| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:
(A) veio instaurar, no 4º Juízo do Tribunal do Trabalho de Lisboa, a presente acção emergente de contrato de trabalho, contra CHECK-IN, VIAGENS E TURISMO, LDª, formulando o seguinte pedido:
- ser declarada a ilicitude do despedimento;
- ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia vencida de Esc. 1.572.500$00, acrescida das retribuições que se forem vencendo até à sentença final, com juros legais desde a citação, até integral pagamento.
Para fundamentar a sua pretensão, alegou, em síntese, o seguinte:
Entrou para o serviço da Ré em 1 de Outubro de 1999, para sob a orientação e autoridade desta, e mediante contrato sem prazo, lhe prestar a sua actividade profissional de 1ª técnica de turismo, auferindo ultimamente o vencimento mensal de 170.000$00.
No dia 3 de Março de 2000 a Ré enviou uma carta à autora na qual lhe comunicava, que em virtude de, desde o dia 25 de Fevereiro, não ter retomado o seu trabalho, considerava que o contrato de trabalho tinha cessado nessa data por abandono de trabalho.
No dia em questão esteve doente, tendo remetido à Ré certificado de incapacidade temporária, e rescindido o seu contrato com efeitos a partir de 2 de Abril de 2000.
Ao invocar a figura de abandono de trabalho a Ré procedeu a um despedimento ilícito, pois só faltou no dia 28, não tendo sido sua intenção não retomar o trabalho.
Realizada a audiência de partes, nela não foi obtida a conciliação.
Regularmente citada, a Ré apresentou contestação, invocando, no essencial, que:
A Autora já manifestara a sua intenção de fazer cessar o contrato de trabalho, tendo comunicado que se ia embora, levando todos os seus haveres pessoais, passando um grupo de turistas para a conta de outra agência, e combinado com outra trabalhadora da Ré a entrega das chaves das instalações, o que veio acontecer, não tendo retomado o trabalho, nem comunicado qualquer facto que pudesse justificar a sua ausência.
Tais factos levaram a Ré a concluir que a Autora rescindira unilateralmente o contrato por abandono de trabalho, o que lhe foi logo comunicado.
Alega não assistir à Autora o direito às prestações reclamadas, a título de indemnização, nem a título de férias, por não ter chegado a prestar 6 meses de trabalho efectivo.
Por incumprimento da falta de aviso prévio para a rescisão unilateral do contrato de trabalho deve a Autora à Ré um mês de retribuição base, que tem direito a compensar com o débito que eventualmente detenha com a aquela, pelo que descontado o valor da indemnização por incumprimento do aviso prévio, reconhece serem devidos à mesma Esc. 61.419$99, a título de retribuição pelo trabalho prestado em Fevereiro de 2000, retribuição de férias, subsídio de férias e Natal, proporcionais ao trabalho prestado no ano da cessação do contrato de trabalho.
Condensada, instruída e julgada a causa, foi proferida sentença, cuja parte dispositiva transcrevemos:
“Nestes termos, julgo a acção procedente, nos termos supra referidos, pelo que, e consequentemente:
- Condeno a ré a pagar à autora a quantia global de 3.304,53 euros.
- Absolvo do mais pedido a ré.
Custas pela autora e ré na proporção de decaimento”.
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Inconformada com a sentença, dela veio a Ré interpor recurso, formulando as seguintes conclusões:
(...)
A Autora apresentou contra-alegações, vindo posteriormente a desistir das mesmas.
Foram colhidos os vistos legais.
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Na 1.ª instância foram dados como provados os seguintes factos, não objecto de impugnação, e que assim se consideram fixados:
1. A autora entrou ao serviço da ré em 1 de Outubro de 1999.
2. sob a orientação, fiscalização e autoridade desta e mediante contrato sem prazo.
3. lhe prestar a sua actividade profissional de 1ª técnica de turismo, alínea c) dos factos assentes.
4. A ré é uma empresa que se dedica à actividade de agência de viagens e turismo.
5. A autora é associada no Sindicato dos Trabalhadores da Marinha Mercante, Agências de Viagens, Transitários e Pesca e a ré na associação patronal respectiva.
