Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

408/08.3TBSSB.L1-8

Relator: CATARINA ARÊLO MANSO

Descritores: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
LEI APLICÁVEL
EXAME
PROVA TESTEMUNHAL
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
NULIDADE DE SENTENÇA

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 11/04/2010

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: CONFIRMAR A DECISÃO

Sumário: 1- Na investigação da paternidade o critério espanhol não foi enunciado claramente nem pelo C Civil nem pela jurisprudência. Mas tendo em conta o carácter social que em Espanha revestem todas as questões familiares, bem pode afirma-se que em todos os casos será de aplicar a lei nacional do pai.
2- Estatuiu o art.º 133 “ A acção de reclamação de filiação não matrimonial, na falta da respectiva posse de estado, compete ao filho durante toda a sua vida”.
3 - O facto do pai ter falecido nada obsta a que os seus herdeiros venham impugnar a filiação contraditória – art.º 134 do CC espanhol.
(Sumário da Relatora)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

I – M, intentou acção de investigação de paternidade contra P, F e J, MM, PP e MP
Alegou, que nasceu na H no dia 04/03/1959, na data do seu nascimento a sua mãe residia na H, na cidade de H. Aquando do nascimento da A. e no seu registo apenas foi indicado o nome da mãe, como progenitora. A mãe da A. não era casada com o pai biológico da A., o qual nunca a perfilhou.
A A. é filha de J, cidadão de nacionalidade espanhola, que faleceu em 23/03/89, sendo os réus os seus herdeiros (mulher e filhos).
Alegou que, no Verão de 1958 o Sr. J convidou a mãe da A., que trabalhava num escritório em H, para visitar a Exposição Mundial 1958, que ocorreu em Bruxelas. Após terem visitado a exposição registaram-se num motel, onde pernoitaram no mesmo quarto e onde tiveram relações sexuais. Iniciou-se, então, o período em que foram amantes.
A A. é fisicamente parecida com o seu pai. A mãe da A. era solteira a data da gestação e do nascimento. A A. nasceu com o tempo de gestação normal. No período legal de concepção da A. a mãe teve relações sexuais com J, não tendo nesse período outro namorado. A A. tem nacionalidade holandesa.
Citados os réus contestaram alegando que à data do nascimento da A. a Lei espanhola só admitia o reconhecimento judicial da filiação relativamente aos denominados “hijos naturales”, aqueles que à data da concepção podiam estabelecer matrimónio (art. 108 e seg. do C.C.Espanhol, antes das alterações introduz das pela Lei 11/1981 de 13 de Maio de 1981). O pretenso pai era casado com a ré P. Além disso, o art. 137 estatuía que as acções só podiam ser intentadas em vida dos presumíveis pais. Concluíram pela improcedência da acção.
A A. apresentou réplica
Procedeu-se a julgamento, após a fixação da matéria de facto, foi proferida decisão que julgou procedente a acção.
Não se conformando com a decisão interpuseram recurso de apelação os réus.
Agravo 581
- na decisão agravada fixou-se o montante da multa no montante máximo, previsto no art. 102 al. b) do CCJ;
- a graduação deve ser feita em função do acto que fundamentou a condenação;
- os incidentes são os tipificados na lei e taxados de harmonia com o disposto no art. 16 do CCJ;
- a multa já sancionou a não comparência dos recorrentes;
- a entender-se que a não realização do exame tem natureza incidental taxável, a taxa de justiça, teria de ter em conta o art. 16 do CCJ.
Agravo de fls. 772
- a autoridade requerida não cumpriu o disposto no art. 7 da Convenção sobre Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil ou Comercial;
- houve um deficiente cumprimento da carta, que deve ser conhecido no tribunal rogante;
- a irregularidade cometida no cumprimento deve ser arguida perante o tribunal requerente, quando a carta a ele já se mostra ter sido devolvida;
- espera que seja conhecida pelo tribunal rogante de .., que se espera ver revogado.
Agravo 922
- contrariamente ao que decidiu a decisão recorrida, adiar e/ou interromper a audiência de 23 de Junho de 2003, nomeadamente com o objectivo de inquirir uma testemunha arrolada pela A. e que cabia a esta apresentar;
- em processo civil o juiz pode ordenar as diligências necessárias ao apuramento da verdade, não é legítimo que tal objectivo derrogue a aplicação das regras disciplinadoras da audiência de julgamento, havendo como houve, oposição de uma das partes;
- imputa-se, assim, ao despacho recorrido, a violação, por erro de interpretação e de aplicação, do disposto nos art. 265°. 645°. 651° nº 3 e 652° do CPC, que se espera sejam interpretados e aplicados nos termos propugnados nestas alegações e conclusões. e para que, revogando-se aquela decisão, se tenha por inválido o depoimento da testemunha O, sendo proferida nova decisão relativa à matéria de facto apenas com base na restante prova recolhida.
Agravo 1131
Remete-se para as alegações da apelação onde foram incorporadas as conclusões deste agravo.
Apelação
- o depoimento da testemunha P, não se encontra completamente registado;
-a resposta global dos art. 7 e 16 excede o alegado pela A., deve ser nula e dado como não escrita;
- não podia face à prova aceitar como demonstrado pormenores e vicissitudes ocorridas a década de 1950 e 1960;
- entendeu-se, porém, face à recusa dos RR. em submeter-se aos exames biológicos, dar como provado o que, nomeadamente, consta das respostas aos quesitos 7° e 16° invocando o disposto no art. 519° nº 2 do CPC;
- a livre apreciação do valor da recusa na submissão a exames biológicos com vista à determinação do ADN constitui, apenas, um simples elemento a ter em conta pelo julgador da matéria de facto, não susceptível de, só por si, afastar as consequências resultantes do estado de dúvida relativo à apreciação das demais provas;
- ao propor a presente acção com 31 anos de idade, só após o falecimento de J, contra quem não estava em condições (por desconhecimento absoluto) de impugnar frontalmente a factualidade por ela alegada, a própria A. contribuiu para as dúvidas confessadas pelo Meritíssimo Juiz autor da decisão relativa à matéria de facto, dificultando a defesa aos ora recorrentes;
- os depoimentos das testemunhas K (fls. 847-850). D e P (fls. 853-855), reduzidos a escrito nos autos, e da testemunha O, registado magneticamente na cassete 1, lado A. das rotações 0 a 2302 e transcrito em anexo, não permitiam, por si a resposta dada aos quesitos 7° e 16°, acrescendo, no sentido de fragilizar aqueles depoimentos. o teor do prestado pela testemunha S, parcialmente registado na cassete 1, lado A. das rotações 2303 a 2500 e. no lado B das rotações 2501 a 2609, e de que se junta a transcrição possível;
- apenas com base na aplicação do disposto no art. 519° nº 2 do CPC (que se entendeu aplicar corno verdadeira sanção para á recusa ao exame, não sendo esse, porém, o seu alcance) tal resposta não pode manter-se, e daí que a mesma se impugne, nos termos e para os efeitos do disposto nos art°s 690°--A e 712° do CPC. imputando-se à decisão relativa à matéria de facto a errada interpretação e aplicação do aludido preceito legal;
- aos quesitos 7° a 16° deverá, em consequência, ser dada a resposta de não provado;
- a decisão recorrida deve ter-se como nula porque, antes de ser proferida, devia ter-se ordenado a apresentação do R. J no IML, visando a recolha de sangue destinado ao exame de DNA, manifestada que foi a sua disponibilidade e que o despacho de fls. 886 relegou para fase ulterior do processo;
- tal obrigação decorre do preceituado nos art. 264° nº 3 (antiga redacção) e 265° nº 3 do CPC que impõem ao tribunal que determine, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade em ordem a obter uma justa decisão do litígio;
- deverá ser anulada a decisão recorrida, quer por força do disposto no art. 668° nº 1 alínea d) do CPC. quer ao abrigo do disposto no art. 752° do CPC. determinando-se a realização do exame biológico com a intervenção do A. J e com as demais consequências disso decorrentes;
- por força do disposto nas disposições combinadas dos art. 16°, 17° nº 1 e 56° do Código Civil português e art. 9.4 do Código Civil espanhol. à constituição da filiação pretendida nesta acção deve aplicar-se a lei interna holandesa;
- nos termos do art. 207° do actual Código Civil holandês, a determinação judiciai da paternidade só é possível se o presumível pai tiver vivido em união de facto com a mãe da criança e tenha praticado um acto passível de ter como resultado a respectiva procriação;
- J nunca viveu em união de facto com a A., nem sequer tendo sido seu companheiro, faltando desde logo um dos requisitos exigidos pela lei holandesa para permitir o reconhecimento judicial da alegada paternidade da A.;
- a decisão recorrida, que entendeu ser aplicável a lei espanhola, violou por erro de interpretação e de aplicação dos preceitos legais referidos nas alíneas n) e o) supra. que devem ser interpretados e aplicados nos termos propugnados nestas alegação e conclusões e para que a acção seja julgada improcedente;
- o mesmo resultado se atingirá. Aliás, se se tiver por aplicável a lei interna espanhola já que não se mostra preenchida a previsão do art. 135° do Código Civil espanhol que. Actualmente, rege a constituição da filiação pela via judicial;
- não existindo prova directa da geração ou do parto, nem reconhecimento expresso ou tácito, nem posse de estado, nem convivência (em sentido de união de facto) da mãe com o presumível pai no período legal de concepção, exige a prova de factos análogos àqueles requisitos;
- um acto sexual isolado, ainda que tenha existido, não oferece garantias de paternidade, não podendo a recusa na submissão aos exames biológicos ter-se por si só, e desacompanhada de outras provas minimamente convincentes, como suficiente para demonstrar a paternidade, dando-se por preenchida a previsão do art. 135° do Código Civil espanhol;
- a A. não produziu prova minimamente convincente da existência de relações sexuais entre sua mãe e J, – o próprio juiz autor da decisão relativa à matéria de facto o confessou, – pelo que, e em consonância com acima exposto, não se podia ter tido como preenchida a previsão do referido art. 135° do Código Civil espanhol;
- a sentença recorrida deve ser revogada com a consequente improcedência da acção.

