| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I. RELATÓRIO
No Tribunal Judicial da comarca de Ponta Delgada corre termos o processo nº 191/09.5PEPDL, onde, no termo do respectivo inquérito, o Digno Magistrado do Ministério Público imputou ao arguido J…, com os demais sinais nos autos, a prática de um crime de abuso sexual de pessoa internada, p. e p. pelo art. 166º, nºs 1, b) e 2, do C. Penal.
Na fase do inquérito, o recorrente arguiu junto da Mma. Juíza de Instrução várias irregularidades relativamente às perícias realizadas e requereu a declaração de invalidade das mesmas.
*
Sobre este requerimento proferiu a Mma. Juíza de Instrução, em 17 de Fevereiro de 2010, a seguinte decisão:
“ (…).
Fls. 478 e seguintes:
Veio o defensor do arguido, actualmente Dr. C… P… A…, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 123º do Código de Processo Penal, arguir várias irregularidades processuais, relativas às perícias realizadas no decurso do inquérito, requerendo, a final, declaração de invalidade das perícias, nomeadamente as de fls. 266 a 269, 285, 301 a 304, 305 a 308, 312 a 321, 353 a 361.
Por facilidade de exposição, consigno que as perícias em causa são que deram origem ao (1) relatório pericial do Serviço de Genética e Biologia Forense do Instituto Nacional de Medicina Legal (delegação do Centro) para determinação da natureza e identificação de vestígios biológicos referentes à vítima M…s e comparação com o suspeito J…(2) ao relatório do exame de perícia médico-legal de natureza sexual pelo perito médico M… o P…; (3) e ao relatório clínico-psiquiátrico ao arguido (no mais, havendo repetição de documentos em formatos policopiados).
Alega, para tanto e em síntese o arguido que as irregularidades processuais em causa têm origem:
1. na violação do disposto nos artigos 154.º, n.º 1, e 156.º, n.º 4, do Código do Processo Penal;
2. na violação do disposto nos artigos 156.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1 e 2, do Código do, Processo Penal;
Quanto à primeira das irregularidades (artigos 154º, nº 1, e 156°, n.º 4, do C.P.P.) argumenta o arguido que:
- não vislumbrou, durante a consulta dos autos, despachos da autoridade judiciária que contivessem a definição prévia do objecto e das finalidades da perícia, conforme dispõe o artigo 154°, 1, do Código do Processo Penal.
- a fls. 7, foi notificada a lesada pela PS.P., sem capacidade de querer ou entender, para se submeter urgentemente a exame sexual nas Urgências do Hospital do Divino Espírito Santo, sem precedência de despacho da autoridade judiciária competente a determiná-lo e a fixar o seu objecto, omissão que viola os citados preceitos e determina a invalidade da perícia ordenada e realizada; Por outro lado, não se sabe bem o que é exame sexual.
- no mesmo vício incorre o despacho judicial de fls. 34, de 10 de Agosto de 2010, que determina que "se proceda à recolha de vestígios de ADN do arguido, devendo este, para o efeito, ser conduzido ao Gabinete Médico-Legal do Hospital do Divino Espírito Santo". Questiona-se o arguido sobre quais as concretas finalidades desta perícia que, assim ordenada, viola o n.1 do artigo 154.° do Código do Processo Penal.
- são omissos os despachos que ordenam as perícias efectuadas quanto ao nome dos peritos, cuja identidade só é revelada no relatório pericial, desconhecendo-se a qualidade funcional do perito e se prestou juramento.
Em suma, a ausência de indicação sumária do objecto da perícia e dos nomes dos peritos e, em alguns casos, ordenadas por entidades incompetentes, violam os artigos 154.° 1, e 156.°, 4, do Código do Processo Penal.
Quanto à segunda das irregularidades (156.°, n.º 1, e 155.º, n.º 1 e 2, do C.P.P.), alega o arguido que:
- não existem nos autos termos de compromisso de peritos, nos termos do n.º 1 do artigo 156.° do CPP e em sua violação.
- em violação do disposto no artigo 154.º, n.º 2, do Código do Processo Penal, quando foi determinada a recolha de vestígios de ADN do arguido foram notificados imediatamente o Ministério Público e o arguido, nunca lhe tendo sido dada a conhecer a data e o local da realização da perícia;
- A perícia de natureza sexual realizada à ofendida, ordenada pela P.S.P. e a que consta do despacho de fls. 42 e 43, não foram notificadas ao arguido e seu mandatário, quer da sua determinação, quer da sua realização, em violação do disposto no artigo 154.°, n.º 2, do Código do Processo Penal, o que invalida a perícia efectuada.
- Deveria ter sido aplicado o disposto na alínea a) do n.° 3 (rectius, n.º 4) do artigo 154.° do Código do Processo Penal mas não foram aduzidas ou comprovadas razões para crer que a notificação da perícia ao arguido e sem mandatário, e o seu conhecimento dela e dos seus resultados, poderia prejudicar as finalidades do inquérito, ou o facto de haver urgência e perigo na demora. Não havendo despacho a ressalvar o disposto no n.° 3 do artigo 154.º do Código do Processo Penal, foi cometida uma irregularidade que, uma vez, invalida a perícia efectuada.
- deveria o arguido ter sido notificado da hora, local e objecto da perícia porque, não havendo razões para segredo, poderia ter designado para a ela assistir um consultor técnico da sua confiança, nos termos do artigo 155.°, 1, do Código do Processo Penal, que também assim foi violado.
Esse consultor técnico poderia propor a efectivação de determinadas diligências e formular observações e objecções, que ficam a constar do auto e poderia pedir esclarecimentos aos peritos, nos termos do artigo 157.°, 1, in fine, do Código de Processo Penal, o que viola gravemente os direitos de defesa e o princípio do contraditório, assim ficando invalidada a perícia.
- o que é tanto mais grave quanto os autos estão sujeitos a segredo de justiça e o arguido não pode aceder ao processo e exercer os direitos que a lei lhe confere.
- Chama o arguido à colação o n.º 2 do artigo 163.º do Código de Processo Penal, que permite ao julgador divergir dos juízos periciais.
- Conclui que a violação dos artigos 154.º, 155.º, 1 e 2, 156.º, 4. e 157.°, 1, do Código do Processo, Penal, porque interpretados nos termos de a perícia ser ordenada por entidade sem competência para o efeito, sem serem designados os peritos, sem fixação mínima do objecto da perícia e das suas finalidades, sem notificação dos interessas, designadamente o arguido, para fazer intervir consultor técnico, e sem justificação para o facto, ofende as garantias constitucionais de defesa do arguido e de exercício do contraditório, nos termos dos artigos 32.º, 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa.
A fls. 488 a 493, o Ministério Público vem exercer o contraditório e pronunciar-se, ponto por ponto, sobre as irregularidades processuais arguidas, o que faz, em síntese; nos seguintes moldes:
- Em primeiro lugar, convoca o disposto no artigo 270, n.º 1 e 3, do Código do Processo Penal e a Circular n.º 6/2002 da Procuradoria-Geral da República (ponto IV-3), para concluir que podia o Ministério Público delegar em autoridades de polícia criminal a faculdade de ordenar a efectivação da perícia relativamente a determinados tipos de crime, em caso de urgência ou perigo na demora, nomeadamente quando a perícia deva ser realizada juntamente com o exame de vestígios (excepcionada a autópsia médico-legal e actos específicos relacionados com as periciais aí previstas). Por outro lado, sendo conhecido o agente do crime, tinha a Polícia de Segurança Pública, nos termos da citada circular, a competência para a investigação deste crime sexual, e para a determinação da perícia urgente.
Assim, podia a P.S.P., como o fez, determinar a realização de perícia que implica o exame ao corpo da vítima de crime contra a liberdade e auto-determinação sexual (vulgo, exame sexual) tratando-se de um exame conexo com uma recolha de vestígios biológicos, na roupa e no corpo da vítima, que é urgente pois a demora pode levar ao seu desaparecimento. Tal justifica a condução imediata da vítima ao hospital para recolha dos mesmos e para a realização do exame sem a notificação prévia do arguido.
No caso concreto, quem determinou a condução da vítima ao hospital do Divino Espírito Santo para realização urgente de exame sexual foi a chefe da P.S.P. G… R…, que se encontrava escalada para comandar, no dia 9 de Agosto de 2009, a esquadra de investigação criminal da PSP de Ponta Delgada.
Estando em substituição do comandante da esquadra, nos termos do artigo 10.º 1, e, e 11.º, 1, a), da Lei 53/2007, de 31 de Agosto, é considerada autoridade de polícia criminal, pelo que nenhum normativo foi violado.
Mas, ainda que houvesse qualquer irregularidade, a mesma ficou sanada com a intervenção da magistrada do Ministério Público no despacho de fls. 26, em que aprecia o ordenado e se faz valer dos efeitos da realização do acto.
Portanto, não se verifica qualquer violação do disposto no artigo 154.º, l, do Código do Processo Penal.
- Em segundo lugar, diz o Ministério Público que, relativamente ao regime legal das perícias, para além do regime geral dos artigos 151.º a 163.º do Código do Processo Penal, existe o regime especial instituído pela Lei n.º 45/2004, de 19 de Agosto, no que respeita as "perícias médico-legais e forenses", em que se enquadram as perícias às vítimas de agressão sexual (artigo 21.º, n.º 1 e 2, daquela legislação).
Convoca, assim, os artigos 6.º, n.º 1 e 2, e 13.°, n.º 1, da Lei n.º 45/2004, relativamente à obrigatoriedade de submissão de qualquer pessoa a exame pericial ordenado por autoridade judiciária, sendo a intervenção judicial obrigatória nos casos em que o consentimento não é prestado em perícias do 154.°, 2, do C.P.P.. Mas são urgentes as perícias médico-legais em que se imponha assegurar com brevidade a observação da vitima de violência para recolha de vestígios, pelo que a condução imediata da ofendida, mesmo não estando em condições de prestar o seu consentimento, não violou qualquer normativo processual.
- Em terceiro lugar, estando as perícias médico-legais previstas em regime próprio, realizadas em estabelecimentos adequados, por pessoas especialmente qualificadas para o efeito e obedecendo a critérios e métodos médicos e científicos específicos, previstos nos manuais de medicina legal, o seu regime é claro em termos de procedimentos, finalidades e objecto da perícia, bastando a indicação sumária daquele objecto através da designação legal "exame sexual", não' necessitando os peritos mais do que essa menção para actuarem de acordo com as suas legis artis. Por outro lado, se os peritos tiverem dúvidas sobre o tipo de exame, podem sempre solicitar esclarecimentos ao processo nos termos do n.º 3 do artigo 156.º do Código de Processo Penal. A simples menção de exame previsto na lei não viola os artigos 154.º, 1 e 156.º, 4 do Código de Processo Penal nem as garantias constitucionais de defesa do arguido, previstas no art. 32.º, 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa.
Mais aduz o Ministério Público o argumento legal do artigo 3.º, n.º 1, da Lei n.º 45/2004 de que as perícias médico-legais realizadas nas delegações do Instituto de Medicina Legal ou nos Gabinetes Médico-Legais não lhe vêem aplicadas as regras dos artigos 154.º, 1, e 156.º, 4, deste último diploma legal.