6. Por carta registada com aviso de recepção, datada de 2 de Março de 2000, e recebida pela autora a 6 de Março, junta a fls. 9, a ré comunicou à autora que “tendo em conta que, no passado dia 25 de Fevereiro de 2000, V. Ex.ª levou todos os seus haveres que possuía nas instalações desta empresa, e que nessa altura comunicou aos presentes, que se ia embora do serviço e que desde essa data não retomou o trabalho, consideramos que o contrato de trabalho que a vinculava a esta empresa cessou naquela data por abandono de trabalho.”
7. Em 2 de Março de 2000, a autora remeteu à ré a carta de fls. 10, enviando cópia do certificado de incapacidade temporária para o trabalho de 29.2.2000 a 10.3.2000, a fls. 11.
8. Por carta de 1 de Março de 2000, a fls. 13, a autora comunicou à ré a rescisão do contrato de trabalho, com efeitos a partir de 2 de Abril de 2000.
9. A ré não pagou à autora a retribuição relativa a Fevereiro de 2000.
10. Ultimamente a autora auferia o vencimento mensal líquido de 150.000$00.
11. No dia 25 de Fevereiro de 2000 a autora disse à sócia gerente da ré, na presença de outras pessoas e colegas de trabalho, que se ia embora.
12. A autora levou todos os seus haveres pessoais existentes nas instalações da ré.
13. Levando vários documentos de clientes da ré, referentes a viagens que estavam programadas.
14. Sem autorização para tanto deu instruções à TAP para passar um grupo de turistas para a conta de outra agência de viagens.
15. Nesse mesmo dia telefonou a uma outra trabalhadora da ré e combinou com esta um encontro num café ali próximo para lhe entregar as chaves das instalações da ré que lhe estavam distribuídas.
16. Tendo a autora procedido à entrega das chaves nesse mesmo dia no local combinado.
17. Após 25 de Fevereiro de 2000 a autora não voltou a trabalhar para a ré.
18. A ré recebeu as cartas referidas nas alíneas G) e H) no dia 6 de Março.
19. No período da manhã do dia 25 de Fevereiro de 2000 a autora não foi trabalhar.
20. A autora foi trabalhar na tarde de 25 de Fevereiro de 2000.
21. A gerente pediu-lhe para aguardar uma vez que pretendia falar com autora.
22. Pedindo-lhe para se sentar noutro local que não o habitual, numa sala com a porta fechada, sem nada para fazer.
23. A autora foi à sua secretária e levou os seus pertences para o local onde se encontrava.
24. A autora não pode falar com um cliente que entretanto chegara.
25. A autora estava nervosa.
26. A autora saiu da agência.
27. A autora auferiu como trabalhadora dependente os salários discriminados a fls. 156, 157, e 162, que aqui se dá por inteiramente reproduzidas
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Definindo-se o âmbito do recurso pelas suas conclusões (artºs 684°, n°3, e 690°, n° 1, do CPC), temos como questões em discussão:
a)- se se verificou a cessação do contrato por abandono do trabalho ou, diferentemente, através do envio da comunicação escrita da Autora de 2 de Março de 2002;
b) –se essa cessação ocorreu dentro do período experimental;
c) – se a Ré tem direito à indemnização pela não concessão de aviso prévio peticionada;
d) - qual o montante das prestações retributivas devidas à Autora em virtude da execução e cessação do contrato de trabalho.
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a) -a forma e o momento da cessação do contrato de trabalho:
Quanto a este aspecto cada uma das partes apresenta sua versão. Ao passo que a Autora entende que foi objecto de um despedimento promovido pela entidade patronal, a Ré vem opinar no sentido de que a Autora abandonou o trabalho, assim rescindindo unilateralmente o seu contrato de trabalho.
Provado ficou que a Autora não mais trabalhou para a Ré a partir de 26 de Fevereiro de 2000, havendo que apurar como se deve qualificar essa ausência ao serviço.
