| Decisão Texto Integral: | Acordam neste Tribunal da Relação de Lisboa:
I – RELATÓRIO
BANCO, SA, identificada nos autos, intentou uma acção executiva para pagamento de quantia certa, sob a forma de processo comum contra MARIA e JOSÉ, igualmente identificados nos autos (fls. 1 da referida execução), reclamando a cobrança coerciva do montante de Esc. 93.030.460$40, correspondendo o montante de Esc. 55.064.383$00 ao capital mutuado, a quantia de Esc. 37. 954.577$40, aos juros vencidos entre 15/01/1994 e 20/12/2001 (Empréstimo em conta corrente) e entre 15/01/1999 e 20/12/2001 (Empréstimo de curto prazo titulado por livrança) e a importância de Esc. 11.500400, a despesas havidas no quadro do primeiro mútuo, acrescendo os juros vencidos desde 20/12/2001, à razão de Esc. 8.569$00 por dia, respeitantes à abertura de crédito em conta corrente e à taxa legal de 10% no que se refere ao empréstimo de curto prazo, até integral pagamento, fundando a Exequente esse pedido executivo nos seguintes títulos executivos:
- Contrato de abertura de crédito que celebrou, em 29/06/1992, com a empresa SOCIEDADE, LDA, por um prazo de 6 meses renovável, até ao montante de Esc. 20.000.000$00, e destinado a suprir eventuais deficits de tesouraria e a fazer face a quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir pela mutuária perante a mutuante e relativamente ao qual a aqui Executada e o marido JOSÉ se constituíram fiadores, tendo tal negócio jurídico sido incumprido a partir de 15/01/1994;
- Subscrição por parte da Executada e marido, no lugar do aval, de uma livrança em branco para garantia de um contrato de empréstimo de curto prazo (180 dias), destinado a apoio de tesouraria e no montante máximo de Esc. 20.000.0000$00 (capital mutuado), que a Exequente celebrou com a referida empresa SOCIEDADE, LDA, tendo o dito título sido oportunamente preenchido e com data de vencimento em 14/01/1999. * (…)* O tribunal recorrido proferiu a sentença datada de 25/02/2008 e constante de fls. 254 e seguintes, onde foi decidido, em síntese, o seguinte:
“Nestes termos e com os fundamentos mencionados, julgam-se os embargos parcialmente procedentes por provados e decide-se:
a) Julgar extintos, por prescrição, os juros de mora anteriores a 24.12.1996.
b) Que não são devidos juros de mora sobre os montantes de juros capitalizados, de € 2.485,24 (fls. 199) e de € 2.220,65 (fls. 200), pelo que a execução não deve prosseguir em relação aos montantes de € 2.192,00 (fls. 199) e de € 2.744,98 (fls. 200), e a juros vencidos ou vincendos sobre aqueles primeiros montantes.
c) O valor em dívida do empréstimo de curto prazo, garantido pela livrança, vence juros de mora a partir de 15.01.1999 às taxas legais dos juros de mora civis, acima mencionadas, decorrentes do artigo 559º do CC.
Julgam-se os embargos improcedentes na parte restante.
Custas pela embargante (3/4) e pela embargada (1/4).
Registe e notifique.”* A Embargante e Executada veio, a fls. 289 e em 13/03/2008, interpor recurso dessa sentença.
(…)* A Embargada e Exequente veio, a fls. 290 e em 10/04/2008, interpor recurso subordinado dessa sentença.
O juiz do processo admitiu, a fls. 292, o recurso interposto como de apelação, tendo – lhe fixado o efeito meramente devolutivo.* (…)
II – OS FACTOS
O tribunal de 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:
A) No exercício da sua actividade creditícia, a exequente celebrou, em 29/06/1992, com a SOCIEDADE, LDA, um contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente (Operação n.º 0293/00002/588/0019), até ao montante de Esc. 20 000 000$00, formalizado por troca de correspondência.
B) Nos termos de tal contrato, MARIA e JOSÉ responsabilizaram-se solidariamente como fiadores e principais pagadores do que viesse a ser devido à exequente em capital, juros, incluindo juros capitalizados, e demais encargos.
C) Clausulou-se no contrato referido em A):
- Que o capital mutuado venceria juros à taxa nominal de 22,5% ao ano, alterável pelo BANCO, SA no início de cada período de contagem, incluindo sobre o montante global da operação ainda uma taxa de gestão de 1% ao ano, acrescendo, em caso de mora, a sobretaxa legal de 4%.
- Que os juros e taxa de gestão seriam pagos trimestralmente, e que o capital seria pago no termo do prazo ou da sua renovação, conforme Documento 2 junto à execução.
D) O referido empréstimo destinou-se a suprir eventuais deficits de tesouraria e/ou a fazer face a quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir pela mutuária SOCIEDADE, LDA, perante o BANCO, SA, incluindo pagamentos que esta viesse a efectuar a terceiros em nome e por conta da mesma.
E) O aludido empréstimo tinha um prazo até 15 de Janeiro de 1993, sendo automaticamente renovável por períodos de seis meses, salvo denúncia prévia de qualquer das partes.
F) O capital mutuado foi totalmente utilizado pela mutuária nas datas e pelos valores constantes do Documento de fls. 15 dos autos principais, ou seja, entre 29.06 e 20.07.1992.
G) A SOCIEDADE, LDA deixou de cumprir as obrigações emergentes do aludido contrato.
H) No âmbito da sua actividade creditícia, a exequente celebrou em 24/03/1993, com a SOCIEDADE, LDA, um contrato de curto prazo (Operação n.º 0293/000004/188/0019) da quantia de Esc. 20 000 000$00, formalizado por troca de correspondência.
I) Nos termos de tal contrato, para garantia do pagamento do referido empréstimo de curto prazo, MARIA e JOSÉ prestaram aval na livrança em branco subscrita pela referida sociedade, responsabilizando-se pelo pagamento do que for devido, nos termos do Documento 5 junto com o requerimento de execução, sendo o montante máximo da responsabilidade o que resultar da soma de capital e juros, incluindo juros de mora se devidos, comissões e demais despesas acessórias.
J) Clausulou-se no citado contrato que o capital mutuado venceria juros à taxa nominal de 21% ao ano, a serem pagos trimestralmente, acrescendo, em caso de mora, a sobretaxa até 4% ao ano, conforme Documento n.º 4 junto com a execução.
L) O referido empréstimo destinou-se a apoio de Tesouraria.
M) Tal contrato tinha um prazo de 180 dias.
N) O capital do empréstimo foi totalmente utilizado pela mutuária nas datas e pelos valores constantes do Documento de fls. 21 dos autos principais, ou seja, em 26.03.1993.
O) A SOCIEDADE, LDA deixou de cumprir as obrigações emergentes do aludido contrato.
P) Nas datas referidas em A) e H), a executada era sócia de SOCIEDADE, LDA
Q) Por escritura pública celebrada no dia 2 de Abril de 1993 no 9.º Cartório Notarial de Lisboa, a Executada cedeu a quota que detinha na SOCIEDADE, LDA, dela se apartando e renunciando à gerência, factos inscritos no registo comercial a 26.04.2003, tudo conforme Documento de fls. 7 e segs.
R) A cedência de quotas referida em Q) foi comunicada à Exequente.
S) A Embargante foi interpelada em 20.06.1996, nos termos do Documento n.º 1 junto com a contestação.
T) A Embargada remeteu à Embargante a carta junta como Documento n.º 3 com a petição de embargos, a que esta respondeu através da carta ali junta como Documento n.º 4.
Da decisão sobre a matéria de facto:
1.º - O BANCO, SA exigiu como garantias, no primeiro empréstimo, a fiança dos sócios da sociedade e, no segundo, o respectivo aval, que os mesmos prestaram, tudo nos termos que constam dos Documentos n.ºs 1, 2, 4 e 5 juntos com o requerimento inicial da execução (resposta ao artigo 1.º da Base Instrutória).
2.º - A Embargante e marido desligaram-se dos assuntos da sociedade por volta da altura em que cederam as quotas (resposta ao artigo 3.º da Base Instrutória).
3.º - A posição da Embargada foi sempre a de que as responsabilidades da embargante se mantinham em relação aos dois empréstimos (resposta ao artigo 4.º da Base Instrutória).
4.º - A livrança apresentada pela Embargada é aquela que lhe foi entregue nos termos indicados na alínea I) dos factos assentes, que, por erro dos serviços do BANCO, SA, foi preenchida com a data de emissão correspondente à data da aprovação do empréstimo mencionado nas alíneas A) a G) dos factos assentes, com o montante em dívida referente ao mesmo empréstimo e vencimento na data em que a Embargada procedeu ao cálculo do valor em dívida para efeitos da respectiva cobrança (resposta ao artigo 5.º da Base Instrutória).
5.º - Em lugar de ser preenchida, como teria acontecido se não fosse esse erro, com referência ao empréstimo mencionado nas alíneas H) e seguintes, com data de emissão de 24.03.1993 (aprovação do empréstimo) e montante de 35.064.383$00, valor que constava no BANCO, SA como estando em dívida à data de 14.01.1999 (resposta ao artigo 6.º da Base Instrutória).
6.º - Após a carta de 20.06.1996, seguiram-se contactos da Embargante e falecido marido com o BANCO, SA, nos quais tomaram a posição que consta no Documento n.º 4 junto com a petição de embargos e nas cartas juntas em audiência (resposta ao artigo 7.º da Base Instrutória).
7.º - O montante de 47.686.929$50 pedido na execução, referente ao primeiro empréstimo, foi obtido pela Embargada nos termos constantes do Documento de fls. 200 (esclarecimento final constante da resposta ao artigo 1.º da Base Instrutória).
8.º - E o valor de 35.064.383$00 foi obtido pela Embargada da seguinte forma: 17.688.890$00 (€ 88.231,81) de capital, 16.539.464$00 (€ 82.498,50) de juros – sendo € 2.485,24 vencidos em 15.10.1993, à taxa mencionada no contrato, e os restantes contados desde 15.01.1994 a 14.01.1999, segundo as taxas sucessivamente mencionadas no Documento junto a fls. 199 –, € 3.299,94 de imposto de selo sobre este montante de juros, e € 870,15 de imposto de selo sobre a livrança (resposta ao artigo 9.º da Base Instrutória).
Através de Documento junto aos autos:
9.º - Por carta de 27 de Setembro de 1993, cuja cópia está junta a fls. 50, a SOCIEDADE, LDA solicitou ao BANCO, SA a manutenção do empréstimo de curto prazo, por mais 6 meses.