Agravo de fls. 1181
- o despacho recorrido foi proferido pelo juiz do processo competia ao juiz de círculo conhecer da questão suscitada a fls. 875, por a omissão lhe ser imputável, estando-se perante um decisão juridicamente inexistente;
- sendo manifesto o interesse para a descoberta da verdade, da recolha de sangue ao R. J com vista ao exame de ADN, que se disponibilizou não devia ter sido proferida decisão, sem que tal diligência fosse ordenada;
- violando frontalmente o disposto nos art. 264/3 e 265/3 do CPC, integra nulidade, que se arguiu;
- deverá ser revogado o despacho recorrido, para que a aludida diligência seja designada.
Factos do agravo de fls. 581
Na audiência de julgamento foi requerido após as declarações de um perita de haver a possibilidade de reconstrução do perfil genético do pretenso pai concluir pela exclusão ou pela paternidade praticamente provada realizados os exames legais a todos os familiares directos, viúva do pretenso pai e aos filhos.
Foram convocados para o exame hematológico que foi marcado para o dia 5 de Abril de1999.
Notificados não compareceram nem justificaram a falta, apesar de terem sido convidados para o fazerem.
Por despacho de 23 de Junho de 1999, foram condenados cada um dos réus em 10 UC de multa e nas custas do incidente, em montante correspondente ao valor pago ao Instituto de Medicina Legal.

Factos do agravo de fls. 722
Remete-se para os factos constantes do relatório com relevância. Mais consta que foi requerido e deferida a expedição de uma cara rogatória remetida às autoridades competentes da H.
O agravante recebeu no escritório uma carta em 27 de Abril a dar conhecimento de que a inquirição foi designada para 24 de Abril de 2001. A referida carta foi remetida para o seu escritório com carimbo de 10 de Abril de 2001 pelas autoridades a quem foi expedida a carta rogatória.
Factos do Agravo de fls. 922
Na audiência de 23 de Junho de 2003 foi requerida a inquirição da testemunha O pela A. por ser essencial o seu depoimento e não se encontrar presente.
Os réus opuseram-se por não ser possível o adiamento do julgamento.
Após ter sido requerida a audição da testemunha que não estava, foi ditado para a acta, requerimento que o fundamentado de tal pretensão. O tribunal considerou importante tal depoimento para a descoberta da verdade e interrompeu a audiência para a continuar no dia 8 de Julho de 2003 às14h, deferindo a pretensão da inquirição da referida testemunha.
Factos do agravo de fls. 1121
Em 4 de Abril de 2003, a fls. 872, veio o réu J informar que repensou e pretende fazer exame hematológico.
Foi proferido despacho de fls. 886 sobre tal requerimento, indeferindo tal pretensão por apenas ser viável se fosse feito a todos, concluiu que seria inútil a sua comparência no IML.

Factos Apelação
1 - No dia 4 de Março de 1959, nasceu, na H, M, registada como filha de L, de nacionalidade h….
2- No dia 21 de Junho de 1989, no Cartório Notarial, , procedeu-se à habilitação notarial relativa aos sucessíveis de J, aí se tendo consignado que "em 23 de Março de 1989, faleceu J, natural…., de nacionalidade espanhola, sem deixar testamento ou qualquer outra disposição de última vontade; que o autor da sucessão deixou como seus únicos herdeiros, de acordo com a Lei espanhola aplicável, o seu cônjuge (P), com quem era casado em primeiras e recíprocas núpcias de ambos, sob o regime espanhol de "gananciales" e seus cinco filhos, adiante identificados: J, MP, PP, F e MM".
3- No Verão de 1957 J deslocou-se aos escritórios da sociedade "F.", em H, por motivos de realização de negócios comerciais, tendo conhecido a mãe da A., L, que trabalhava como operadora de telex e telefonista naquela empresa.
4- No Verão de 1958, J deslocou-se, de novo, pelos mesmos motivos, aos escritórios da sociedade "F.", em H, tendo então convidado a mãe da A. L, para o acompanhar à Exposição Mundial de 1958, ….., convite que aquela aceitou. A partir dessa ocasião e durante diversos dias, J e a mãe da A., L, mantiveram um com o outro relações sexuais de cópula completa, iniciando-se tal tipo de relacionamento num Hotel em ….
5- Em Setembro, a mãe da A., L descobriu que estava grávida.
6 - O Sr. F conversou com J sobre o facto da mãe da A., L, estar grávida, advertindo-o de que deveria assumir as suas responsabilidades, uma vez que se encontrava ele (sr. F) convencido de que aquele era o pai da criança que iria nascer.
Houve contra alegações nos vários recursos interpostos.
Foram proferidos despachos de sustentação.
Corridos os vistos legais nada obsta ao conhecimento.
II - Apreciando
O recurso é balizado pelas conclusões das alegações, estando vedado ao tribunal apreciar e conhecer de matérias que naquelas não se encontrem incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso (art. 684º, nº 3 e 690º, nºs 1 e 3 do CPC), acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.
Nos termos do art. 710/1 do CPC a apelação e os agravos que com ela tenham subido são julgados pela ordem da sua interposição tos que importa decidir pela ordem de interposição e a apelação da decisão final.
1º Agravo
Não se conformam os agravantes com o montante da multa que lhes foi aplicada pela falta ao exame de ADN, pedem a revogação da decisão recorrida quanto à condenação em multa e respectivos montantes e, a revogação da condenação nas custas do incidente em que foram condenados.
Como resulta de fls. 543, por despacho de 15 de Dezembro de 1998, ordenou-se a notificação para a realização dos exames hematológicos e ordenou-se a notificação para comparecerem sob pena de multa.