A sentença sob recurso foi no sentido de que se verificou a rescisão em consequência do envio, por parte da Autora, da carta de fls. 13, em 2 de Março de 2000, rescindindo o contrato com efeitos a 2 de Abril de 2000. Isto porque embora “indiciariamente houvesse a indicação da vontade de rescisão, por parte da autora, certo é que a autora comunicou, por forma válida, a sua ausência, independentemente, da existência de uma falta não justificada, afastando a existência do pretendido abandono de trabalho, não sendo lícito, à ré, em conformidade, invocar a cessação do contrato, nos termos em que o fez”.
Esta última invocação foi efectuada através da comunicação escrita, registada com aviso de recepção, datada de 2 de Março de 2000, e recebida pela Autora a 6 de Março, em que a Ré comunicou à Autora que “tendo em conta que, no passado dia 25 de Fevereiro de 2000, V. Ex.ª levou todos os seus haveres que possuía nas instalações desta empresa, e que nessa altura comunicou aos presentes, que se ia embora do serviço e que desde essa data não retomou o trabalho, consideramos que o contrato de trabalho que a vinculava a esta empresa cessou naquela data por abandono de trabalho.”
Salvo o devido respeito, não podemos concordar com esta qualificação da situação de facto.
O que se passou foi um comportamento da Autora claramente integrador da figura do abandono do trabalho.
Que é qualificado no artº 40º, nº 1 da LDesp (DL 64-A/89, de 27/2) como "a ausência do trabalhador ao serviço acompanhada de factos que com toda a probabilidade revelem a intenção de não o retomar".
"O abandono do trabalho vale como rescisão do contrato..." -nº 4.
Estamos perante uma verdadeira declaração extintiva, ainda que tácita. Com a ausência prolongada o trabalhador assume um comportamento concludente no sentido de evidenciar que realmente quis pôr termo ao contrato, sem se dar ao incómodo de proceder a uma declaração expressa nesse sentido junto da entidade patronal.
Citando Jorge Leite, em estudo constante de Prontuário de Legislação do Trabalho, nº 33, edição (policopiada) do Centro de Estudos Judiciários, fls. 13-14, são dois os elementos constitutivos da figura em análise: a)- um elemento objectivo- a ausência do trabalhador ao serviço, isto é, a não comparência do trabalhador no local e no tempo de trabalho a que está obrigado, não comparência essa voluntária e injustificada; b) -um elemento subjectivo- a intenção do trabalhador de não retomar o serviço, ou seja, a intenção de não comparência definitiva no local de trabalho.
Essa ausência terá que ser expressão de um incumprimento contratual, passível, normalmente, de uma sanção disciplinar, e integradora, possivelmente, de justa causa de despedimento.
Assim, o incumprimento contratual em que a ausência ao serviço se traduz só pode qualificar-se como abandono quando for definitivo, ou seja, a ausência só é abandono quando acompanhada da intenção de não retomar o serviço.
O que é necessário é que o trabalhador assuma um comportamento concludente, inequívoco, no sentido de evidenciar que, de facto, quis pôr termo ao contrato, sem se dar sequer ao incómodo de proceder a uma declaração expressa nesse sentido junto da entidade patronal (Abílio Neto, Contrato de Trabalho -Notas Práticas, ed. de 1990, pag. 630).
Esse "animus" extintivo, como momento "subjectivo" que é, só pode captar-se através de algo que o revele ou exteriorize ou, como diz o referido nº 1 do artº 40º, "através de factos que com toda a probabilidade revelem a intenção de não o retomar".
E, no caso concreto, existem tais factos, que outra interpretação não permitem senão a de que a Autora pretendeu, inequivocamente, deixar de trabalhar para a Ré, logo nesse dia 25 de Fevereiro de 2000.
Com efeito, que outro significado poderá ter o comportamento da Autora, que, nesse dia disse à sócia gerente da ré, na presença de outras pessoas e colegas de trabalho, que se ia embora, levando todos os seus haveres pessoais existentes nas instalações da ré, bem como vários documentos de clientes da ré, referentes a viagens que estavam programadas? E que, sem autorização para tanto deu instruções à TAP para passar um grupo de turistas para a conta de outra agência de viagens, nesse mesmo dia telefonou a uma outra trabalhadora da ré e combinou com esta um encontro num café ali próximo para lhe entregar as chaves das instalações da ré que lhe estavam distribuídas, tendo a autora procedido à entrega das chaves nesse mesmo dia no local combinado? E que, entre 25 de Fevereiro e 2 de Março de 2000, ou seja, durante cerca de uma semana, não comparece no local de trabalho, só enviando, naquela última data, o certificado de incapacidade temporária para o trabalho de fls. 11?