FACTOS NÃO PROVADOS
1) A fiança e o aval prestados pelos executados foram exigidos atenta a qualidade de sócia da executada da SOCIEDADE, LDA? RESPOSTA RESTRITIVA CONSTANTE DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA, COM O NÚMERO CORRESPONDENTE;
2) A conta de domiciliação de pagamento da livrança, encontrando-se cancelada desde 9/11/1995? RESPOSTA: NÃO PROVADO;
3) A executada, não sendo sócia, não teve interferência, nem beneficiou de assuntos de tesouraria da sociedade? RESPOSTA RESTRITIVA CONSTANTE DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA, COM O NÚMERO CORRESPONDENTE;
4) Após a comunicação referida em R), a exequente comunicou à executada que considerava que as suas obrigações se mantinham? RESPOSTA RESTRITIVA CONSTANTE DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA, COM O NÚMERO CORRESPONDENTE;
5) A livrança apresentada pela embargada não corresponde ao contrato de mútuo referido nos autos nem ao aval prestado pela embargada? RESPOSTA: NÃO PROVADO, COM ESCLARECIMENTO (“Não provado, esclarecendo-se que a livrança apresentada pela embargada é aquela que lhe foi entregue nos termos indicados na alínea I) dos factos assentes, que, por erro dos serviços do BANCO, SA, foi preenchida com a data de emissão correspondente à data da aprovação do empréstimo mencionado nas alíneas A) a G) dos factos assentes, com o montante em dívida referente ao mesmo empréstimo e vencimento na data em que a embargada procedeu ao cálculo do valor em dívida para efeitos da respectiva cobrança”);
6) A data da subscrição da livrança deve ter-se como sendo 24/03/2003 e só por lapso material ocorrido aquando do seu preenchimento se mencionou 26/06/1992? RESPOSTA RESTRITIVA CONSTANTE DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA, COM O NÚMERO CORRESPONDENTE;
7) Após a carta de 20/06/1996, seguiram-se várias reuniões pessoais com a Embargante e o seu marido em que expressamente reconheceram o débito referido nas Alíneas A) a F)? RESPOSTA RESTRITIVA CONSTANTE DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA, COM O NÚMERO CORRESPONDENTE;
8) E prometeram por várias vezes pagar a dívida referida nas alíneas H) a N)? RESPOSTA: NÃO PROVADO;
9) O valor de 35.064.383$00 corresponde ao capital 17.688.890$00, acrescido dos juros contados desde 51/01/1994 a 14/01/1999, à taxa acordada de 14,45% no montante de 16.539.464$00, e a diferença a imposto de selo devido a título de juros pela emissão da livrança? RESPOSTA RESTRITIVA CONSTANTE DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA, COM O NÚMERO CORRESPONDENTE;
NOTA: O tribunal recorrido deu uma resposta negativa (Não Provado) ao artigo 5.º, muito embora com esclarecimento, o que não deixa de ser inusitado e contraditório, pois os esclarecimentos (com excepção das meras rectificações de lapsos de escrita) costumam ser dados relativamente a quesitos que merecem resposta positiva (total ou parcial) e não com referência a factos dados como não provados, que nunca são levados à factualidade assente.
Para mais, neste caso concreto, verifica-se que apesar da resposta negativa dada ao artigo 5.º, o esclarecimento foi levado aos factos provados, o que, em nosso entender, agrava o contra-senso existente.
Afigura-se-nos que essa contradição só pode ser ultrapassada se se encarar a resposta de “Não Provado” como um lapso material (erro de escrita), tendo-se pretendido antes e realmente dar uma resposta restritiva (“Provado apenas…”), com o teor do esclarecimento em questão, permitindo-nos essa leitura dos factos provados e não provados ultrapassar o dilema e dúvida expostos (cf. artigos 249.º do Código Civil e 666.º, números 2 e 3 e 667.º do Código de Processo Civil). * III – O DIREITO
É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, nos termos do disposto nos artigos 690.º e 684.º n.º 3, ambos do Código de Processo Civil, salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660.º n.º 2 do Código de Processo Civil).
A – RECURSO PRINCIPAL
A1 – MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA
(…)
A2 – OBJECTO DO RECURSO DA EMBARGANTE
A2A – CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO E FIANÇA
A2A1 – NULIDADE DA FIANÇA
O primeiro fundamento da Apelação interposta a título principal encontra-se vertido na seguinte conclusão:
“1) A indeterminalidade da fiança prestada nos autos resultante da expressão "do que à caixa venha a ser devido" bem como da falta do prazo de validade da mesma viola o disposto no art.º 280.º do Código Civil devendo considerar-se nula nos termos do n.º 2 do mesmo artigo.”
A sentença recorrida refere, a propósito do contrato de abertura de crédito e da fiança prestada, o seguinte: “Em relação ao primeiro empréstimo, e conforme resulta da alínea B), conjugada com o teor dos Documentos números 2 e 3 juntos com a execução, o BANCO, SA, em carta dirigida à sociedade, exigiu como “garantias” para a concessão do empréstimo, a “fiança dos sócios…nos termos da minuta em anexo.”
A sociedade e, individualmente, os sócios, aceitaram essas condições, tendo estes declarado o seguinte: “constituem-se por este acto fiadores solidários e principais pagadores do que ao BANCO venha a ser devido em capital, juros, incluindo juros capitalizados, e demais encargos pela entidade mutuária, nos termos, cláusulas e condições constantes do ofício acima referido de que têm pleno conhecimento e aprovam, e dão desde já o seu acordo a eventuais alterações da taxa de juro, prazos, moratórias…renovações contratuais que venham a ser fixadas ou convencionadas entre as partes.”
Por seu turno, o artigo 280.º, número 1, do Código Civil estatui o seguinte: “É nulo o negócio jurídico cujo objecto seja física ou legalmente impossível, contrário à lei ou indeterminável.”.
Ora, considerando o teor do compromisso subscrito pela Executada e marido, será que o mesmo se traduz num negócio jurídico de objecto insusceptível de ser determinado?
A questão que agora nos ocupa tem suscitado bastantes dúvidas entre a nossa doutrina e jurisprudência, conforme ressalta da leitura dos diversos autores e Arestos dos nossos tribunais superiores que se têm debruçado sobre esta matéria (cf., por todos, por Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, Volume II, 7.ª Edição, Almedina, Coimbra, páginas 471 e seguintes Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, “Garantias das Obrigações”, Almedina, Fevereiro de 2006, páginas 116 e seguintes, Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, “Garantias de Cumprimento”, 5.ª Edição, Almedina, Novembro de 2006, páginas 85 e seguintes, bem como a jurisprudência indicada por esses mesmo autores, com especial relevância para a transcrita, a fls. 102 e seguintes, pelos dois autores identificados em segundo lugar).
Ouçamos, a este respeito, o que nos dizem exactamente, Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte: “A fiança de obrigações futuras é válida, tal como prescrevem os artigos 628.º, n.º 2, e 654.º do Código Civil. Esta modalidade de fiança serve para que o credor, antes de conceder o crédito, sendo este ainda indeterminado, esteja melhor garantido quanto ao pagamento do mesmo. Mas, por seu turno, o garante, no momento em que celebra o contrato, tem de estar em condições de saber aquilo que vai afiançar.
No caso de fiança de obrigações futuras, a maior incerteza tem de ser compensada com uma interpretação mais exigente da determinabilidade do objecto. Por isso, exige-se que, no momento da sua constituição, «seja determinado o título de que a obrigação futura poderá ou deverá resultar, ou, ao menos, como há-de ele ser determinado». Por outro lado, como resulta do artigo 654.º do Código Civil, o fiador, antes da obrigação se constituir, pode liberar-se da garantia caso a situação patrimonial do devedor se agrave.
O problema da determinabilidade, tanto no caso de obrigações presentes como futuras, passa pela interpretação do contrato: a operação interpretativa é necessária para se poder concluir se o objecto do contrato de garantia é ou não determinável.
Admitir que uma pessoa possa declarar-se fiadora de todos os débitos que terceiro venha a ter poderá, em determinadas circunstâncias, apresentar-se tão indeterminado e indeterminável como a hipótese de alguém se obrigar a pagar a outra (sem limite) o que esta (ou terceiro) quiser.
Ora, mediante a vulgarizada fiança genérica de obrigações futuras é requente garantirem-se todas as dívidas que, a qualquer título, se vierem constituir sem limite temporal. Sendo, à data da constituição da fiança, indetermináveis as obrigações a assumir num futuro próximo ou longínquo, o negócio é nulo por indeterminação do seu objecto, nos termos do artigo 280.º, n.º 1, do Código Civil.
Para que a fiança de obrigações futuras seja válida torna-se necessário que estas, à data da celebração do negócio jurídico, sejam determináveis por parâmetros objectivos: ou seja, «o garante deve desde início conhecer os limites da sua obrigação ou, ao menos, o critério ou critérios de fixação desses limites». De outro modo, «o fiador ficaria à mercê do credor ou, pior, do credor de um terceiro (devedor principal)».
De qualquer modo, a determinabilidade poderá resultar do conteúdo da própria fiança – o que é frequente – e da interpretação desse conteúdo com vista à concretização da prestação debitória.
Os critérios para apreciar os limites da obrigação variam em função das situações concretas. Elas podem passar pela descrição das operações a efectuar, por um especial conhecimento do fiador em relação às operações comerciais a realizar pelo afiançado e das respectivas necessidades de crédito, etc.”
Veja-se, por outro lado, a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal de Justiça, acerca desta mesma problemática, publicada em www.dgsi.pt:
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/02/2006, processo n.º 06A4127, relator: Sebastião Póvoas
1) A determinabilidade do objecto negocial afere-se no apurar se o mesmo pode ser concretizado inicial ou posteriormente, com apelo a critérios negociais ou legais, sendo que é nulo o negócio jurídico absolutamente indeterminado e indeterminável.
2) O "distinguo" entre fiança geral e fiança "omnibus", ou genérica, está em que aquela é prestada para todas as obrigações do devedor principal, decorrentes de qualquer causa ou qualquer titulo, enquanto a fiança genérica, ou "omnibus", garante as obrigações futuras resultantes de certa ou certas relações negociais.
3) A fiança "omnibus" será válida se, à data da sua prestação, e em relação aos débitos não constituídos, existem elementos que permitam inferir, com segurança, a origem, o prazo, os possíveis montantes e as relações entre os outorgantes, permissivas do enquadramento do crédito na fiança prestada.
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08/03/2007, processo n.º 06B4506, relator: Bettencout Faria
I – Não existe indeterminabilidade da fiança se dos seus termos puder resultar a determinação das obrigações do devedor afiançado, nomeadamente em caso de incumprimento contratual, como é o caso de se consignar que A fica responsabilizado pessoal e solidariamente pelo integral pagamento de todas as responsabilidades de B para com C, emergentes de determinados contratos de leasing entre estes celebrados. II – O abuso de direito respeita ao exercício deste e não à sua constituição, pelo que a eventual “injustiça” de um negócio é uma questão, não de abuso de direito, mas de nulidade do acto que constituiu tal direito.
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28/02/2008, processo n.º 08A265, relator: Urbano Dias
É perfeitamente válida a fiança através da qual o fiador se compromete a garantir o cumprimento de todas e quaisquer obrigações que para o mutuário resultem relativas à aquisição de um determinado veículo.
Finalmente, não pode deixar-se de referir o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2001, publicado no DR I Série – A, de 08.03.2001, quando determina que “é nula, por indeterminabilidade do seu objecto, a fiança de obrigações futuras, quando o fiador se constitua garante de todas as responsabilidades provenientes de qualquer operação em direito consentida, sem menção expressa da sua origem ou natureza e independentemente da qualidade em que o afiançado intervenha”.
Afigura-se-nos que face ao quadro legal, doutrinário e jurisprudencial acima delineado, temos de concordar com a decisão judicial recorrida, dado estarmos na presença de uma obrigação indeterminada no momento da concretização da fiança mas determinável a cada momento, em função das responsabilidades de carácter financeiro que a devedora principal (SOCIEDADE, LDA) tenha para com o BANCO, SA.
