Acordam, em conferência, na 9a Secção (Criminal) do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
1. No âmbito do processo comum singular n.º 103/07.0 PALSB, da Comarca de Lisboa - Instância Local - Secção Criminal – J6, foi o arguido AA, nascido a xx de xx de 1988 e melhor id. nos autos, atualmente recluso em cumprimento de pena de prisão à ordem destes autos no Estabelecimento Prisional Central de Lisboa, notificado do despacho judicial de fls. 743, de 16 de agosto de 2016, que indeferiu o requerimento que apresentou no sentido de serem suspensas as diligências com vista ao cumprimento do Mandado de Detenção Europeu, enviado ao Reino Unido (que levou à sua presente reclusão), tendo em consideração a circunstância que alegou de estar socialmente reinserido e estar com emprego estável, como cozinheiro, na Inglaterra, e ter um filho de poucos anos ao seu cuidado, com o fundamento de que transitou em julgado a decisão que pôs termo à suspensão da pena de prisão e determinou o seu cumprimento, veio, inconformado com a mencionada decisão, da mesma interpor recurso, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões:
1. O arguido não esteve presente no julgamento, nem foi pessoalmente notificado para o mesmo.
2. O despacho recorrido enferma de erro grave, ao indeferir o requerimento de 2016-07-19, de fls., com o fundamento que o despacho que pôs termo à suspensão da pena e determinou a prisão do arguido tinha transitado em julgado.
3. Na verdade, transitado em julgado a sentença de condenação o arguido deixa de estar subordinado ao TIR, que não pode, por isso, ter violado.
4. Acresce que, a decisão de pôr termo à suspensão da pena, tem de lhe ser pessoalmente notificada, e só depois de tal notificação é que poderá tal decisão transitar em julgado, se não for impugnada.
5. O cumprimento do mandado de detenção europeu é ilegal, como ilegal é a sua prisão, uma vez que o arguido não foi pessoalmente notificado para o julgamento.
6. Em qualquer caso, o despacho recorrido ao decidir como decidiu fez uma interpretação e aplicação do art°113°, n°1, alíneas b), c) e d), do n° 9, bem como do art° 214°, n° 1, alínea e), ambos do CPPenal que a inconstitucionaliza por violação do art° 32° da CRP.
7. O despacho recorrido violou, quer as disposições legais anteriormente citadas, como bem ainda o art° 32° da CRP.
8. A eventual prisão do arguido, em cumprimento do Mandado de Detenção Europeu, é ilegal, por violação do art° 12°-A do Lei n° 65/2003, de 28 de Agosto, e a respectiva Directiva.
Termos em que deverá proceder o presente recurso, revogando-se o douto despacho recorrido, com todas as legais consequências, como é de Direito e de Justiça." (fim de transcrição).
2. Foi proferido despacho judicial admitindo o recurso, como se alcança de fls. 822.
3. Respondeu o Ministério Público extraindo da sua motivação as seguintes conclusões:
1- O recorrente/arguido foi regular e pessoalmente notificado para julgamento conforme resulta de fls.185 e 186, não tendo ocorrido qualquer vício ou irregularidade.
2- A sentença condenatória foi notificada ao recorrente, o mesmo não interpôs recurso, conformando-se com a decisão, pelo que esta transitou em julgado.
3- A pena aplicada de 18 meses de prisão suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova foi revogada nos termos do disposto no art.56.º/1 al. a) do CP.
4- O recorrente/arguido foi dela notificado e não intentou recurso pelo que se conformou com a decisão.
5- Para cumprimento da pena efetiva de prisão foi emitido Mandado de Detenção Europeu, que veio a ser cumprido no Reino Unido, local onde o recorrente se encontrava a residir.
6- O recorrente/arguido não reagiu ao cumprimento do MDE perante as autoridades do Reino Unido, entidade judiciária que cumpriu o mandado de detenção europeu, tal como podia e devia, querendo.
7- Em face do exposto não se mostra violado o art.113.º e 214.º do CPP, não há qualquer interpretação inconstitucional dos mesmos, nem há qualquer violação do art.12.º-A da Lei n°65/2003, de 28 de Agosto.
Nestes termos, julgamos que o presente recurso não merece provimento devendo ser considerado improcedente e mantida na íntegra a decisão recorrida.
Porém, Vª. Exas. como sempre, farão a costumada JUSTIÇA!" (fim de transcrição).
4. Subidos os autos, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto nesta Relação apôs o seu “Visto” e emitiu parecer, pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso interposto pelo arguido (cfr. fls. 899).
5. Foi cumprido o preceituado no art. 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (doravante CPP), não tendo havido resposta.
6. Efetuado o exame preliminar foi considerado não haver razões para a rejeição do recurso.
7. Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.
II – Fundamentação
1. Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respetiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objeto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer (cfr., entre outros, os Acs. do STJ de 16.11.95, de 31.01.96 e de 24.03.99, respetivamente, nos BMJ 451° - 279 e 453° - 338, e na Col (Acs. do STJ), Ano VII, Tomo 1, pág. 247, e cfr. ainda, arts. 403° e 412°, n° 1, do CPP).
As questões suscitadas pelo recorrente, que deverão ser apreciadas por este Tribunal Superior, sem prejuízo do conhecimento de alguma ficar prejudicado pela solução dada àquela que a antecede, são, em síntese, as seguintes:
- Se o recorrente foi, ou não, notificado para o julgamento;
- Se transitada em julgado a sentença de condenação o arguido deixou de estar subordinado ao TIR, que não pode, por isso, ter violado;
- Se a decisão de pôr termo à suspensão da pena tinha de lhe ser pessoalmente notificada;
- Se o despacho recorrido ao decidir como decidiu fez uma interpretação e aplicação do art. 113.°, n.°s 1, alíneas b), c) e d), e 9, bem como do art. 214.°, n.º 1, alínea e), ambos do CPP que é inconstitucional por violação do art. 32.° da CRP;
- Se o mandado de detenção europeu é ilegal por violação do art. 12.º-A do Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto, e da respetiva Diretiva.
2. Passemos, pois, ao conhecimento das questões alegadas. Para tanto, vejamos, antes de mais, o conteúdo da decisão recorrida, proferida em 16 de agosto de 2016 e constante a fls. 743, que é do seguinte teor:
“Fls.571 a 576: Indefere-se o requerido, por falta de fundamento legal, sendo certo que, a decisão judicial que procedeu à revogação da suspensão da execução da pena de prisão em que o arguido foi condenado já transitou em julgado, daí que, não seja passível de qualquer alteração. Notifique. (…)” (fim de transcrição).