- Em quarto lugar, quer no despacho do Ministério Público de fls. 25 e 26, quer no despacho judicial de fls. 34, que determinou a condução do arguido ao gabinete médico-legal de Ponta Delgada para recolha de ADN e ulterior comparação com os vestígios recolhidos no exame efectuado à vítima, o exame foi determinado ao abrigo da Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro, estando o objecto da perícia suficientemente definido no despacho e no regime legal aplicável, em cujos artigos vem minuciosamente definidos os termos do exame e da recolha dos vestígios, o objecto e finalidade do exame, sendo despicienda a explicitação judicial do "objecto e finalidade da perícia" do artigo 154.º do Código do Processo Penal.
- Em resposta aos argumentos da defesa finais, que o Ministério Público resume nos pontos 5, 6 e 7 da introdução ao seu despacho, traz, ainda, à colação as normas dos artigos 2°, 1, da Lei n.° 45/2004, e 16.º, 1, da Lei 5/2008, para dizer que as perícias médico-legais e a perícia para determinação de perfis de ADN são realizadas, pele Instituto Nacional de Medicina Legal de Coimbra, por meio de delegações ou gabinetes médico-legais ou solicitadas a médicos do Serviço Nacional de Saúde (artigos citados) sendo realizados por peritos designados pelos dirigentes ou coordenadores dos respectivos serviços (artigo 5.º, 1, da Lei n.º 45/2004).
Estes peritos, nos termos do artigo 91.°, 6, b), do Código do Processo Penal, não prestam compromisso de honra.
Voltando à norma do artigo 3.°, n.º 1, da Lei n.º 45/2004, não sendo aplicáveis às perícias médico-legais os artigos 154.° e 155.° do C.P.P., não tinha o arguido que ser notificado para designar perito da sua confiança.
Mais, ainda que o pudesse designar, uma vez que foi notificado no interrogatório judicial da realização de recolha de ADN para comparação com o recolhido à vítima, teve muito mais de três dias para indicar consultor técnico, o que não fez, sem que essa notificação consubstanciasse qualquer violação das suas garantias de defesa.
Conclui o Ministério Público pela improcedência da arguição das irregularidades processuais, o que promove.
Vejamos:
Em primeiro lugar, cumpre salientar dois aspectos, um de natureza fáctico-processual e outro de natureza normativa, que não são despiciendos para a análise da argumentação da defesa.
O primeiro deles é o de que a actividade processual do Dr. C… P… A…, enquanto defensor do arguido J…, se verifica somente após a junção do substabelecimento que lhe foi passado, em 15 de Janeiro de 2010, pelo Dr. P… P…, até então mandatário do arguido, desde 4 de Setembro de 2009, tendo estado presente no primeiro interrogatório judicial de arguido detido, ocorrido em 10 de Agosto de 2009, o Dr. E.. M… como defensor.
A segunda constatação é a de que a arguição de irregularidades processuais segue o regime legal do artigo 123.º do Código do Processo Penal, nomeadamente o seu número um, nos termos do qual qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias subsequentes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer dos termos do processo ou intervindo em acto nele praticado.
Feitos estes considerandos, não pudemos deixar de observar que o actual defensor do arguido vem suscitar questões processuais cuja apreciação há muito ficou precludida por ter sido suscitada pelo arguido no próprio acto em que participou.
Está, desde logo, nesta situação a alegada irregularidade do despacho que determinou, em sede de primeiro interrogatório judicial de arguido detido, a realização de recolha de vestígios de ADN do arguido, devendo este ser, para o efeito, conduzido ao gabinete Médico-Legal do Hospital do Divino Espírito Santo.
Compulsados os autos, vemos que este despacho é iniciado pelo relato de factos que passam a ser dados a conhecer ao arguido naquele momento: "a vítima realizou perícia sexual e a fim de se proceder à comparação com o material genético do arguido (…)".
O mesmo despacho diz, ainda, "nos termos dos artigos 154.º, 156.º, 5 e 6, e 172.º do Código do Processo Penal e 8.º, 1, da Lei nº 5/2008, determino que se proceda à recolha de vestígios de ADN do arguido, devendo este, para o efeito, ser conduzido ao Gabinete Médico-Legal do Hospital do Divino Espírito Santo" (…) "passe mandados para apresentação do arguido no Gabinete Médico-Legal a fim de se proceder à recolha de vestígios de ADN do arguido"
Como foi dito, o arguido foi judicialmente interrogado acompanhado do defensor então por si mandatado.
Estava presente no acto processual em que foi proferido o despacho aludido.
Não apenas nenhuma irregularidade processual arguiu, como, aliás, concordou com a realização do exame pericial, não só tacitamente – pela não arguição de qualquer invalidade processual no acto, como se impunha – como de modo expresso deixou a vontade de ser submetido a exame pericial para reforçar a sua não privação coactiva da liberdade, como pode extrair-se dos argumentos exarados no exercício do contraditório da defesa, a fls. 33, no sentido de que, e passo a citar: O arguido nega os factos. Dado que indiciariamente houve ejaculação, sem a realização de uma perícia médico-legal, e pelo menos para já, não é possível determinar qualquer medida de coacção privativa da liberdade do arguido. (…) Por tudo isto entendemos que, sem prejuízo da realização do exame pericial, que ao arguido devem ser aplicadas medidas não privativas da sua liberdade (…).
Assim, se de irregularidades processuais se trata, não tendo o arguido invocado as mesmas no próprio acto, como imposto pelo artigo 123.° do Código do Processo Penal e um tanto ou quanto se assemelhando a um civilista "venire contra factum proprium", ficou precludida a sua arguição quanto à ausência de despacho da autoridade judiciária a definir previamente o objecto e finalidade da perícia sexual à vítima, à notificação desta pela PSP para ser submetida a exame urgente dessa natureza nas Urgências do Hospital do Divino Espírito Santo e competência funcional própria desta entidade para o efeito; quanto à ausência de fundamentação do despacho proferido em sede de primeiro interrogatório judicial sobre as concretas finalidades da perícia, quanto ao nome dos peritos, sua qualidade funcional juramento prestado.
A actuação processual do mandatário primitivo teve consequências processuais que não pode o arguido, e o actual mandatário, postergar, pelo que a actual arguição destas pretensas irregularidades é absolutamente extemporânea e constitui incidente anómalo, como o sabe, com o que o segredo de justiça em nada contende, tratando-se de acto processual em que participou.
Mas, ainda que se pudessem enquadra as alegadas invalidades processuais no conceito de nulidades do inquérito ou da instrução por insuficiência do mesmo por omissão de actos legalmente obrigatórios, nos termos do artigo 120.º, d), do Código de Processo Penal (o que a defesa não faz) sempre se chegaria à conclusão que, tratando-se de nulidades porque dependentes de arguição, há muito terminou o prazo para as arguir, nos termos da alínea a) do n.º 3 do artigo 120.º do Código do Processo Penal: tais actos foram praticados, ou dados a conhecer ao arguido, numa diligência de primeiro interrogatório judicial e o mesmo não se pronunciou sobre a existência de qualquer nulidade.
Se existia, o que entendemos negativamente, ficou sanada e é insusceptível de arguição nesta fase processual, por extemporânea.
Mas, fazendo um último e heróico esforço para esquecer processualmente as regras mencionadas para arguição de invalidades processuais daquela natureza, sempre diremos que os argumentos aduzidos pela defesa não têm qualquer sustentação legal válida por não indicarem as regras aplicáveis ao caso de acordo com a matéria de facto que lhes subjaz, nomeadamente o facto de estarem em causa perícias médico-legais de natureza sexual ou de recolha de A.D.N., para o que existe regime especial próprio que derroga as regras gerais processuais penais que cita no seu requerimento.
Mas a verdade, também, é que o próprio regime geral relativo à prova pericial, constante dos artigos 151.° e seguintes do Código do Processo Penal, excepciona no número 4 do artigo 154.° a regra do seu n.º 3 – notificação do despacho que ordena a perícia aos sujeitos processuais, com a antecedência mínima de três dias – quando esteja em causa urgência ou perigo na demora. Nesta situação está, objectivamente, a realização do exame pericial à vítima, cuja urgência, para evitar a destruição de vestígios biológicos, sempre determinaria que não fosse cumprida tal finalidade.
De resto, as regras processuais que regem a realização das perícias médico-legais não são as dos artigos 151.º e seguintes do C.P.P. tout court (e, menos ainda, as dos artigos 154.° e 155.º do mesmo diploma) porque vale a Lei n.º 45/ 2004, de 19 de Agosto, em cujo artigo 3.º, n.º 1, expressamente as afasta, conforme também aduzido Ministério Público.
Aliás, há que conjugar aqui o disposto no artigo 249.º do Código do Processo Penal quanto à actuação policial relativamente à tomada de providências cautelares quanto a meios de prova, e o disposto no n.º 3 do artigo 270.º do mesmo diploma quanto à delegação do titular do inquérito em órgão de polícia criminal, quando haja urgência ou perigo na demora, de perícia juntamente com exame de vestígios.
Do mesmo passo, vale a circular n.º 6/2002, mencionada pelo Ministério Público a par da lei orgânica da Polícia de Segurança Pública, quanto à competência da autoridade de polícia criminal para determinar a preservação dos vestígios do crime.
Mas a verdade é que mais não fez a entidade policial do que determinar a notificação para a vítima comparecer em estabelecimento de saúde para um exame sexual que mais não é que um exame para recolha de vestígios e de ADN, e não uma perícia, o mais tendo sido determinado pelo titular do inquérito no despacho de fls. 26, reforçado pelo pedido relativo à perícia no despacho de fls. 42 (ii) e pelo magistrado judicial para exame pericial de comparação de ADN, com o conhecimento (e diremos, até, a anuência) do arguido, no exercício do seu direito de defesa mediante o requerimento de diligencias de prova (direito exercitado no âmbito ou artigo 61.º, 1, g), do Código do Processo. Penal).
Veja-se que, na notificação de fls. 7, é mencionada a expressão "exame sexual" e a norma do artigo 172.º do Código do Processo Penal, relativa aos exames como meio de obtenção de prova através de recolha de vestígios, e não a meios de prova periciais.
Aliás, em rigor, até se questionará se a notificação de fls. 7 é eficaz, porquanto não está assinada, nem pela notificanda, nem por quem a represente, sendo equacionável que os familiares a tenham levado ao gabinete médico-légal para o mencionado exame, o qual não carecia de qualquer despacho judicial ou ordem policial para a recolha urgente dos vestígios e sua preservação, no âmbito do artigo 4.°, n.º 2, da Lei 45/2004.
A perícia médico-legal é, verdadeiramente, a efectuada pelo Serviço de Genética e Biologia Forense do Instituto Nacional de Medicina Legal (delegação do Centro) para determinação da natureza e identificação de vestígios biológicos referentes à vítima M… e comparação com o suspeito J…, pois que é o seu teor que pode pôr em causa os direitos de defesa do arguido mas foi ordenada pela autoridade judicial e até com o cumprimento dos artigos 154.º, 156.º, 5 e 6, e 172.º do Código de Processo Penal e 8.º, 1, da Lei 5/2008, que cita, indicando que a finalidade é para se proceder à comparação com o material genético do arguido com o retirado á vítima, mais não carecendo de indicar (pois que é o próprio artigo 3.º, 1, da Lei 45/2004 que assim o afasta).
Mas mais – e na linha do que havíamos dito sobre o consentimento do arguido à perícia – consta de fls. 81 dos autos os termo de seu consentimento para realização de zaragatoa bucal para recolha de uma amostra de vestígios biológicos de ADN, não tendo sido necessária, sequer, ordem judicial a suprir o seu não consentimento para o acto (como dissemos, por si consentido e nos seu interesse, para afastar a indiciação testemunhal do crime que lhe é imputado).