Tal possível determinação ressalta, aliás, com nitidez, da diversa documentação junta pela Exequente aos autos, a convite do tribunal da 1.ª instância, sendo certo que o contrato de empréstimo que está na sua base tem um montante de capital máximo estabelecido (Esc. 20.000.000$00), um prazo de 6 meses automaticamente renovável por igual período, as taxas dos juros remuneratórias fixadas bem como as consequências jurídicas do incumprimento, sendo que, segundo a alínea F) da matéria de facto provada, “O capital mutuado foi totalmente utilizado pela mutuária nas datas e pelos valores constantes do Documento de fls. 15 dos autos principais, ou seja, entre 29.06 e 20.07.1992.” (a saber, ainda quando a Executada era sócia da SOCIEDADE, LDA).
A Embargante não alega dificuldades ou obstáculos incontornáveis ou intransponíveis em obter com os mencionados elementos, junto da SOCIEDADE, LDA e/ou da própria BANCO, SA, tal quantificação e informação (cálculo do capital, juros remuneratórios e de mora e demais encargos), sendo certo que, devido ao seu interesse directo em tal assunto, por ser fiadora, conjuntamente com o seu marido, dos montantes mutuados, tinha direito a tais dados, sempre que os solicitasse.
Logo, pelos motivos expostos, este fundamento do presente recurso tem de ser julgado improcedente.
A2A2 – FALÊNCIA DA DEVEDORA PRINCIPAL – ARTIGO 653.º DO CÓDIGO CIVIL
A Apelante MARIA defende nas suas alegações que ficou desonerada da fiança dos autos, nos moldes expostos na conclusão 2.ª do seu recurso:
“2) Sendo certo que a embargada contribuiu, por omissão de comportamento, para que a embargante ficasse impossibilitada de ficar sub-rogada nos direitos que lhe competem, designadamente por falência da mutuária, pelo que se aplicaria o disposto no art.º 653.º do Código Civil.”.
O artigo 653.º do Código Civil estatui o seguinte: “Os fiadores, ainda que solidários, ficam desonerados da obrigação que contraíram, na medida em que, por facto positivo ou negativo do credor, não puderem ficar sub-rogados nos direitos que a este competem.”
Ora, esta linha de argumentação fáctica e jurídica não foi minimamente invocada pela Embargante no articulado inicial da sua oposição (aí limita-se a insurgir-se contra o prazo de 7 anos decorrido entre o vencimento das obrigações afiançadas e a sua demanda em juízo, sem extrair quaisquer consequências legais – artigo 25.º), constituindo, nessa medida, questão nova que não foi alvo de contraditório por parte da Exequente nem objecto de prova em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, nem constitui sequer questão de conhecimento oficioso e obrigatório pelo tribunal.
É certo que a parte veio suscitar tal problemática nas alegações de direito apresentadas ao abrigo do artigo 657.º do Código de Processo Civil, mas essa peça processual visa pronunciar-se, como a própria epígrafe desse dispositivo normativo refere, sobre os aspectos jurídicos do pleito e tendo como pano de fundo a factualidade já dada como provada e documentos existentes nos autos, não podendo, nessa medida, funcionar como articulado de aperfeiçoamento ou superveniente, com vista a suprir eventuais omissões ou lacunas (nomeadamente, em termos de consubstanciação material da pretensões formuladas) ou a deduzir novos pedidos e causas de pedir – cf. artigos 264.º, 467.º, 272.º, 273.º, 506.º, 663.º e 664.º do Código de Processo Civil.
Também não se ignora que o tribunal da 1.ª instância se pronunciou, na sentença por si proferida, sobre essa matéria mas temos sérias dúvidas acerca da necessidade – se não mesmo, da permissão para fazê-lo, apesar do disposto nos artigos 660.º, número 2, 661.º e 668.º, número 1, alínea d) do Código de Processo Civil –, por constituir igualmente para ele questão nova, subtraída ao oportuno contraditório, na dupla vertente acima referenciada.
De qualquer maneira e independentemente da possibilidade do seu subsequente conhecimento por Tribunal da Relação de Lisboa, certo é que a falta de alegação e prova de factos mínimos e pertinentes a suportar a tese em análise (designadamente, a falência da obrigada principal), competindo tal prova à aqui Apelante (artigos 342.º e seguintes do Código Civil e 516.º do Código de Processo Civil), fazem soçobrar, sem apelo nem agravo, tal fundamento (nesse mesmo sentido vai, aliás, a decisão judicial aqui impugnada).
A2A3 – FIANÇA E QUALIDADE DE SÓCIA
A recorrente pretende ver cessada a sua responsabilidade como fiadora desde que deixou de ser sócia da empresa e devedora principal SOCIEDADE, LDA, por entender que só prestou a referida garantia por causa dessa sua qualidade e enquanto integrasse o substrato pessoal da mesma.
Vai nesse preciso sentido a seguinte conclusão do seu recurso:
“3) A fiança foi exigida atenta a qualidade de sócia da embargante, sendo certo que à data da renovação dos contratos e contabilização de juros aquela já não era sócia da sociedade, pelo que não podendo acompanhar tais negócios, a fiança sempre se extinguiria com a saída da embargante da sociedade.”
A fiança, conforme ressalta do artigo 627.º do Código Civil, traduz-se numa garantia pessoal da pessoa que a presta perante o credor, sendo a obrigação daí decorrente acessória da principal, implicando tal compromisso que “um segundo património, o património de um terceiro (fiador), que vai, cumulativamente com o património do devedor, responder pelo pagamento da dívida. (…) Da parte do fiador há uma responsabilidade pessoal pelo cumprimento de uma obrigação alheia” (Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, obra citada, páginas 86 e 87), tendo que ser expressamente declarada e podendo ter, dentro dos limites consentidos pelo legislador (artigo 631.º), um âmbito mais ou menos restrito, consoante a vontade das partes e não sendo válida, exigível ou extinguindo-se nas situações legalmente previstas (quer de natureza geral, para todos os negócios e actos jurídicos, quer para o instituto em análise, como é o caso dos artigos 632.º, número 1, 635.º, 637.º, 638.º, número 2, 642.º, 648.º e 651.º a 654.º do Código Civil).
Ora, da interpretação da declaração negocial acima transcrita não resulta, de forma expressa ou implícita, que a Embargante só pretendesse garantir as obrigações decorrentes do aludido contrato de abertura de crédito por causa e enquanto fosse sócia da SOCIEDADE, LDA, não tendo essa virtualidade, só por si ou ainda que conjugada com outros elementos do texto, a expressão referenciada pela requerente, “responsabilidade assumidas ou a assumir pela mutuária SOCIEDADE, LDA”, pois limita-se a identificar a devedora e o âmbito da fiança, no quadro daquela precisa operação de crédito bancário, nem a circunstância de ter a recorrente sido “convidada” a ser avalista da dita sociedade, atenta a sua concreta qualidade de sócia, pode ter esse significado, decorrendo, tão somente daí que, considerando a relação e interesse directos e imediatos da Executada na actividade, saúde económica e financeira e resultados (lucros) da empresa, era “natural” que fosse ela a garantir o dito contrato de abertura de crédito.
No que concerne a esta temática, não podemos deixar de acompanhar a fundamentação da sentença recorrida, pois nem as declarações negociais constantes dos documentos que constituem título executivo, nem o regime jurídico aplicável (artigos 627.º e seguintes e 236.º e seguintes do Código Civil) consentem tal interpretação redutora e excludente da responsabilidade da Executada enquanto fiadora, somente vigente durante o período em que ela deteve a qualidade de sócia.
Logo, este fundamento do recurso de Apelação da Embargante tem igualmente de ser julgado como não provido.
A2A4 – DESVINCULAÇÃO DA FIANÇA – ARTIGO 654.º DO CÓDIGO CIVIL
A executada persegue também a desvinculação da fiança por si prestada pelas razões avançadas na seguinte conclusão das suas alegações:
“4) Por outro lado, sempre existiria extinção da fiança prestada pela embargante dado que já havia decorrido mais de cinco anos entre a data da prestação da fiança e o invocado incumprimento por parte da embargada, consubstanciado na acção, nos termos do disposto no art.º 654.º do Código Civil.”
O citado artigo 654.º do Código Civil determina o seguinte:
(…)
Também nesta problemática a Embargante inova relativamente à sua petição inicial de embargos de executado, pois embora invoque aí a transcrita regra jurídica, só o faz, aparentemente, para efeitos de aplicação da sua 1.ª parte e com referência à sua intenção de se libertar de tal garantia (artigo 59.º, que deve ser conexionado com os dois anteriores artigos, ainda que essa arguição se revele insuficiente, por não alegar factos que comprovem qualquer comunicação de desoneração – como bem, se diz na sentença recorrida – nem que preencham o segundo excerto da norma – agravamento da situação patrimonial da SOCIEDADE, LDA e risco de insatisfação dos seus direitos contra ela - e não se possa falar em inexistência da obrigação principal), já assim não procedendo relativamente ao decurso do prazo de 5 anos, sendo certo que essa matéria não é de conhecimento oficioso e deveria ter sido oportunamente articulada na petição dos presentes embargos de executado, não podendo tal omissão ser suprida com a sua invocação (tardia e unilateral) em sede de alegações de direito (artigo 657.º do Código de Processo Civil), como acima já deixámos analisado.
De qualquer maneira, a Executada não demonstrou nos autos uma comunicação dessa natureza, dirigida em tempo oportuno à Exequente, considerando-se desonerada da fiança pelo simples decurso do prazo de 5 anos (cf., Antunes Varela, obra citada, página 511).
A aplicação do artigo 638.º, número 2 do Código Civil está naturalmente excluída, dado a Embargante não gozar do benefício da excussão prévia, por a fiança prestada ter natureza objectivamente comercial (artigos 101.º e 362.º do Código Comercial).
Logo, este fundamento do presente recurso tem igualmente de ser julgado improcedente.
A2B – LIVRANÇA E AVAL
A2B1 – NULIDADE DO AVAL
A presente argumentação foi já desenvolvida relativamente à fiança, traduzindo-se aqui no seguinte:
“5) A menção constante no contrato subjacente à emissão do aval e livrança refere "do que por nós for devido", tal negócio ter-se-á de considerar nulo nos termos do art.º 280.º, n.º 1 do C.C., porque não estão determinados os títulos de que poderiam resultar as obrigações a garantir, nem foram fixados critérios para a sua determinação.”
Importa chamar à colação o que as partes acordaram, em sede de pacto de preenchimento, dizendo-se na sentença recorrida, a esse propósito e numa síntese feliz, o: seguinte: “Assim, e conforme resulta das alíneas H) a N), conjugadas com o teor dos Documentos nºs 4 e 5 juntos com a execução, a livrança em branco foi emitida pela SOCIEDADE, LDA e avalizada pelos seus sócios, para garantia das obrigações da sociedade concretamente referidas no contrato de curto prazo. Nesse sentido, a sociedade e, individualmente, os sócios, aceitaram as condições exigidas pelo BANCO, SA, tendo entregue a referida livrança, bem como declaração por todos subscrita, com o seguinte teor: “Pela presente autorizamos a Caixa Geral de Depósitos a preencher a sobredita livrança por forma a que, caso tal se torne necessário a Juízo da Caixa, esta possa utilizá-la como sendo mais conveniente para cobrança do que por nós for devido, sendo o montante máximo da nossa responsabilidade o que resultar da soma do capital de 20.000 contos, juros (incluindo juros de mora se devidos), comissões e demais despesas acessórias.”