Faz-se aqui um parêntesis para assinalar que, compulsados os autos, verifica este tribunal ad quem que, em 09.01.2015, o tribunal a quo, na sequência da decisão de revogação da suspensão da execução da pena e para cumprimento de 18 meses de prisão, determinou a emissão de Mandados de Detenção Europeu - cf. fls. 487, 488, 489 a 491, 498 a 504, 517 a 523, 553 a 559, 568.
3. Sendo que o requerimento do arguido/condenado, apresentado em 19 de julho de 2016 e constante de fls. 571 a 590, 605 a 678, 680 a 723, sobre o qual incidiu tal decisão judicial e ora recorrida, foi do seguinte teor:
1. O requerente foi julgado e condenado por sentença de 30-06-2009, pelo crime de tráfico de quantidades diminutas e de menor gravidade de estupefacientes (art° 21°, n°1., e art° 25°, alínea a), ambos do Dec-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro).
2. Tinha o arguido, então, ao tempo da condenação, 20 anos de idade e os factos a que os autos se reportavam (prática de crime), terão ocorrido em 24-10-2007, altura em que o arguido tinha 19 anos de idade.
3. Não vale a pena ocultar que os autos revelam que o requerente teve, infelizmente, uma adolescência de marginalidade delinquente, embora (sem desvalorizar) de criminalidade de menor gravidade.
4. O requerente ficou órfão de Mãe aos 11 anos de idade, e quando, por força desse infortúnio, se esperava que tivesse o apoio do Pai, este abandonou-o, sem que jamais, até hoje, tenha sabido do seu paradeiro, e mesmo se ainda é vivo.
5. Entregue à sua sorte com tão tenra idade, sem qualquer apoio, cedo se relacionou com más companhias e se envolveu na delinquência, incluindo o consumo de estupefacientes.
6. O Tribunal, aliás, deu-se conta do quadro em que o arguido cresceu e das circunstâncias em que se integrou nas fileiras da delinquência juvenil, ao condená-lo numa pena de prisão de 18 meses, mas suspendendo esta pena por igual período.
7. Estavam, pois, criadas as condições previstas na lei para, pedagogicamente, ser assegurada a recuperação e a reinserção social do arguido, ora requerente, o que implicava a sujeição, de harmonia com a sentença, ao chamado Regime de Prova, com Plano de Readaptação, a elaborar pela DGRS.
8. Acontece que, ao longo de todo o processo, (antes e depois do julgamento), o arguido teve sempre a tendência de se ausentar, pois, por falta de informação e esclarecimento, e sem perceber que a audição do arguido, no âmbito do plano de reinserção social ser-lhe-ia benéfico, receava sempre ser preso.
9. Foi, aliás, isso que o levou a não estar presente no julgamento, e a não comparecer, posteriormente, à audição do arguido, sendo que, nessa altura, (7-01-2013), já se encontrava na Inglaterra.
10. Todavia, é necessária alguma cautela na avaliação da conduta do arguido, para que o Tribunal e as instituições envolvidas na difícil tarefa de recuperação de jovens delinquentes não sejam traídos nos seus objectivos e propósitos.
11. Importa indagar se esta ausência do arguido corresponde a uma recusa de reponderação do estilo de vicia e conduta social, ou seja, a uma persistência na actividade delinquente, de prosseguimento de prática de crimes e de subtracção ao acatamento de valores e princípios que enformam a comunidade, numa vivência social incompatível com a marginalidade.
12. Não é esse o caso. É certo que o arguido não cumpriu algumas regras que deveria ter observado, de comparência em Tribunal, de informação no processo das suas ausências e das suas novas moradas, o que, naturalmente, é censurável.
13. Todavia, o arguido, por si mesmo, cumpriu algo de bem mais importante e substancialmente mais relevante — arrependeu-se da conduta anterior, auto-regenerou-se, traçou e executou o seu próprio Plano de Reinserção Social, com total sucesso.
14. Aparentemente (mas só aparentemente), o arguido terá fugido à justiça e às instituições que acautelariam a sua reinserção na sociedade, e se não fora a sua auto-recuperação, tal seria grave, não só para ele próprio, em primeiro lugar, mas também para a comunidade.
15. Na douta promoção, de 24-09-2013, de fls., (refn 8126321) o digno Magistrado do Ministério Público refere que o Plano de Readaptação elaborado pela DGRS e homologado por despacho de fls. 296, determinava ao arguido as seguintes obrigações: “comparecer na DGRS sempre que solicitado, colaborar com o técnico de reinserção social, procurar activamente trabalho, só acompanhar com indivíduos que não estejam conotados com práticas delinquentes”.
16. Ora, de facto, o arguido cumpriu com aquelas obrigações (com excepção da comparência na DGRS, que também não lhe foi solicitado).
17. Que melhor colaboração poderia dar o arguido ao técnico de reinserção social do que auto-regenerar-se e reintegrar-se socialmente, como o fez!?
18. Que outras alternativas tinha o arguido num País com a gravíssima crise que Portugal atravessou, com desemprego crescente, com o estigma da condenação criminal, do que, como fazia parte do plano de readaptação, “procurar activamente trabalho”, como procurou, num país que, integrando a União Europeia e o Espaço Schengen, não se pode dizer, no sentido comum, que seja estrangeiro — Inglaterra (Reino Unido antes do Brexit).
19. Que outra forma mais radical (no sentido de cortar o mal pela raiz), tinha o arguido, de “só acompanhar com indivíduos que não estejam conotados com práticas delinquentes”, do que ausentar-se do meio em que se perdeu e cortar com as más companhias, que o haviam arrastado para a delinquência, aproveitando-se do seu desenquadramento familiar e social!?
20. Aliás, é curioso que na Acta e Audição do Arguido (frustrada) de 07-01-2013 (rei 7631725), conste: “Neste momento, foi comunicado ao tribunal, que por contacto telefónico com a PSP de Lisboa, foi-me informado que o arguido não está notificado, por não ter sido localizado, mais ainda, que o arguido se encontra a trabalhar em Inglaterra, informação obtida por contacto com um primo do mesmo”.
21. O arguido foi, nos últimos anos, depois de ter, por si só, obtido a necessária formação, chefe de cozinha do Restaurante BB, (DOCs. 1 e 2), sito em Portsmouth, onde se fixou, há mais de quatro (4) anos, e actualmente, e mais recentemente, celebrou novo contrato de trabalho de que junta cópia, com CC, em DD, Stokenchurch, sendo reconhecida a sua qualidade profissional, honestidade e seriedade, bem como a estima que tem por parte da entidade patronal, (Snr. EE), que o reconhece em documento que se junta em língua inglesa, e bem ainda declaração do seu senhorio (Snr. FF) no mesmo sentido (DOCs. 3, 4 e 5).