Como também não foi negado o consentimento da vítima à realização do exame médíco-legal (perícia sexual) caso em que teria havido intervenção da autoridade judiciária pois que, como resulta do exame de fls. 300 e seguintes, a examinanda estava consciente e a desorientação e não colaboração (para o que basta não estar quieta) são reflexo da doença de que padece mas, não, sinónimo inequívoco de negação do consentimento.
Donde que, como se vê da análise do processo e das pertinentes normas aplicáveis ao caso:
- a entidade policial tinha competência para, no âmbito do seu exercício funcional, determinar a comparência da vitima em instituição idónea a recolher vestígios biológicos indiciadores da prática de crime.
- tal actuação foi tida como boa e considerada ao longo do processo, quer pela entidade investigadora, quer pelo Ministério Público, quer pelo arguido, que nunca a questionou, ciente de que havia sido realizada.
- as perícias médico-legais realizadas e ordenadas por autoridade judiciária não careciam da definição do seu objecto, por inaplicabilidade do disposto nos artigos 154,° e 155.° do C.P.P., apesar de terem sido cumpridos de forma adequada à natureza científica da perícia em causa.
- Sabia bem o arguido que o objectivo da perícia era a recolha do ADN para comparação com o da vítima, como expresso no despacho judicial que a ordenou.
- A identidade dos peritos, a sua qualidade funcional e prestação de juramento (ou compromisso de honra) não é exigida no caso por inaplicabilidade do disposto nos artigos 154.º e 155.º do C.P.P.; o juramento legal não é aplicável por força das disposições conjugadas dos artigos 5°, 1, da Lei n.º 45/2004 e 91.º, 6, b), do Código do Processo Penal;
Aliás, a consulta dos autos revela a identidade dos peritos a quem podem ser solicitados esclarecimentos, dado que os relatórios periciais estão assinados, identificando quem os elaborou.
Em suma, nenhuma violação há da matéria dos artigos 154.º, 155.º e 156.º, 1 e 4 do Código do Processo Penal porque inaplicáveis ao caso (aliás, nem se compreende que se convoque esta última norma, que dispõe sobre a utilização dos elementos de que o perito tome conhecimento dentro do objecto da perícia e sua finalidade).
Como referido, e debruçando-nos agora sobre a segunda linha de argumentação do arguido (com exclusão da matéria do compromisso de honra já apreciada acima, sendo certo que também já afloramos as matérias de que agora tratamos, que vêm repetidas):
- não foi violado o n.º 2 (quererá dizer n.º 3) do artigo 154.° do C.P.P., dado que, não apenas está excluído pelo artigo 3°, 1, da Lei 45/2004 como a notificação ao arguido da realização do exame, seu local e imediatez do mesmo foi efectuada no primeiro interrogatório judicial – aliás, acompanhada de mandados de condução – nenhuma irregularidade tendo sido cometida, sendo até extemporânea sua arguição nesta fase por violação da regra do artigo 123.° do Código do Processo Penal.
- a perícia de natureza sexual, realizada à ofendida foi acto de natureza urgente (vestígio biológico perecível e absorvível) que não carecia de ser notificado ao arguido, não sendo, mais uma vez, aplicável o disposto no n.º 2 (quererá dizer n.º 3) do artigo 154.º do CPP mas o n.º 4, alínea b), do C.P.P.
- Não sendo aplicável às perícias médico-legais o artigo 155.º do CPP, não tinha o arguido direito a ter na perícia um consultor técnico da sua confiança, nem, em boa verdade, se vê a sua utilidade a um nível médico-legal de biologia forense; A existir qualquer irregularidade, não foi arguida tempestivamente.
Os esclarecimentos aos peritos podem ser sempre pedidos em sede de julgamento. Nenhuma, rigorosamente nenhuma, violação há dos direitos de defesa e contraditório do arguido.
- O segredo de justiça não é, nem foi, impeditivo de o arguido vir, agora, arguir irregularidades processuais, como impeditivo não foi de as ter apresentado em tempo.
- Pode o julgador, nos termos do artigo 163.º, 2, do CPP divergir dos juízos periciais, na fase processual própria, não estando prejudicado o direito de defesa do arguido a esse nível.
Em suma, não apenas é extemporânea a arguição de qualquer irregularidade processual nesta fase, como, relativamente àquelas em que o não é, nenhuma irregularidade se verifica, afinal, dissecados, ao milímetro e com pertinência e relevância prática para a decisão, a argumentação do defensor, a do Ministério Público, o processo e a legislação aplicável.
Nenhum direito de defesa, de raiz legal e constitucional, foi colocado em causa pelo que são válidas todas as perícias efectuadas nos autos.
Finalmente, apesar de impugnar, ab initio, a perícia clínico-psiquiátrica efectuada ao arguido, não indica o defensor qualquer norma violada pelo que nada temos a apreciar, sendo certo que quem a requereu foi o arguido (a fls. 206) não tendo sido determinada de forma oficiosa ou a requerimento do Ministério Público.
. Pelo exposto, indefiro integralmente o requerimento de arguição de irregularidades, apresentado pela defesa.
Notifique.
(…)”.
*
No termo da acusação pública o Digno Magistrado do Ministério Público requereu a manutenção da medida de coacção a que o arguido estava sujeito e que era, a obrigação de permanência na habitação com sujeição a vigilância electrónica e suspensão de funções [e não, como por lapso aí se refere, a final, a de prisão preventiva].
O arguido, em contraditório, requereu a revogação da medida de coacção e, assim, não se entendendo, pediu que lhe fosse permitido exercer a actividade de porteiro no H.D.E.S., por aí não prestar cuidados de saúde e higiene aos doentes.
Tendo a Mma. Juíza de Instrução determinado que os autos fossem com vista ao Ministério Público, pronunciou-se o Digno Magistrado no sentido de ser então o arguido sujeito a apresentações bi-diárias no posto policial da área da sua residência, mantendo-se o impedimento de retomar as anteriores funções de auxiliar de acção médica ou outras que impliquem contactos com doentes tendo por objecto a prestação de cuidados de saúde e de higiene.
Por despacho de 22 de Fevereiro de 2010, notificado por fax às 10h42m do mesmo dia, a Mma. Juíza de Instrução concedeu ao arguido o prazo de 48h para se pronunciar sobre o promovido pelo Ministério Público.
Por despacho de 25 de Fevereiro de 2010, a Mma. Juíza de Instrução determinou a substituição da medida de coacção de obrigação de permanência na habitação, com vigilância electrónica a que o arguido estava sujeito, pela de obrigação de apresentação periódica bi-diária, às 8:00 e às 18:00 horas, na esquadra-sede da P.S.P., cumulada com a proibição de exercício de funções de auxiliar de acção médica na prestação de cuidados de saúde, higiene e alimentação de doentes e de toda a que implicar esse contacto directo íntimo.
Ainda em 25 de Fevereiro de 2010, deu entrada em juízo o requerimento do arguido no qual requer a revogação da medida de coacção de permanência na habitação com recurso a meios de vigilância electrónica e, no limite, estabelecer o impedimento de contacto com doentes com vista à prestação de cuidados de saúde e de higiene e, eventualmente, e entendendo-se como necessário, ordenar apresentações semanais no posto policial mais próximo do seu local de trabalho.
Este requerimento havia sido remetido ao tribunal, por via postal registada, em 22 de Fevereiro de 2010.
Em 1 de Março de 2010 o arguido invocou a irregularidade do despacho de 25 de Fevereiro de 2010, por não ter atendido a sua posição, quando o requerimento foi remetido dentro do prazo fixado, requerendo que fosse proferida nova decisão sobre a medida de coacção, depois de ponderada o referido requerimento.
*
Sobre este requerimento proferiu a Mma. Juíza de Instrução, em 2 de Março de 2010, a seguinte decisão:
“ (…).
Vem o arguido arguir uma irregularidade processual por não ter sido considerado o exercício do contraditório no despacho que reviu a sua medida de coacção de obrigação de permanência na habitação e procedeu à sua substituição por medidas não privativas da liberdade.
Em primeiro lugar constata-se que o requerimento exercendo o contraditório entra nos autos e no sistema "habilus" no dia 25 de Fevereiro de 2010 após o nosso despacho (nenhum registo postal havendo de data anterior ou nenhum email ou fax que o preceda) quando o arguido foi notificado, em 22 de Fevereiro, para o fazer em 48 horas, pelo que, na ausência de outros elementos conhecidos nos autos, o mesmo é extemporâneo, não bastando a alegação do defensor de que o remeteu logo no dia seguinte, que não comprova com a sua alegação, como se impunha.
Mas, ainda que se dê por boa a sua argumentação, aquele requerimento não se encontrava no processo (nem físico, nem electrónico) quando o mesmo nos foi concluso e o despacho proferido, às 15:45 horas do dia 25 de Fevereiro, como se vê pela consulta dos autos, pelo que, naturalmente, não o podíamos ter considerado.
Nenhuma irregularidade processual foi, pois, cometida.
De resto, a substituição da medida de coacção foi devidamente ponderada e fundamentada, nada havendo no novo requerimento em análise que justifique medida diversa, não sendo excessivas as apresentações periódicas decretadas para acautelar os perigos mencionados. Pelo contrário, a apresentação periódica semanal sugerida pelo arguido seria totalmente desadequada e insuficiente, pelo que a não teríamos aplicado, como agora não aplicamos em substituição da que decretámos.
Deste modo, mantemos e renovamos o despacho que reviu a medida de coacção aplicada ao arguido e a substituiu por outras menos gravosas para a sua liberdade.
(…).
*
Inconformado com os despachos de 17 de Fevereiro de 2010 e de 2 de Março de 2010, deles recorre o arguido, formulando no termo da sua motivação as seguintes conclusões:
“ (…).
1.ª O artigo 154º n.º l do Código de Processo Penal, que foi violado, estatui que "a perícia é ordenada, oficiosamente ou a requerimento, por despacho da autoridade judiciária, contendo o nome dos peritos e a indicação sumária do objecto da perícia, bem como, precedendo à audição dos peritos, se possível, a indicação do dia, hora e local a que se efectivará".
2.ª Impõe, ainda, o nº 3 do artº 154º do Código de Processo Penal, o qual foi igualmente violado, que "o despacho [o despacho que ordena a perícia] é notificado ao Ministério Público, quando este não for o seu autor, ao arguido, ao assistente e às partes civis, com a antecedência mínima de três dias sobre a data indicada para a realização da perícia".
3.ª Ora, in casu, os despachos em causa ou não são da autoridade judiciária competente para o efeito, ou não contêm, nenhum deles, o nome dos peritos e não indicam, qualquer deles, ainda que sumariamente, o objecto da perícia; ou, pior, não indicam, e tal era possível, e in casu exigível, dia, hora e local em que se realizariam as perícias já que foram, e podiam ser, com muita antecedência conhecidas e comunicadas.
4.ª Não basta para a legitimidade do procedimento que a PSP, sem precedência de despacho da autoridade judiciária, decida unilateralmente a submissão "urgentemente a exame sexual" ou se decida a recolha de "vestígios de ADN do arguido", mas não os passos subsequentes, e isto sem que disso se dê conta a qualquer sujeito processual, designadamente ao arguido.