Trata-se de um conduta típica de quem não pretende continuar a trabalhar para a sua entidade patronal. Nem colhe a argumentação da sentença de que a Autora estaria “nervosa”, já que nada permite concluir que esse “nervosismo” a tenha limitado na sua capacidade de discernimento, designadamente do conteúdo e significado do seu comportamento para o futuro da sua relação laboral. Antes pelo contrário: quem age impulsivamente, sem pensar nas consequências da sua conduta, não tem a frieza suficiente para combinar, e efectivamente fazê-lo, a entrega das chaves das instalações da Ré a outra trabalhadora, e para dar instruções à TAP para transferir clientes para outra agência de viagens.
Dúvidas não temos de que a Autora quis pôr termo ao contrato, sem se preocupar em o comunicar expressamente à Ré. Foi a A. que revelou o "animus" extintivo, ainda que de forma tácita, abandonando o trabalho.
A sentença, embora reconheça a “indicação da vontade de rescisão”, considera decisivo, no sentido de afastar o abandono do trabalho, o facto de a Autora ter remetido à Ré, em 2 de Março de 2000, a carta de fls. 10, enviando cópia do certificado de incapacidade temporária para o trabalho de 29.2.2000 a 10.3.2000, de fls. 11.
Pelo que teria ilidido a presunção do nº 2 do artº 40º da LCT.
Onde se refere que “Presume-se abandono do trabalho a ausência do trabalhador ao serviço durante, pelo menos, quinze dias úteis seguidos, sem que a entidade empregadora tenha recebido comunicação do motivo da ausência”.
Por sua vez, o nº 3 de tal artigo dispõe que a “comunicação estabelecida no número anterior pode ser ilidida pelo trabalhador mediante prova da ocorrência de motivo de força maior impeditivo da comunicação da ausência”.
Ora, face à redacção da lei, designadamente dos nºs 1 a 3 desse artº 40º, temos que só que há que falar na presunção de abandono a que alude o nº 2 quando inexistam “factos que com toda a probabilidade revelem a intenção de não o retomar” (nº 1 do artº 40º).
Esta intenção, por vezes, é revelada através de factos concludentes, factos que com toda a probabilidade revelem a mesma intenção.
Como nem sempre é fácil a prova destes factos constitutivos do abandono a lei estabelece uma presunção que consiste no seguinte: se o trabalhador faltar ao serviço durante pelo menos quinze dias úteis seguidos e não tiver comunicado à entidade patronal o motivo da ausência, entende-se que pôs termo ao contrato de trabalho.
Esta interpretação foi seguida no Acórdão desta Relação de 23/5/2001 (www.dgsi.pt), ao referir-se que a tarefa relativa à prova do abandono é facilitada na hipótese prevista no nº2 do artº 40º da LCCT, já que se o trabalhador não comparecer ao serviço durante pelo menos 15 dias e não comunicar o motivo da sua ausência, presume-se que o trabalhador quer pôr termo ao contrato (por abandono do trabalho).
Por sua vez o Ac. desta mesma Relação de Lisboa de 19/1/2000 (www.dgsi.pt) distingue o abandono propriamente dito da figura do abandono presumido.
Por sua vez, a mesma Relação, por Ac. de 6/12/2000, refere que sendo os factos integradores do abandono do trabalho constitutivos de direito invocado pela entidade patronal, cabe a esta o ónus de os alegar e provar. Todavia, tendo em conta que essa prova nem sempre é fácil, a lei em ordem a facilitar a prova de verificação de abandono, estabelece no art40º nº2 da LCCT que se o trabalhador não comparecer ao serviço durante, pelo menos, 15 dias e não tiver comunicado o motivo da sua ausência, presume-se que o mesmo pôs termo ao contrato por abandono do trabalho.
