Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 5525/16.3T8VNG.L1-6 |  |
UTILIZAÇÃO INDEVIDA
PRESUNÇÃO DE CULPA
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa | |||
| Processo: |
| ||
| Relator: | ANA PAULA A. A. CARVALHO | ||
| Descritores: | CARTÃO DE CRÉDITO UTILIZAÇÃO INDEVIDA PRESUNÇÃO DE CULPA | ||
| | ||
| Nº do Documento: | RL | ||
| Data do Acordão: | 03/08/2018 | ||
| Votação: | UNANIMIDADE | ||
| Texto Integral: | S | ||
| Texto Parcial: | N | ||
| | ||
| Meio Processual: | APELAÇÃO | ||
| Decisão: | IMPROCEDENTE | ||
| | ||
| Sumário: | Em caso de utilização indevida de cartão de crédito, o respetivo titular que invoca não ter autorizado a transacção não é onerado com qualquer presunção de culpa dos seus deveres de guarda, nos termos dos artigos 70º e seguintes do RJSPME. | ||
| Decisão Texto Parcial: | | ||
| |
| Decisão Texto Integral: | Acordam na 6ª Seção do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO A. C. F. S. V. instaurou acção de processo comum contra a Caixa Geral de Depósitos, S.A., formulando os seguintes pedidos de condenação da ré: - A reconhecer que o autor não lhe deve a quantia de €5.576,66 nem quaisquer outras, nomeadamente referentes a juros e despesas de cobrança decorrente da utilização do cartão de crédito “CARTÃO CAIXA GOLD” nº10006896970, no dia 2 de Agosto de 2013; - A comunicar à Central de Responsabilidades de Crédito do Banco de Portugal que o autor nada deve a título de utilização do cartão de crédito “CARTÃO CAIXA GOLD” nº10006896970. Realizou-se audiência de discussão e julgamento, e foi elaborada a sentença, com o seguinte dispositivo: «Destarte, julga-se parcialmente procedente a presente acção e, em consequência, condena-se a ré Caixa Geral de Depósitos, S.A.: - A reconhecer que o autor A. C. F. S. V. não lhe deve a quantia de €5.576,66 nem quaisquer outras, nomeadamente referentes a juros e despesas de cobrança decorrente da utilização do cartão de crédito “CARTÃO CAIXA GOLD” nº10006896970, no dia 2 de Agosto de 2013; e a sua responsabilidade relativa à referida operação de pagamento não autorizada se limita ao montante de €150,00. - A comunicar à Central de Responsabilidades de Crédito do Banco de Portugal que o autor nada deve a título de utilização do cartão de crédito “CARTÃO CAIXA GOLD” nº10006896970, salvo o montante já indicado supra. * Não se conformando, a ré apresentou recurso de apelação, em que pugna pela alteração da decisão recorrida, com a sua absolvição do pedido. A apelante formula as seguintes conclusões das alegações de recurso:
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, alterando-se a decisão recorrida, absolvendo a Ré do pedido.» * Foram apresentadas contra-alegações, pugnando pela manutenção da sentença e improcedência do recurso. Obtidos os vistos legais, cumpre apreciar. * Questões a decidir: O objeto e o âmbito do recurso são delimitados pelas conclusões das alegações, nos termos do disposto no artigo 635º nº 4 do Código de Processo Civil. Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil). Similarmente, não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas (Abrantes Geraldes, Recursos no N.C.P.C., 2017, Almedina, pág. 109). Importa apreciar as seguintes questões: a). Se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento, ao aplicar o regime de utilização indevida de cartão, sem se provar que não foi o autor a efectuar as operações não autorizadas, violando assim os artigos 70º e seguintes do RJSPME? b). Se a sentença impugnada considerou provada a transmissão pelo ordenante de pelo menos três dos elementos constantes no cartão de crédito, sem ter incluído tais factos na matéria provada, quando o deveria ter feito por serem factos relevantes, invocados pela ré na sua contestação? c). A conclusão de que a ré não logrou provar que a operação de pagamento foi integralmente autenticada é incorreta, pois nem as operadoras que realizaram as operações nem o autor invocaram que as operações não foram autenticadas? d) Sendo titular do cartão de crédito, a invocação pelo autor de que não efectuou as transacções faz pressupor que negligenciou a sua guarda, permitindo o seu acesso, direto ou indirecto, a terceiros não legitimados? e) O autor tentou iludir o tribunal, omitindo a sua residência, para dificultar a prova pela ré da utilização local dos dados do cartão, pelo que sempre teria aplicação o disposto no artigo 344º nº 2 do C. Civil? * FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO A factualidade provada e não provada consignada na sentença recorrida é a seguinte: 1) O autor é titular do cartão de crédito emitido pela ré, denominado Caixa Gold, com o nº10006896970. 2) No dia 02.08.2013 foram lançados, no cartão de crédito supra identificado, os movimentos a débito descritos no extracto de fls. 5 e 6 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, num total de e5.576,66. 3) O autor teve conhecimento dos supra referidos movimentos em Agosto de 2013, quando se encontrava de férias no Algarve, com o seu filho. 