22. Como refere o seu senhorio, o arguido tem à sua responsabilidade, um filho menor, de seis anos de idade, também a viver em Inglaterra, de uma relação que manteve, exactamente para evitar que aconteça com o menor o que, infelizmente, aconteceu com ele, por falta de amor do pai quando dele mais carecia.
23. O signatário foi nomeado advogado oficioso do arguido e recebeu dele há poucos dias um telefonema desesperado, por estar em curso o cumprimento de mandado de detenção europeu e correr o risco de prisão, ou seja, de se destruir a reinserção social que o arguido logrou, com total sucesso, assegurando uma carreira profissional promissora, que lhe permite cumprir os seus deveres de Pai, de que, infelizmente, não beneficiou enquanto filho.
24. E, naturalmente, que a preocupação primeira do signatário, por elementar obrigação de advogado oficiosamente nomeado, é impedir que, por razões formais, mesmo que respeitáveis, de aparentes trânsitos em julgado, ou outras, impliquem que a Justiça formal destrua o que a Justiça substantiva pretende (e deve) alcançar.
25. Arrancar o arguido à sociedade para onde emigrou e onde está socialmente integrado, destruindo o emprego em que é estimado e considerado, subtraindo-o ao filho que ama e a quem quer assegurar o futuro risonho que não teve, constituirá um crime moral que, por certo, todos os que têm intervenção nestes autos, não querem que aconteça, seja por omissão, seja, ainda menos compreensivelmente, por acção.
26. É que as consequências que se quiseram prevenir, e bem, com a suspensão da pena, serão agora postas em causa, de forma mais grave, não sendo por acaso que há legislação própria para os jovens delinquentes, que visa “a instituição de um direito mais reeducador do que sancionada.” (V. Ac. do STJ, de 05-07-2002, proc. 470/02, 5ª SASTJ n° 62/85).
27. “O regime especial do Dec-Lei n° 401/82, mais do que conferir uma benesse ao jovem delinquente, por ser merecedor de um tratamento especial, procura promover a sua ressocialização, surgindo aqui a reinserção social como princípio primordial da finalidade da pena, de forma que a pena de prisão seja aplicada somente em última instância” (V. Acórdão do STJ, de 14-07-2004, proc. N° 1787/04, 3ª).
28. Seria chocante e paradoxal que se tenha suspendido a pena de prisão para proporcionar um espaço de recuperação ao arguido, conhecendo-se os efeitos dessocializantes devastadores de tal pena, no que diz respeito a jovens, sendo certo que a delinquência juvenil tem, em princípio, carácter transitório e está intrinsecamente associada a ciclos de vida, e agora que o arguido está recuperado e integrado socialmente, se decretasse a sua prisão como se essa recuperação e reintegração não tivessem acontecido.
29. Nestas circunstâncias, requer-se a V. Exa. que, sem prejuízo do aprofundamento da situação do arguido, e das diligências que o Tribunal entenda deverem ser efectuadas, que sejam, de imediato, tomadas providências no sentido de solicitar às autoridades inglesas a suspensão do cumprimento do mandato de detenção europeu e subsequente extradição do arguido, pela gravidade que tal importaria e por implicar as consequências que o Tribunal e, e bem, revelou sempre querer prevenir e evitar e que, com certeza, continua a ser a sua preocupação primeira no âmbito cia efectiva justiça, que lhe cabe continuar a realizar nos presentes autos. (negrito nosso)
30. O requerente está disponível para ser ouvido, por via Skype, proporcionando-se, se necessário, os meios técnicos para esse efeito, bem como para as demais diligências que se mostrem necessárias, sendo certo que o arguido não foi efectivamente notificado da decisão que deu sem efeito a suspensão da pena de prisão, já que, mesmo que o funcionário dos CTT tenha depositado tal ofício/notificação na sua caixa de correio, a verdade é que não teve acesso, pelas razões referidas, a tal documento, o que deve ser tido em consideração.
31. O arguido poderá ser contactado para o telemóvel: 0044xxxxxxxxx e por email: xxxxxxxxxxxx@gmai1.com”." (fim de transcrição).
4. Vejamos se assiste razão ao recorrente.
4.1. Comecemos por atentar na alegada não notificação do arguido para o Julgamento
O recorrente AA defende que o cumprimento do mandado de detenção europeu (doravante MDE) é ilegal, como ilegal é a sua prisão, uma vez que, enquanto arguido, não foi pessoalmente notificado para a audiência de discussão e julgamento.
Atentemos no desenvolvimento processual dos autos.
Como resulta de fls. 2 a 5, em 24.10.2007 o arguido AA foi detido em flagrante delito e, posteriormente, prestou termo de identidade e residência, doravante apenas TIR.
Em 25.10.2007 o arguido foi sujeito a primeiro interrogatório nos termos do 143.º do CPP, acompanhado de Defensor Oficioso, conforme resulta de fls.13, 14 a 16.
Em 09.02.2008 o arguido foi notificado da acusação por carta com prova de depósito (doravante apenas P/D) para a morada do TIR, conforme resulta de fls.84 e 88.
Em 24.02.2009 o arguido foi notificado das datas designadas para julgamento por carta com P/D para a morada do TIR, conforme resulta de fls. 123, 124 e 133.
Em 24.02.2009 o arguido foi notificado da alteração da primeira data designada para julgamento, passando a ser esta a da segunda data já designada - 20.05.2009, por carta com P/D para a morada do TIR, conforme resulta de fls. 170 e 175.
Em 20.05.2009 o arguido, regularmente notificado, faltou à audiência de discussão e julgamento, conforme resulta de fls. 185 e 186, tendo sido ordenado a emissão de mandados de detenção a fim de garantir a comparência do arguido na data designada para continuação de julgamento, agendada para 02.06.2009.
Em 02.06.2009 o arguido foi detido pela PSP (vd. fls.194 e vº) e conduzido ao tribunal a quo.
Nessa mesma data, a oficial de justiça lavrou cota dando conta desse facto e de que nesse ato procedia à notificação do arguido da audiência de discussão e julgamento designada para 16.06.2009, conforme resulta de fls. 195. Atente-se que, o ora recorrente, tendo em vista afastar o facto de não ter sido notificado da data de audiência de discussão e julgamento nada refere quanto à “cota” que foi exarada a fls. 195, não impugnando o tipo de documento ou a sua fé pública.
Em 16.06.2009 o arguido, regularmente notificado, faltou à audiência de discussão e julgamento, tendo a mesma sido realizada na sua ausência, com a presença de Defensor Oficioso, conforme resulta de fls. 202 e 203.