Como tal, não há que fazer apelo à presunção de abandono vertida no nº 2 do artº 40 e, logo, à possibilidade de o trabalhador a ilidir, incluída no nº 3, quando estejam provados, como se verifica no caso que nos ocupa, factos nitidamente demonstrativos de que o trabalhador, ao ausentar-se do serviço, quis pôr termo à relação laboral.
Mas, mesmo que assim não fosse, nem por isso teríamos que, no caso concreto, considerar ilidida a presunção. É que, recorde-se, a lei exige que o trabalhador prove a “ocorrência de motivo de força maior impeditivo da comunicação da ausência”. E essa prova não foi feita nos autos, nem resulta unicamente da consideração do certificado de incapacidade temporária para o trabalho de 29.2.2000 a 10.3.2000, a fls. 11- não se vislumbra qualquer razão de força maior que tenha impedido a Autora de comunicar à Ré essa sua doença antes da data em que o fez- 2 de Março de 2000. Sendo que, até, nenhuma justificação apresentou a Autora para a sua ausência ao serviço em 28 de Fevereiro.
Além de que esse certificado é recepcionado na Ré após esta ter enviado a comunicação do abandono do trabalho (em 2 de Março de 2000).
Assim, há que considerar preenchidos os aludidos elementos objectivo e subjectivo, por forma a considerar a figura do abandono do trabalho. Sendo que a Ré procedeu à comunicação a que se refere o nº 5 desse artº 40º da LDesp.
Estabelece-se, nesta disposição que a "cessação do contrato só é invocável pela entidade empregadora após comunicação registada, com aviso de recepção, para a última morada conhecida do trabalhador".
Essa comunicação é condição sine qua non para a entidade patronal poder invocar a cessação do contrato de trabalho, por virtude do abandono.
Ela não é um elemento constitutivo da figura em análise, mas uma sua condição de eficácia unilateral (apenas o empregador a pode invocar). Esta comunicação não faz parte da hipótese legal desencadeadora do respectivo evento jurídico (a dissolução do contrato) mas é indispensável para que dele se possa aproveitar a entidade patronal. Por isso mesmo se há-de concluir também que tal comunicação não tem o valor de uma declaração de vontade extintiva, mas tão só, repete-se, o de uma condição de eficácia da extinção do contrato por abandono do trabalho invocável pelo empregador. Como tal, a extinção do vínculo ocorrerá no momento em que se verificou a ausência, com a vontade de o não retomar, do trabalhador ao serviço, no caso concreto, em 25 de Fevereiro de 2000.
Daí que a comunicação de rescisão com aviso prévio, feita pela Autora em 2 de Março de 2000, careça de qualquer relevância jurídica, porque não se pode rescindir um contrato que já cessou.
b) - o período experimental:
Analisando as conclusões do recurso, verifica-se que a alegação de que a cessação ocorreu no decurso do período experimental se apresenta como subsidiária em relação àquela outra da existência de abandono do trabalho por parte da Autora, o que desde logo conduziria a que este Tribunal de recurso não conhecesse de tal questão.
Contudo, e para que não restem dúvidas, sempre se dirá que à Ré não assiste, neste particular aspecto, qualquer razão.
Entende a Ré que a Autora exercia funções de elevada responsabilidade e de significativa complexidade técnica, daí o período experimental ser de 6 meses.
Dispõe o nº 1 do artigo 55º da LDesp Decreto-Lei 64-A/89
(daqui em diante referenciado como L.D.) que: "durante o período experimental, salvo acordo escrito em contrário, qualquer das partes pode rescindir o contrato sem aviso prévio e sem necessidade de invocação de justa causa, não havendo direito a qualquer indemnização". Esse período oscilará entre um mínimo de 60 dias e um máximo de 240, conforme o grau de complexidade das funções cometidas ao trabalhador (nº 2) e a sua duração "pode ser reduzida por convenção colectiva de trabalho ou contrato individual de trabalho".
