócio observou-se a foram escrita. De igual modo os restantes administradores se pronunciaram por forma a que se possa deduzir que ratificaram o referido negócio. Com efeito, nos documentos mencionados na sentença sob recurso, (fol. 45 e 180) que se mostram assinados pelos administradores, faz-se referência expressa à referida aquisição. Este entendimento é de perfilhar, mesmo que o acto em que isso ocorreu, tenha sido impugnado, desde que dos factos aí mencionados seja de concluir que os administradores deles tiveram conhecimento e (tacitamente) os ratificaram.
Do que fica referido, resulta que caso o contrato não enfermasse de outros vícios, vincularia a sociedade, apesar de firmado apenas por um dos administradores.
Em face do já decidido, mostra-se prejudicado o conhecimento das restantes questões postas, nomeadamente, o da validade das transmissões das três acções à «Sonae» por parte dos accionistas da «Público» Carlos Moreira, Carlos Teixeira e António Moreira.
Acresce, que a nulidade daquelas transmissões (transmissão de três acções), não seria sequer susceptível de inquinar todo o contrato, atento o disposto no art. 292 CC. Com efeito, se a «Sonae» declarou vender à «Interlog» 4.500 acções, quando apenas era titular de 4.497 (acções), isso não determina a invalidade de todo o negócio, salvo quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada, (art. 292 CC) o que nem vem invocado e atentas as circunstâncias parece de afastar. Ora caso subsistisse o negócio na parte não afectada (quanto à venda de 4.497 acções, das 4.500 mencionadas), a «Interlog» teria efectivamente a qualidade de «accionista maioritária» na «Capital», qualidade que o apelante pretende ver afastada.
Também por esta via, não teria relevância a invocada nulidade.
Nulidade do contrato – Efeitos.
Nos termos dos disposto no art. 289 CC, tanto a declaração da nulidade como a anulação do negócio, têm efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente.
No caso presente em causa está «contrato de aquisição de acções». Assim declarada a nulidade de tal contrato, o que deverá ser restituído «é tudo o que tiver sido prestado», nos termos do mesmo contrato. Da declaração de nulidade de um contrato, não decorre necessariamente que também sejam nulos, outros posteriores, que com aquele tenham algo a ver. Deve verificar-se se quanto na estes algum vício existe, susceptível de os inquinar.
A questão posta, tem a ver nomeadamente com a pretensão do apelante, no que respeita a eventuais «contratos de suprimento» havidos entre a «Interlog» e a «Capital» e ainda, quanto às «Assembleias Gerais» em que a «Interlog» participou, na qualidade de «accionista» (da «Capital»).
Quanto ao pedido em se ver declarada a nulidade da declaração de propriedade feita pela «Interlog», perante a «Público» (de que era titular de 4.500 acções), para efeitos de registo, isso decorre necessariamente do facto de se ter declarado nulo o contrato, sem necessidade de outra declaração. Declarado nulo o contrato, a referida declaração (de propriedade das acções) é insubsistente.
Contratos de Suprimento.
Pretende o apelante que se declare nulos «os contratos de suprimento» havidos entre a «Interlog» e a «Capital».
Nesta parte e com relevância, temos o seguinte factualismo:
a) A Interlog, intitulando-se accionista de mais de 90% do capital da «Público – Comunicação Social SA», nela colocou nos últimos dois anos avultados recursos financeiros, os quais em 31.12.91, ultrapassavam já os 2.000.000 de contos (2);
b) A volumosa corrente de fundos que se estava a constituir da «Interlog» para a «Público», e que em 31.12.90 já montava a mais de 1.500.000 contos de saldo, levaram o autor a inquirir sobre o modo como a «Interlog» se constituíra accionista da «Público – Comunicação Social SA» (11);
c) A colocação da «Interlog» na «Público» de recursos financeiros, tal como consta das alíneas B) e J) da especificação e do art. 12 do questionário, ficou a dever-se ao contrato referido na alínea C) da especificação (26).
Embora o apelante, qualifique como «contratos de suprimento», as colocações por parte da «Interlog», de recursos financeiros na «Capital», qualificação que não é questionada pelos apeladas, os elementos supra referidos, são insuficientes para a referida qualificação.
O «contrato de suprimento», encontra-se tratado no CSC, no Título dedicado às sociedades por quotas. Apesar disso, nada obsta a que também relativamente a outras sociedade, nomeadamente «anónimas», também se verifique a existência de tal contrato. «Qualquer que seja o tipo de sociedade, pode suceder que um sócio empreste à sociedade dinheiro ou outra coisa fungível, ficando esta obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e espécie, bem como pode o sócio convencionar com a sociedade o diferimento do vencimento de créditos sobre ela...» (Raul Ventura – Sociedade Por Quotas Vol. II , edc. De 89, pag.86). «Nas relações entre sociedade e sócios, a sociedade merece ser protegida contra intempestivas pretensões de reembolso por parte dos accionistas-prestadores, porque o prejuízo do imediato reembolso não depende da espécie, mas sim das condições económico-financeiras da sociedade». «A extensão do contrato de suprimento às sociedade anónimas, opera-se por analogia» (obra citada, pag. 87/88).