Em 30.06.2009, foi proferida sentença, na ausência do recorrente, condenando-o, pela prática, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade de, p. e p. pelos artigos 21.°, n.° 1., e 25.°, alínea a), ambos do Dec-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com sujeição a regime de prova, nos termos dos artigos 50.º, n.ºs 1, 2 e 5, e 53.º do C. Penal, conforme resulta de fls. 206 a 212.
Foram efetuadas várias diligências com vista à notificação pessoal do arguido da sentença condenatória, conforme resulta de fls. 249, 250.
Em 08.03.2010 o arguido e ora recorrente AA foi notificado, pessoalmente, da sentença que o condenou como autor material de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelos arts. 21.º, n.º 1 e 25.º, al. a), ambos do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com sujeição a regime de prova, nos termos do artigos 50.º, n.ºs 1, 2 e 5, e 53.º do C. Penal – e de que dispunha da possibilidade de recorrer da mesma – cf. fls. 256, 263 e 264 – porém, o arguido conformou-se e a decisão transitou em julgado em 07.04.2010.
Em 27.09.2010 foi proferido despacho a determinar a notificação pessoal do arguido para, no prazo de 10 dias, justificar os motivos pelos quais não compareceu na DGRS a fim de elaborar o Plano de reinserção Social (PRS), devendo o mesmo ser notificado para aí comparecer sob pena da suspensão da execução da pena vir a ser revogada com o consequente cumprimento da pena de prisão - cfr. fls. 276 e 277.
O arguido foi notificado, pessoalmente, do teor da promoção e do despacho em 15.03.2011- cf. fls. 287- e após, compareceu na DGRS, em 18.04.2011, tendo sido elaborado PRS, que foi objeto de homologação pelo tribunal a quo - cf. fls. 291 a 296.
Em 20.01.2012 a DGRS elaborou relatório de avaliação periódico do arguido (vd. fls. 320 a 323).
Em 09.11.2012 a DGRS elaborou relatório de avaliação final do arguido (vd. fls. 331 a 334) dando conta do incumprimento do plano de reinserção social pelo mesmo.
Em 07.01.2013 teve lugar a Audição de Condenado e o arguido não compareceu, não tendo para tal acto processual e respetiva data sido possível notificar pessoalmente o arguido, sendo que contactada a PSP, a mesma informou que o arguido, estaria a trabalhar em Inglaterra - cf. fls. 357 e 358.
Procederam-se às pesquisas nas bases de dados públicas com vista à localização do arguido - cf. fls. 357 a 366, 375, 414 e 440.
Em 20.11.2013 o tribunal a quo revogou a suspensão da execução da pena de 18 meses de prisão, nos termos do previsto no art. 56.º, n.ºs 1, al. a), e 2, do Código Penal (vd. fls. 443 a 446).
Em 19.01.2014, o arguido foi notificado por carta com P/D, da referida decisão de revogação da suspensão da execução da pena de 18 meses de prisão, na morada do TIR.
Perante todo este quadro fáctico-processual fácil se torna constatar não assistir razão ao recorrente quanto à questão ora em análise, pois o arguido AA foi pessoal e regularmente notificado para as datas de realização da audiência de discussão e julgamento, porquanto entendemos que a notificação para julgamento constante de fls. 185 e 186 se mostra regularmente efetuada, numa das suas formas possíveis - elaboração de cota acompanhada de mandato de detenção cumprido, devidamente assinado pelo arguido, que garantiu que o arguido esteve presente no tribunal na data da notificação -, tudo nos termos previsto nos arts. 111.º, n.º 1, al. b) e c) e 113.º, n.ºs 1, al. a) e 9 e 114.º, n.º 2, todos do CPP (na redação dada pela Lei n.º 34/2008, de 26 de fevereiro - 20ª versão).
Pelo que, não se verificando o invocado vício de não notificação do arguido para o julgamento, improcede o recurso neste segmento.
4.2. Apreciemos agora se, como defende o recorrente, transitada em julgado a sentença de condenação o arguido deixou de estar subordinado ao TIR, que não pode, por isso, ter violado.
Como vimos anteriormente, o arguido e ora recorrente, por sentença proferida na sua ausência em 30.06.2009, foi condenado pela prática, como autor material, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21.°, n.° 1., e 25.°, alínea a), ambos do Dec.-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com sujeição a regime de prova, nos termos dos artigos 50.º, n.ºs 1, 2 e 5, e 53.º do C. Penal, conforme resulta de fls. 206 a 212.
Tal como acima igualmente referimos, o arguido e ora recorrente AA foi pessoalmente notificado daquela sentença condenatória, conforme se alcança de fls. 249 e 250, e de que dispunha da possibilidade de recorrer da mesma – cf. fls. 256, 263 e 264. Porém, o arguido conformou-se e a decisão transitou em julgado em 07.04.2010.
Como também supra assinalámos, o arguido e ora recorrente AA foi em 24.10.2007 detido em flagrante delito e prestou TIR – cfr. fls. 2 a 5.
Pugna o recorrente que transitada em julgado a sentença de condenação o arguido deixou de estar subordinado ao TIR.
E tem inteira razão, atenta as datas das circunstâncias processuais penais que ora estão em apreço e aqui relevam.
Senão vejamos.
Recai em especial sobre o arguido o dever, entre outros, de prestar termo de identidade e residência logo que assuma a qualidade de arguido – cfr. alínea c), do n.º 3, do art. 61.º, do CPP
Estabelecendo o art. 196.º do CPP (epigrafado Termo de identidade e residência) [na redação que lhe foi dada pelo artigo 1.º da Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, que alterou aquele diploma], que:
“1 - A autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal sujeitam a termo de identidade e residência lavrado no processo todo aquele que for constituído arguido, ainda que já tenha sido identificado nos termos do artigo 250.º
2 - Para o efeito de ser notificado mediante via postal simples, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 113.º, o arguido indica a sua residência, o local de trabalho ou outro domicílio à sua escolha
3 - Do termo deve constar que àquele foi dado conhecimento:
a) Da obrigação de comparecer perante a autoridade competente ou de se manter à disposição dela sempre que a lei o obrigar ou para tal for devidamente notificado;
b) Da obrigação de não mudar de residência nem dela se ausentar por mais de cinco dias sem comunicar a nova residência ou o lugar onde possa ser encontrado;
c) De que as posteriores notificações serão feitas por via postal simples para a morada indicada no n.º 2, excepto se o arguido comunicar uma outra, através de requerimento entregue ou remetido por via postal registada à secretaria onde os autos se encontrem a correr nesse momento” (fim de transcrição).
Sendo que a ali referida alínea c), do n.º 1, do art. 113.º do CPP, dispõe que as notificações efetuam-se mediante via postal simples, por meio de carta ou aviso, nos casos expressamente previstos.