5.ª Assim como não basta dizer genericamente "que se proceda à recolha de vestígios de ADN do arguido devendo este para o efeito ser conduzido ao Gabinete Médico-Legal do HDES", sem que depois seja notificado o arguido ou o seu mandatário para a realização da perícia a efectuar com os vestígios recolhidos, mais a mais quando não há despacho da autoridade judiciária a justificar segredo ou prejuízo das finalidades do inquérito ou ainda qualquer justificação "de urgência ou de perigo na demora".
6.ª E muito menos se pode admitir que, face ao disposto na alínea a) do n.º 3 do artigo 154º do Código de Processo Penal, o qual foi violado, nunca se tenha " … notificado … ao arguido … com a antecedência mínima de três dias sobre a data indicada para a realização da perícia", qualquer das perícias realizadas nos autos, designadamente todas as de fls. 266 a 269, 285, 301 a 304, 305 a 308, 312 a 321, 353 a 361, que devem, pois, ser invalidadas.
7.ª Com efeito, no caso, era materialmente possível e legalmente exigível – o que não foi feito – que, previamente à realização das citadas perícias, fossem dados a conhecer ao arguido o objecto e as finalidades das mesmas, bem como o nome dos peritos e, sobretudo, a indicação do dia, hora e local em que se iriam as mesmas efectivar, o que deveria ser feito com a antecedência mínima legalmente prevista e obrigatória de três dias, até para que o arguido pudesse decidir designar consultor técnico para o acompanhamento das mesmas.
8.ª Não colhem os argumentos de que "podia o Ministério Público delegar em autoridades de polícia criminal … a competência para a investigação deste crime sexual e para a determinação de perícia urgente", pois que não é isso que aqui está em causa, tanto mais que a delegação deve ser anterior ao acto praticado e o acto delegado deve cumprir escrupulosamente as determinações legais e procedimentais, o que não aconteceu.
9.ª Depois, o regime especial instituído pela Lei n.º 45/2004, de 19 de Agosto, no que respeita às "perícias médico-legais e forenses", não afasta a obrigatoriedade dos requisitos legais de consentimento ou de autorização, bem como não afasta igualmente a obrigatoriedade de cumprimento das normas processuais penais, designadamente das previstas nos artigos 154º n.ºs 1, 2 e 3 alíneas a) e b), 155º n.ºs 1 e 2 e 156º n.ºs 1 e 4, todos do Código de Processo Penal, disposições que foram violadas.
10.ª Designadamente, o artigo 3º, n.º l, da Lei n.º 45/2004, de 19 de Agosto, não afasta a aplicação das regras dos artigos 154º a 156º do Código de Processo Penal, pelo que não é "despicienda a explicitação judicial do «objecto e finalidade da perícia» do artigo 154º do Código de Processo Penal", nem são postergáveis todas as regras de procedimento que visam não apenas a participação e os direitos de patrocínio e/ou de defesa, mas também, e sobretudo, a legalidade, regularidade e fidedignidade do meio de prova em causa.
11.ª É precisamente porque "as perícias médico-legais e a perícia para determinação de perfis de ADN são realizadas pelo Instituto Nacional de Medicina Legal de Coimbra, por meio de delegações ou gabinetes médico-legais ou solicitadas a médicos do Serviço Nacional de Saúde …", e tais exames são feitos, como o foram, muito depois da recolha dos vestígios, sem qualquer urgência e com a devida antecedência, que o arguido devia ser notificado da realização das perícias, para, querendo, apresentar o seu consultor técnico a fim de acompanhar a realização das mesmas.
12.ª É mesmo espantoso que se diga que "não tinha o arguido direito a ter na perícia um consultor técnico da sua confiança, nem, em boa verdade, se vê o sua utilidade a um nível médico-legal de biologia forense", o que bem demonstra o nível de respeito pelos direitos de participação e de defesa e uma interpretação normativa do artigo 154º, n.º 3 do Código de Processo Penal que é materialmente inconstitucional, por violação do disposto no artigo 32º, n.º l da Constituição da República Portuguesa.
13.ª Não é o facto de ter sido ao arguido recolhido ADN seu que invalida que a perícia posterior, precisamente a perícia que visa proceder à "comparação com o [ADN que foi alegadamente] recolhido à vítima", perícia essa a realizar no futuro, lhe não deva ser atempadamente comunicada, pois esse é acto autónomo e destacável em relação à recolha de vestígios e, também esse, sim, a verdadeira perícia que deve ser sempre comunicada ao sujeito processual interessado, quando não haja, como não houve, qualquer contra-indicação.
14.ª Finalmente, não é verdadeiro que "o actual defensor do arguido vem suscitar questões processuais cuja apreciação há muito ficou precludida pelo arguido no próprio acto em que participou", desde logo porque o arguido, como é óbvio, não participou em nenhuma das perícias de fls. 266 a 269, 285, 301 a 304, 305 a 308, 312 a 321, 353 a 361, ou seja, não esteve presente, nem teve conhecimento, das perícias realizadas no Gabinete Médico-Legal do Hospital do Divino Espírito Santo, no Instituto Nacional de Medicina Legal de Coimbra ou pelo Dr. J.. P… V…, porquanto estava em obrigação de permanência na habitação, nunca foi convocado para tais actos e não teve deles sequer conhecimento, nem por notificação pessoal, nem por notificação ao seu defensor, senão a posteriori e apenas quando o seu mandatário consultou o processo, isto é no dia 10.02.2010.
15.ª O arguido não invocou, nem podia invocar, antes, irregularidades processuais em actos que desconhecia e nos quais não esteve presente e nem sequer soube onde, como, quando e por quem ou de que forma iam ser realizados, pejo que é completamente absurda, e citada totalmente a despropósito, a doutrina do "venire contra factum proprium".
16.ª Era o que mais faltava ir exigir "actuação processual do mandatário primitivo" que o próprio desconhecia, porque nunca lhe foi dado a conhecer o que quer que fosse e é ridículo vir dizer agora que a "arguição destas pretensas irregularidades é absolutamente extemporânea e constitui incidente anómalo", sobretudo porque é falso, patentemente falso, que "tais actos foram praticados, ou dados a conhecer ao arguido, numa diligência de primeiro interrogatório judicial e o mesmo não se pronunciou sobre a existência de qualquer nulidade",
17.ª No primeiro interrogatório de arguido detido não era possível vislumbrar nem sequer com quaisquer dotes divinatórios o que, quando, onde e com quem se iria passar o que originou as perícias constantes a fls. 266 a 269, 285, 301 a 304, 305 a 308, 312 a 321, 353 a 361 dos presentes autos.
18.ª Acrescente-se ainda que o despacho recorrido confunde a (prévia) recolha dos vestígios (que não é posta em causa, a não ser por quem e no modo como foi efectuada) com a realização (posterior) das perícias (que é aquilo que aqui está em causa), pois uma coisa é a "tomada de providências cautelares quanto a meios de prova" e outra completamente diversa são as perícias realizadas em momento muito posterior e a que se referem as fls. 266 a 269, 285, 301 a 304, 305 a 308, 312 a 321, 353 a 361 cujos requisitos foram incumpridos e cujos procedimentos foram postergados ou viciados.
19.ª E não se queira também confundir quando se diz, em pressuposto correcto, que "a perícia médico-legal é, verdadeiramente, a efectuada pelo Serviço de Genética e Biologia Forense do Instituto Nacional de Medicina Legal (delegação do Centro) para determinação da natureza e identificação de vestígios biológicos referentes à vítima M… e comparação com o suspeito J…", mas se omite (em conclusão apressada) que precisamente essa perícia não foi notificada ao arguido, nem exceptuada de tal obrigação, violando-se assim claramente o disposto no artigo 154º, n.º2 e n.º3 do Código de Processo Penal.
20.ª Há igualmente manifesto equívoco na decisão recorrida quando se diz que "apesar de impugnar, ab initio, a perícia clínico-psiquiátrica efectuada ao arguido, não indica o defensor qualquer norma violada", pois que claramente consignou no seu requerimento o arguido ora recorrente [di-lo expressamente em relação a todas as perícias quando escreve - "o mesmo, ou pior, sucedeu com as restantes "perícias"] que "são, ainda, completamente omissos os despachos que ordenam as assim chamadas "perícias" efectuadas quanto aos nomes dos peritos, cuja identidade apenas é revelada no próprio relatório pericial, desconhecendo-se inclusive a qualidade funcional e especialização do perito e se prestou, ou não, devendo prestar, juramento";
21.ª Que "as identificadas omissões invalidam as perícias (mal) ordenadas e (deficientemente) efectivadas, invalidades essas que decorrem da total ausência de "indicação sumária do objecto de perícia'; dos "nomes dos peritos" e, em alguns dos casos, ordenadas por entidade incompetente, o que consubstancia violação expressa, flagrante e inadmissível do disposto no nº 1 do art. 154º e no nº 4 do art. 156º ambos do Código de Processo Penal";
22.ª Que "não havendo qualquer despacho, como não houve, da autoridade judiciária a ressalvar a excepção à regra do nº 3 do art.º 154º do Código de Processo Penal, foi também violado o disposto nessa disposição legal, o que consubstancia irregularidade que aqui também se argui e que, conjuntamente com as restantes já invocadas, invalidam as perícias ordenadas e efectivadas nos presentes autos";
23.ª E que "entender, como foi entendido no inquérito, que a realização de uma perícia, ordenada por entidade sem competência para o efeito, sem se designarem os peritos, sem fixação mínima de objecto e finalidades, sem notificação aos interessados, neste caso o arguido, para que nomeasse e fizesse intervir consultor técnico, e sem qualquer justificação de tal facto, é entendimento dos artºs 154º e 155º nºs 1 e 2, 156º, nº 4, e 157º, nº 1, todos do Código de Processo Penal, profundamente desconforme ao disposto no artº 32º, nºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa",
24.ª Concluindo-se " … que devem ser declaradas as irregularidades supra invocadas, com os legais efeitos do artigo 123º do Código de Processo Penal, isto é, deve ser declarada a invalidade de todas as assim chamadas "perícias", nomeadamente as de fls. 266 a 269, 285, 301 a 304, 305 a 308, 312 a 321, 353 a 361", ou seja, também a chamada perícia clínico-psiquiátrica.
25.ª Em síntese, nunca foram legitimamente ordenadas as perícias, nunca foram designados os nomes dos peritos e nunca foi feita a indicação sumária do objecto da perícia; assim como tratando-se de perícia sobre características físicas ou psíquicas de pessoa que não haja prestado consentimento a mesma não foi decidida por juiz;
26.ª E, finalmente, nunca o despacho com "indicação do dia, hora e local em que se efectivará" a perícia foi alguma vez, como devia, "notificado … ao arguido", não tendo nunca sido proferido qualquer despacho a referir que o contrário "poderia prejudicar as finalidades do inquérito" ou que existia qualquer caso "de urgência ou de perigo no demora".
27.ª Por fím, foi o arguido notifica do, no dia 22.02.2010, para se pronunciar sobre a promoção do Ministério Público que requeria a alteração da medida de coacção de obrigação de permanência na habitação, a qual deveria ser substituída pela suspensão do exercício de funções de auxiliar de acção médica, cumulativamente com a obrigação de apresentações periódicas, bi-diárias, no posto policial da sua residência, tendo-lhe sido dadas 48 horas para o efeito.
28.ª O arguido respondeu no dia seguinte, no dia 23.02.2010, enviando, por correio registado, a sua resposta, a qual não foi tida em consideração na decisão judicial que revogou a obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica.