O contrato de suprimento, vem regulado no art. 243 e segs. CSC e «pressupõe em qualquer das suas hipóteses, que o crédito fique tendo carácter de permanência» (Ac STJ 14.12.94, CJ 94, III, 177). Nos termos legais, - art. 243 CSC – considera-se contrato de suprimento o contrato pelo qual o sócio empresta à sociedade dinheiro ou outra coisa fungível, ficando aquela obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade, ou pelo qual o sócio convenciona com a sociedade o diferimento do vencimento de créditos seus sobre ela, desde que em qualquer dos casos, o crédito tenha carácter de permanência.
«Trata-se de um contrato especial, típico, nominado, que se revela como uma modalidade especial de mútuo em que sobressaem duas notas caracterizadoras: - ser a mutuária uma sociedade e o mutuante um seu sócio e ter o empréstimo carácter de permanência. Não é porém um contrato de mútuo com características especiais, uma modalidade de mútuo, mas, antes, um contrato de tipo próprio, autónomo, em que concorrem elementos comuns ao contrato de mútuo mas há um elemento social a considerar, pois que na prestação do sócio, que «contrata por ser sócio», está presente o fim social» (Ac STJ de 20.05.2003 relatado por Alves Velho- citação feita de Raul Ventura- consultável na internet).
Já se referiu que os elementos constantes dos autos, são insuficientes para a qualificação dos contratos de «colocação de recursos financeiros» na sociedade «Capital», como «contratos de suprimento». Porém as partes não questionam essa qualificação, sendo pois certo que pelo menos a «Interlog» colocou «recursos financeiros» na «Capital», sendo que é esses «contratos» que pretende ver declarados nulos.
Já se disse que da declaração de nulidade do «contrato de aquisição de acções» não resulta como efeito necessário que eventuais contratos posteriores como os em apreço, também sejam nulos. Para tal é necessário que contrariem «disposição legal de carácter imperativo ... salvo nos casos em que outra solução resulte da lei» art. 294 CC.
Exige-se no contrato de suprimento, que à data da sua celebração, se verifique a qualidade de sócio da sociedade, interveniente no mesmo contrato. A doutrina admite que o contrato seja celebrado por quem tem a expectativa de vir a ser sócio (Raul Ventura – Sociedades Por Quotas , edc 89, pag. 95; Alexandre Mota Pinto – Do contrato de Suprimento, pag.261).
No caso presente, aquando da celebração dos contratos, a «Interlog» era considerada (por ambas as partes) sócia da «Capital». Se por sentença posterior essa qualidade veio a desaparecer, como referem as apeladas, as questão terá que ser analisada à luz de «erro quanto a essa qualidade», sendo pois o negócio anulável. E sendo o regime a «anulabilidade», essa só poderá ser invocada por quem em cujo interesse a lei a estabelece, ou seja, no caso, por um dos outorgantes do contrato.
Não pode pois declarar-se a nulidade dos eventuais «contratos de suprimento» ou «mútuo» celebrados.
Declaração de nulidades das Assembleias Gerais, em que a «Interlog» participou, na qualidade de accionista da «Capital».
Pretende o apelante ver declaradas nulas as Assembleias Gerais da «Público», cujo «quorum constitutivo» foi inquinado pela presença da «Interlog».
No domínio do direito societário, vigoram princípios específicos, nomeadamente o de «segurança» das deliberações sociais, o que levou o legislador a cominar por via de regra, com a «anulabilidade» das mesmas, e sujeitando a prazo curto, a sua invocação.
Como refere Vasco Lobo Xavier (Anulação de Deliberações Sociais e Deliberações Conexas – Reimpressão de 98, pag.98) «O legislador procurou atender a necessidades práticas que não é difícil compreender. Não se trata só de a certeza e a segurança relativamente às deliberações sociais serem requeridas de modo especial – como os autores costumam frisar - pelo facto de tais actos se mostrarem susceptíveis de afectar um círculo de interessados potencialmente muito vasto – e, nas sociedades anónimas, a cada instante mutável. É que a possibilidade de os efeitos de uma deliberação da assembleia serem postos em causa sem qualquer limite de tempo, ou durante um prazo muito dilatado, poderia ocasionar os maiores danos à vida da corporação, e designadamente à própria gestão da empresa social».