Por seu turno, estabelece, presentemente, o art. 214.º, n.º 1, al. e), do CPP, que: “
As medidas de coacção extinguem-se de imediato com o trânsito em julgado da sentença condenatória, à exceção do termo de identidade e residência que só se extinguirá com a extinção da pena.”
Tal redação da alínea e), do n.º 1, do artigo 214.º surgiu apenas por força do artigo 2.º da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, 20.ª alteração ao Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro.
Assinale-se que a atual redação da alínea e), do n.º 1, do artigo 214.º do CPP tão-só entrou em vigor em 23.03.2013.
Antes dessa data a alínea e), do n.º 1, do artigo 214.º do CPP preceituava simplesmente que: “
As medidas de coacção extinguem-se de imediato com o trânsito em julgado da sentença condenatória”, não excecionando da formulação desta norma o termo de identidade e residência.
Assim sendo, no caso concreto dos presentes autos, o TIR prestado pelo arguido extinguiu-se em 07.04.2010, que foi a data do trânsito em julgado da sentença condenatória, cessando necessária e automaticamente com essa extinção todas as obrigações dele (TIR) decorrentes.
Deste modo, a atual redação da alínea e), do n.º 1, do artigo 214.º do CPP, surgida mais de três anos após a extinção do TIR, não estava, portanto, em vigor em 07.04.2010, nem tão-pouco pode ser aplicada retroativamente ao arguido que, perante o quadro legal à data de 07.04.2010, deixou de nessa data estar sujeito ao TIR, pelo que quando partiu para Inglaterra, aí indo viver, não tinha que vir aos autos comunicar a sua nova morada, cabendo ao tribunal apurá-la quando e se a partir desse momento necessitasse de lhe efetuar qualquer notificação.
Podem alguns eventualmente vir argumentar, como, em certa medida, o faz o Ministério Público na sua resposta ao recurso, que relativamente ao art. 113.º do CPP importa atentar no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Fixação de Jurisprudência n.º 6/2010, de 21 de maio, publicado no DR n.º 99, 1ª Série, de 21.05.2010, em que se estabeleceu o seguinte:
«I - Nos termos do n.º 9 do artigo 113.º do Código de Processo Penal, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão deve ser notificada tanto ao defensor como ao condenado.
II - O condenado em pena de prisão suspensa continua afecto, até ao trânsito da revogação da pena substitutiva ou à sua extinção e, com ela, à cessação da eventualidade da sua reversão na pena de prisão substituída, às obrigações decorrentes da medida de coacção de prestação de termo de identidade e residência (nomeadamente, a de às posteriores notificações serão feitas por via postal simples para a morada indicada).
III - A notificação ao condenado do despacho de revogação da suspensão da pena de prisão pode assumir tanto a via de contacto pessoal como a via postal registada, por meio de carta ou aviso registados ou, mesmo, a «via postal simples, por meio de carta ou aviso» [artigo 113.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) e d), do CPP).» (fim de transcrição com negrito nosso).
Todavia, in casu, este Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Fixação de Jurisprudência surge, também ele, posteriormente à data em que o TIR dos autos se havia já efetivamente extinguido, pelo que, com o devido respeito e salvo melhor opinião, perante as necessárias garantias de respeito, num Estado de Direito Democrático, dos princípios de certeza do direito, segurança jurídica e proteção da confiança dos cidadãos, não pode o mesmo relevar retroativamente.
Com efeito, “I - O princípio do Estado de Direito concretiza-se através de elementos retirados de outros princípios, designadamente, o da segurança jurídica e da protecção da confiança dos cidadãos.
II - Tal princípio encontra-se expressamente consagrado no artigo 2º da CRP e deve ser tido como um princípio politicamente conformado que explicita as valorações fundamentadas do legislador constituinte.
III - Os citados princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança assumem-se como princípios classificadores do Estado de Direito Democrático, e que implicam um mínimo de certeza e segurança nos direitos das pessoas e nas expectativas juridicamente criadas a que está imanente uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado.” (in sumário do Acórdão de 13 de novembro de 2007 do Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no processo n.º 0164A/04 e consultável em http://www.dgsi.pt/jsta).
“O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autónoma e responsavelmente a sua vida” (Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª edição, pg. 257).
A protecção da confiança dos cidadãos relativamente à acção dos órgãos do Estado é um elemento essencial, não apenas da segurança da ordem jurídica, mas também da própria estruturação do relacionamento entre Estado e cidadãos em Estado de direito. Sem a possibilidade, juridicamente garantida, de poder calcular e prever os possíveis desenvolvimentos da actuação dos poderes públicos susceptíveis de se reflectirem na sua esfera jurídica, o indivíduo converter-se-ia, com violação do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, em mero objecto do acontecer estatal (Jorge Reis Novais, As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, pg. 816).
É por isso que se consideram os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança como elementos constitutivos do Estado de direito.
O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: - o indivíduo tem o direito de poder confiar que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçadas em normas jurídicas vigentes e válidas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico[1].
São apontadas como refracções mais importantes deste princípio as seguintes: -
a) - relativamente aos actos normativos, a proibição de normas retroactivas restritivas de direitos e interesses juridicamente protegidos;
b) - relativamente a actos jurisdicionais, a inalterabilidade do caso julgado;
c) - em relação a actos da administração, a tendencial estabilidade dos casos decididos através de actos administrativos constitutivos de direitos.
O princípio da confiança na previsibilidade das soluções visa a protecção da confiança, dos cidadãos e da comunidade, na ordem jurídica de tal forma que alterações na lei hão-de ter em conta direitos adquiridos, expectativas criadas, situações jurídicas estabilizadas que justifiquem o sacrifício da aplicação imediata da nova lei. Mas isso não pode colidir, ou seja, inviabilizar alterações na ordem jurídica impostas pelas novas condições de vida em sociedade e exigidas pela necessidade de implementar reformas pedidas pelas novas circunstâncias e pelo bem colectivo[2].
O cidadão deve poder prever as intervenções que o Estado poderá levar a cabo sobre ele ou perante ele e preparar-se para se adequar a elas. Deve poder confiar em que a sua actuação de acordo com o direito seja reconhecida pela ordem jurídica e assim permaneça em todas as suas consequências juridicamente relevantes. Esta confiança é violada sempre que o legislador ligue a situações de facto constituídas e desenvolvidas no passado consequências jurídicas mais desfavoráveis do que aquelas com que o atingido podia e devia contar. Um tal procedimento legislativo afrontará frontalmente o princípio do Estado de direito democrático.
Daí que se possa falar que os cidadãos tenham, fundadamente, a expectativa na manutenção das situações de facto já alcançadas como consequência do direito em vigor.