Sem prejuízo do que já se disse em sede de fiança acerca de problemática semelhante e que pode ser aproveitado neste âmbito, afigura-se-nos que também aqui os argumentos da recorrente não colhem, pois não só a expressão isolada pela Embargante, quer em si mesma, quer conjugada com o restante texto da dita declaração, tem, de acordo com a melhor interpretação do texto acima transcrito (aqui se sufragando igualmente a decisão impugnada) e face às regras contidas nos artigos 236.º e seguintes do Código Civil, o sentido por ela perseguido – uma indefinição espacial e temporal das obrigações a inscrever na livrança e a garantir pelo aval – como ainda porque tais actos tem de ser integrados no quadro negocial que os justifica e explica e articulados com os demais elementos do contrato de empréstimo de curto prazo celebrado entre o BANCO, SA e a SOCIEDADE, LDA, aí ressaltando o valor máximo garantido, o prazo fixado e a sua prorrogação subsequentes, os juros remuneratórios e taxas estabelecidas, bem como as consequências do seu incumprimento (juros de mora, encargos, etc.), estando também aqui perante uma obrigação indeterminada mas determinável, em qualquer altura, com recurso a tais limites e dados e/ou por informação colhida junto da devedora principal ou do BANCO, SA, sendo certo que, segundo a alínea N) (O capital do empréstimo foi totalmente utilizado pela mutuária nas datas e pelos valores constantes do Documento de fls. 21 dos autos principais, ou seja, em 26.03.1993.), ou seja, ainda quando a Apelante era sócia daquela empresa.
Invoque-se, neste preciso sentido, Menezes Leitão, obra citada, páginas 140 e seguintes (mais concretamente, página 145), sem prejuízo do que também Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, obra citada, páginas 117 e seguintes, aludem especificamente acerca de tal assunto (“refira-se ainda, relacionando com a questão das livranças em branco…que o aval poderia, assim, garantir uma dívida indeterminada. O aval genérico ou geral, constituído deste modo, será válido em função do acordo de preenchimento”) ou do que Ferrer Correia, “Letra de Câmbio”, Edição da AAFDC, 1973, em termos genéricos, afirma acerca do instituto do aval;
“Tem sido ainda suscitado a questão de o aval poder ou não ser prestado sem determinação do montante da garantia, designadamente nas hipóteses de se exigir a subscrição do título em branco por parte do devedor, previamente avalizado nessas condições, o que tem sido denominado de "aval geral". A exigência dessa garantia é comum no caso de financiamentos concedidos a sociedades comerciais, em que se pretende obter a responsabilização dos sócios ou administradores pela garantia, assim se ultrapassando a limitação da responsabilidade conferida pelas sociedades de capitais.
O aval geral parece ser admissível nos casos em que exista um pacto de preenchimento do título, relativamente aos elementos essenciais em causa, dado que nessa situação o aval não deixa de desempenhar a sua função de garantia do pagamento do título, nos termos definidos pelo pacto de preenchimento. O avalista, ao colocar o aval no título em branco, sujeita-se assim a que o mesmo seja preenchido de acordo com o respectivo pacto de preenchimento, nos mesmos termos que qualquer outro signatário do título.
É, porém, duvidoso o que ocorre se, em caso de abuso de preenchimento do título, este vier a ser transmitido para terceiro de boa fé. Em face das regras dos artigos 10.º e 17.º LULL e 13.º e 22.º LUC, parece que o preenchimento abusivo é um risco que corre a cargo dos subscritores do título em branco, não podendo ser oponível a quem, de boa fé, e sem falta grave veio a adquirir o título”.
Também valerá a pena realçar a seguinte jurisprudência do nosso mais alto tribunal:
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08/07/2003, processo n.º 03B2084, relator: Salvador da Costa, publicado em www.dgsi.pt:
5. Quem emite uma livrança em branco atribui a quem a entrega o direito de a preencher segundo o convencionado, em jeito de delegação de confiança, dependendo os seus plenos efeitos do convencionado preenchimento.
6. Inexiste fundamento legal para se concluir sobre a ilegalidade da garantia por indeterminabilidade do seu objecto se este for determinável face aos termos de concessão de crédito em conta-corrente.
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16/10/2003, processo n.º 03B2506, relator: Araújo de Barros, publicado em www.dgsi.pt:
1. A desconformidade do completamento da livrança em branco com o respectivo pacto de preenchimento acordado, porque constitui facto modificativo ou extintivo do direito do portador, deve ser alegada e provada pelo embargante, seu subscritor ou avalista.
2. A garantia de obrigações futuras, de conteúdo à partida indeterminado, só será válida quando haja elementos que permitam a sua determinação, ou seja, se no momento da constituição o seu objecto for determinável.
3. Enquanto no caso da fiança, garantia pessoal, a mera descrição exemplificada de algumas fontes das obrigações garantidas e a remissão genérica para todas as operações permitidas em direito não pode constituir critério de determinação da obrigação garantida, já o mesmo se não passa certamente no aval, garantia cambiária, cuja responsabilidade é determinada, antes de mais, pelo próprio título e, se tal for o caso, pelo pacto de preenchimento acordado pelas partes.
4. Tendo em vista o estabelecimento de critérios objectivos de determinação, para além da natureza da dívida, a fixação de um limite máximo do valor a garantir (tecto ou plafond), surge como a maior garantia de protecção contra a leviandade ou voluntarismo por parte dos obrigados.
5. É válida, por susceptível de determinação, a obrigação de aval prestada numa letra em branco, se no acordo de preenchimento se afirma que a mesma serve "para garantia de todas e quaisquer responsabilidades por nós contraídas ou a contrair perante o banco, até ao limite de 18.000.000$00, provenientes de qualquer operação ou título em direito permitidos, designadamente de empréstimos, saldos devedores em contas de qualquer natureza, garantias ou avales, créditos em moeda nacional ou estrangeira, desconto de títulos de crédito, letras ou livranças, incluindo capital, juros, comissões e demais encargos" e que tal garantia cessa, sendo o título entregue pelo portador, logo que estejam pagas todas as obrigações.
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/02/2009, processo n.º 09B038, relator: Oliveira de Vasconcelos, publicado em www.dgsi.pt:
É válido, por o seu objecto ser determinável, um aval prestado a uma livrança subscrita para cumprimento de obrigações derivadas de um contrato de abertura de crédito.
A doutrina e jurisprudência, quando conjugadas com os factos indicados e constantes dos autos, validam, sem margem para grandes dúvidas, o aval prestado pela recorrente e marido, o que impõe a improcedência deste fundamento de recurso.
A2B2 – EXTINÇÃO DO AVAL
A Apelante pretende ainda impugnar a sentença do tribunal a quo, pelas seguintes razões:
“6) O aval teria igualmente de se considerar extinto dado que existiu novo acordo de renovação do contrato entre a sociedade mutuária e a embargada, em data que a embargante já não era sócia e em que não deu a sua concordância à manutenção do aval.”
Compulsada a matéria de facto dada como provada, facilmente se constata que inexistem factos que suportem suficientemente essa afirmação, pois o último facto dado como assente e relativo à carta remetida pela SOCIEDADE, LDA ao BANCO, SA, em que a primeira pede a manutenção do contrato de empréstimo de curto prazo por mais 6 meses, só demonstra isso mesmo, estando ainda em causa o mesmo negócio jurídico, nos precisos moldes inicialmente negociados, com excepção do prazo de duração que se pretendia prolongar por um período idêntico e ignorando-se, por outro lado, se houve aceitação de tal proposta pela mutuante.
Nada se pode extrair de concludente da restante documentação junta aos autos, que não prova igualmente qualquer acordo de renovação entre a credora e a devedora principal (a recorrente e o seu falecido marido aludem a essas renegociações, em diversas cartas enviadas ao banco, mas este último nunca aceita ou sequer admite essa realidade, nunca se podendo radicar a prova de tais factos nessas missivas).
Importa dizer que nem sequer da matéria de facto como não provada tal modificação superveniente do quadro negocial que esteve na base da subscrição do aval se mostra contemplada, o que não surpreende, pois o articulado inicial que traduz a oposição à execução é totalmente omisso quanto a essa problemática, só sendo avançada, extemporaneamente, nas já citadas alegações de direito (artigo 657.º do Código de Processo Civil).
De qualquer maneira, a questão da qualidade de sócia, como já vimos, não releva, consentindo o pacto de preenchimento da livrança celebrado pela aqui avalista e marido – já falecido – a dita prorrogação ou renovação, no quadro do mesmo empréstimo (cf., aliás, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31/03/2009, processo n.º 52/03.3TBMTR-A.S1, que no seu sumário diz: “5. A prorrogação do prazo de pagamento das prestações do mútuo acordada entre o mutuante e o mutuário, prevista em proposta assinada pelo último e pelo fiador, não exime este da obrigação assumida face ao contrato de mútuo que foi modificado).
Este fundamento de recurso, pelos motivos expostos, tem necessariamente de claudicar.
A2B3 – PREENCHIMENTO DA LIVRANÇA E AVAL PRESTADO NA QUALIDADE DE SÓCIA
A Embargante, em sede deste recurso e do aval por ela prestado, reincide em tal matéria, que havia suscitado já quanto à fiança, não merecendo aí provimento pelas razões acima explanadas
A este respeito, afirma o seguinte:
“7) O preenchimento da livrança, violou o pacto respectivo e até os limites da própria relação subjacente, visto que nos termos daquele pacto o aval tinha a finalidade de garantir o pagamento das dívidas da sociedade avalizada enquanto o avalista tivesse a posição de sócio.”
Conforme foi analisado na sentença recorrida (fls. 261 a 265), não colhe minimamente a interpretação restritiva e excludente que a recorrente faz do pacto de preenchimento da livrança dos autos, ao reduzir a responsabilidade da sua subscrição do aval ao período temporal em que manteve a sua qualidade de sócia, pois não só não decorre da leitura do acordo escrito firmado, a esse propósito, entre as partes (e que se mostra acima reproduzido) tal limitação (ressalta, antes pelo contrário, um compromisso vasto e abrangente, como é habitual em situações como a dos autos, em que estão envolvidos entidades e empréstimos bancários, não sendo minimamente credível a aceitação pelo BANCO, SA de uma garantia cambiária nos moldes defendidos pela recorrente), como a mesma não se compagina facilmente com a natureza jurídica e características próprias do título de crédito que é a livrança e da específica obrigação cambiária que é o aval (fazer depender este último da qualidade de sócia da subscritora constituía, desde logo, um significativo entrave à sua livre negociabilidade e circulação).
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21/11/2006 processo n.º 06A2770, relator: Alves Velho, publicado em www.dgsi.pt, aponta no mesmo sentido:
I – O aval, sendo um verdadeiro acto cambiário, origina uma obrigação autónoma, pois o dador do aval não se limita a responsabilizar-se pela pessoa por honra da qual presta o aval, já que assume, ele próprio, a responsabilidade abstracta e objectiva pelo pagamento da letra.