Dispõe o art.102 al. b) do CCJ quanto a multas – Para quaisquer outros casos não especialmente regulados na lei de metade de 1UC a 10 UC.
Na decisão agravada, proferida em 23 de Junho de 1999, fixou-se o montante da multa no máximo. Não se conhece a situação económica das partes, por um lado, por outro não se justificou a razão que impunha a condenação no montante máximo.
A previsão deste artigo reporta-se às multas de natureza processuais, aplicáveis em processo de natureza cível, por um lado os respectivos montantes e por outro, à exclusão de incidência de adicionais.
A sanção em causa na área processual reporta-se, por exemplo, à recusa de colaboração na descoberta da verdade, à apresentação tardia de documentos.
No caso vertente a não comparência demonstra uma atitude de desrespeito e de falta de colaboração em exames que podiam, face à evolução da técnica demonstrar com segurança se a A. era ou não filha do marido e pai dos réus. Aliás fundamental para com a certeza possível, se poder concluir, por exemplo que não era filha do pretenso pai. O motivo os levou a não quererem ser confrontados com tal possibilidade pode ter várias leituras. Na deles, como referiu o Ilustre Mandatário, “foi para não facultarem prova à autora” e assim concluímos nós dificultar a prova de factos, uma vez que defendem nãos ser possível a procedência da acção.
No entanto, não se apurando a situação económica dos réus não podia nem se devia aplicar-se a multa máxima e, em face da factualidade constante dos autos fixa-se a multa em três unidades de conta. Pode acontecer que todos eles gozem de boa situação económica, mas dos autos não consta tal facto como apurado e certo. Assim, só isso impedia a aplicação do máximo de multa como resulta da condenação de todos os réus. Concluindo, deve ser deferida a redução da multa aplicada, procedendo em parte o agravo.
Já a condenação em custas do incidente, pela não comparência no IML, não é de manter.

O Decreto-Lei n.º 324/2003, de 17 de Dezembro, veio introduzir alterações ao Código das Custas Judiciais, designadamente em normativos que têm relevância para apreciação do presente recurso.
O regime de custas por ele inovado entrou em vigor em 01.01.2004 (art. 16º/1 deste diploma), mas as alterações introduzidas só são aplicáveis aos processos instaurados após a sua entrada em vigor (art. 14º/1), excepção feita relativamente ao valor da taxa de justiça inicial e subsequente a pagar, em acções e recursos, que é a constante da nova tabela (art. 14º/2).
O que exposto se deixa, desde já permite avançar que às custas em discussão no presente recurso se aplica o regime de custas anterior ao introduzido pelo DL 324/2003, de 17/12, E o art. 16º estabelecia que “nas ocorrências estranhas ao desenvolvimento normal da lide que devam ser tributadas segundo os princípios que regem a condenação em custas e na incompetência relativa, nos impedimentos, nas suspeições, na habilitação, na falsidade, na produção antecipada de prova, no desentranhamento de documentos e noutras questões incidentais cuja utilidade económica não seja determinável, a taxa de justiça é fixada pelo juiz em função da sua complexidade, do processado a que deu causa ou da sua natureza manifestamente dilatória entre metade de 1 UC e 10 UC”.
Decidir que no âmbito do processo é uma questão incidental, a falta ao exame e assim, responsáveis pelas despesas a pagar ao IML da marcação, é no mínimo estranho, pois, não é anormal ao desenvolvimento normal da lide, mas essencial à resolução desta, e como tal admissível, pelo que não se trata de ocorrência processual tributável com a taxa de justiça prevista pelo art. 16º do CCJ.
Como de disse, por despacho de 23 de Junho de 1999, foram condenados cada um dos réus em 10 UC de multa e nas custas do incidente, em montante correspondente ao valor pago o Instituto de medicina Legal.
Dispõe o art. 16 do CCJ que: Nas ocorrências estranhas ao desenvolvimento normal da lide que devam ser tributadas segundo o princípio que regem as condenações em custas e na incompetência relativa, nos impedimentos, nas suspeições, na habilitação, na falsidade, na produção antecipada e prova, no desentranhamento de documentos e noutras questões incidentais cuja efectiva utilidade económica não seja determinável, a taxa de justiça é fixada pelo juiz m função da sua complexidade, do processado a que deu causa ou da sua natureza manifestamente dilatória, entre metade de 1 UC e 10 UC.
Os princípios que regem em geral sobre a condenação no pagamento de custas são o de causalidade e do proveito consignado no art. 446, nº 1e 2 do CPC
À luz da ideia de respeito pelos princípios que regem a condenação em custas, não deve ser objecto de tributação autónoma tudo o que não apresente determinado grau de autonomia em relação à causa em vertente de controvérsia de suporte processual.
Como nota o STJ, não deu provimento ao agravo em que os agravantes defenderam o indeferimento do exame hematológico. E, assim sendo, não se verificou a procedência por arrasto como defenderam da procedência do agravo.
A tributação incidental não se deve manter, pois, resulta da tramitação normal dos autos, ao requerer a realização dos exames hematológicos levava obrigatoriamente ao pedido de marcação ao IML e já foram penalizados pela não comparência. Ou seja, tratava-se de uma diligência probatória, com a adequada tramitação processual, como qualquer outra diligência de prova entrará em regras de custas se houver lugar ao pagamento de qualquer importância.
Concluindo, têm razão os agravantes, revoga-se a condenação dos réus nas custas do incidente, em montante correspondente ao valor pago o Instituto de Medicina Legal.
2º Agravo
A fls. 683, vieram os réus dar conhecimento, que dada a tardia comunicação da data designada para a inquirição das testemunhas D P, não se puderam fazer representar na sua inquirição.
Ou seja, a carta foi recebida no escritório em 27 de Abril e a diligência foi designada em 24 de Abril de 2001 às 10h e 15m.

A carta remetida está datada de 10 de Abril e não foi remetida sob registo.
Por despacho de fls. 689, decidiu-se que a inquirição das testemunhas a ser efectuada na carta rogatória tinha de ser feita de acordo com a lei ….
O Decreto n.º 764/74, 30/12 que aprovou a Convenção sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil ou Comercial, dispõe no – art. 7º- A autoridade requerente será informada, se assim o desejar, da data e do local em que se procederá ao cumprimento da diligência requerida, a fim de que as partes interessadas e os seus representantes, se os houver, possam estar presentes. Esta informação será enviada directamente às ditas partes ou aos seus representantes, se a autoridade do Estado requerente assim o solicitar.
A lei refere que “possam estar presentes”, não impõe a presença, por um lado. Por outro, eles remeteram a informação e desconheciam que não chegou a tempo, ou seja, cumpriram a lei. Coloca-se por fim a questão o que fazer nesta situação em que não sendo obrigatória a presença é permitida devendo ser informada a parte da data agendada.
A inquirição foi feita perante as regras processuais da H e se o Tribunal a realizou a diligência da carta rogatória, constatando a falta do representante da parte seguramente considerou perante a lei que não se impunha o adiamento, e estavam acautelados os direitos das partes. Ficou registado o depoimento e foi feito perante a autoridade competente, daí que não ocorra qualquer nulidade, pelo menos, de forma a por em causa a sua idoneidade ou a nulidade da sua inquirição. Se tinha de ser invocada no Tribunal onde foi cometida, ou no expedidor tanto faz, uma vez que a solução tem de ser a mesma. E, aplicando a regra de adiamento do julgamento com a falta do mandatário, vedada estava essa possibilidade, uma vez que só era permitida uma vez, perante a lei portuguesa, onde defende ter de ser invocada, em face da devolução da carta rogatória pela autoridade requeria. Mas, se por hipótese se considerasse que houve nulidade, então não se provou que essa irregularidade pudesse influir no exame ou na decisão da causa. E, assim sendo não podia proceder esta sua pretensão. A autoridade competente respeitando a legalidade imposta procedeu à audição da prova. Como consta da acta de inquirição esteve presente o Dr. … agindo em nome do Dr……, tradução da rogatória a fls.846.
Aliás, se a convenção invocada não impunha a presença da parte, para cumprimento da rogatória não podemos em face do exposto concluir que foi praticada qualquer nulidade que pudesse influir na decisão da causa. Sendo certo que, a nulidade só seria procedente se a lei o declarasse ou pudesse influir na decisão da causa – art.201 do CPC. E se a inquirição se realizasse em Portugal, também não era adiada, pois apenas se podia adiar o julgamento uma vez por falta de mandatários ou testemunhas.
Dos autos já consta um adiamento e como argumento final não seria possível o deferimento de tal pretensão processualmente falando, como estatui o art. 651/3 do CPC.
Em face do exposto, não merece ser provido este agravo.
3º Agravo
Foi requerido pela autora que a testemunha O., fosse inquirida noutra data, por ter de naquela data em que se realizava a audiência de julgamento acompanhar o marido a quem faleceu uma irmã.
Os réus opuseram-se a tal inquirição por o julgamento já ter sofrido adiamento e nos termos do art. 653/3 a audiência não podia ser adiada.
Considerou-se que não se tratava de adiamento, mas de interrupção. Atenta a fundamentação que do despacho constava para a interrupção não se vislumbra que tivesse de ser submetida a regras de adiamento. No adiamento as partes estão lá e têm de ir embora por falta de testemunhas ou mandatários. Em face do motivo da falta da testemunha que era importante ouvir, bem se andou em interromper e continuar em dia que se designou para audição da mesma. Aliás, não era exigível que ninguém comparecesse em tribunal, para ser ouvido, no dia que um familiar lhe tenha falecido.