Mas, se não obstante esse alcance, normação posterior vier, acentuada ou patentemente, alterar o conteúdo dessas situações, é evidente que a confiança dos cidadãos no ordenamento jurídico ficará fortemente abalada, frustrando a expectativa que detinham da anterior tutela conferida pelo direito (Acórdãos n.os 86/84 e 303/90).
O princípio de Estado de direito democrático postula uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são juridicamente criadas, razão pela qual a normação que, por sua natureza, obvie de forma intolerável, arbitrária ou demasiada opressiva aqueles mínimos de certeza e segurança, que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do Estado de direito democrático, terá de ser entendida como não consentida pela lei básica (Acórdãos n.os 303/90 e 345/2009).
É mais intenso quando a normação versa sobre a actuação dos poderes públicos em confronto com os cidadãos do quando a matéria respeita ao âmbito das relações patrimoniais privadas, que são domínio da autonomia da vontade e da auto-responsabilidade ou do risco que anda associado ao seu exercício.
Tem subjacente uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são juridicamente criadas.
O princípio da confiança é violado quando haja uma afectação inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa de expectativas legitimamente fundadas dos cidadãos (Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 287/90, 303/90, 625/98, 634/98, 186/2009, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt).
A ideia geral de inadmissibilidade poderá ser aferida, nomeadamente, por dois critérios: - a afectação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação na ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas delas constantes não possam contar; e quando for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes, devendo recorrer-se aqui ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias (artigo 18.º, n.º 2 da Constituição) (Acórdãos n.os 287/90 e 186/2009).” (fim de transcrição retirada de www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/ct_ma_9845.doc).
Por isso, afigura-se-nos que o Tribunal a quo na tentativa de proceder à notificação do condenado para a sua audição, nos termos e para os efeitos do art. 495.º, n.º 2, do CPP, em vista de uma possível revogação da suspensão da execução da pena de prisão, para além de ter, como o fez, procedido às pesquisas nas bases de dados públicas nacionais com vista à sua localização, tendo-se estas revelado infrutíferas e perante informação da PSP de que este estaria a trabalhar em Inglaterra (cfr. fls. 357 e 358), deveria ter realizado diligências no sentido de averiguar o paradeiro do recorrente junto das autoridades do Reino Unido ou das portuguesas consulares ali existentes para se apurar a sua exata morada tentando-se a sua notificação na mesma para a sua mencionada prévia audição, que certamente revelaria e permitiria apreciar sobre as condições familiares e socioeconómicas entretanto referidas pelo recorrente, que apontam para a sua inserção social e profissional.
Recorde-se que, efetivamente a referida revogação não é automática, implicando algo mais que uma simples notificação ao arguido para justificar o não cumprimento das obrigações, das regras de conduta ou do plano de reinserção que lhe foram impostos, ou, se for esse o caso, esclarecer as razões do cometimento de ilícitos criminais na pendência da suspensão da execução da pena.
Para apreciar e decidir a revogação da suspensão de uma pena de prisão é necessário que o juiz reúna os elementos necessários para, em consciência, tomar uma decisão que vai afetar a liberdade do condenado, já que a prisão é um mal que deve reduzir-se ao mínimo necessário.
O Tribunal deve por isso averiguar se as finalidades se encontram ou não comprometidas, o que pressupõe necessariamente a indagação dos motivos que conduziram ao incumprimento dos deveres ou a delinquir novamente, o que deve ser efetuado de forma cuidada e criteriosa, atenta a já aludida ultima ratio da sanção que daí pode advir. O que obriga o tribunal a proceder oficiosamente às diligências necessárias a fazer notificar o arguido para comparecer, querendo, na data designada para a audição a que alude o art. 495.º, n.º 2, do CPP.
Com efeito, consabido que a suspensão da execução da pena é um meio autónomo de reação jurídico-penal, isto é uma pena (autónoma) e não meramente substitutiva, dúvidas não há de que o texto legal ao aludir às finalidades que estavam na base da suspensão, pretende referir-se às finalidades da punição, quais sejam a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do condenado na sociedade (art. 40.º, n.º 2 do CP). Na realidade, na suspensão da pena, pune-se o juízo de desvalor ético-social contido na sentença penal, com apelo à própria vontade do condenado para se reintegrar.
Finalmente, antes de concluirmos, com o devido respeito e apesar de não ser esse o thema decidendum, não deixaremos, porém, de aqui consignar, porquanto foi isso que levou à revogação da suspensão da execução da pena e subsequente emissão do MDE, cuja decisão de não sustação é a decisão ora recorrida e que levou à presente situação de cumprimento de prisão, que entendemos que, na verdade, o simples facto de o arguido/condenado AA ter incumprido com uma das obrigações decorrentes do regime de suspensão da execução da pena de prisão e inerente regime de prova, a saber “comparecer na Equipa da DGRS às entrevistas sempre que tanto lhe fosse solicitado e acatar as orientações dos técnicos de reinserção social”, tendo aparentemente cumprido com todas as demais obrigações, a saber: “procurar activamente trabalho, em caso de inserção laboral, ser responsável e cumpridor no contexto de trabalho, e só acompanhar com pessoas não conotadas com práticas delinquentes” (vd. fls. 295 e 444), tendo passado já quase dez anos sobre a data dos factos da condenação, cometidos quando contava 19 anos de idade, sem se assinalar a prática de crimes e não haver sinais de anomia social, não legitimaria a medida extrema de revogação da suspensão da execução da pena.
Factos que, no entanto, não foram apurados, podendo-o ter sido, com vista à boa decisão da causa.
Constituindo a revogação da suspensão (da execução) da pena, a aplicação e cominação de outra pena, conquanto já determinada, a atividade jurisdicional correspondente, isto é, de revogação da suspensão, ter-se-á de processar de acordo com os princípios gerais que presidem ao processo penal, designadamente o consagrado no n.º 1 do art. 32º da CRP, segundo o qual o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, a demandar o respeito pelo princípio do contraditório.
Conforme se expendeu no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 26.5.2009, proferido no processo 651/00 e consultável na JusNet, "... não é sobre o condenado que recai o ónus de promover a justificação dos factos que o impossibilitem de cumprir, embora tal não o isente de colaborar. Em processo penal não existe, em rigor qualquer ónus da prova, cabendo ao juiz, oficiosamente, o dever de indagar e esclarecer o feito sujeito a julgamento (Ac. Rel. Coimbra 16-6-88, BMJ 378-805) ".