II – O aval é, sem qualquer dúvida, uma garantia de natureza pessoal pelo que não é afectada pela cessão da quota por parte do avalista.
Também o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11/09/2007, processo n.º 07A2145, relator: Nuno Cameira, publicado em www.dgsi.pt:
1) Sendo o aval prestado a favor do subscritor duma livrança em branco, o acordo de preenchimento desta impõe-se ao avalista para medir a sua responsabilidade, quer tenha dado, quer não, o seu acordo ao preenchimento.
2) Porque o aval é uma garantia de natureza pessoal, a cedência da quota do avalista na sociedade avalizada não o isenta da responsabilidade cambiária assumida enquanto foi sócio, salvo se existir expressa estipulação em contrário no acordo de preenchimento celebrado.
Logo, não merece igualmente provimento este fundamento da Apelação da Embargante.
A2B3 – MORA DO CREDOR
A Executada pugna ainda, nas suas alegações, pelo seguinte:
“10) Por último, o lapso de tempo ocorrido entre os negócios jurídicos e a presente acção manifestam uma evidente omissão de comportamento imputável à embargada que conjuntamente com a não aceitação da proposta de pagamento da embargante, faz incorrer a embargada em mora "creditoris" nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 813.º do C.C.”
O aludido artigo 813.º do Código Civil reza o seguinte:
(…)
A sentença recorrida faz uma correcta análise desta problemática, pois, ao contrário do que a Embargante afirma, o BANCO, SA não se encontrava minimamente obrigada a aceitar as propostas de composição do litígio existente por ela e marido apresentadas, para mais quando as mesmas procuravam restringir a sua responsabilidade a um dado período e/ou montante, quando não mesmo desvincular-se totalmente do pagamento dos montantes em dívida, no que concerne ao aval (cf. a este respeito, as cartas de fls. 21/22, 23, 48, 159, 162, 165 e 166).
O dispositivo legal acima reproduzido fala em prestação contratualmente devida e não em propostas ou negociações como as que ressaltam dos autos, onde se está já numa fase de incumprimento, que se procura ultrapassar a contento de ambas as partes, não se confundindo, nessa medida e minimamente, as duas realidades.
No que concerne ao tempo (eventualmente excessivo) que mediou entre o vencimento das obrigações garantidas pelo dito aval (1994) e a instauração da acção executiva (2001), poder-se-á reconduzir tal cenário à não prática dos “actos necessários ao cumprimento da obrigação”?
Quando o legislador alude a tais actos, está a pensar em negócios jurídicos que exigem uma colaboração activa por parte do credor no cumprimento da prestação ou prestações devidas (pense-se, por exemplo, nos contratos de trabalho ou arrendamento), conforme, aliás, nos é explicado por Antunes Varela, obra citada, páginas 160 e seguintes: “A realização da prestação, embora recaia como um dever sobre o sujeito passivo da relação, necessita em regra da cooperação do credor. Quando mais não seja, para a receber (se ela não houver de ser efectuada a terceiro e necessitar de ser aceite), ou até para dar ao devedor a necessária quitação (art. 787.º).
Mas nem sempre a colaboração do credor se limita ao acto material de recepção da prestação. Há casos (dettes quérables; Holschulden) em que ao credor incumbe procurar ou mandar buscar a prestação ao domicílio do devedor; há outros (como no contrato de transporte, de empreitada, de trabalho ou de mandato) em que a prestação de uma das partes está ou pode estar dependente do fornecimento de certos meios ou de instruções a cargo da outra parte.
Em qualquer destes tipos de situações, ou noutros diferentes, a prestação pode não se realizar por uma causa apenas imputável ao credor: seja porque ele se recusa a receber a prestação (senhorio que não quer aceitar a renda), seja porque não pratica os actos necessários, pelo seu lado, ao cumprimento da obrigação (pessoa que encomenda o retrato ao pintor e, em seguida, se recusa a posar para o efeito; carregador que não entrega a mercadoria que a empresa armadora devia transportar; mandante que não faculta ao mandatário os meios necessários ao exercício do mandato; cliente que devia fornecer a fazenda para a confecção do fato e não a entrega ao alfaiate; etc.).
Ora, diz-se que há mora do credor (mora credenci), sempre que a obrigação não foi cumprida no momento próprio, porque o credor, sem causa justificativa, recusou a prestação que lhe foi regularmente oferecida ou não realizou os actos (de cooperação) de sua parte necessários ao cumprimento”.
O excerto doutrinário acabado de reproduzir permite, sem precisão de mais desenvolvimentos, considerar que a mera demora em instaurar a presente acção executiva não se reconduz a uma situação de mora do credor, nos termos e para os efeitos do artigo 813.º do Código Civil, sendo certo que o legislador sanciona tais condutas dos credores com a prescrição do capital ou, pelo menos dos juros (cf., por exemplo, artigo 337.º, número 1 do Código do Trabalho, artigo 498.º do Código Civil, 70.º da LULLIV, etc., sem perder de vista o regime geral desse instituto, contemplado nos 300.º e seguintes do Código Civil), sem prejuízo de normas especiais que, especificamente, prevejam outro tipo de consequências negativas ou desfavoráveis para o titular do crédito que se pretende cobrar (como algumas daquelas previstas no quadro da fiança).
Logo, também este fundamento da Apelação da Embargante não merece provimento, por falta de apoio fáctico e legal.
A2B4 – CADUCIDADE DO MANDATO POR ÓBITO DO AVALISTA
A recorrente vem ainda atacar a eficácia jurídica do aval por ela aposto na livrança, nos seguintes moldes:
“11) O pacto de preenchimento de livrança consubstancia a figura de mandato prevista nos arts. 1157.º e seguintes do Código Civil.
12) Nos termos da alínea a) do art. 1174.º do Código Civil, o mandato caduca por óbito do mandante ou do mandatário, sendo certo que a autorização de preenchimento da livrança apresenta as características de mandato conjunto.
Pelo que, nos termos do art.º 1177.º do Código Civil, o óbito do marido da apelante, faz caducar o mandato em relação a todos os restantes e leva à caducidade do pacto de preenchimento da livrança.”
Estamos, mais uma vez, perante uma questão nova, que não foi, em absoluto, sujeita ao princípio do contraditório nem do julgamento ao nível da 1.ª instância, o que veda, desde logo e à partida, o seu conhecimento por este tribunal de recurso.
Compreensivelmente, face a essa novidade, o óbito do cônjuge não consta dos factos dados como assentes (existe uma mera referência a “falecido marido” no ponto 15.º) nem se encontra comprovado documentalmente, desconhecendo-se, designadamente, a data em que tal falecimento ocorreu, o que, noutra perspectiva, prejudica igualmente a análise da questão em apreço, por falta dos factos essenciais e consubstanciadores da mesma.
Apesar do cenário traçado, iremos avançar, contudo, um pouco mais no julgamento de tal temática, partindo, para o efeito, do pressuposto de que JOSÉ efectivamente morreu.
Ora, importa precisar, desde logo, que o artigo 1177.º do Código Civil se refere a uma pluralidade de mandatários e não de mandantes, como é o caso dos autos, ficando-nos o artigo 1174.º, número1, alínea a) desse mesmo diploma legal, que tem de ser conjugado com o artigo 1175.º, que estatui especificamente que a morte do mandante não determina a caducidade do mandato, quando este tenha sido conferido também no interesse do mandatário, o que, a admitir-se a existência de um mandato necessariamente conjunto entre a recorrente e o seu cônjuge, no que concerne ao aval da livrança, não acarreta a extinção, por caducidade, do referido pacto de preenchimento, com, referência à avalista sobreviva.
Logo, pelos diversos motivos expostos, também nesta parte tem a sentença impugnada de ser confirmada, por ter julgado correctamente a questão.
A2B5 – ABUSO DO PREENCHIMENTO DA LIVRANÇA
Chegamos, finalmente, ao último fundamento da Apelação, relativo ao aval subscrito pela demandada executiva e cônjuge:
“8) Constitui um abuso de direito, por contrariar a legítima confiança do avalista e os princípios da boa fé a exigência de responsabilidades que o mesmo avalista não teve a oportunidade de controlar.
9) O montante aposto na livrança não corresponde ao montante que a própria embargada considera estar em dívida para esse negócio, excedendo-o. O tomador tem a obrigação de preencher a livrança pelas quantias efectivamente em dívida o que não foi feito pela embargada e dá lugar a um preenchimento abusivo da livrança que afecta a sua validade.”
Estamos perante um aval colocado, antecipadamente, numa livrança em branco, tendo sido celebrado concomitantemente um pacto de preenchimento futuro da mesma que, como vimos, é válido e juridicamente eficaz.
O artigo 10.º da LULLIV, referente a letras de câmbio mas aplicável às livranças, por força do artigo 7.º do mesmo diploma legal, estatui o seguinte quanto à “violação do pacto de preenchimento”: “se uma letra incompleta no momento de ser passada tiver sido completada contrariamente aos acordos realizados, não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição ao portador, salvo se este tiver adquirido a letra de má fé ou, adquirindo-o, tenha cometido uma falta grave”.