29.ª Não só o arguido respondeu no prazo que lhe foi concedido, conforme disposto nos arts, 107º, nº 5, e 212.º, n.º 4 do CPP, os quais foram violados,
30.ª Como, ainda para mais, o prazo correcto deveria ter sido o de 10 dias, conforme o disposto no n.º 1 do art. 105.º do CPP.
Termos em que, admitido o presente recurso, deve o mesmo ser julgado procedente, revogando-se as decisões recorridas e, em consequência, declarando-se inválidas todas as perícias constantes do processo, designadamente de fls. 266 a 269, 285, 301 a 304, 305 a 308, 312 a 321, 353 a 361, e decidindo-se se deve haver e qual a medida de coacção a aplicar apenas depois de ser considerada a pronúncia atempadamente enviada aos autos pelo arguido.
(…)”.
*
Respondeu ao recurso a Digna Magistrada do Ministério Público junto do tribunal recorrido, formulando no termo da sua contramotivação as seguintes conclusões:
“ (…).
1. O recorrente, juntamente com a interposição do recurso, não juntou a respectiva taxa de justiça, auto liquidada nos termos do artigo 80.°, do Regulamento das Custas Processuais. Assim, tal omissão de pagamento determina, nos termos do artigo 80.°, n.º 3, do Regulamento das Custas Judiciais, determina que o recurso deva ser considerado sem efeito.
2. O despacho que reviu a medida de coacção aplicou ao arguido exactamente as medidas por este requeridas no segundo contraditório (apesar de não terem sido consideradas – por extemporâneas), com excepção da regularidade das apresentações, que a MMa. considerou serem insuficientes num regime de apresentação semanal. Efectivamente, é inadmissível que o próprio arguido, privado da liberdade, demore tanto tempo a requerer o mesmo que se encontrava já promovido, fazendo com que lhe custasse, pelo menos, mais um dia de liberdade e que, ainda assim, achasse que o prazo correcto que lhe devia ter sido dado seria de 10 dias, em estrito cumprimento, como diz, do artigo 105.°, n.º l do CPP.
3. Em todo o caso, como é sabido, para a concreta decisão de reexame dos pressupostos da medida de coacção de prisão preventiva a lei não impõe que o juiz dê ao arguido a possibilidade de previamente ser ouvido, deixando antes ao prudente critério do juiz a decisão relativa à necessidade ou desnecessidade desta audição, cfr. artigo 213.°, do CPP.
4. É de salientar que, mesmo no caso do juiz não ter conferido ao arguido e ao MP a possibilidade de se pronunciarem nesta matéria, sempre o arguido, visando concretamente a decisão de reexame, poderia, a todo o tempo, sobre ela tomar posição, por via de exposições, memoriais e requerimentos, possibilidade que lhe é reconhecida pelo artigo 98.°, do CPP.
5. Desde logo se verifica que não padece de qualquer irregularidade o despacho que reviu a medida de coacção do arguido, pelo que o mesmo deve manter-se na íntegra.
6. No que diz respeito ao despacho que determinou a recolha de ADN do arguido, datado de 10.8.2010, relativamente ao qual veio o arguido arguir a sua irregularidade (requerimento, como se disse, de 12.2.2010, a fls. 478) cumpre dizer que há muito que o prazo se mostrava esgotado. Efectivamente, o mandatário do arguido estava presente no acto – 1.º interrogatório – quando foi proferido tal despacho, sem que tivesse sido arguida qualquer irregularidade.
7. De maneira que existindo qualquer irregularidade sem que a mesma tivesse sido arguido dentro do prazo legal, o vício, a existir, considera-se sanado.
8. Ainda assim, tal despacho não padece de qualquer irregularidade porquanto foi bastante pormenorizado quanto ao seu objecto e fito conforme ficou já citado, mas que por facilidade de exposição se transcreve novamente: "A vítima realizou perícia sexual e a fim de proceder d comparação com o material genético do arguido, nos termos do art. 154.º, 156.º, n.º 5 e 6, 172.º, todos do CPP e do art.° 8.º, n °1, da Lei 5/2008, determino se proceda d recolha de vestígios de ADN do arguido devendo este para o efeito ser conduzido ao Gabinete Médico Legal do HDES".
9. De salientar que o arguido, não arguiu qualquer irregularidade, ou outra, nessa data 12.2.2010 (fls.478), ou anteriormente, no que concerne à posterior comparação de vestígios biológicos, que culminou com a perícia de fls. 266-269.
10. Efectivamente, o despacho que indeferiu a arguição de irregularidades versou, naturalmente, o apenas requerido, ou seja, "o exame sexual" (que infra - ponto 2) - melhor se explicará), e o despacho que determinou a recolha de ADN do arguido.
11. Assim, afigura-se-nos que este particular – a comparação de vestígios biológicos – ultrapassa o objecto do presente recurso, porquanto tal matéria não foi submetida à apreciação da MMa. JIC, cujos despachos foram postos em crise.
12. No que concerne à perícia de natureza sexual, o arguido bem sabia que tinha sido realizado "exame sexual" à ofendida na data dos factos, como aliás, lhe foi comunicado em 1.º interrogatório, sendo certo que o próprio Il. Defensor do arguido vem dizer o seguinte: "dado que indiciariamente houve ejaculação sem a realização de uma perícia médico-legal, e pelo menos para já não é possível (…). Por tudo isso entendemos que sem prejuízo da realização do exame pericial (…)". (fls. 33).
13. Assim, nessa data 10.8.2010, foi a data em que o arguido tomou conhecimento da perícia médico-legal (tendo até tacitamente consentido e querido a sua realização), de cariz sexual à ofendida, pelo que há muito que precludiu o seu direito à arguição.
14. Ainda que assim não fosse, não é necessário qualquer despacho da autoridade judiciária a determinar a perícia: a PSP, tem autonomia para ordenar a efectivação de perícias, conduzindo as vítimas aos Gabinetes Médico-Legais "em caso de urgência ou de perigo na demora, nomeadamente quando a perícia deva ser realizada conjuntamente com o exame de vestígios" – artigo 270, n.º 3, do CPP, aplicável in casu, pela delegação genérica supra transcrita.
15. Verifica-se, assim, que era por demais urgente recolher os vestígios biológicos do agressor que se encontravam no interior do corpo da vítima, bem como proceder ao exame de natureza sexual para identificar as lesões sofridas, sob pena, de ambos os exames, perderem eficácia pelo decurso do tempo.
16. Pelo que, neste particular, falecem também os argumentos expendidos pela defesa.
17. Vem o arguido ainda, afirmar ter sido violado o artigo 156.°, n.º1, do CPP.
Facilmente se constata que, sendo os médicos/peritos que exercem funções no Instituto Nacional de Medicina Legal funcionários públicos, não prestam qualquer compromisso, porque a lei dispensa expressamente, quando actuam no âmbito das suas funções.
18. Por outro lado, o arguido diz ter sido violado o n.º 4 desse artigo 156.°, do CPP ("4 – Os elementos de que o perito tome conhecimento no exercício das suas funções só podem ser utilizados dentro do objecto e das finalidades da perícia"), porém, não especifica como é que a recolha do sémen encontrado no corpo da ofendia ou o exame de cariz sexual – vaginal e anal – , em que foram verificadas determinadas lesões, extravasa o objecto da perícias. Naturalmente, porque os elementos conhecidos pelo médico e plasmados na perícia de cariz sexual efectivamente contêm-se dentro do objecto da mesma.
19. O arguido alega ter sido violado, igualmente o artigo 157.°, n.º 1, do CPP, mais uma vez, não se vislumbra, em que é que os relatórios periciais constantes dos autos e postos em crise, não mencionam as conclusões devidamente fundamentadas, como quer fazer crer o arguido.
20. Ademais, vem a defesa alegar que a perícia de natureza sexual efectuada (pois efectivamente, com já se disse, além do despacho que ordena a recolha de ADN nada foi posto em crise), não cumpre as formalidades legais, nomeadamente as previstas nos artigos 154.°, 155.°, ambos do CPP.
21. A perícia é ordenada nos termos em que já ficaram expostos. O disposto no artigo 3.° da Lei n.º 45/2004, de 19 de Agosto, vem excepcionar das perícias realizadas nas Delegações e nos Gabinetes médico-legais, a indicação do nome do perito (competindo ao Director do respectivo serviço distribuir o trabalho – artigo 5.° n.º 1 da Lei n.º 45/2004), e do sumário do objecto da perícia; bem como a possibilidade de estarem presentes consultores técnicos indicados pelo Ministério Público, pelo arguido, pelo assistente e pelas partes civis.
22. No requerimento do arguido, cujo despacho que sobre ele recaiu, de fls. 546, o mesmo não veio questionar da validade da perícia médico-legal, de âmbito psiquiátrico realizado à sua pessoa. Aliás, nem podia, pois se foi o próprio arguido que a requereu – cfr. fls. 206, não pode agora venire contra factum proprium, dizer que a perícia foi "mal ordenada".
23. Uma vez que falecem todos os argumentos expendidos pelo recorrente, em nossa opinião, deverão ter-se como válidas as decisões recorridas.
Termos em que deve o recurso interposto ser julgado totalmente improcedente, com a consequente manutenção de todo o processado.
Porém, V. Exªs. Venerandos Desembargadores, encontrarão a decisão que for justa!
(…)”.
*
Respondeu também ao recurso a assistente M…, formulando no termo da sua contramotivação as seguintes conclusões:
“ (…).
1. O art. 123º do CPP prevê que essa arguição deve ser apresentada no próprio acto em que as supostas irregularidades ocorreram se nele tiver intervindo o requerente ou nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo.
2. Ora, o requerimento em que foram arguidas as supostas irregularidades processuais relativas às perícias realizadas no decurso de inquérito é datado de 12 de Fevereiro de 2010.
3. Para justificar a suposta tempestividade desse requerimento, o arguido alega que somente no dia 10 de Fevereiro de 2010, quando os autos foram consultados pelo seu mandatário actual foram as irregularidades conhecidas por este.
4. Ora, o arguido teve conhecimento das perícias efectuadas em sede de interrogatório judicial realizado em 10 de Agosto de 2009, no qual este esteve, como é óbvio, acompanhado de defensor.
5. Nesse momento, não só não foi arguida qualquer irregularidade, como o arguido concordou com o referido despacho pela vontade expressa manifestada em ser submetido a exame pericial.
6. Deveriam, pois, as supostas irregularidades ter sido arguidas no próprio acto em que o arguido participou e onde se encontrava acompanhado por advogado que acautelava o cumprimento dos seus direitos e garantias.
7. A arguição de irregularidades passados seis meses sobre a data em que o arguido teve delas conhecimento é extemporânea, já que isso contraria irremediavelmente o disposto no n.º l do art. 123º do CPP.