O julgamento foi designado, em 1ª marcação para 29 de Maio de 2003.
Foi adiado por impossibilidade de comparência do Mandatário da A. O mesmo ficou adiado para o dia 23 de Junho de 2003.
A A. pediu para comparecer a testemunha O noutro dia. O Réu opôs-se a tal pretensão que foi deferida, com a invocação da importância do seu depoimento.
Hoje o art. 265/3 do CPC admite que o juiz ordene, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da descoberta da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos actos que é justo conhecer.
Defendem os agravantes que este poder dever não deve, ser usado de forma a subverter as regras que disciplinam a audiência de julgamento e a inquirição de testemunhas, sob pena de um julgamento em processo civil se transformar em algo desordenado e imprevisível.
A lei consagra expressamente nas regras disciplinadoras da produção de prova testemunhal o art. 645° do CPC que autoriza que, por iniciativa do tribunal, possa ser ouvida certa pessoa não oferecida como testemunha - art. 645° do CPC.
Ora, se admite neste caso é verificando-se a previsão do artigo, poderá justificar-se o adiamento e/ou a interrupção de uma audiência de julgamento com o esse objectivo, mais ainda se justifica se por motivo de força maior (o funeral de familiar) interromper para poder ser ouvida.
O caso dos autos não cai na previsão daquela norma – já que a O fora indicada como testemunha. Será de revogar a decisão que permitiu a interrupção e implica que não possa ser considerado o depoimento de O, devendo ser proferida nova decisão relativa à matéria de facto, apenas com base na restante prova recolhida?
Podemos adiantar que a resposta será negativa.

Os poderes de iniciativa do Tribunal estão dispersos por vários artigos, como os previstos nos art. 535/1, pode requisitar documentos por sua iniciativa ordenar a inspecção judicial ou ordenar a reconstituição dos factos e no 612/1 mesmo depois de encerrada a cessão pode voltar à sala e ouvir testemunhas e ordenar as diligências necessárias 653/1. Pretendeu-se com as alterações introduzidas que as decisões não fossem apenas uma decisão formal, mas traduzissem a justiça material.
Bem se andou em interromper o julgamento para permitir a inquirição da testemunha, nas circunstâncias e pelas razões que os autos dão conta.
Não merece provimento este agravo.
4.Falta de marcação do exame
Bem se andou não marcar o exame, em face da informação existente nos autos. Tendo falecido o progenitor só com o estudo de toda a família podia ser viável e efectuado esse estudo, será uma pura perda de tempo fazer exames a um filho, sem o alargar aos outros irmãos e também à mãe uma vez que só dessas colheitas alargadas e estudo alargado se podia eventualmente chegar a uma conclusão do que se pretendia averiguar, no estudo do DNA respectivo, “que constituiu as regiões hipervariáveis do genoma humano, em que o numero de repetições apresenta grande variabilidade entre indivíduos da mesma população e são herdados segundo as leis de Mendel”. - Aplicações do estudo do X na investigação de paternidade pag. 133.
Consta nos autos que o R. J a fls. 872, veio requerer que fosse efectuado o exame para apuramento do DNA e foi proferido despacho que deixou em aberto a possibilidade de vir a ser oficiosamente posteriormente determinada a designação de dia e hora para aquele R. estar presente no IML, a fim de proceder à recolha de sangue na sua pessoa, prosseguiram os autos e foi proferida sentença sem que fosse oficiosamente ordenada a realização de tal diligência, em violação do disposto no art. 265°, nº 3. do Código de Processo Civil.

Após exercício do contraditório tal requerimento foi proferido despacho de fls. 886 que o indeferiu "sem prejuízo de ulteriormente poder vir o ser oficiosamente determinada a pretendida designação de dia e hora para o R. ora requerente estar presente no IML a fim de se proceder a recolha de sangue na sua pessoa".
Deste despacho não recorreram os RR. mas sim a A., tendo o mesmo sido admitido como de agravo com subida diferida, e tendo entretanto ficado o mesmo recurso deserto por falta de alegação, o que desde já se declara nos termos e para os eleitos do disposto no art. 291 do Código de Processo Civil.
O despacho não determinou que a recolha de sangue do R..J seria determinada ou realizada posteriormente como parece ser entendimento dos RR. referiu-se à possibilidade de tal poder vir a acontecer, caso viesse a ser oficiosamente determinado e, se requerido por todos os réus.
A natureza oficiosa e potestativa de tal determinação afasta desde logo a possibilidade de se afirmar que a falta da mesma constitui a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva.
Os RR. invocando o art. 265, nº 3, do Código de Processo Civil para sustentar uma omissão que, afinal, não se verifica porque nunca ficou determinada a obrigatoriedade do acto de recolha de sangue ao R..J, já que no uso dos poderes processuais nunca se decidiu ser imposta a prática de tal acto. Aliás, todos tiveram a oportunidade de o fazer e recusaram-se. Mas, na eventualidade de todos o querem realizar aí sim impunha-se ao juiz tomar em consideração tal vontade em face dos elementos essenciais que seria possível trazer aos autos para a confirmação do genoma estudo e conclusões se possível. Não quiseram tomar essa atitude e como se disse nada adiantava fazer apenas a um dos filhos sabendo-se da essencialidade do estudo por exemplo do genoma da mãe do referido requerente, já que não era possível fazer ao do pai. A condição futura a existir não se concretizou de modo algum.

É desnecessário – por demais evidente – o interesse que hoje revestem tais exames, pelo grau de quase absoluta certeza que tais meios de prova revelam neste tipo de acções.
Devendo, nestas acções, ser cada vez menor o recurso à simples prova testemunhal, sempre falível. E, tendo em conta o carácter em regra íntimo do relacionamento sexual entre humanos. O uso dos exames científicos facilmente disponíveis e os quais, tendo em conta a competência e objectividade dos peritos que os efectuam e os avançados meios técnicos utilizados, lhes conferem elevado grau de idoneidade e de veracidade.
Mal se compreendendo a recusa por banda dos investigados a tais exames que, de uma vez por todas, e em princípio, poderão decidir a investigação. O carácter sério e melindroso da investigação em causa a procriação de alguém, no mínimo, merece o respeito de quem o gerou a quem com razão ou sem ela é imputada a paternidade e não se submeterem à prova pericial, cujo resultado, em princípio, com a segurança exigível, tudo resolveria, tem de ser valorado como impõe a lei.
Resultando de tal recusa a violação do dever frontal para a descoberta da verdade, o qual é imposto pelo art. 519º do CPC, que assim reza:
“1. Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados.
2. Aqueles que recusem a colaboração devida serão condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercivos que forem possíveis; se o recusante for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no nº 2 do artigo 344º do Código Civil.
3. A recusa é, porém, legítima se a obediência importar:

a) Violação da integridade física ou moral das pessoas;
b) Intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações;
c)Violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos, ou do segredo de Estado, sem prejuízo do disposto no nº 4.
Em suma o juiz bem andou em nada fazer, pois está-lhe vedada a possibilidade de realização de diligências dilatórias. Nem se diga que o despacho proferido tinha de ser do juiz de círculo, uma vez que foi ele que proferiu a decisão. Na verdade, sem qualquer razão, pois ao juiz do processo cumpre receber os recursos zelar pelo normal andamento e consequente tramitação. O despacho proferido mais não foi do que a confirmação de que tinha sido proferida decisão e nada estava por decidir, ou seja, estamos perante um despacho de expediente proferido por quem para tal tinha competência. Assim, improcede mais este recurso de agravo, não merecendo provimento.
5.Apelação
Os apelantes insurgem-se contra as repostas dadas à matéria de facto que acusam de nulidade por excesso de pronúncia e também de ter sido dada errada a decisão da matéria de facto.
A lei consagra o princípio da prova livre - art. 655º do CPC - nos termos do qual o tribunal aprecia livremente as provas e responde segundo a prudente convicção que tenha formado acerca de cada facto da BI.
Só assim não será quando a lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial que, nesse caso, não pode ser preterida.
Conforme ensina o Prof. A. Varela, “...as provas são apreciadas livremente, sem nenhuma escala de hierarquização, de acordo com a convicção que gerem realmente no espírito do julgador acerca da existência do facto (Manual, 1984, pag. 455).
Assim, como regra geral, não pode o Tribunal da Relação alterar a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto, a menos que decorra algum dos casos excepcionais que vêm numerados no art. 712º do CPC.
Embora seja permitida a reapreciação dos elementos de prova constantes do processo, podendo a 2ª instância adquirir uma convicção diferente daquela a que chegou a 1ª instância, e expressá-la em concreto, alterando a decisão do tribunal inferior nos pontos questionados, quanto a nós, semelhante ampliação de poderes, não se impõe a realização de novo e integral julgamento nem admite recurso genérico contra a errada decisão da matéria de facto.
Na verdade, mantendo-se em pleno vigor os princípios da oralidade, da imediação, da concentração e da livre apreciação das provas, e orientando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de absoluta certeza, o uso pela Relação dos poderes de alterar a decisão da 1ª instância acerca da matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão nos concretos pontos questionados.
A acrescer a isto, há que ter em conta que o julgador não pode apenas ter em linha de conta este ou aquele depoimento, este ou aquele documento. Deve formular um juízo de valor sobre todos os meios de prova apresentados em juízo e, depois, ponderadamente, responder aos factos que compõem a matéria da base instrutória.
I- Invocaram os apelantes a nulidade do depoimento da testemunha A.
Não se impõe a repetição da gravação do depoimento de da testemunha A ele é audível e completamente inteligível relativamente ao que lhe foi perguntado. Só em face da matéria que estava em causa interessava o seu depoimento e analisado e ouvido o depoimento não se mostra necessário. Na verdade, só em face dessa delimitação se impunha essa apreciação, pois na restante em nada alterava o que pudesse ter dito, já que o tribunal não podia ir além da matéria de facto constante na BI. E os artigos que lhe foram perguntados são audíveis e consequentemente não se verifica a arguida nulidade.

II – Nulidade por excesso de pronúncia
Alegam os apelantes que as respostas aos art. 7 a 16 excede o alegado pela A. e como tal são nulas. Ou seja, houve excesso de pronúncia ao dar como provado um facto diverso do que estava em discussão na audiência de julgamento.
Vejamos então, se tal nulidade se verifica.
Os artigos 14, 15 e 16 questionavam o relacionamento da mãe da A. e o J perguntava se, na deslocação a … tinham pernoitado no mesmo quarto onde tinham mantido relações sexuais e no quesito 16 se, a partir de tal data, se iniciara o período em que foram amantes.
Podemos adiantar que a resposta dada não excedeu o perguntado, pelo contrário explica em que consistiu a relação de “amantes”, não foi alegado que tenham tido uma relação de amor platónica.
Aliás, seria difícil ultrapassar o perguntado com uma área tão vasta de factos.
No art. 6 se a mãe da autora não aceitou um convite do J para passa um fim-de-semana em …, no Verão de 1957.
E, no 7º - Um ano mais tarde Verão de 58, o J visitou , de novo, os escritórios onde a mãe da A. L trabalhava , a fim de realizar negócios com o sr. F e o sr N, que eram, na altura gerentes da sociedade.
8º Através do sr. N o J convidou a mãe da autora para ir para Portugal como governanta dos seus filhos.
9 º o que não se concretizou por a mulher P já ter escolhido uma governanta alemã.
10º Através do sr. N o J convidou a mãe a visitar a Exposição Mundial 1958 que ocorreu em ….
11 Convite que a mãe aceitou
12 Foram a …. de comboio e, após terem visitado exposição foram jantar.
13 Após o jantar registaram-se no Motel da exposição, o …-motel 14 Onde pernoitaram no mesmo quarto
15 E mantiveram relações sexuais
16 Iniciando-se um período em que for amantes
Todos eles foram respondidos em conjunto no art. 4 - No Verão de 1958, J deslocou-se, de novo, pelos mesmos motivos, aos escritórios da sociedade "F.", em H, tendo então convidado a mãe da A. L, para o acompanhar à Exposição Mundial de 1958, em …, convite que aquela aceitou. A partir dessa ocasião e durante diversos dias, J e a mãe da A., L, mantiveram um com o outro relações sexuais de cópula completa, iniciando-se tal tipo de relacionamento num Hotel em ….
Em face da prova dos autos quer testemunhal quer documental não vemos o excesso de pronúncia a resposta dada ao art. 4 está dentro do que se perguntava e também de harmonia com a prova que foi produzida nos autos e com as limitações inerente a factos passados há mais de quarenta anos. Só que, aqui temos um facto muito concreto ou houve ou não relacionamento entre ambos e a sua tradução em factos exteriores, como é sabido é impossível presenciar as relações sexuais, que se passam a intimidade. No entanto, sabemos que são factos notórios os que levam a tal relacionamento e no caso vertente eles vêm provados com as limitações normais em face do tempo decorrido. Tanto assim, que nasceu uma criança de tal relacionamento, ou seja, não foi um relacionamento platónico apenas. E atenta a exposição e a data da mesma ficou mais fácil de ser referenciado tal relacionamento. E, não podemos esquecer que ninguém questionou que a mãe da autora trabalhava naquele local nem os seus gerentes e muito menos os seus conhecimentos com o J com quem mantinham negócios. Mas um dos sócios ouvidos sabia desse relacionamento e também a filha hoje advogada. Porque razão não juntaram as fotografias do pai e o original das cartas que estão juntas aos autos. Que iniciaram uma relação não há dúvidas e como referiram as testemunhas não lhe conheceram qualquer namorado.
Os factos notórios no nosso código estão dispensados do ónus de alegação e de prova, considerando como tal os que são do conhecimento geral. Para Alberto dos Reis o conhecimento geral a que se refere o preceito é o conhecimento por parte da grande maioria dos cidadãos do país. Ora, se foi perguntado se eram “amantes” neste facto está quem se ama e como tal, um relacionamento intelectual e afectivo e também físico. E, não se põe em causa ou olvida que se iniciou o relacionamento com os factos que foram relatados. Mas, por outro lado temos também as testemunhas ouvidas confirmaram que o pretenso pai mantinha relações comerciais com a firma, onde a mãe trabalhava. Ou seja, não estamos perante uma alegação fantasiosa ou de caça ao tesouro como referiram nas suas alegações. Há toda uma factualidade envolvente que foi confirmada e de modo algum foi infirmada, se estes factos se verificaram quem fica no mesmo hotel, e não é casado um com o outro não é de modo algum fantasioso o que se concluiu. No caso vertente, há o nascimento da autora e não houve excesso de pronúncia. Aliás, a prima da mãe da autora referiu no seu depoimento que soube do relacionamento entre ambos. A mãe nada lhe contou quanto a terem mantido relações sexuais, quando foram sair e se encontraram num hotel. E, só quando confirmou que estava grávida lhe contou. O que dá credibilidade ao depoimento, a intimidade por norma não se relata publicamente nas relações sociais e mesmo familiares, havendo reserva da vida íntima de cada um e ninguém tem nada a ver com ela a não ser os próprios.
Mas, alegar que se trata de uma “caça ao tesouro”, como consta das doutas alegações a fls. 1143 ao vir intentar a acção, nada diz, uma vez que não alegaram que todos os factos circunstanciais foram inventados. Ou seja, que não se conheciam e que nunca se encontraram e não houve atracção mútua nascendo entre ambos uma “paixão”. A vida ultrapassa todas as hipóteses que o ser humano pode equacionar racionalmente. Na verdade, não se sabe se houve um acordo com a mãe e o pretenso pai e a autora nada soube até ao falecimento e nada lhe foi contado. Estamos perante suposições e como tal, vedado está retirar conclusões ao momento em que a acção foi intentada. Melhor seria se tivesse sido intentada durante a vida do pretenso pai, mas não sabemos nem conhecemos as razões que levaram a esta decisão. Também não se provou o montante acordado e se foi pagou como alegado. Mas, se os réus tinham tantas certezas e a acreditavam no que alegaram deviam ter feito os exames pedidos no IML. Como refere o Ilustre mandatário essa conduta foi censurável. Nada tinham a perder e afastavam todas as suspeições. Não juntaram as fotografias do pretenso pai para se poder aferir as semelhanças físicas alegadas pela autora. Vêm alegados factos pessoais como o de uma filha do pretenso pai se ter afogado com três anos, naquela altura. E na cópia da carta relata esse facto. E também o encontro da mãe dos réus com a mãe da autora, e que lhe retirou as carta originais que tinha com ela ficando apenas com cópias que estão juntas e um telegrama. Parece que se pode concluir que estamos perante factos do conhecimento da mãe dos réus pelo menos.
Não se pode não valorizar a recusa de fazer os exames de ADN e nada acontecer. Por outro lado, para baralhar, e apresentarem boa vontade veio o requerimento de um dos filhos nas circunstâncias que os autos relatam, que mais não é do que: estou aqui mas… sem consequências a retirar e sem qualquer utilidade.
Dos doc. de fls. 20 e 21, e as fotografias juntas a fls. 405 a 411, pena foi que não ficassem registados os contactos com a mulher e mãe dos réus em Portugal que referiam ter ido ao encontro com um sobrinha chamada M. Quem pretende encenar não procura a mulher do pretenso pai. Nem se entende a razão pela qual não juntaram fotografias do pai. Naturalmente era mais fácil averiguar se tinha ou não razão quando alegou que era parecida fisicamente com o pai. No entanto, alegou que a mãe esteve em Lisboa e o local onde ficou uma das vezes. Com o decurso do tempo, não foi possível ouvir a irmã M…, onde ficou e que foi indicada sobre essa matéria por ter falecido.