4) Após tal conhecimento, o autor dirigiu-se a um balcão da ré, onde denunciou a situação. 5) Em 24 de Setembro de 2013 o autor participou criminalmente, junto da PSP, os factos referidos em 2), que vieram a dar origem aos autos de inquérito nº…. 6) E apresentou, junto da ré, certidão comprovativa da participação criminal. 7) Por despacho de 26.06.2014 foi determinado o arquivamento dos autos de inquérito, por não se terem apurado indícios de quem foram os autores dos factos. 8) A ré recusou qualquer responsabilidade pela reposição dos valores debitados no extracto do cartão de crédito em causa, com fundamento em negligência na segurança do cartão pelo autor, que teria permitido o acesso ao mesmo por terceiros. 9) Nos referidos autos de inquérito, de acordo com informação prestada pela PT Comunicações, S.A., foi possível apurar dois IP dos quais teriam partido as operações causa, um deles rastreado em vila Nova de Gaia, e outro em Grijó, ambos relativos a utilizadores que negaram qualquer conhecimento dos factos. Nada mais se provou. Designadamente, não se deu como provada matéria conclusiva ou de direito, ou outra sem interesse para a decisão da questão sub judice. Também não resultou provado qualquer facto relativo ao local em que o autor guardaria o cartão de crédito em causa, nem que apenas este teria possibilidade de ter acesso ao mesmo. * FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO a). Se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento, ao aplicar o regime de utilização indevida de cartão, sem se provar que não foi o autor a efectuar as operações não autorizadas, violando assim os artigos 70º e seguintes do RJSPME? Defende a apelante que a sentença recorrida lavra no erro de «aplicar o regime de utilização indevida de cartão, sem que haja sido feita prova sobre a invocada utilização», para concluir que o autor não provou qualquer dos fundamentos em que baseava esta acção, designada e principalmente que não foi ele que efectuou as operações em causa, nem tal consta da matéria provada. A fundamentação jurídica da decisão é nesta parte do seguinte teor: «É portanto aplicável à situação sub judice o Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e da Moeda Electrónica, constante do Anexo I do D.L. nº317/2009, de 30 de Outubro, dado estar em causa um serviço de pagamento, tal como definido no art. 4ºal.d) ponto ii do referido RJSPME. No que respeita às obrigações do utilizador dos serviços de pagamento, como no caso é o autor, dispõe o art. 67.º do referido regime, sob a epígrafe “Obrigações do utilizador de serviços de pagamento associadas aos instrumentos de pagamento”: “1 - O utilizador de serviços de pagamento com direito a utilizar um instrumento de pagamento tem as seguintes obrigações: a) Utilizar o instrumento de pagamento de acordo com as condições que regem a sua emissão e utilização; e b) Comunicar, sem atrasos injustificados, ao prestador de serviços de pagamento ou à entidade designada por este último, logo que deles tenha conhecimento, a perda, o roubo, a apropriação abusiva ou qualquer utilização não autorizada do instrumento de pagamento. 2 - Para efeitos da alínea a) do número anterior, o utilizador de serviços de pagamento deve tomar todas as medidas razoáveis, em especial ao receber um instrumento de pagamento, para preservar a eficácia dos seus dispositivos de segurança personalizados.” Da factualidade apurada nestes autos, não resulta que o aqui autor tenha violado a obrigação prevista no nº 2, ou a prevista no nº1, al. a), no que respeita a ter facultado, consciente e deliberadamente, o respectivo uso e os respectivos dados a terceiro. Resulta ainda que, na sequência de alerta dado pela própria ré, o autor deu-lhe conhecimento que estaria em causa uma utilização não autorizada, tendo assim cumprido a obrigação prevista na alínea b) do nº1, e também no art. 69º nº1. Não resultou provado, porém, que o autor tenha tomado as normais e diligentes cautelas com vista a que o cartão meio de pagamento não tenha saído da sua posse, ou seja, não provou que o guardasse em local seguro e não acessível por terceiros.» Na verdade, o tribunal recorrido considerou como não provado «qualquer facto relativo ao local em que o autor guardaria o cartão de crédito em causa, nem que apenas este teria possibilidade de ter acesso ao mesmo». Nas alegações de recurso não é impugnada a decisão sobre a matéria de facto, decorrendo ainda da fundamentação fáctica que, por insuficiência da prova produzida, o tribunal teve em conta o princípio a observar em casos de dúvida, consagrado no artigo 414º do C.P.C., de que a «dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita». E na verdade, de acordo com as regras da experiência comum e da prática judiciária, estranho seria que, tendo o Ministério Público determinado o arquivamento dos autos de inquérito, por não se terem apurado indícios de quem foram os autores dos factos (no seguimento da