Caso assim se não entenda, o que se não admite, deve considerar-se válidas as perícias efectuadas; com efeito,
8. A entidade policial tinha competência para, no âmbito do seu exercício funcional, determinar a comparência da vítima em instituição idónea a recolher vestígios biológicos indiciadores da prática de crime;
9. Tal actuação foi tida como boa e considerada ao longo do processo, quer pela entidade investigadora, quer pelo M.P. quer pelo arguido, que nunca a questionou, ciente de que havia sido realizada;
10. As perícias médico-legais concretamente realizadas e ordenadas pela autoridade judiciária não careciam da definição do seu objecto, por inaplicabilidade do disposto nos art.ºs 154º e 155º do CPP, apesar de estas disposições terem sido cumpridas de forma adequada à natureza cientifica das perícias em causa;
11. Sabia bem o arguido que o objectivo da perícia era a recolha do seu ADN para comparação com o da vítima, como ficou expresso no despacho judicial que a ordenou, e do qual foi dado conhecimento ao arguido no primeiro interrogatório;
12. A identidade dos peritos, a sua qualidade funcional e prestação de juramento não é legalmente exigida por inaplicabilidade do disposto nos art.ºs 154° e 155° do CPP;
13. O juramento legal não é aplicável por força das disposições conjugadas dos art.ºs 5° nº 1 da Lei 45/2004 e art.º 91º n.º 6 al. b) do CPP;
14. Nenhuma violação há da matéria dos art.ºs 154º, 155º e 156 n.º 1 e 4 do C.P.P. porque são inaplicáveis ao caso;
15. Não foi violado o n.º 3 do art.º 154 do C.P.P dado que não apenas está excluído pelo art.º 3 da Lei n.º 45/2004 como a notificação ao arguido da realização do exame, seu local e imediatez do mesmo foi efectuada no primeiro interrogatório judicial do arguido, aliás acompanhada de mandatos de condução, nenhuma irregularidade tendo sido cometida.
16. A perícia de natureza sexual, realizada à ofendida, foi acto de natureza urgente (vestígio biológico perecível e absorvível) que não carecia de ser notificado ao arguido, não sendo aplicável o disposto no art.º 3 do art.º 154° mas o n.º 4 al. b) do CPP;
17. Não sendo aplicável às perícias médico-legais o art.º 155º do C.P.P, não tinha o arguido direito a ter na perícia um consultor técnico da sua confiança, nem, em boa verdade, se vê a sua utilidade a um nível médico legal de biologia forense.
18. O entendimento feito no douto despacho recorrido dos artigos 154º, 155º nºs 1 e 2, 156° nº 4, e 175° nº 1 todos do CPP não é desconforme com o disposto no artigo 32° nº 1 e 5 da CRP, antes com ele se conforma totalmente, como decidiu o Acórdão do TC nº 133/2007, de 27 de Fevereiro de 2007, Processo n.º 847/05 da lª Secção.
19. Nenhum direito de defesa, de raiz legal ou constitucional foi colocado em causa pelo que são absolutamente válidas as perícias efectuadas nos autos.
Termos em que deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se o douto despacho recorrido com todas as consequências legais.
Porque só assim se fará JUSTIÇA!
(…)”.
*
Na vista a que se refere o art. 416º, nº 1 do C. Processo Penal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer acompanhando a posição do Ministério Público junto da 1ª instância e concluindo pela improcedência do recurso.
Foi cumprido o art. 417º, nº 2 do C. Processo Penal.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.
*
II. FUNDAMENTAÇÃO
Dispondo o art. 412º, nº 1 do C. Processo Penal que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido, é unanimemente entendido que as referidas conclusões da motivação constituem o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª Ed., pág. 335, Cons. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., 2007, pág. 103).
Assim, atentas as conclusões formuladas pelo arguido, as questões suscitadas no recurso, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, são:
- A tempestividade da resposta à pretendida alteração do regime coactivo fixado, e a violação do princípio do contraditório, pela sua não consideração no despacho de 25 de Fevereiro de 2010;
- A invalidade das perícias, por violação do disposto nos arts. 154º, 155º, nºs 1 e 2, 156º, nº 4 e 157º, nº 1, do C. Processo Penal [por não terem sido legitimamente ordenadas, por não terem sido designados os peritos, por não ter sido feita a indicação sumária do respectivo objecto e por não ter sido notificada a data da sua realização], e a inconstitucionalidade do art. 3º, nº 1, da Lei nº 45/2004, de 19 de Agosto.
*
Da tempestividade da resposta à alteração do regime coactivo fixado e da violação do princípio do contraditório
1. O processo estrutura-se na dialéctica entre a acusação e a defesa – audiatur et altera pars – e por isso o juiz, ainda que deva, autonomamente, buscar as bases necessárias à prolação da decisão – princípio da investigação ou da verdade material – deve também ouvir as razões, de facto e de direito, da acusação e da defesa, nisto se traduzindo o princípio do contraditório.
Este princípio consiste, em suma, no direito que assiste à acusação e à defesa de se pronunciarem sobre qualquer iniciativa processual tomada pela outra (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, I, 4ª Edição, pág. 77 e seguintes).
Posto isto.
O primeiro interrogatório judicial de arguido detido teve lugar no dia 10 de Agosto de 2009. No termo do interrogatório foi proferido despacho que aplicou ao arguido a medida de coacção de permanência na habitação com sujeição a vigilância electrónica – ficando em prisão preventiva apenas durante o prazo para a elaboração do relatório da DGRS – e a medida de coacção de suspensão do exercício de funções sendo que, relativamente às funções desempenhadas no Hospital do Divino Espírito Santo, tal suspensão apenas seria aplicável se e na medida em que a actividade do arguido respeitasse à prestação de cuidados de saúde e de higiene ou limpeza de doentes.
Em 29 de Janeiro de 2010, com vista ao reexame dos pressupostos das medidas de coacção, imediatamente a seguir à acusação, o Ministério Público, entendendo não existir alteração dos ditos pressupostos promoveu, certamente por lapso, que o arguido se mantivesse na já aplicada medida de prisão preventiva, apesar de no termo desta promoção ter consignado que o arguido cumpria a medida de coacção de permanência na habitação, já não em casa de irmão, mas na sua própria residência.
Respondeu o arguido – em requerimento que não consta da certidão que constitui o presente recurso, mas de que é dada notícia no despacho de 18 de Fevereiro de 2010 – requerendo, por seu turno, a revogação da medida de coacção fixada, por não existirem perigos a acautelar e ser desproporcionada e, assim não se entendendo, que então lhe fosse permitido ausentar-se da residência para voltar a exercer a actividade profissional de porteiro do Hospital do Divino Espírito Santo, onde não prestará cuidados de saúde, higiene e limpeza de doentes.
No referido despacho de 18 de Fevereiro de 2010, a Mma. Juíza de Instrução determinou que os autos fossem conclusos ao Ministério Público, uma vez que ainda não se tinha pronunciado sobre a alteração da medida de coacção nos moldes pretendidos pelo arguido.
Em 19 de Fevereiro de 2010 o Ministério Público promove a revogação da medida de coacção de permanência na habitação com sujeição a vigilância electrónica, a manutenção da medida de coacção de suspensão do exercício de funções de auxiliar de acção médica ou de outras que impliquem a prestação de cuidados de saúde e de higiene ou limpeza de doentes, e a sujeição do arguido à medida de coacção de apresentações bi-diárias no posto policial da área da sua residência.
Por despacho de 22 de Fevereiro de 2010 a Mma. Juíza de Instrução determinou a notificação ao arguido desta promoção para, em 48h, sobre ela se pronunciar, com a cominação de, nada dizendo, se entender que não se opõe ao requerido.
Este despacho foi notificado ao arguido, via fax, às 10h42 do dia 22 de Fevereiro de 2010.
O arguido respondeu, por via postal com registo de 22 de Fevereiro de 2010, mas apenas entrado nos serviços do tribunal a 25 do mesmo mês, requerendo a revogação da medida de coacção de permanência na habitação com sujeição a vigilância electrónica, admitindo que fosse estabelecido o impedimento de contacto com doente com vista à prestação de cuidados básicos de saúde, higiene e limpeza, e eventualmente, que fosse determinado o regime de apresentações semanais no posto policial mais próximo do seu local de trabalho.
Por despacho de 25 de Fevereiro de 2010 – proferido antes de o anterior requerimento do arguido ter dado entrada nos serviços do tribunal – onde expressamente se refere que o arguido não se pronunciou, foi substituída a medida de coacção de permanência na habitação com sujeição a vigilância electrónica pela medida de coacção de obrigação de apresentação periódica bi-diária na esquadra da PSP cumulada com a proibição de exercício de funções de auxiliar de acção médica na prestação de cuidados de saúde, higiene e alimentação de doentes e de toda a que implicar contacto directo íntimo.
Enunciados os elementos de facto relevantes, atentemos agora nas questões suscitadas.
2. Dispõe o art. 213º, do C. Processo Penal, na parte em que agora releva:
“1 – O juiz procede oficiosamente ao reexame dos pressupostos da prisão preventiva ou da obrigação de permanência na habitação, decidindo se elas são de manter ou devem ser substituídas ou revogadas:
a) No prazo máximo de três meses a contar da data da sua aplicação ou do último reexame; e
b) Quando no processo forem proferidos despacho de acusação ou de pronúncia ou decisão que conheça, a final, do objecto do processo e não determine a extinção da medida aplicada.
(…)
3 – Sempre que necessário, o juiz ouve o Ministério Público e o arguido.
(…)”.
Como se vê, a lei não impõe sempre a audição do Ministério Público e do arguido, fazendo-a depender da circunstância de ser considerada necessária pelo juiz. Os Cons. Simas Santos e Leal Henriques criticam esta solução no que respeita ao Ministério Público, entendendo que a sua audição é sempre necessária, já que se trata do titular da acção penal (cfr. Código de Processo Penal Anotado, Vol. I, 3ª Edição, 2008, pág. 1301).
Em princípio, o juiz deve ouvir o Ministério Público e o arguido sobre o reexame dos pressupostos da prisão preventiva e da obrigação de permanência na habitação, admitindo-se que tal não aconteça quando os referidos pressupostos não se tenham alterado (cfr. Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 2007, pág. 565).
Quando o juiz entende necessário ouvir o arguido, determina a sua notificação para tal efeito.
A lei não prevê qualquer prazo para a pronúncia do arguido, valendo neste caso, a regra prevista no art. 105º, nº 1, do C. Processo Penal, segundo a qual, salvo disposição legal em contrário, é de 10 dias o prazo para a prática de qualquer acto processual. A Mma. Juíza de Instrução fixou ao arguido um prazo de 48h para se pronunciar sobre a última promoção do Ministério Público relativamente a medidas de coacção, desta forma desrespeitando o citado preceito legal.
Por seu turno, o recorrente, que não arguiu a irregularidade de fixação de tal prazo, respondeu no próprio dia em que foi notificado para o fazer – 22 de Fevereiro de 2010 – fazendo-o através de correio com registo daquela data. Assim, atento o disposto nos arts. 104º, nº 1, do C. Processo Penal e 150º, nº 2, b), do C. Processo Civil, o arguido respeitou o prazo fixado pela Mma. Juíza de Instrução pelo que, ainda que o seu requerimento apenas tenha dado entrada nos serviços do tribunal em 25 de Fevereiro de 2010 [e em momento posterior ao da prolação do despacho no mesmo dia proferido], o mesmo é tempestivo.
3. Como consta do mencionado despacho de 25 de Fevereiro de 2010, a Mma. Juíza de Instrução não atendeu, evidentemente, a este requerimento do arguido, para redefinir o seu regime coactivo. E é por isso que o arguido entende que foi violado o princípio do contraditório.
Vejamos.
À promoção do Ministério Público de que, certamente por lapso, se mantivesse a já aplicada medida de prisão preventiva, embora se consignasse que o arguido cumpria a medida de coacção de permanência na habitação, já não em casa de irmão, mas na sua própria residência [sendo esta uma das primitivas medidas de coacção impostas], o arguido respondeu, pronunciando-se no sentido da revogação de tal medida de coacção por não existirem perigos a acautelar e ser desproporcionada e, assim não se entendendo, que lhe fosse permitido ausentar-se da residência para voltar a exercer a actividade profissional de porteiro do Hospital do Divino Espírito Santo, onde não prestaria cuidados de saúde, higiene e limpeza de doentes.