Daqui resulta que a regra, nos contratos sem prazo, é a existência de um período de experiência, ou seja, um lapso de tempo durante o qual as partes avaliarão se lhes interessa a manutenção do vínculo, atentas as circunstâncias concretas que se lhes forem revelando, permitindo-se que até ao termo do mesmo o rescindam sem necessidade de invocação de justa causa ou anúncio de aviso prévio. O referido período poderá ser reduzido por convenção colectiva ou por contrato individual de trabalho. Tal período funciona como uma cláusula de segurança para as partes, permitindo-lhes libertar-se sem custos ou promessas demasiadas, de um vínculo contratual que se revelou indesejável é contrário a expectativas criadas. Por isso se compreenderá que o legislador tenha pretendido alertar as partes para os perigos e desvantagens que a supressão de tal período de tempo - em que "qualquer das partes pode rescindir o contrato sem aviso prévio e sem necessidade de invocação de justa causa, não havendo direito a qualquer indemnização" - pode acarretar aos seus interesses, impondo que tal decisão só por escrito pudesse ser validamente assumida. Era a forma de as acautelar contra atitudes impensadas, insensatas ou meramente emocionais, ou irreflectidas.
Sendo o período de experiência estipulado por lei em benefício de ambas as partes, qualquer delas gozando, no decurso do mesmo, da possibilidade de pôr termo ao contrato sem quaisquer custos, verifica-se que, no caso concreto, a Ré, na comunicação de rescisão, apenas invoca a figura do abandono do trabalho, não fazendo fazendo qualquer tipo de referência, por mais ténue que seja, ao decurso do período experimental. Ou seja, no momento em que, por excelência, lhe competiria invocar essa possibilidade de livremente fazer cessar o contrato, sem qualquer consequência a nível de indemnização, a Ré nada diz, o que inculca, claramente, que nunca pôs sequer em equação o alargamento do prazo mínimo do período experimental (60 ou 90 dias, conforme o número de trabalhadores) para os 180 dias referidos na al. b) do nº 2 do artº 55º da LDesp.
Que fixa esse período para “os trabalhadores que exerçam cargos de complexidade técnica, elevado grau de responsabilidade ou funções de confiança”.
A Autora desempenhava, ao serviço da Ré, as funções de 1ª técnica de turismo. E se, em maior ou menor grau, todas as profissões implicam, para o trabalhador, sentido de responsabilidade, exigências de confiança e alguma complexidade, e o caso da Autora não fugia a essa regra, é por demais evidente que o seu cargo não envolvia complexidade técnica, elevado grau de responsabilidade ou funções de confiança que justificassem, minimamente, o alargamento do período experimental, sob pena de, a considerar-se o contrário, o prazo de 180 dias se tornar a regra e não a excepção.
c) - a indemnização pela não concessão do aviso prévio:
Não tendo ocorrido a cessação no decurso do período experimental, e tendo-se concluído pelo abandono do trabalho por parte da Autora, vale aqui o disposto no artº 40º, nº 4, da LDesp, que constitui o trabalhador na obrigação de indemnizar a entidade empregadora de acordo com o estabelecido no artº 39º do mesmo diploma- no caso o valor correspondente a um mês de remuneração de base- € 748,20.
d) - as prestações retributivas devidas à Autora:
Tendo em conta o momento da rescisão do contrato e que a Autora não chegou a prestar seis meses de serviço efectivo, não tendo, por isso, direito às férias, e respectivo subsídio, que se venceriam em 1 de Janeiro de 2000- artº 3º, nº 2, do DL 874/76, de 28/12, são-lhe devidos o vencimento de 25 dias de Fevereiro de 2000 e os proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal do ano da cessação, no montante total de € 1.012,41.
Operando a compensação, a Ré terá de pagar à Autora a quantia líquida de € 264,21.
Procedendo, na estrita medida do exposto, as conclusões do recurso. x Decisão:
Nesta conformidade, acorda-se em conceder provimento à apelação, alterando-se, em conformidade, a sentença recorrida e condenando-se a Ré tão só no pagamento à Autora da quantia de € 264,21, pelas proveniências descritas, acrescida de juros de mora, à taxa legal, vencidos e vincendos desde a citação até integral pagamento. Indo a mesma Ré absolvida da parte restante do pedido.
Custas da apelação pela Autora e na 1ª instância por Autora e Ré, na proporção do decaimento.
Lisboa, 13/10/2004
Ramalho Pinto
Duro Mateus Cardoso
Guilherme Pires |