Defendem os apelantes que os depoimentos das testemunhas K.. (fls. 847-850). D e P (fls. 853-855), reduzidos a escrito nos autos, e da testemunha O, registado magneticamente na cassete 1, lado A. das rotações 0 a 2302 e transcrito em anexo, não permitiam, por si a resposta dada aos quesitos 7° e 16°, acrescendo, no sentido de fragilizar aqueles depoimentos, o teor do prestado pela testemunha S, parcialmente registado na cassete 1, lado A. das rotações 2303 a 2500 e. no lado B das rotações 2501 a 2609, e de que se junta a transcrição. Esta última testemunha já se analisou o depoimento e no essencial que foi ouvido está lá o depoimento. As outras testemunhas confirmaram que a mãe trabalhava na firma e o pretenso pai aí se deslocava com quem tinha negócios. Ou seja, podemos dizer que não temos factos alegados fantasiados, sempre estamos perante factos circunstanciais e que confirmaram a versão da autora. Era do conhecimento das testemunhas o relacionamento havido com o pai.
Defendem os apelantes que as testemunhas K e O, depuseram por ouvir dizer. Mas, numa investigação não é possível a não ser por factos instrumentais e notórios, ninguém filma a intimidade das relações sexuais. Ainda bem que assim é. O entanto temos a evolução técnica e facilmente se determina com rigor a paternidade. As testemunhas D e P conheciam a mãe da autora e confirmaram os factos que sabiam, onde trabalhava e que a autora era filha do pai dos réus e conheciam a mãe dele.
As provas são valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização, nem preocupação do julgador quanto à natureza de qualquer delas. Acresce que o princípio da livre apreciação das provas só cede perante situações de prova legal, que fundamentalmente se verificam nos casos de prova por confissão, por documentos autênticos, por certos documentos particulares e por presunções legais.
Nada há a alterar nas respostas dadas à matéria de facto, uma vez que as respostas encontradas estão de harmonia com o que as testemunhas referiram e também com a prova documental. A convicção do julgador está conforme com todos os elementos que foi possível apurar e os réus não afastaram incumbindo-lhe tal ónus, bastava que tivessem realizado os exames de ADN, sendo certo que sempre temos o nascimento de uma criança.

III – O não cumprimento do dever de ordenar todas as diligências necessárias para a descoberta da verdade.
Remete-se para a decisão do agravo que apreciou esta questão. Mas, podemos sempre recorrer à figura de estilo “ gato escondido com rabo de fora”. Todos os métodos são bons para fugir a qualquer decisão. Então, não quiseram fazer o exame todos se recusaram a realizar o exame e, agora sabendo que não é viável obter resultados apenas com um elemento familiar o que se pretende com esta insistência, não precisamos de tecer qualquer consideração, a não ser que não foi omitida qualquer diligência necessária à descoberta da verdade. E, seria inútil e proibido por lei efectuar diligências dilatórias, o que se verificaria se fosse deferida a pretensão de apenas um réu.
Nem de modo algum ocorre a invocada nulidade da decisão porque antes da decisão não se ordenou a apresentação do réu Jno IML, visando a recolha de sangue destinado ao exame de DNA, em face da sua disponibilidades, mas o despacho de fls. 886 não relegou para uma fase ulterior do processo de modo algum.
Não é verdade que tivesse sido relegado para data posterior conforme consta na resposta ao requerimento de fls. 872 tal pretensão. No entanto, não interpôs recurso do mesmo e como tal devia ter reagido recorrendo na altura. Nem colhe o argumento de que esperou pacientemente tal marcação. Esta seria eventualmente ponderada se a viúva e todos os filhos viessem solicitar a marcação. A pretensão na altura foi indeferida e outra não pode ser a leitura.
Por outro lado não se pode esquecer o que consta da informação do IML de fls. 510. “ O exame de investigação biológica de paternidade, com a ausência do presumível pai, ( falecido ), é concerteza um exame extremamente complexo. Não sendo alheios aos delicados aspectos humanos que tais investigações envolve é no entanto, imprescindível a colaboração do máximo número de familiares directos. A partir do estudo dos familiares directos do presumível pai - neste caso filhos e viúva, a (reconstrução) do perfil genético do falecido pai”.

Não foi de forma alguma adiada a realização do exame e não era de deferir tal pretensão uma vez que não estava em tempo, por um lado, por outro não seria viável e assim sendo vedado estava ao tribunal mandar realizar diligências dilatórias. E, basta ler o despacho que foi dado nada ficou em suspenso, para ser feito mais tarde.