Constituindo a livrança um dos títulos executivos que sustentam esta acção executiva, importará ouvir Fernando Olavo, em Direito Comercial, Volume II, 2.ª parte, Fascículo I, “Títulos de crédito em geral”, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 1978, páginas 10 a 83, quando afirma o seguinte: “ (…) os títulos de crédito nasceram e desenvolveram-se para facultar a rápida e segura circulação dos direitos que neles se incorporam. Por isso mesmo se chamam também títulos circuláveis ou títulos negociáveis. (…) Sendo rápida e segura a transmissão destes títulos, torna-se por isso possível a mobilização dos direitos que incorporam, para o efeito de obter crédito através da sua realização antecipada (v. g. desconto de letras) (…) Há, com efeito, títulos que incorporam direitos de crédito propriamente ditos, como a letra e a livrança (…) não é um mero documento probatório, nem mesmo só constitutivo, mas sim também dispositivo, por aquela incorporação não se verificar apenas no momento em que o título é emitido, antes existir de maneira permanente, visto o documento ser necessário ao exercício e por consequência à transmissão do direito. (…) Assim, para a transmissão da letra (livrança), indispensável se torna o título, porque o endosso respectivo deve lavrar-se no próprio título ou em folha anexa que o prolonga, conforme os artigos 11.º e 13.º da Lei Uniforme. (…) o detentor de uma letra (livrança) é considerado portador legítimo se justifica o seu direito por uma série ininterrupta de endossos (art.º 16.º), para além de que, uma vez legitimado dessa forma, para cobrar o crédito, deve apresentar a letra ao devedor (artigos 34.º e 38.º). (…) O direito incorporado no título de crédito (…) é um direito literal, quer dizer, um direito cujo conteúdo, extensão e modalidade vale exclusivamente em conformidade com o teor do próprio título (artigo 17.º da L.U.L. Livrança) (…) A literalidade, conforme se trate de títulos causais ou de títulos abstractos que vivem independentemente da causa, é mais ou menos intensa (…) Assim, a letra e a livrança, que são títulos abstractos, têm de enunciar directamente tudo quando se mostra indispensável para definir o direito cartular (artigos 1.º e 75.º da Lei Uniforme), porque não podem reportar-se à causa (…) A autonomia do direito do portador está consagrada no artigo 16.º da Lei Uniforme sobre letras e livranças (…) enquanto estabelece que o portador do título não é obrigado a restituí-lo ao titular desapossado a não ser que o tenha adquirido de má-fé ou haja cometido uma falta grave na aquisição, pois revela assim que os vícios que afectam uma aquisição anterior não prejudicam a do portador de boa-fé ou sem culpa grave. Por seu turno, o artigo 17.º da Lei Uniforme sobre letras e livranças (…) consagra a autonomia do título (além da literalidade com que está relacionada), já que preceitua que as relações pessoais do devedor com os portadores anteriores – portanto relações de origem extracartular, pois se derivassem do título respeitavam também ao portador actual – não podem ser opostas a este, salvo se ele, ao adquirir o título tiver procedido conscientemente em detrimento do devedor. (…) títulos abstractos são os adequados a preencher diversas causas - funções económico – jurídicas e que vivem de certo modo independentemente dos negócios jurídicos que lhes dão origem, como a letra (…) Pode mesmo distinguir-se, por detrás de um título de crédito abstracto, uma causa remota, que é o negócio jurídico que em concreto actua em cada caso e que se designa por negócio subjacente, fundamental ou causal, e uma causa próxima, o acordo expresso ou implícito que determina a emissão do título e que se denomina convenção executiva ou, tratando-se de letras e livranças, pactum de cambiando”. (…) Assim, manifesto se torna, pelo menos no que toca aos títulos abstractos, independentes do negócio causal que o direito neles incorporado é distinto do originado por esse negócio. E a reforçar esta ideia concorre ainda a circunstância de ser diferente o regime de um e do outro, enquanto o primeiro é literal e autónomo, o segundo não, podendo ainda divergir relativamente ao prazo, às regras de satisfação, à prescrição, etc. (…) Os títulos de crédito abstractos, embora originados por um negócio jurídico subjacente, vivem independentemente da causa, e por isso admite-se em princípio que coexistam par a par a relação cartular e a subjacente, o direito e acção cartular e o direito e acção subjacente. (…) como a obrigação cambiária coexiste e é independente da obrigação causal, a prescrição daquela não pode afectar esta última, que subsiste portanto e pode ser exigida pelo credor com fundamento no negócio subjacente”. (cf., também, a este propósito, Pinto Furtado, “Títulos de Crédito”, obra citada, páginas 27 e seguintes).
A sentença recorrida entendeu que podia apreciar as questões referentes ao abuso ou violação do acordo de preenchimento celebrado com a Exequente, e andou bem, em nosso entender, ao fazê-lo, atenta a negociação directa que decorreu entre Exequente e Executada acerca do dito aval, nunca tendo o título de crédito em questão saído da posse do BANCO, SA, SA, por nunca ter sido posto em circulação, existindo, nessas circunstâncias, uma relação directa, imediata e triangular entre o devedor principal, a saber, a SOCIEDADE, LDA, a aqui Executada e marido, na qualidade de garantes do mútuo e subscritores/avalistas da livrança e o mutuante/credor BANCO, SA, SA (artigos 7.º, 10.º, 16.º e 17.º da LULLIV).
Pensamos oportuno referir aqui o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/12/2007, processo n.º 07A4014, relator: Alves Velho, publicado em www.dgsi.pt:
- O subscritor dum título cambiário, ao emiti-lo, atribui ao portador a quem o entrega o direito de o preencher de harmonia com o convencionado a tal respeito.
- Não é exigível qualquer forma especial para o acordo de preenchimento de uma letra emitida em branco – apenas com as assinaturas de aceitante e avalista –, vigorando a regra da consensualidade.
- A violação do pacto de preenchimento, configurando uma falsidade material do título, retira-lhe, na medida do que for desrespeitado, a eficácia probatória, impendendo sobre quem a invoca – no caso os Embargantes – a prova desse facto impeditivo (ilisão do valor probatório).
- A responsabilidade cartular do avalista não é diferente da do aceitante, mas a mesma, sendo solidária a sua obrigação, donde que o avalista só possa socorrer-se da excepção do abuso de preenchimento se (em conjunto com o sacador e o obrigado avalizado) tiver sido parte no acordo cuja violação invoca, o que também é inerente ao concurso do pressuposto de oponibilidade só ser admissível no âmbito das relações imediatas entre os subscritores cambiários. – cfr. neste sentido os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 14/12/2006, processo n.º 06A2589, relator: Sebastião Póvoas, de 13/12/2007, processo n.º 07A4014, relator: Alves Velho, de 4/03/2008, processo n.º 07A4251, relator: Moreira Alves, de 17/04/2008, processo n.º 08A727, relator: Silva Salazar, de 9/09/2008, processo n.º 08A1999, relator: Azevedo Ramos e de 31/03/2009, processo n.º 52/03.3TBMTR-A.S1, relator: Salvador da Costa.
Não nos impressiona a circunstância da recorrente, pelo facto de ter deixado de ser sócia da devedora principal, ter perdido o contacto com a vida e actividade comercial da mesma e, nessa sequência, o eventual controlo dos créditos e débitos da mesma (no fundo da sua contabilidade e saúde económica e financeira), pois a aposição do aval e o correspondente pacto de preenchimento, como já vimos, não dependiam da qualidade de sócia da Executada nem se restringiam à sua vigência, não ressaltando, por outro lado, daqueles actos qualquer limitação ou imposição dessa índole, que nem sequer é imposta pelo regime legal aplicável (em última análise, a LULLIV), que pugna, ao invés, pela manutenção da validade e eficácia jurídicas da livrança e garantia para além e apesar desse afastamento (cf. ponto 2.º da matéria de facto).
Não vislumbramos, por tal razão e no que toca a tal argumentação em particular, qualquer situação de abuso de direito (artigo 334.º do Código Civil).
Já o mesmo não se pode dizer relativamente à restante motivação do recurso, que importa esclarecer melhor, por referência ao seguinte excerto das alegações propriamente ditas: “Por outro lado, o montante aposto na livrança não corresponde ao negócio a que a embargante deu o seu aval conforme resulta dos artigos 5.º e 6.º da Base Instrutória”.
Os pontos 5.º e 6.º (correspondentes aos citados artigos da Base instrutória) dizem o seguinte:
“4.º - A livrança apresentada pela Embargada é aquela que lhe foi entregue nos termos indicados na alínea I) dos factos assentes, que, por erro dos serviços do BANCO, SA, foi preenchida com a data de emissão correspondente à data da aprovação do empréstimo mencionado nas alíneas A) a G) dos factos assentes, com o montante em dívida referente ao mesmo empréstimo e vencimento na data em que a Embargada procedeu ao cálculo do valor em dívida para efeitos da respectiva cobrança (resposta ao artigo 5.º da Base Instrutória).
5.º - Em lugar de ser preenchida, como teria acontecido se não fosse esse erro, com referência ao empréstimo mencionado nas alíneas H) e seguintes, com data de emissão de 24.03.1993 (aprovação do empréstimo) e montante de 35.064.383$00, valor que constava no BANCO, SA como estando em dívida à data de 14.01.1999 (resposta ao artigo 6.º da Base Instrutória).”
Sabendo nós que a acção executiva de que os presentes autos são dependência se baseia num contrato de abertura de crédito e numa livrança em branco (garantia de um empréstimo de curto prazo distinto daquele outro negócio jurídico), oportunamente avalizada pela Executada e preenchida posteriormente pela Exequente, constata-se que os serviços competentes do BANCO, SA, SA reflectiram nesse título cambiário o estado e a cobrança da dívida do primeiro mútuo, ao invés da do segundo, num lapso que o tribunal recorrido só considerou na exacta medida da diferença de montantes mas que, na nossa opinião, tem uma relevância e consequências jurídicas muito mais exigentes e radicais.
É preciso compreender que não nos achamos face a uma mero lapso de escrita ou de cálculo, de carácter formal e resolúvel nos termos do artigo 249.º do Código Civil, mas antes na presença de uma violação material do aludido pacto de preenchimento, pois o BANCO, SA, SA, à revelia do combinado e assinado, utilizou ilegitimamente a livrança para cobrar o crédito resultante do contrato de abertura de crédito, numa duplicação infeliz mas prenhe de efeitos jurídicos, que deixou sem título executivo o segundo crédito reclamado na acção executiva (processo principal).
Recorde-se que a Apelada instaurou uma acção executiva com base em dois títulos executivos (contrato de abertura de crédito e livrança, de onde constam, respectivamente, uma fiança e um aval prestados pela Embargante), assim qualificados ao abrigo do artigo 46.º, número 1, alínea c) do Código de Processo Civil (“À execução podem servir de base: c) Os documentos particulares, assinados pelo devedor, que importem constituição ou reconhecimento de obrigações pecuniárias, cujo montante seja determinado ou determinável por simples cálculo aritmético, ou de obrigação de entrega de coisa ou de prestação de facto”).
Importando definir, desde logo, título executivo, acção executiva e a relação que se estabelece entre uma e outra realidade, ouçamos, a esse propósito, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14/04/2005, em que foi relator Carlos Valverde, processo 2070/2005-6, publicado em www.dgsi.pt:
“Por definição, o título executivo é o documento que pode segundo a lei, servir de base à execução de uma prestação, já que ele oferece a demonstração legalmente bastante do direito correspondente (cf. Castro Mendes, Lições de Direito Civil, 1969, pág. 143).
Do ponto de vista formal, o título é o documento em si próprio e, do ponto de vista material, é a demonstração legal do direito a uma prestação (cf. o mesmo Autor, A causa de Pedir na Acção Executiva – Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Volume XVIII, págs. 189 e segs.).
Como se sabe, o Processo Executivo visa realizar coercivamente um direito já afirmado. Ora, como “toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da acção executiva” – artº.45º, nº 1 do C.P.C. – facilmente se percebe que aquela afirmação deve necessariamente constar do título executivo.
E também só essa prévia afirmação do direito permitirá entender o comando do artigo 55.º, nº 1 do mesmo Código: “A execução tem de ser promovida pela pessoa que no título executivo figura como credor e deve ser instaurada contra a pessoa que no título tinha a posição de devedor”.
Como se vê, “... pela análise do título se há-de determinar a espécie de prestação e da execução que lhe corresponde (entrega de coisa, prestação de facto, dívida pecuniária), se determinará o quantum da prestação e se fixará a legitimidade activa e passiva para a acção” (Anselmo de Castro, A Acção Executiva Singular, Comum e Especial, pág. 11).
É dizer, em suma, que deverá existir necessária concordância entre o título executivo e o pedido formulado no requerimento inicial da execução, pois esse título “... é o documento (título hoc sensu) donde consta (não donde nasce) a obrigação cuja prestação se pretende obter por via coactiva (por intermédio do Tribunal)” (Antunes Varela, R.L.J., Ano 121º, pág. 147).
Conforme já salientava Alberto dos Reis, “...desde que a execução não é conforme ao título, na parte em que existe divergência, tudo se passa como se não houvesse título: nessa parte a execução não encontra apoio no título” (Código do Processo Civil Explicado, pág. 26).