Como é evidente, com este requerimento o arguido exerceu o direito ao contraditório, expondo as razões que entendeu no sentido de infirmar a pretensão do Ministério Público, tendo sido por esta via plenamente assegurado o referido princípio processual. E o que deveria ter sucedido de seguida era que a Mma. Juíza de Instrução tivesse proferido decisão, mantendo, alterando ou revogando as medidas de coacção.
O facto de não o ter feito, antes determinando a conclusão ao Ministério Público para que se pronunciasse sobre o requerimento do arguido e depois, determinando a notificação deste para que se pronunciasse sobre a promoção do Ministério Público, deu origem à prática de uma série de actos dispensáveis que, não fora a prolação intempestiva do despacho de 25 de Fevereiro de 2010, não se sabe quando terminaria. No entanto, a não consideração do último requerimento do arguido não consubstancia uma violação do princípio do contraditório, na medida em que havia sido já assegurado.
Em conclusão, não se mostra violado o princípio do contraditório, devendo por isso manter-se o despacho de 2 de Março de 2010.
*
Da invalidade das perícias, por violação do disposto nos arts. 154º, 155º, nºs 1 e 2, 156º, nº 4 e 157º, nº 1, do C. Processo Penal, e a inconstitucionalidade 3º, nº 1, da Lei nº 45/2004 por violação dos arts. 20º, nº 4 e 35º, nºs 1 e 5, da Lei Fundamental
4. Dos elementos disponíveis na certidão que constitui o presente recurso em separado resulta que nos autos principais foram efectuadas três perícias a saber:
- Perícia de natureza sexual, com relatório datado de 16 de Novembro de 2009, e exame à vítima efectuado em 10 de Agosto do mesmo ano;
- Perícia para determinação da natureza e identificação de vestígios biológicos colhidos na vítima, com relatório datado de 16 de Outubro de 2009;
- Perícia de psiquiatria, com exame ao arguido efectuado em 23 de Dezembro de 2009 e relatório de finais do mesmo mês, início de Janeiro de 2010.
Relativamente à primeira perícia, diz o arguido que foi ordenada pela PSP sem que tenha existido delegação de poderes do Ministério Público e que, mesmo que assim não fosse, a delegação não era permitida pelo art. 270º, nº 2, b), do C. Processo Penal, por não estar fundamentada a urgência ou o perigo na demora, pressupostos no seu nº 3.
Relativamente a todas as perícias diz o arguido que os despachos que as determinaram não estão devidamente fundamentados – deles não consta os nomes dos peritos, a indicação sumária do respectivo objecto, e a indicação do dia, hora e local onde se efectuariam – nem os mesmos lhe foram notificados com a legal antecedência, retirando-lhe o direito de indicar consultor técnico.
Vejamos.
4.1. Constituem objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não do respectivo agente e a determinação da pena ou da medida de segurança a aplicar (cfr. art. 124º, nº 1, do C. Processo Penal).
Dispõe o art. 125º, do C. Processo Penal que são admissíveis todas as provas que não forem proibidas por lei. Assim, se são proibidas – nulas – as provas obtidas mediante métodos proibidos de prova (art. 126º, do mesmo código – são, por outro lado, admissíveis todos os meios de prova que não sejam interditos por lei.
Como é sabido, a prova pericial é um dos meios de prova previstos no nosso C. Penal, onde se encontra regulada, em termos gerais, nos arts. 151º a 163º.
A perícia é a actividade de avaliação dos factos relevantes realizada por quem possui especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 3ª Edição, pág. 197).
Por isso, dispõe o art. 151º do C. Processo Penal que a prova pericial tem lugar quando a percepção ou apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos.
A perícia, que pode ser ordenada, oficiosamente ou a requerimento, pressupõe a existência de um despacho prévio da autoridade judiciária competente que a determine (art. 154º, nº 1, do C. Processo Penal). Assim, na fase do inquérito, compete ao Ministério Público ordenar a perícia, salvo no caso previsto no nº 2 do art. 154º, em que a competência é deferida ao juiz de instrução.
Por sua vez, o despacho que ordena a perícia deve mencionar o nome dos peritos, a indicação sumária do objecto da perícia e ainda, se possível, a indicação da data e local da sua realização (art. 154º, nº 1, do C. Processo Penal).
Este despacho é, em regra, notificado ao Ministério Público – quando não seja o seu autor – e aos demais intervenientes processuais, com a antecedência mínima de três dias sobre a data indicada para a realização da perícia (nº 3, do mesmo artigo). Só assim não será em duas situações: quando a perícia tenha lugar no decurso do inquérito e a autoridade judiciária que a ordenar tiver razões para crer que o seu conhecimento ou o conhecimento dos seus resultados por parte do arguido, do assistente ou das partes civis, poderia prejudicar as finalidades do inquérito e; quando exista urgência ou perigo da demora (nº 4, do mesmo artigo).
Ordenada a perícia, aos intervenientes processuais assiste o direito de nomearem um consultor técnico que, além de poder assistir à sua realização, se ainda for possível, pode propor a realização de determinadas diligências e formular observações e objecções (art. 155º, nºs 1 e 2, do C. Processo Penal). Porém, a designação do consultor e o desempenho das suas funções não podem atrasar a realização da perícia (nº 4 do mesmo artigo).
4.2. No que respeita perícia de natureza sexual, com exame à ofendida efectuado em 10 de Agosto de 2009, e relatório datado de 16 de Novembro de 2009, diz o recorrente que a perícia não foi ordenada pela autoridade judiciária competente mas antes, pela PSP.
Resulta do auto de primeiro interrogatório de arguido detido que os factos indiciariamente imputados ao recorrente terão ocorrido pelas 20h45m a 21h, do dia 9 de Agosto de 2009. E resulta da notificação de fls. 66 destes autos que a Polícia de Segurança Pública, no dia 9 de Agosto de 2009, notificou a ofendida M… para comparecer no hospital às 22h55m do mesmo dia, para ser submetida urgentemente a exame sexual.
Assim – e como resulta do teor da contramotivação do Ministério Público junto da 1ª instância – dúvidas não subsistem de que não existe despacho do dominus do inquérito a ordenar a realização da perícia, tendo esta sido determinada pelo OPC.
Sabemos já que a regra é a perícia ser ordenada pela autoridade judiciária competente (art. 154º, nº 1, do C. Processo Penal).
No que respeita ao Ministério Público, a lei permite-lhe delegar nos OPC o encargo de procederem à realização de quaisquer diligências e investigações no âmbito do inquérito, com excepção, além do mais, de ordenar a efectivação de perícia, nos termos do artigo 154.º (art. 270º, nºs 1 e 2, b), do C. Processo Penal).
No entanto, esta excepção comporta, por sua vez, uma excepção. Assim, dispõe o nº 3, do art. 270º, do C. Processo Penal que:
“O Ministério Público pode, porém, delegar em autoridades de polícia criminal a faculdade de ordenar a efectivação da perícia relativamente a determinados tipos de crime, em caso se urgência ou perigo na demora, nomeadamente quando a perícia deva ser realizada conjuntamente com o exame de vestígios. Exceptuam-se a perícia que envolva a realização de autópsia médico-legal, bem como a prestação de esclarecimentos complementares e a realização de nova perícia nos termos do art. 158.º”.
Assim, de acordo com o regime geral previsto no C. Processo Penal, a delegação genérica de competências do Ministério Público nos OPC relativamente às diligências do inquérito não inclui a determinação da realização de perícias. Mas pode o Ministério Público delegar esta específica competência relativamente a determinados tipos de crime, em caso de urgência ou de perigo na demora. E o próprio código enuncia uma situação em que entende verificarem-se estes requisitos que é a da perícia dever ser realizada em conjunto com o exame de vestígios.
Sucede que a Circular nº 6/2002, de 11 de Março de 2002, da Procuradoria Geral da República (in, www.pgr.pt/circulares/textos/02_06.htm), ao abrigo do disposto no art. 270º, nº 4, do C. Processo Penal, delegou genericamente na PSP e na GNR a competência para a investigação e prática de actos processuais dela decorrentes, de crimes que lhe tenham sido denunciados e cuja competência não esteja reservada à PJ, e de crimes cuja investigação lhes seja atribuída pelas respectivas leis orgânicas [Ponto IV, 1].
E na mesma circular deixou-se expressamente referido que «A presente delegação abrange os actos previstos no n.º 3, do artigo 270.º do Código de Processo Penal.» [Ponto IV, 3].
Assim, por força da referida circular, impõe-se concluir que existia delegação de competências – anterior à prática do acto – do Ministério Público na PSP para, além da realização de outras diligências do inquérito, determinar a perícia no âmbito do crime objecto dos autos pelo que, nesta parte, não se mostra violado o disposto no art. 154º, nº 1, do C. Processo Penal.
4.2. No que concerne, agora, a todas as perícias supra enunciadas, diz o arguido que os despachos que as determinaram não estão devidamente fundamentados por deles não constar os nomes dos peritos, a indicação sumária do respectivo objecto, e a indicação do dia, hora e local onde se efectuariam, nem lhe foram notificados com a legal antecedência, retirando-lhe o direito de indicar consultor técnico.
Como atrás se deixou dito, o regime regra previsto no C. Processo Penal estabelece que o despacho que ordena a perícia deve conter o nome dos peritos, indicar sumariamente o objecto da perícia e, sendo possível, a data e local da sua realização.
4.2.1. Na notificação da PSP à ofendida que constitui fls. 66 destes autos consta, além do mais, «(…) a fim de ser submetido urgentemente a exame sexual (…).».
No despacho proferido no termo do primeiro interrogatório judicial de arguido detido [fls. 72 destes autos], lê-se, “(…) A vítima realizou perícia sexual e a fim de proceder à comparação com o material genético do arguido, nos termos art.º 154.º, 156.º, n.º 5 e 6, 172.º, todos do CPP e do art.º 8.º n.º 1 da Lei 5/2008, determino que se proceda à recolha de vestígios de ADN do arguido devendo este para o efeito ser conduzido ao Gabinete Médico Legal do HDES. (…)”.
Por sua vez, no requerimento do arguido de fls. 74 a 75 destes autos lê-se, “(…) b) Atendendo às razões e motivos invocados em 4º e 5º supra, e nos termos dos art. 159º e 160º do C.P. Penal, seja solicitada perícia psiquiátrica às faculdades mentais e à personalidade do arguido. (…)”.
Indiciando-se nos autos principais a prática de um crime de abuso sexual da ofendida, considera-se que a referência a submissão urgente a exame sexual define, ainda que laconicamente, o objecto da perícia. Com efeito, qualquer cidadão médio entenderia que com tal meio de prova se pretendia avaliar os vestígios então observados e recolhidos nos órgãos sexuais e zonas próximas da ofendida, com vista a concluir ou não, pela prática do referido crime.
O despacho proferido no termos do primeiro interrogatório de arguido detido, no que à prova pericial respeita, indica concretamente o objecto da perícia que determina – comparação dos vestígios colhidos na vítima com o material genético do arguido.
E no que respeita ao despacho do Ministério Público que determinou a realização da perícia psiquiátrica – que não integra a certidão dos autos de recurso – apesar de, se bem entendemos a motivação, não ser, nesta parte, questionado pelo arguido, parece-nos que o objecto da perícia foi desde logo por este fixado no requerimento em que solicitou a sua realização.