Do mesmo mestre, retira-se o seguinte: (Obra citada, pag. 147 e segs) «Se os associados livremente acordaram nas cláusulas dos estatutos, ao constituir-se a sociedade ou em data posterior, os mesmos associados ... livremente podem depois suprimi-las ou alterá-las e, por maioria de razão, renunciar à sua observância num caso concreto. Sendo assim, não estão aqui em causa interesses que não sejam os dos sócios que o forem em cada momento. E a protecção destes interesses não requer que a eficácia a que tende a deliberação que os ameaça se considere ab origine como absoluta e definitivamente excluída: tais interesses ficarão suficientemente protegidos entregando-se aos sócios a decisão sobre os efeitos do acto. Quer isto dizer que o vício de que enferma a deliberação que simplesmente contraria estipulações do pacto social nunca se traduzirá na nulidade, mas tão só na anulabilidade... Ficamos deste modo cingidos, na determinação das deliberações nulas, ao domínio das deliberações que contrariem preceitos da lei».
No caso concreto o que pode ocorrer é a violação do pacto social, tendo-se admitido a participar e votar, quem dizendo-se «sócio», acabou por ver negada essa qualidade. Em termos de violação, a situação não é diferente daquela em à partida se admite a votar quem não é sócio, violando-se dessa forma os estatutos (este exemplo afigura-se aliás de maior gravidade, pois que no caso dos autos, à data das Assembleias Gerais, a «Interlog» tinha pelo menos a aparência de «sócio», pelo que o controlo prévio, da qualidade dos intervenientes foi feito de forma correcta). Ora mesmo nesta situação, o vício sempre seria o da «anulabilidade» - art- 56 e 58 CSC. E sendo este o vício, poderia o mesmo ser arguido pelo órgão de fiscalização ou por qualquer sócio que não tenha votado no sentido que fez vencimento, art. 59 CSC e no prazo mencionado no referido preceito.
Questiona-se (e também o questiona o apelante), se o prazo mencionado no art. 59 nº 2 CSC, não será de contar desde a data da declaração de nulidade do contrato, de que resulta a falta da qualidade de accionista da «Interlog».
O problema foi analisado a propósito de situações em que se «anula» uma deliberação social, de que outras posteriores são «conexas», sendo a mesma a razão de ser do caso presente. A solução preconizada, é a de exigir que o interessado (sócio) vá intentando acção de anulação de deliberação social, à medida que forem sendo tomadas. «A sujeição do autor de acção anulatória da primeira deliberação ao ónus da impugnação das deliberações subsequentes apresenta uma face positiva para este sujeito, enquanto lhe permite escolher de entre os últimos actos, aqueles que pretende efectivamente ver eliminados com fundamento na ligação do respectivo processo formativo ao acto anteriormente aprovado e indirectamente, aqueles cuja manutenção lhe convém» (Vasco Lobo Xavier, ob. Ci., pag. 298). Refere ainda o mesmo autor (pag. 302) «A certeza e a segurança tal como o legislador as quis garantir, faltariam na realidade, se com a anulação da primeira deliberação caíssem automaticamente as deliberações subsequentes a esta, entretanto aprovadas, independentemente de haverem sido impugnadas dentro do prazo previsto na lei». «Há que afastar (obra citada pag- 313) a solução das hipóteses em análise que se traduziria em permitir a impugnação das deliberações cuja sorte nos propusemos averiguar nos vinte dias seguintes à anulação da deliberação primeiramente aprovada» «O interesse da sociedade (pag. 330) exige naturalmente que a sua assembleia geral possa continuar a funcionar durante o período que corre até ao termo da acção anulatória intentada».
Do que fica referido resulta que as «assembleias gerais» cujas deliberações o apelante pretende ver declaradas nulas, não padecem de nulidade, sendo apenas «anuláveis». O apelante não detém qualquer das qualidades exigidas para lançar mão da acção anulatória, porquanto não é sócio da mesma (Público), nem intentou a acção dentro do prazo legal.
Não pode pois a apelação proceder também nesta parte.
DEECISÃO
Em conformidade e atento o referido, decide-se:
1- Negar provimento ao recurso de agravo.
2- Conceder parcial provimento ao recurso de apelação interposto, revogando-se a sentença recorrida, nos termos supra mencionados;
3- Declarar-se nulo o contrato de aquisição de acções, celebrado entre a «Interlog» e a «Sonae», com os fundamento supra referidos;
4- Negar provimento ao recurso de apelação, nas parte restante.
5- Condenar recorrente e recorridas, nas custas da acção, na proporção de respectivamente dois terços e um terço.
Lisboa, 7 de Outubro de 2004.
Manuel Gonçalves
Urbano Dias
Gil Roque |