E, sempre que isso aconteça, ou seja, “... se a discordância entre o pedido e o título consistir em excesso de execução, isto é, em se pedir mais do que o autorizado pelo título”, cabe ao juiz indeferir liminarmente o requerimento executivo na parte em que exceda o conteúdo do título, mandando prosseguir a execução pela parte que efectivamente lhe corresponda” (Lopes Cardoso, Manual da Acção Executiva, pág. 29).
Se a discordância entre o pedido e o título for absoluta, o indeferimento será, naturalmente, total.
Quanto à causa de pedir em acção executiva, há quem entenda que ela se reconduz ao próprio título accionado (cf. Alberto dos Reis, Comentário, I, pág. 98, Lopes Cardoso, ob. cit., págs. 23 e 29 e Acórdão do STJ de 24-11-83, BMJ 331/469), enquanto outros sustentam que ela é antes constituída pela factualidade essencial de onde emerge o direito, reflectida embora no próprio título (cfr. Castro Mendes, A Causa de Pedir..., págs. 189 e segs., Lebre de Freitas, Acção Executiva, 2.ª Edição, págs. 64 e 65, A. Varela, RLJ, 121º/148 e segs. e Acórdão do STJ de 27-1-98, CJ, STJ, I, pág. 40). Como quer que seja, os próprios defensores da 2ª teoria não retiram qualquer relevo ao título executivo, limitando-se a enquadrá-lo no seu meio próprio, que é o processual, do mesmo passo que enquadram a factualidade causal no seu meio próprio, que é o substantivo (cfr. Acórdão do STJ de 27-7-94, CJ, STJ, III, pág. 70).”
Os artigos 45.º a 52.º do Código de Processo Civil estatuem acerca dos documentos que podem ser encarados como títulos executivos e que, nessa medida, são susceptíveis de fundar uma acção executiva, conferindo o artigo 46.º, número 1, alínea c) do mesmo diploma legal natureza executiva, quer aos título de crédito, como as letras, como aos demais documentos particulares, em que se constitua ou reconheça obrigações pecuniárias de montante determinado ou determinável.
Ora, tendo esse cenário jurídico como pano de fundo e fazendo apelo às regras jurídicas que regulam a forma e a perfeição da declaração negocial (artigos 217.º a 223.º e 224.º a 235.º do Código Civil, respectivamente), aplicáveis aos meros actos jurídicos (artigo 295.º do mesmo texto legal), bem como ao regime cambiário aplicável (artigos 7.º, 10.º, 30.º, 31.º e 32.º da LULLIV), é manifesto que, com o preenchimento pelo BANCO, SA desse documento cambiário, nos moldes em que o fez e com o uso que lhe vem a dar (título executivo), vindo a Executada a tomar inerente e posterior conhecimento dessas realidades através da sua citação, fecha-se uma porta à Exequente (artigos 224.º, número 1 e 230.º do Código Civil e 228.º, número 1, 268.º, 272.º, 273.º, 481.º e 811.º do Código de Processo Civil, na sua redacção anterior à reforma de 2003), vinculada que fica a tal utilização errónea e processo declaratório, que só pode modificar mediante os meios legais disponíveis, desde que para tal tenha base suficiente de sustentação (erro na declaração – artigos 247.º e 248.º do Código Civil), sendo certo que a Embargante nunca manifestou concordância com tal alteração da destinação do título de crédito e correspondente aval.
A ser assim, tal livrança e aval nunca podem valer enquanto, respectivamente, título de crédito e obrigação cambiária, face ao BANCO, SA (cf., neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4/5/2004, processo n.º 04A1044, relator: Azevedo Ramos, publicado em www.dgsi.pt), não podendo, por outro lado, radicar uma acção executiva contra a Embargante.
Não valerá a pena tentar aproveitar a referida livrança como um mero documento particular (que não título de natureza cambiária) onde a demandada confessa uma dívida perante a Exequente (cf. a este respeito, o professor Lebre de Freitas, em a “Acção Executiva – Depois da reforma”, 4.ª Edição, Coimbra Editora, 2004, páginas 61 e seguintes, embora referindo-se a títulos de crédito prescritos e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, já acima citado, de 08/07/2003, processo n.º 03B2084, relator: Salvador da Costa, publicado em www.dgsi.pt), pois, por um lado e ainda assim, esse débito não deixa de se referir erradamente ao contrato de abertura de crédito, que já se acha legitimamente oferecido como título executivo, e não ao mútuo de curto prazo que realmente a justificou, limitando-se a Executada, por outro lado, a dar o seu aval (garante simplesmente dum eventual incumprimento de terceiro) e não a reconhecer uma dívida própria.
Importa também dizer que a Executada nunca pode ser responsabilizada no âmbito do aludido empréstimo de curto prazo, pois só apôs, para o efeito, o seu aval na livrança, nada mais tendo acordado ou subscrito em termos de garantia.
Conforme se diz, em sumário, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23/10/2007, processo n.º 07A3049, relator: Mário Cruz, publicado em www.dgsi.pt:
I. O avalista é garante da obrigação do avalizado e é responsável pela mesma forma que este.
II. No entanto, como a figura de avalista é exclusiva dos títulos cambiários, só neste domínio pode considerar-se a exacta identidade de responsabilidades.
III. Não se podem considerar idênticas as responsabilidades assumidas pelos avalistas decorrentes dos respectivos títulos com todas as demais que foram negociadas no negócio jurídico subjacente, e no qual o avalista não interveio. (…)
Logo, parece-nos manifesto que houve uma absoluta violação do pacto de preenchimento da livrança dada à execução, excepção peremptória legítima e atempadamente arguida nos autos (cf. artigos 38.º a 43.º da petição inicial, onde já eram suscitadas tais questões) e que, pelas razões explanadas, merece obter provimento, tendo a sentença da 1.ª instância de ser revogada nessa parte e substituída por outra, a proferir por este Tribunal da Relação de Lisboa, que julgue parcialmente procedentes os embargos de executados no que respeita a esse segundo crédito peticionado e respectivos juros e outros encargos.
Nessa medida e relativamente ao aval, o presente recurso tem de proceder.
B – RECURSO SUBORDINADO INTERPOSTO PELA EMBARGADA
Apreciemos agora o recurso subordinado interposto pelo BANCO, SA, SA, tendo já em linha de conta o julgamento por nós efectuado da Apelação da Embargante.
Verificando-se a procedência parcial do mesmo quanto ao segundo título executivo (livrança) e aval no mesmo aposto pela Executada, que deixaram de ter a potencialidade jurídica de sustentar a acção executiva de que estes autos são oposição, torna-se acto inútil a apreciação do recurso da Embargada em tudo o que respeite a tal realidade, justificando-se, tão somente, a apreciação da matéria relativa ao contrato de abertura de crédito e correspondente fiança prestada pela aqui recorrida.
Nessa medida, interessam-nos, somente, as conclusões de recurso do BANCO, SA, SA, nessa primeira vertente.
B1 – PRESCRIÇÃO DOS JUROS
A Apelante BANCO, SA justifica o seu recurso através dos seguintes argumentos:
“a) O BANCO, SA, remeteu à recorrida – no recurso subordinado – pedidos de pagamento, tendo-a mesmo interpelado, já após o início do incumprimento.
b) E, fê-lo por carta de 20-06-96 interpelando a Embargante para o pagamento dos encargos em divida, capital e juros, com a indicação ainda do encargo diário, respeitantes aos juros de mora e imposto de selo.
c) Sendo certo que a esta carta se seguiu toda a correspondência mencionada a fls. 261 dos autos, configurando as cartas de 24-10-96 e 17-11-96 reconhecimento da dívida de capital e juros.
d) Todos estes factos, na procura de uma dada solução, têm eficácia interruptiva da prescrição;
e) Está-se perante uma situação prevista no art.º 325.º do Código Civil, pelo que sempre se terá de considerar interrompida a prescrição no concerne aos empréstimos de livrança em 24-10-96 e relativamente ao empréstimo com fiança em 17-11-96.”
O artigo 325.º do Código Civil estatui o seguinte:
(…)
Por seu turno, o artigo 310.º, alínea d) do mesmo diploma legal determina que prescrevem no prazo de 5 anos os juros convencionais ou legais, ainda que ilíquidos.
Defende a recorrente que a recorrida e marido terão reconhecido, no quadro da correspondência trocada e em função das negociações havidas, a dívida do capital e respectivos juros.
Fazendo um rápido bosquejo por tal correspondência, constata-se o seguinte:
- Fls. 48 – 20/06/1996 – Interpelação da Embargante pelo BANCO, SA relativamente aos dois empréstimos, na sua qualidade de avalista (?), com indicação do montante total do capital e juros de mora em dívida;
- Fls. 159 – 24/10/1996 – Proposta de regularização do “aval” (?), no montante de Esc. 20.000.000$00, em 6 prestações, assinada pelo marido da Embargante – carta dirigida ao BANCO, SA;
- Fls. 162 – 8/05/1997 – Insistência relativamente a uma resposta à carta de 24/10/1996, assinada pelo marido da Executada e dirigida ao BANCO, SA;
- Fls. 165 e 166 – 17/11/1997 – carta assinada pela embargante, dirigida ao Presidente do CA do BANCO, SA,, onde são referidas os dois empréstimos e se considera desligada do segundo.
Por se revelar fundamental, transcreve-se o excerto da mesa, quanto ao primeiro mútuo, aí identificado como conta caucionada:
“Quanto à primeira nada a opor e como V. Exa. poderá verificar pelas cópias do processo que, junto em anexo, as minhas tentativas de resolver o assunto têm sido muitas e variadas (cartas, faxes e telefonemas), mas sem sucesso, isto apesar de ter recebido uma vossa carta cuja cópia junto em anexo, segundo a qual V. Exas., iriam proceder à cobrança coerciva se a situação não fosse regularizada num prazo de 15 dias. Esta vossa carta está datada de 96.06.20 ou seja há cerca de um ano e meio”
- Fls. 21 e 22 – 2/09/1998 – resposta negativa do BANCO, SA, às propostas da Embargante e marido;
- Fls. 23 - 30/09/1998 – Executada propõe-se “liquidar o valor da conta caucionada à data da sua saída” (de sócia), conforme carta de 17/11/1997.
Face a este conjunto de cartas, com especial relevância para as de fls. 48, 159 e 165/166, parece-nos manifesto que houve um reconhecimento expresso por parte da Executada e marido do crédito relativo ao contrato de conta corrente, nos moldes da interpelação efectuada pelo BANCO, SA e quer relativamente ao capital como aos juros exigidos, o que significa que o prazo de prescrição de 5 anos, referente ao crédito de juros, foi interrompido, pelo menos, em 20/11/1997, nos termos do artigo 325.º do Código Civil, tendo-se iniciado novo prazo a partir daí (artigo 326.º do mesmo texto legal) que só terminaria em 20/11/2002 (artigo 279.º do Código Civil), sendo certo que a acção executiva deu entrada em 19/12/2001 e que a Executada foi citada para os seus termos muito antes daquele prazo (sem prejuízo do artigo 323.º, números 1 e 2 do Código Civil), aplicando-se, nessa medida, o artigo 327.º desse diploma legal.