Em conclusão, as perícias ordenadas tiveram o respectivo objecto definido, nos termos exigidos pelo art. 154º, nº 1, do C. Processo Penal.
4.2.2. A realização das perícias foi determinada sem que tivessem sido indicados os nomes dos peritos e, excepção feita à perícia sexual, a indicação da data e do local onde se realizariam. Por outro lado, a determinação da respectiva realização também não foi notificada ao arguido.
É claro que, em relação à perícia sexual, porque esta era realizada conjuntamente com o exame e recolha de vestígios biológicos no corpo da ofendida, de acordo com o regime geral previsto no C. Processo Penal, se deveria entender que havia urgência ou perigo na demora na realização da diligência e que por isso, não haveria lugar à notificação do despacho ao arguido (art. 154º, nº 4, a), do C. Processo Penal).
Já não assim, face ao mesmo regime geral, no que respeita às demais perícias ordenadas, atento o disposto no art. 154º, nºs 1 e 3, do C. Processo Penal.
Sucede porém, que as três perícias realizadas são perícias médico-legais e forenses, sujeitas ao regime especial previsto na Lei nº 45/2004, de 19 de Agosto. Estas perícias são obrigatoriamente realizadas nas delegações e nos gabinetes médico-legais do Instituto Nacional de Medicina Legal (art. 2º, nº 1, da mesma lei).
Dispõe o art. 3º, nº 1, da lei referida:
“As perícias médico-legais solicitadas por autoridade judiciária ou judicial são ordenadas por despacho da mesma, nos termos da lei do processo, não sendo, todavia, aplicáveis às efectuadas nas delegações do Instituto ou nos gabinetes médico-legais as disposições contidas nos artigos 154.º e 155.º do Código de Processo Penal.”.
Assim, no que respeita às perícias médico-legais efectuadas nas delegações do Instituto Nacional de Medicina Legal e nos gabinetes médico-legais não são aplicáveis as disposições previstas nos arts. 154º e 155º, do C. Processo Penal. Já às demais perícias médico-legais são aplicáveis tais disposições.
Daqui decorre que nas perícias médico-legais efectuadas nas delegações do Instituto Nacional de Medicina Legal e nos gabinetes médico-legais, o despacho que as ordene e solicite a sua realização ao Instituto não tem que conter, além do mais, o nome dos peritos e a indicação da data e local. Com efeito, estas perícias são realizadas pelos peritos designados pelos dirigentes ou coordenadores dos respectivos serviços (art. 5º, nº 1, da mesma lei).
Pela mesma razão, tal despacho não tem que ser notificado aos intervenientes com a antecedência prevista no art. 154º, nº 3, do C. Processo Penal.
Por outro lado, nestas mesmas perícias, o afastamento do art. 155º, do C. Processo Penal imposto pelo art. 3º, nº 1, da referida lei, tem o significado de não poderem os intervenientes processuais designar consultor técnico para assistir à diligência e exercer as demais faculdades.
Assim, à luz do disposto no art. 3º, nº 1, da Lei nº 45/2004, de 19 de Agosto, aplicável às perícias em questão, não se mostram cometidas as invocadas irregularidades.
Para terminar, impõe-se uma breve referência ao alegado incumprimento do art. 156º, nºs 1 e 4, do C. Processo Penal, que consta da conclusão 9ª.
Em primeiro lugar, os peritos que realizam as perícias médico-legais nas delegações do Instituto Nacional de Medicina Legal e nos gabinetes médico-legais, bem como em outros serviços universitários ou de saúde público são funcionários públicos no exercício das suas funções pelo que, nos termos do art. 91º, nº 6, b), do C. Processo Penal, não prestam juramento.
Depois, e ressalvado sempre o devido respeito, não se entende a referência feita ao não cumprimento do nº 4, do art. 156º, citado, que se reporta à utilização exclusiva a dar pelo perito aos elementos de que tomou conhecimento no exercício das suas funções.
4.2.3. Argui, no entanto, o recorrente a inconstitucionalidade do art. 3º, nº 1, da Lei nº 45/2004, de 19 de Agosto, por violação das garantias de defesa e do processo equitativo, e das normas dos arts. 20º, nº 4 e 35º, nºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa, bem como a inconstitucionalidade do art. 154º, nº 3, do C. Processo Penal com a interpretação normativa que lhe foi dada [«(…) Não sendo aplicável às perícias médico-legais o artigo 155.º do CPP, não tinha o arguido direito a ter na perícia um consultor técnico da sua confiança, nem, em boa verdade, se vê a sua utilidade a um nível médico-legal de biologia forense. (…)».]
Vejamos.
O Instituto Nacional de Medicina Legal [INML] é um instituto público, dotado de autonomia administrativa e financeira (art. 1º, nº 1, do Dec. Lei nº 131/2007, de 27 de Abril), que prossegue atribuições do Ministério da Justiça (art. 1º, nº 2) e tem a natureza de laboratório do Estado (art. 1º, nº 3).
O INML tem por missão assegurar a formação e coordenação científicas no âmbito da medicina legal e de outras ciências forenses, superintendendo e orientando a actividade dos seus serviços médico-legais e dos peritos contratados para o exercício de funções perícias (art. 3º, nº 1, do mesmo diploma), sendo suas atribuições, além do mais, cooperar com os tribunais e demais serviços e entidades que intervêm na administração da justiça, realizando os exames e perícias de medicina legal e forenses que lhe forem solicitados e prestando-lhes apoio técnico e laboratorial especializado (art. 3º, nº 1, b), ainda do mesmo diploma). E, no âmbito das suas competências, o INML é considerado instituição nacional de referência (art. 3º, nº 3).
Como se vê, a lei concebeu o INML como uma instituição de natureza judiciária a quem atribuiu uma posição de nível superior ao de todas as outras instituições e entidades, públicas ou provadas, a quem possa ser solicitada a realização de perícias médico-legais e forenses, ciente de que a sua alta especialização permite alcançar um muito maior rigor científico nas perícias e exames a realizar. Por isso o legislador, não só estabeleceu a obrigatoriedade de as perícias médico-legais serem realizadas nas delegações e gabinetes médico-legais do INML (art. 2º, nº 1, da Lei nº 45/2004, de 19 de Agosto), como assegurou a autonomia técnico-científica dos peritos que integram o instituto, e garantiu a sua isenção e imparcialidade designadamente, no que respeita à sua designação (cfr. art. 5º, nº 1, da Lei nº 45/2004, de 19 de Agosto).
E é precisamente esta superior qualidade técnico-científica e este grau de imparcialidade que levaram o legislador ordinário a negar aos intervenientes processuais a possibilidade de indicarem consultor nas perícias médico-legais efectuadas nas delegações do INML ou nos gabinetes médico-legais.
O estabelecimento deste regime especial, sem dúvida mais restritivo, não viola, em nosso entender, a Constituição.
Em primeiro lugar porque a Constituição não atribui directamente o direito de os intervenientes processuais acompanharem as perícias e exames médico-legais realizadas no INML, quer directamente, quer através de consultor técnico.
Depois, porque a existência de um regime específico se mostra perfeitamente razoável e justificado e, nessa medida, conforme a Lei Fundamental. Com efeito, e como se lê no Ac. do T. Constitucional nº 133/2007, de 27/02/2007 (in, http://www.tribunalconstitucional.pt), a propósito do art. 3º, nº 1, da Lei nº 45/2004, de 19 de Agosto, «É, pelo contrário, manifesto que a norma impugnada, ao introduzir uma distinção quanto às perícias médicas realizadas no Instituto Nacional de Medicina Legal, teve comprovadamente em conta que esta é uma instituição com natureza judiciária, cujos peritos, para além de abrangidos pelo segredo de justiça (como os demais), estão vinculados ao dever de sigilo profissional, e gozam de total autonomia técnico-científica, garantindo um elevado padrão de qualidade científica. Ora, o Tribunal tem entendido que a proibição constitucional do arbítrio não afasta a possibilidade de a lei permitir distinções, desde que não se apresentem desrazoáveis ou injustificadas (cfr. Acórdão n.º 189/2001, Ac TC n.º 50, p.285; Acórdão n.º 31/91, in DR II série, 25 de Junho de 1991), como é manifestamente o presente caso.».
Por outro lado, a inadmissibilidade legal de neste tipo de perícias os intervenientes processuais poderem designar consultor técnico para as acompanhar, não viola o princípio do contraditório.
Este princípio, como atrás vimos, consiste no direito que assiste à acusação e à defesa de se pronunciarem sobre qualquer iniciativa processual tomada pela outra. No que respeita especificamente às provas, o princípio impõe que ao arguido seja assegurada a possibilidade de discutir o valor probatório de qualquer prova usada em audiência.
Ora, não obstante a restrição imposta pelo regime legal das perícias médico-legais efectuadas, o princípio em questão não deixa de ser assegurado na medida em que os intervenientes processuais sempre podem pedir esclarecimentos aos peritos, requerer nova perícia ou requerer a renovação da já efectuada.
E desta forma, se asseguram também as garantias de defesa bem como, a existência de um processo equitativo.
Relativamente à invocada inconstitucionalidade do art. 154º, nº 3, do C. Processo Penal com a interpretação normativa que lhe foi dada [«(…) Não sendo aplicável às perícias médico-legais o artigo 155.º do CPP, não tinha o arguido direito a ter na perícia um consultor técnico da sua confiança, nem, em boa verdade, se vê a sua utilidade a um nível médico-legal de biologia forense. (…)».], retirando a sua parte final na medida em que se trata de uma mera opinião, não vemos, e ressalvado sempre o devido respeito, que é muito, qualquer desconformidade com a Lei Fundamental na medida em que, pura e simplesmente, se entendeu que o nº 3, do art. 154º não é aplicável às perícias em apreço nos autos, por força do disposto no referido art. 3º, nº 1, da Lei nº 45/2004, de 19 de Agosto.
Nestes termos, não se mostram violados os arts. 20º, nº 4 e 32º, nºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa.
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Em síntese conclusiva:
- No âmbito do reexame das medidas de coacção, o princípio do contraditório mostra-se assegurado se, após promoção do Ministério Público, o arguido apresenta a sua resposta, sendo desnecessária nova promoção do Ministério Público e nova resposta do arguido, ainda que no seguimento de notificação para tal efeito;
- Nos termos do art. 3º, nº 1, da Lei nº 45/2004, de 19 de Agosto, as perícias médico-legais efectuadas nas delegações do INML ou nos gabinetes médico-legais, e apenas estas, não estão sujeitas às disposições contidas nos arts. 154º e 155º, do C. Processo Penal;
- Logo, as decisões que as ordenaram e solicitaram não têm que conter, além do mais, a indicação do nome dos peritos, e a indicação da data e local da sua realização, como não têm que ser notificadas aos intervenientes processuais com antecedência mínima de três dias sobra a data indicada para a realização;
- E nas mesmas perícias é vedada aos intervenientes processuais a designação de consultor técnico;
- O art. 3º, nº 1, da Lei nº 45/2004, de 19 de Agosto não é inconstitucional, por violação dos arts. 20º, nº 4 e 32º, nºs 1 e 5, da Constituição da república Portuguesa.
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III. DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Tribunal da Relação em negar provimento ao recurso.
Em consequência, ainda que por razões não inteiramente coincidentes, confirmam os despachos recorridos.
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Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs.
Lisboa, 12 de Agosto de 2010
Heitor Vasques Osório
Filipa Macedo |