Nessa linha de raciocínio, procurando a garantia de efectivos direitos de defesa e a conformação constitucional da norma, tendo em atenção a recente alteração legislativa (Lei 48/07 de 29.8), tem de se considerar que o art. 495.º, n.º 2, do Código de Processo Penal consagra, actualmente, o direito ao contraditório mas, mais, o direito à audiência pessoal e presencial do arguido.”
A violação dos deveres impostos como condição da suspensão da execução da pena tem de revestir acentuada gravidade, no sentido de "uma violação culposa” como se refere na lei, sendo pois necessário "que o condenado não cumpriu, falhou, por vontade própria", o que impõe que se demonstre a sua culpa.
Como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 5 de novembro de 2008, "sabido que em matéria de revogação da suspensão da execução da pena de prisão vigora o princípio rebus sic stantibus norteado pelos princípios da culpa e da adequação - só o incumprimento doloso determina a revogação.”
Conforme se alcança do mais recente certificado de registo criminal do arguido junto ao processo, nada consta posteriormente à condenação dos autos e no decurso do prazo de suspensão da execução da pena, o que poderá significar que o arguido desde finais de 2007 que não voltou a delinquir, o que apreciado à data da referida decisão não poderia deixar de ser um fator positivo no comportamento do recorrente.
Devendo a pena de prisão ser aplicada como ultima ratio não se afigurará porventura adequado impor ao recorrente o cumprimento da pena de prisão agora que se encontrará a pautar o seu comportamento de acordo com o ordenamento jurídico e com a sua vida familiar e profissional estabilizada, o que poderá comprovar-se com um Relatório da Direcção Geral da Reinserção Social e outros meios de prova.
Destarte, impõe-se dar provimento ao recurso nesta parte, declarando nulo o despacho recorrido bem como todo o processado desde a decisão de revogação da suspensão da execução da pena inclusive, determinando a imediata libertação do arguido, a prestação de novo TIR, e que seja ouvido pessoal e presencialmente o condenado ora recorrente, nos termos e para os efeitos do art. 495.º, n.º 2, do CPP, em data a designar por despacho a proferir pelo tribunal de primeira instância, e realizadas as diligências que se venham a revelar úteis, se decida em conformidade, com a prolação de nova decisão sobre a revogação, ou não, da suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenado.
Mais entendem os juízes deste Tribunal da Relação que na ponderação dos relevantes interesses na administração da justiça e na boa prossecução dos ulteriores termos do processo até há extinção da pena em confronto com os direitos e garantias fundamentais do arguido, mormente à sua liberdade e circulação, se afigura razoável, adequado e proporcional voltar a sujeitá-lo a TIR, já que deixando de estar em cumprimento de pena de prisão e regressando há situação de pena suspensa e regime de prova, que era a anterior, importa que quer o tribunal quer os serviços de reinserção social conheçam a sua nova morada.
Fica, consequentemente, prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas no recurso.
III – Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes na 9ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo condenado AA, em consequência do que declaram nulo o despacho recorrido, proferido em 16 de agosto de 2016 e constante a fls. 743, bem como todo o processado desde a decisão de revogação da suspensão da execução da pena inclusive, determinando a sua imediata libertação, a prestação de novo TIR, o qual é proporcional, e ainda que seja ouvido, nos termos e para os efeitos do art. 495.º, n.º 2, do CPP, em data a designar por despacho a proferir pelo tribunal de primeira instância, e realizadas as diligências de recolha de prova que se venham a revelar úteis, se decida em conformidade, com a prolação de nova decisão sobre a revogação, ou não, da suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenado.
Passem-se mandados de soltura, para imediata libertação do condenado AA (salvo se a prisão se dever manter por outro processo) remetendo-os, com cópia da presente decisão, à Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (DGRSP) para o seu cumprimento.
Sem tributação.
Notifique nos termos legais.
(o presente acórdão, integrado por vinte páginas, foi processado em computador pelo relator, seu primeiro signatário, e integralmente revisto por si e pelo Exmº Juiz Desembargador Adjunto – art. 94.º, n.º 2 do CPP)
Lisboa, 9 de fevereiro de 2017
Calheiros da Gama
Antero Luís
Declaração de voto.
Concordando com o teor do acórdão, entendo ainda, para além do que consta do mesmo, que o Termo de Identidade e Residência é inconstitucional, pelas razões que se seguem.
Vejamos.
O legislador nos artigos 191º a 195º do Código de Processo Penal, consagra os princípios a que devem obedecer a aplicação das medidas de coacção e garantia patrimonial em processo penal.
Entre esses princípios, ao que aqui interessa, merecem especial destaque os princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade, consagrados no artigo 193º do código, no qual não se excepciona do seu âmbito, qualquer medida de coacção ou garantia patrimonial.
O Termo de Identidade e Residência previsto no artigo 196º, do Código de Processo Penal, é uma medida de coacção, de natureza obrigatória, aplicável a quem for constituído arguido, podendo ser aplicada pela autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal e reveste natureza automática, já que prescinde dos requisitos gerais de aplicação das medidas, tal como resulta do artigo 204º.
Como se pode ver deste quadro legal, o mesmo é contraditório nos seus termos, já que, por um lado, o Termo de Identidade e Residência é uma medida de coacção não subtraída aos princípios gerais de aplicação das medidas, mas, depois, por outro, é excepcionada nas condições gerais de aplicação dessas mesmas medidas e sujeita a mecanismos de obrigatoriedade e automaticidade, a que acresce a possibilidade da sua aplicação poder ser feita por um vasto leque de entidades.
O Termo de Identidade e Residência acarreta, entre outras consequências, para o arguido, a “obrigação de não mudar de residência nem dela se ausentar por mais de cinco dias sem comunicar a nova residência ou lugar onde possa ser encontrado” (nº 3 alínea b)) e, em caso de condenação, o mesmo “só se extingue com a extinção da pena” (alínea e)).
Como se pode ver das suas consequências, o Termo de Identidade e Residência constitui uma medida restritiva do direito à liberdade e do direito de deslocação, previstos nos artigos 27º e 44º da Constituição da República Portuguesa, respectivamente.
Ainda que o direito à liberdade seja entendido como a liberdade física e de movimentos e, por isso, associado a mecanismos de detenção ou prisão,[3] o direito de deslocação, enquanto corolário do direito à liberdade, está associado à liberdade de escolha de residência e movimentos dentro e fora do território, apenas podendo ser limitado por efeito dos “(…) estados de excepção constitucional (…), por efeito de pena ou medida de segurança ou medida preventiva constitucionalmente admitida (prisão, semidetenção, regime de prova, fixação de residência, liberdade condicional etc.); os quais cerceiam ou, pelo menos, restringem a liberdade de deslocação (…)”.[4]
Não podendo o direito de deslocação, tal como o direito à liberdade, ser limitados fora dos pressupostos referidos, impõe-se que a sua restrição, em caso de colisão de direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, como seria o caso, entre a obrigação do Estado de realizar justiça e os referidos direitos fundamentais de liberdade e de deslocação, esteja dependente de um juízo de proporcionalidade, adequação e necessidade, por força do artigo 18º da Constituição da República Portuguesa e artigo 335º do Código Civil.