IV- A A. e sua mãe são de nacionalidade Holandesa, J e os filhos todos tinham e têm nacionalidade espanhola. Discute-se nestes autos a constituição de uma relação de filiação da A. com marido da ré e o pai dos outros réus.
Como escreveu Miguel Ariona Colomo, Derecho Internacional Privado, pag. 279 “ Era livre na Europa a investigação da paternidade até à Revolução Francesa, foi proibida categoricamente pelos códigos napoleónicos e italiano, influenciando as legislações de tipo latino, por ser um atentado contra a tranquilidade familiar”.
Continuando a analisar a legislação que deve ser aplicada quando o filho e os pais têm distintas nacionalidade refere que há três critérios nas legislações:
a) a nacional do filho porque a filiação afecta directamente o estado do filho.
b) lei do pai porque a lei pessoal do pai é a que regula as relações familiares e porque a filiação é um dos feitos do matrimónio.
c) aplicação cumulativa das duas leis.
E continuando refere que o critério espanhol não foi enunciado claramente nem pelo C Civil nem pela jurisprudência. Mas tendo em conta o carácter social que em Espanha revestem todas as questões familiares, bem pode afirma-se que em todos os casos será de aplicar a lei nacional do pai.
E na filiação ilegítima … continua que se pode sintetizar das questões de Derecho Internacional Privado que levam à filiação podemos sintetizar da seguinte forma:
a) determinação da filiação - deriva do acto de “generatión”, só quando está a maternidade e a paternidade está provada deve determinar-se pela lei pessoal do pai.
b) investigação da paternidade em Espanha predomina nesta matéria , mais do que uma excepção resulta originando um direito fundamental.
c) efeito da filiação ilegítima refere-se aos direitos pessoais e patrimoniais dos filhos. Determiná-los –à lei pessoal do progenitor. Se têm a mesma nacionalidade não há qualquer problema e quando aparece o conflito por diversidade de nacionalidade há duas soluções: lei pessoal do pai ou aplicação cumulativa de leis. E por maioria de razão se deve aplicar a lei pessoal do pai, porque por efeito da filiação à semelhança da família legal se cria agora uma família natural com efeitos civis imposto por lei, pag 276.
Assim a lei aplicável ao caso vertente é a espanhola e não a holandesa ou a portuguesa.
A A. nasceu em 4 de Março de1959.
Os autos deram entrada em 16 de Novembro de 1990.
De harmonia com o dispôs no art. 31/1 e 56/1 do CC a constituição da filiação rege-se pela lei pessoal do progenitor que é a da sua nacionalidade. Este art.56 na reforma de 1977, começa por colocar em primeiro plano, na determinação da filiação no domínio do direito internacional privado, a lei pessoal do progenitor à data do estabelecimento da relação.
A A. defende a aplicação da lei espanhola e os réus defendem que a lei a aplicar é a holandesa. Estando-se a investigar a paternidade da autora, esta rege-se pela lei do progenitor, no caso pela lei espanhola.
Mas, na tese dos apelantes se o direito aplicável for o espanhol só seria permitida a acção para reconhecimento de filhos naturais se intentada em vida dos presumíveis pais art. 137, CC vigente na data de nascimento da autora. Mas, salvo o devido respeito sem razão. Na decisão impugnada aplicaram-se as normas introduzidas pela Lei 11/1981 que aprovou alterações ao CC relativamente à constituição da filiação e efeitos. E na norma transitório art. 7 estatuiu que a filiação e seus efeitos a partir da respectiva entrada em vigor se regem pela lei nova, independentemente da data de nascimento ou do momento em que a filiação seja estabelecida.
E para defenderem a aplicação da lei aplicável defendem os apelantes que, na data de nascimento da autora as normas de conflito remetiam para a lei holandesa e direito daquele país. Invocaram o art. 9/4.
Hoje na sua redacção actual, Lei 21/1987, de 11 de Novembro, estipula que a natureza e conteúdo da filiação, incluindo a adoptiva e as relações paterno-filiais, regem-se pela lei pessoal do filho e se esta não for pela lei de residência do filho ( n.4).
No entanto, atenta a data de nascimento da autora e art. 2/3 do CC Espanhol. O art. 9°, n.º, 4 não tem correspondência no Código Civil Espanhol em vigor àquela data, sendo esta versão a aplicável por força das regras gerais de aplicação da Lei no tempo - v. art. 2°, n.º 3 do C. Civil Espanhol.
O art. 9° (corpo único) então em vigor dispunha, pelo contrário, que as leis relativas a direitos e deveres de família, ou ao estado, condição e capacidade legal das pessoas obrigam os espanhóis, ainda que residam em país estrangeiro, do que resulta no caso presente que a Lei aplicável à constituição da filiação é a lei pessoal do progenitor. Aliás, os réus notificados da junção da mencionada legislação, por requerimento de fls. 195 e seg. vieram a admitir que, face a redacção do art. 9° do C. Civil Espanhol em vigor à data do nascimento da A., é aplicável o direito espanhol.
Na sua contestação os réus referiram que o art. 9°, nº 4 do C.C. Espanhol, na redacção anterior à Lei 21/1987, e que segundo afirmaram naquela peça processual era a redacção vigente à data do nascimento da A., preceituava que as relações paterno-filiais regem-se pela lei nacional do pai e, na falta desta, ou se só tenha sido reconhecida ou declarada a maternidade, pela lei nacional da mãe, tendo concluído pelo reenvio para a lei holandesa. O conceito de "relações paterno-filiais" no direito substantivo espanhol é distinto do instituto da filiação, o Código faz essa distinção - v. redacção actual do nº 4 do art. 9°; cf. Título V do Livro 1 do C.C. Espanhol, epigrafado "Da Paternidade e da Filiação" e Título VII do mesmo Livro 1, relativo às relações paterno-filiais, que corresponde, também do mesmo modo, ao poder paternal do nosso direito substantivo.
Podemos dar com assente que, não há lugar a reenvio para o direito holandês, sendo aplicável na presente acção o direito espanhol, como determina o art. 56° do C.C. português e do art. 9 do Código Civil Espanhol (na versão vigente à data do nascimento da A.). O art. 56 do CC não visa resolver conflitos de leis no tempo, mas conflitos de leis no espaço, manifestação que é do princípio da não transactividade (Baptista Machado, Lições de Direito Internacional Privado, 4ª edição, 11), sendo por isso uma norma de direito internacional privado (Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, vol. I, 4ª edição, 91-92). Assim sendo, é aplicável o C.C. Espanhol, na redacção introduzida pela Lei 11/1981, de 13 de Maio, que entrou em vigor em 08/06/81, cujas normas transitórias, com relevo para a situação dos autos, dispõem que:
“primeira : a filiação e seus efeitos a partir da entrada em vigor desta lei regem-se pela nova lei, independentemente da data do nascimento ou do momento em que a filiação seja legalmente determinada;
Sétima : as acções de filiação regem-se exclusivamente pela legislação anterior quando o progenitor investigado ou o filho tenham falecido à data de entrada m vigor da presente lei”.
O pretenso pai da autora faleceu em 1989 e assim não fica afastada a aplicação do C.C.Espanhol.
Nem tal aplicação pode ser afastada pela aplicação do art. 137 que impunha que a acção para reconhecimento de filhos naturais só podia ser intentada em vida do presumível pai apenas prevendo duas excepções onde não se incluía o caso vertente. Mas, salvo o devido respeito sem razão. Tal disposição foi substituída pelo art. 133 da referida lei 11/1981 que veio estatuir que, a acção de investigação de paternidade de filho nascido fora do casamento, quando falte a posse de estado, pode ser instaurada durante toda a vida do filho. O que está em harmonia com a lei Constitucional art. 29/2. e Convenções Internacionais.
Estatuiu o art. 133 “ A acção de reclamação de filiação não matrimonial, na falta da respectiva posse de estado, compete ao filho durante toda a sua vida”.
E, se estatuiu o art. 127 do CC espanhol que nas acções de investigação de maternidade e paternidade será admitida todo o género de provas, incluindo as biológicas, temos de concluir que os documentos apresentados pela autora são suficientes para o preenchimento de tal requisito. E aplicando-se a lei processual portuguesa que não exige a apresentação dessas provas, nada há a apontar.
O art. 17 do CC espanhol dispõe que a determinação da filiação relativa a pai e mãe espanhóis leva à aquisição da nacionalidade espanhola de origem. A nacionalidade espanhola será adquirida ao ser declarada a filiação.
Bem pode acontecer que a autora pretenda ficar com duas nacionalidades, sendo certo que não se trata de apurar tal facto. A aplicar a lei pessoal do filho pode deparar-se com as dificuldades provenientes da dupla nacionalidade.
O que se entende a lei pretende tornar exequível o direito a conhecer as suas origens no que se reporta à paternidade, sem constrangimento de ter nascido na constância do casamento ou fora dele ou quaisquer outras circunstâncias, o progenitor podia ser solteiro e nada obstava à investigação. E, nem se diga que ficam prejudicados os herdeiros, pois a lei hereditária não pode de modo algum sobrepor-se ao direito fundamental da pessoa conhecer de quem descende que moldou o seu ser. Só após tal desiderato se pode pensar em heranças e bem pode acontecer nada haver para herdar, seguramente não se visa tal finalidade neste direito à investigação e reconhecimento da paternidade. Não colhe o argumento de “caça ao tesouro”. Antes visa assegurar os alimentos e a sobrevivência de um menor indefeso que nada tem a ver com o facto de ter nascido de pais casados ou não, muito menos saber se pai era casado com outra pessoa. Mas tal facto em nada colide com o direito constitucional de cada um ter um pai e uma mãe hoje consagrado nas legislações e Convenções. Estamos perante um direito da criança e nunca em defesa dos adultos que se presumem responsáveis pelos seus actos, no que mais importante da vida das pessoas pode ocorrer o nascimento de um filho.
Aliás, o facto do pai ter falecido nada obsta a que os seus herdeiros venham impugnar a filiação contraditória – art. 134.
Nem tal colide com o direito espanhol vigente à data do nascimento da A. não reconhecia o direito à investigação de paternidade contra pretenso pai casado. Era assim a situação anterior à reforma introduzida pela Lei 11/1981, como se viu e os réus expressamente referiram (art. 119° e seguintes do C. Civil então vigente). A citada Lei alterou o regime, admitindo a investigação de paternidade sem qualquer limitação (v. art. 131 e seguintes da versão actual).
Aliás, outra solução (que vedasse à A. a possibilidade de intentar a presente acção pelo facto de o pretenso pai ser casado com outrem que não a sua mãe) seria absolutamente contrária quer às normas dos art. 14° e 39°, n.º 2 da Constituição Espanhola quer à ordem pública internacional do Estado Português (art. 22° do C. C. Português), o que determinaria a sua inaplicabilidade, conforme resulta deste último preceito citado.
Mesmo se por hipótese se entendesse que era de aplicar a lei holandesa, não seria óbice à investigação da paternidade o art. 207 do CC holandês. Apesar de referir que só é possível se o presumível pai tiver vivido em união de facto com a mãe da criança e tenha praticado um acto passível de ter como resultado a procriação. Ora, a relação de ambos que foi imputada e provada consubstancia o relacionamento entre ambos e levou à existência do acto passível de ter como resultado a procriação.
Aliás, como bem salientam os apelantes se fosse de aplicar as normas holandesas que têm estado a ser revogadas, por contrárias aos tratados internacionais. Hoje não se visa a defesa da família mas de uma forma alargada o direito de todos terem um pai ou mãe que corresponda para os nascidos dentro ou fora do casamento. Em primeiro lugar está a pessoa, no caso a criança indefesa e o direito de todos serem iguais perante a lei sem quaisquer juízos de valor.
Como escreveu Batista Machado “O juiz precisa de ter à sua disposição um meio que lhe permita precludir a aplicação de uma norma de direito estrangeiro, quando dessa aplicação resulte uma intolerável ofensa da harmonia jurídico-material interna ou uma contradição flagrante com os princípios fundamentais que informam a sua ordem jurídica. Esse meio ou expediente é a excepção de ordem pública internacional ou reserva a ordem pública” Lições de Direito Internacional Privado-236
O C Civil Espanhol não exige que se faça prova da exclusividade de tais relações sexuais, como facto constitutivo do direito. Na verdade o art. 44 foi respondido negativamente. Mas também não se pode esquecer que a resposta negativa a um facto não é prova de que se verificou o contrário. Nem os réus invocaram de algum modo o facto da mãe da autora tivesse mantido relações sexuais com outros homens “exceptio plurium concubentium”.
A causa de pedir numa acção de investigação de paternidade é constituída pelo acto gerador, a relação biológica de procriação.
O art. 135 do CC Espanhol, revogado pela Lei 1/2000, a que corresponde o art. 767/3, estatui: ainda que não haja prova directa da gestação ou do parto, poderá declarar-se a filiação que resulte do reconhecimento expresso ou tácito, da posse de estado, da coabitação com a mãe no período de concepção e de outros actos de que se infira a filiação, de modo análogo. Sendo certo que, podendo considerar-se injusta tal presunção na verdade é que se tornou cada vez mais fácil para os réus – que estejam seguros da sua não paternidade – recorrer às provas científicas seguras e generalizadas. Podendo, assim, os réus, caso quisessem elidir com facilidade a presunção com a que a lei os onera. Passando o mesmo a ter todo o interesse em colaborar para a descoberta da verdade, constituindo tal presunção um bom expediente para contrariar as faltas, de algum modo frequentes, aos sempre pretendidos exames, por banda dos réus investigados – P. Coelho e G. Oliveira, Curso de Direito de Família, vol. II, t. 1, p. 232 e 233.
É desnecessário – por demais evidente – o interesse que hoje revestem tais exames, pelo grau de quase absoluta certeza que tais meios de prova revelam neste tipo de acções. Esse interesse foi julgado conforme à lei ordinária e à Constituição (Ac.STJ de 11.1.2000 Apenso A).
E também pelo Supremo Tribunal Espanhol em 16.7.04 “ Estas provas não violam o direito à intimidade ou à integridade física, salvo se constituírem m grave risco para a saúde de quem deva suportá-las, nem podem considerar-se degradantes, nem contrárias à dignidade da pessoa” - LLLpodejudicial.es.eversuite/Getrrecords).
Devendo, nestas acções, ser cada vez menor o recurso à simples prova testemunhal, sempre falível, tendo em conta o carácter em regra íntimo do relacionamento sexual entre humanos, em detrimento do uso dos exames científicos facilmente disponíveis e os quais, tendo em conta a competência e objectividade dos peritos que os efectuam e os avançados meios técnicos utilizados, lhes conferem elevado grau de idoneidade e de veracidade.
E, concluindo não procede a apelação mantendo-se a decisão impugnada.
Vem invocada a nulidade da decisão, por não ter havido pronúncia sobre o pedido de exame nos termos do art. 668, nº 1 al. d) do CPC e concluíram os apelantes pela nulidade da decisão.
Quanto à nulidade da al. d), ela prevê a omissão de pronúncia.
V- Não ocorre a nulidade prevista, quando o não conhecimento da mera questão se deva a ter ficado prejudicado pela solução dada a outras. (Ac. RL, de 23.3.1995;CJ,1995,2º-95).
A nulidade de omissão de pronúncia prevista na alínea d) do art. 668 do C.P.C. traduz-se no incumprimento por parte do julgador, do dever prescrito no nº2 do art. 660º do citado Código, e que é o de resolver todas as questões submetidas á sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão estiver prejudicada pela solução dada a outras.