A autonomia entre o capital e os juros, referida no artigo 561.º do Código Civil (Desde que se constitui, o crédito de juros não fica necessariamente dependente do crédito principal, podendo qualquer deles ser cedido ou extinguir-se sem o outro), e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/11/2004, processo n.º 04B3459, em que foi relator Araújo de Barros são invocados pelo tribunal da 1.ª instância para negar o reconhecimento da dívida de juros reclamado pela credora mas, salvo melhor opinião, a situação analisada pelo dito Aresto é algo diversa da dos autos (4. O reconhecimento da dívida, considerado facto interruptivo da prescrição pelo artigo 325º do Código Civil pode ser expresso ou tácito, embora, quanto ao reconhecimento tácito, não tenha relevância aquele que não se baseie em facto que inequivocamente o exprima. 5. Não constitui reconhecimento tácito o mero silêncio da devedora perante as reclamações do credor e da carta registada (com indicação das facturas, seus números, datas de vencimento, datas de pagamento e montante dos juros) que aquele lhe remeteu.) e a autonomia dos juros relativamente ao respectivo capital não obsta a que haja um reconhecimento expresso ou tácito por parte do devedor da sua existência (cf., em termos gerais, quanto à prescrição de juros, F. Correia das Neves, “Manual dos Juros – estudo jurídico de utilidade prática”, 3.ª Edição, 1989, Almedina, páginas 187 e seguintes).
Logo, nesta parte e pelas razões explanadas, o presente recurso de Apelação tem de merecer provimento.
B2 – CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS E JUROS DE MORA DEVIDOS
Debrucemo-nos agora sobre esta temática, sem perder de vista as razões invocadas pela recorrente:
“f) Sendo certo ainda, quanto aos juros de mora anteriores a 24-12-96, no concerne ao empréstimo da livrança, porque capitalizados, passaram a integrar o capital em divida e estão por isso sujeitos ao prazo ordinário de prescrição de 20 anos art.º 309.º do Código Civil, rectius poder-se-á mesmo dizer que relativamente a essa quantia não se põe uma questão de prescrição "de juros". De facto, capitalizados que estão não são juros.
g) Aliás, esse mesmo entendimento é expressamente referido na sentença a fls. 279, relativamente aos juros compensatórios de € 2.485,24 vencidos em 15-10-93 e € 2220,65 parte dos juros compensatórios de 15-01-94 (Docs. 1 e 2 junto pelo BANCO, SA em 05-07-07 a fls. 189 e 190.
h) Na situação em apreciação neste tribunal, embora reconhecido o direito da Embargada a ser ressarcida dos montantes dos juros compensatórios capitalizados nos montantes de € 2.485,24 e € 2.192,00, respectivamente Doc. de fls. 199 e 200 dos autos, concluiu-se por a execução não poder prosseguir relativamente aos juros de mora reclamados sobre estes nas quantias respectivamente de € 2.485,24 (fls. 199) € 2.220,65 (fls. 200) E,
i) Ao decidir pela aplicação do disposto no n.º 3 do art.º 7.º do DL.344/78, fez-se com o devido e merecido respeito, errada aplicação do direito.
j)Com efeito, a redacção do n.º 3 do art.º 7.º do DL 344/78, integra normativo aplicável à capitalização dos juros de mora.
k) A matéria relativa à capitalização de juros – remuneratórios – terá de considerar-se como concentrada no artigo 5.º com a redacção que lhe foi conferida pelo aludido diploma DL 344/78 e alterações legais;
l) Assim sob pena de ineficácia de tal disposição, não se pode concluir que os juros remuneratórios capitalizados, não sejam passíveis de juros de mora.
m) Na verdade a referida disposição do n.º 3 do art.º 7.º introduzida pela DL 83/86 regulamenta a capitalização dos juros moratórios, até aí omitida e de forma diferente da consignada para os juros remuneratórios, previstos no art.º 5.º do mesmo diploma.
n) Tais juros compensatórios porque capitalizados, passaram a integrar o capital em divida, passível de juros de mora, nos termos do art.º 7.º, n.º 1 e n.º 3, 1.ª parte, sob pena do estatuído no art.º 5.º, n.º 6 ser inútil e contraditório, já que decorre desta a permissão da capitalização e o consequente direito à mora sobre estes.
o) Ao decidir em contrário a douta sentença recorrida violou os artigos 9.º, n.º 2 e 3, 325.º e 806.º, n.º 2, todos do Código civil, artigo 7.º, n.º 3, primeira parte, e n.º 6 do artigo 5.º, ambos do Decreto-Lei n.º 344/78, de 17 de Novembro, na redacção que lhes foi conferida, respectivamente, pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 83/86, de 5 de Maio e pelo n.º 1 do Decreto-Lei n.º 204/87, de 16 de Maio.”
Importa chamar à colação as disposições legais invocadas pela recorrente e que são as seguintes (vejam-se, também, os artigos 559.º a 562.º do Código Civil):
(…)
A Apelante discorda da interpretação que o tribunal recorrido fez do transcrito regime geral (sendo certo que só nos ocupamos aqui dos juros de mora devidos no quadro do primeiro empréstimo) por entender que o mesmo consente o cálculo de juros de mora relativamente a juros remuneratórios capitalizados por períodos inferiores a 1 ano.
Sendo questão assente a questão da possibilidade legal do BANCO, SA, como instituição bancária que é, proceder à capitalização dos juros remuneratórios, que, nessa perspectiva, acrescem e integram o capital, resta saber em que condições é que tal capitalização acontece e em que termos é que incidem juros de mora sobre estes últimos.
Afigura-se-nos que uma leitura atenta das acima reproduzidas regras indica que o artigo 5.º (apesar de ter perdido, em termos de epígrafe, a expressão “compensatórios”, que, em rigor, queria significar “remuneratórios”) regula os juros que constituem a remuneração das operações de crédito previstas em tal regime (cf. neste sentido, F. Correia das Neves, “obra citada, página 34, fazendo-se aí, nas páginas 28 a 35, a destrinça entre juros remuneratórios, moratórios, compensatórios e compulsórios, entre outras classificações e categorias) e o artigo 7.º respeita aos juros de mora (como expressa a sua epígrafe), sendo, nessa medida, defensável que o número 3 deste último artigo se refira à eventual capitalização dos juros de mora e não à integração no capital do valor dos juros remuneratórios ou compensatórios (os previstos no artigo 5.º) – cf. quanto à possibilidade legal dos juros moratórios, o referido autor e “Manual de Juros”, página 216.
Tal quer dizer que os juros de mora só começam a incidir sobre tais juros após esse período mínimo de 1 ano, como decidido pela 1.ª instância? Não nos parece, sendo outro, em nosso entender, o alcance e o sentido das normas em causa, a saber: o período mínimo de capitalização dos juros remuneratórios é o de 3 meses, podendo, desde que cumprido esse requisito mínimo, serem contados juros de mora sobre tal realidade, não havendo que lançar mão do número 3 do artigo 7.º acima reproduzido, que contempla um outro tipo de juros (os moratórios), que podem ser ou não capitalizados, desde que se mostre transcorrido o período mínimo de um ano.
Em reforço desta interpretação está o facto do artigo 560.º, número 2 do Código Civil determinar que “só podem ser capitalizados os juros correspondentes ao período mínimo de um ano”, ao passo que o seu número 3 excepciona que “não são aplicáveis as restrições dos números anteriores, se forem contrárias a regras ou usos particulares do comércio”, não fazendo sentido que o legislador, na área específica da actividade bancária e parabancária, fosse manter o mesmo regime daquele número 2, numa repetição, aliás, inútil da norma em causa.
Neste sentido, para além de Mário Júlio de Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, 4.ª Edição, 1984, Coimbra Editora, página 513, vão ainda os seguintes Arestos do nosso Supremo Tribunal de Justiça:
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14/03/1990, processo n.º 078042, relator: Barros de Sequeiros, publicado em www.dgsi.pt
A capitalização de juros e pratica generalizada na actividade bancária, e tem apoio legal no artigo 5.º n.º 4 do Decreto-Lei n.º 344/78 de 17 de Novembro com a redacção dada pelo artigo 1 do Decreto-Lei n.º 204/87 de 16 de Maio, preceito que consagra como única limitação ao anatocismo, no comercio bancário, a que resulta da proibição de serem capitalizados juros correspondentes a um período, inferior a 3 meses.
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/12/2003, processo n.º 03B3786, relator: Araújo de Barros, publicado em www.dgsi.pt
4. No âmbito das operações de concessão de crédito por instituição de crédito autorizada, nos termos dos arts. 1.º, 5.º e 6.º do Dec. -Lei nº 344/78, de 17 de Novembro (na redacção emergente do Dec. -Lei nº 204/87, de 16 de Maio), está excluída a disciplina do art.º 560.º, n.º 1, do C. Civil (ex vi do nº 3 do mesmo preceito), podendo existir a capitalização dos juros a partir de um período igual ou superior a três meses.
5. É, assim, admissível a capitalização de juros por parte das instituições de crédito ou parabancárias, os quais se incluem no capital já vencido sobre o qual incidam juros de mora, salvo se tal capitalização respeitar a juros correspondentes a um período inferior a três meses.
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31/03/2004, processo n.º 04B514, relator: Oliveira Barros, publicado em www.dgsi.pt
I – O princípio geral da proibição do anatocismo estabelecido no art.560º C. Civ. não é absoluto: consoante n.º 3 desse artigo, e conforme uso generalizado no comércio bancário, com eco no art. 5º, nº4º, do DL 344/78, de 17/11, lei particular desse comércio, estão, nomeadamente, excluídas daquela proibição as operações de crédito efectuadas por instituição de crédito ou parabancária autorizada.
II – Mantendo-se actualmente apenas, no nº6º da redacção dada ao art.5º do DL 344/78 pelo DL 204/87, de 15/5, a proibição da capitalização de juros correspondentes a período inferior a 3 meses, na falta de disposição expressa nesse sentido, nem por isso, no entanto, pode julgar-se implicitamente dispensada convenção que tal autorize.
III – Um tal acordo ou convenção tem de ser expresso, em termos de poder considerar-se que a capitalização dos juros foi expressamente contemplada e aceite ou admitida pelo devedor, por esse modo tornado bem ciente desse uso particular do comércio bancário.
Logo, pelos motivos expostos, tem o presente recurso, nesta parte, de merecer igual procedência.
IV – DECISÃO
Por todo o exposto, nos termos do artigo 713.º do Código de Processo Civil, acorda-se neste Tribunal da Relação de Lisboa no seguinte:
1) Em julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto por MARIA e, nessa medida, alterar a decisão recorrida, decidindo-se absolver a recorrente e executada do pedido executivo contra ela formulado nos autos principais (acção executiva) com fundamento no aval aposto pela mesma na livrança dada à execução;
2) Em julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto subordinadamente por BANCO, SA e, nessa medida, revogar a decisão recorrida na parte em que, relativamente ao contrato de abertura de crédito (1.º empréstimo), considerou prescritos os juros de mora vencidos até 24/12/1996 e entendeu não serem devidos os juros de mora no montante de Euros 2.744,98 (fls. 200). * Custas dos embargos de executado e do 1.º recurso de Apelação pelas partes na proporção do seu decaimento e do 2.º recurso de Apelação por Apelante e Apelada, na proporção de metade – artigo 446.º, número 1 do Código de Processo Civil.
Registe e notifique.
Lisboa, 18 de Junho de 2009
(José Eduardo Sapateiro)
(Teresa Soares)
(Rosa Barroso) |