No caso de necessidade de limitação e restrição dos direitos fundamentais, o legislador não se basta com a possibilidade de, em abstracto, ao arguido poderem ser aplicadas medidas de coacção ou garantia patrimonial, “(…) importa que ela se mostre necessária no caso concreto, objectiva e subjectivamente. Em cada caso é preciso que a medida se mostre objectivamente idónea para assegurar a finalidade que a lei permite, mas é preciso também que ela se mostre necessária para realizar esse mesmo fim, o que significa que não pode prosseguir-se uma finalidade distinta da prevista por lei, pois isso seria utilizar uma norma de cobertura para defraudar o direito fundamental cuja limitação está legalmente preordenada à satisfação de fins legítimos previstos pela lei”.[5]
É este juízo de necessidade, adequação e proporcionalidade, que inexiste no caso do Termo de Identidade e Residência, por força da sua automaticidade e obrigatoriedade, ainda que o legislador não o exclua dos princípios gerias de aplicação das medidas de coacção e garantia patrimonial.
Inexistindo esse juízo de proporcionalidade, o artigo 196º do Código de Processo Penal é inconstitucional, por violação do artigo 18º da Constituição da República Portuguesa.
Em sentido contrário e defendendo a constitucionalidade do Termo de Identidade e Residência, escreve o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque que, “(…) A existência de uma medida de coacção obrigatória não é inconstitucional, uma vez que as obrigações por ela impostas visam assegurar a comunicação com o arguido e, portanto, constituem uma decorrência do próprio estatuto de arguido. Acresce que esta medida de coacção não deve ser aplicada se o processo deve ser arquivado por se verificar desde logo a existência de causas de isenção de responsabilidade ou de extinção do procedimento criminal. Acresce ainda que a aplicação desta medida de coacção é sindicável”.[6]
Com o devido respeito, não podemos concordar com esta argumentação por dois motivos.
Por um lado, aproxima e transforma o Termo de Identidade e Residência numa espécie de pura e verdadeira identificação do arguido, tal como estava previsto no Código de Processo Penal de 1929,[7] menorizando os efeitos e consequências do Termo de Identidade e Residência no actual código, que vão muito para além dos mecanismos de comunicação entre o arguido e as autoridades judiciárias e, por outro, a sindicabilidade é uma inexistência jurídica, como se alcança da análise das normas processuais e da prática judiciária.
Não desconhecemos que o direito de deslocação e residência pode sofrer restrições, como, aliás, outros direitos constitucionais, a começar pelo direito à liberdade.
Mas, mesmo admitindo, como admitimos, a existência de restrições implícitas, derivadas também elas da necessidade de salvaguardar «outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos», incluindo os princípios constitucionais, como o da realização da justiça, impõe-se sempre, na superação do conflito, uma ponderação e conjugação dos direitos e interesses, com cedências de um ou ambos os direitos, mas sempre de modo a salvaguardar o núcleo essencial de cada um deles.
Poder-se-á argumentar que é esta ponderação que o legislador ordinário faz no próprio Código de Processo Penal, ao limitar o direito de deslocação a períodos superiores a cinco dias, fazendo, desse modo, a superação do conflito, por via legislativa.
Esta argumentação poder-se-ia admitir se não estivéssemos no domínio da aplicação de medidas de coacção e garantia patrimonial, as quais apenas fazem sentido desde que necessárias “em função das exigências processuais de natureza cautelar”, o que implica sempre uma ponderação na sua aplicação, tendo na base os princípios de necessidade, adequação e proporcionalidade, tal como exige o artigo 193º do Código de Processo Penal.
Esta exigência é tanto mais premente quando o Termo de Identidade e Residência, com a alteração introduzida no Código de Processo Penal pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, se transformou numa medida que se perpetua no tempo para além das exigências processuais de natureza cautelar, já que apenas se extingue, em caso de condenação, com a extinção da pena. Existe assim uma compressão do direito de deslocação e residência para além daquilo que é razoável e estritamente necessário para que o Estado realize a justiça.
Esta alteração transfigura a medida de coacção, retirando-a dos fins cautelares à prossecução dos interesses de investigação criminal, para fins totalmente estranhos a qualquer medida de coacção e transformando-a numa “espécie” de medida de segurança, sem qualquer justificação ou interesse atendível que o justifique.
Ainda que o Termo de Identidade e Residência, tal como se encontra configurado actualmente no Código de Processo Penal, vise evitar a declaração de contumácia do arguido e o julgamento na ausência, nem por isso tal objectivo pode considerar-se uma justificação ou interesse atendível e relevante que justifique a compressão excessiva de direitos individuais.
Mas se, por um lado, o evitar da contumácia, não é interesse bastante, por outro, a defesa de que assim é, esvazia o regime de contumácia, colocando-o fora da pretensão legislativa, com a sua existência, de contributo para a realização da justiça.
Todas estas consequências do Termo de Identidade e Residência impõem e exigem, que a aplicação do mesmo esteja subordinado à excepcionalidade de restrição de direitos, liberdades e garantias prevista no artigo 18º da Constituição da República Portuguesa e à exigência de elaboração de um juízo de adequação, necessidade e proporcionalidade, tal como impõe o artigo 193º do Código de Processo Penal.
Por tudo isto, sufragando a solução constante do acórdão, entendo que a aplicação do Termo de Identidade e Residência, fora da valoração de um juízo de proporcionalidade, é inconstitucional, por violação dos artigos 18º e 44º da Constituição da República Portuguesa.
Lisboa 9 de Fevereiro de 2017.
Antero Luís
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[1] Designadamente, quando estejam em causa a calculabilidade e previsibilidade da situação jurídica do indivíduo perante modificações do ordenamento jurídico.
[2] Impõe este princípio que o legislador não adopte medidas legislativas que, dada a sua natureza, obviem, mas de modo intolerável, arbitrário, logo opressivo a um mínimo de certeza e segurança nos (…) direitos e expectactivas criadas ao cidadão pelo regime legal anterior.
[3] Neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira in Constituição da República Portuguesa Anotada, Tomo I, página 478 e segs.
[4] Gomes Canotilho e Vital Moreira in ob. cit. pág. 632.
[5] Prof. Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, VOL.II, pág. 347.
[6] In Comentário do Código de Processo Penal, pág. 580.
[7] Artigos 291º e 292º.