É a nulidade mais frequentemente invocada nos tribunais, pela confusão que constantemente se faz entre “ questões” a decidir e “ argumentos” produzidos na defesa das teses em confronto.
A omissão de pronúncia incide sobre questões postas ao tribunal e não sobre os fundamentos produzidos pelas partes. Não há omissão de pronúncia quanto a fundamentos. Ora, não se provando a lesão, não há falta de pronúncia, uma vez que, tal solução está prejudicada pela solução dada.
E, se por hipótese, se verificasse a omissão de pronúncia o que não ocorreu, foi proferida decisão a indeferir aquela pretensão e não admitiu o exame apenas a um réu. Nem a sua falta podia levar a qualquer nulidade. No momento oportuno houve recusa a que o exame fosse efectuado a todos. Não agravaram da decisão. Assim sendo, não havia qualquer questão a decidir, sobre tal matéria.
Não se verifica a arguida nulidade.

Concluindo
1- Na investigação da paternidade o critério espanhol não foi enunciado claramente nem pelo C Civil nem pela jurisprudência. Mas tendo em conta o carácter social que em Espanha revestem todas as questões familiares, bem pode afirma-se que em todos os casos será de aplicar a lei nacional do pai.
2- Estatuiu o art. 133 “ A acção de reclamação de filiação não matrimonial, na falta da respectiva posse de estado, compete ao filho durante toda a sua vida”.
3 - O facto do pai ter falecido nada obsta a que os seus herdeiros venham impugnar a filiação contraditória – art. 134 do CC espanhol.

Decisão: julga-se:
- conceder provimento parcial ao 1ºagravo revogando a condenação no incidente e reduzindo a multa aplicada a três unidades de conta.
- negar provimento aos restantes agravos
- julgar improcedente a apelação
Custas dos agravos pelos agravantes sendo no primeiro agravo reduzido a 1/3 e da apelação pelos apelantes.

Lisboa, 4 de Novembro de 2010

Maria Catarina Manso
António Valente
Ilídio S. Martins