participação apresentada pelo ora autor, em 26.06.2014), se conseguisse agora apurar em sede de acção declarativa quem realizou os movimentos a débito que no dia 02.08.2013 foram lançados, no cartão de crédito objecto dos autos, num total de € 5.576,66. Note-se que é a própria ré, instituição bancária, que remeteu ao autor a carta junta como documento 10 da petição sobre «movimentos não reconhecidos», em que alude a «um alerta gerado pelo sistema de detecção de fraude com cartões da rede Visa» e de que «procedeu à inibição de realização de operações com o cartão em apreço», bem como a «contato telefónico no sentido de lhe questionar a legitimidade das transacções em causa». Na óptica da apelante, recai sobre o apelado o ónus de demonstrar que não foi ele que efectuou as operações em causa. No entanto, não é essa a solução preconizada no Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e da Moeda Eletrónica consagrado no Decreto-Lei nº 317/2009, de 30/10 (actualizado pelo Dec. Lei nº 242/2012, de 7/11, na versão aplicável) e que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva 2007/64. Tal como discorreu, e bem, o tribunal recorrido: «No que respeita a operações de pagamento, negando o utilizador ter autorizado a mesma, “incumbe ao respectivo prestador do serviço de pagamento fornecer prova de que a operação de pagamento foi autenticada, devidamente registada e contabilizada e que não foi afectada por avaria técnica ou qualquer outra deficiência.”, Conforme disposto no art. 70º, nº1. No caso em apreço, e como se viu supra, não logrou a ré provar que a operação de pagamento foi integralmente autenticada, visto não ter provado que foi informado o código de verificação; provou, no entanto, que foi devidamente indicado o número do cartão, respectiva data de validade, e identificação do titular. No entanto, e como se ressalva no nº 2 do referido art. 70º, “a utilização do instrumento de pagamento registada pelo prestador de serviços de pagamento, por si só, não é necessariamente suficiente para provar que a operação de pagamento foi autorizada pelo ordenante, que este último agiu de forma fraudulenta ou que não cumpriu, deliberadamente ou por negligência grave, uma ou mais das suas obrigações decorrentes do artigo 67.º”, ou seja, cabe ao prestador de serviço de pagamento provar tais elementos, o que aqui não sucedeu. Ora, não tendo resultado provado, pela ré, que existiu actuação fraudulenta pelo utilizador e aqui autor, ou que este não cumpriu as obrigações que lhe cabiam, deliberadamente ou com negligência grave, inexiste causa para presumir que a operação, ainda que validada, tenha sido autorizada.» Destarte, era incumbência da apelante enquanto prestador de serviço fornecer prova de que a operação foi autenticada, devidamente registada e contabilizada e que não foi afetada por avaria técnica ou qualquer outra deficiência, o que não sucedeu, pelo que o tribunal recorrido decidiu de forma adequada e correta. b). Se a sentença impugnada considerou provada a transmissão pelo ordenante de pelo menos três dos elementos constantes no cartão de crédito, sem ter incluído tais factos na matéria provada, quando o deveria ter feito por serem factos relevantes, invocados pela ré na sua contestação? Nesta parte, a apelante constrói a sua argumentação a partir de um trecho da fundamentação sobre a decisão da matéria de facto do tribunal recorrido, para concluir que as operações nunca poderiam ser realizadas sem a indicação do código de verificação, o que é «um facto notório, do conhecimento de todos os que utilizam a net para realizar operações bancárias, facto que a Ré não aceita que possa ser desconhecido de um tribunal em pleno séc. XXI». Com todo o respeito, e estabelecendo um paralelismo com o entendimento consagrado no Acórdão desta Relação de 15.03.2016 (disponível no sítio da internet do IGFEJ), proferido numa situação de «homebanking», «não se tendo provado como foi obtido o acesso às credenciais de segurança por quem ordenou as operações em causa não é possível concluir que tal se ficou a dever a quebra de segurança por parte do utilizador». É incumbência do banco, prestador do serviço, demonstrar os factos que o isentam de responsabilidade, pois no R.J.S.P.M.E. não se estabelece qualquer presunção de culpa em detrimento do utilizador que não autorizou a operação, e no sentido de que foi ele o autor das transacções efectuadas através da internet. O tribunal recorrido concluiu «que, da prova produzida, não se pode concluir, com a devida segurança, que o autor ou pessoa a quem este tenha facultado o acesso ao cartão e respectivos dados realizou os movimentos em causa. Com efeito, não foi apurada qualquer ligação entre as pessoas utilizadoras dos IP em causa e o autor, nem que tenha sido introduzido o código de verificação. Embora não seja possível afastar, de todo, que alguém próximo do autor tenha tido acesso ao cartão, também não é possível dar como provado que o autor foi o utilizador do mesmo nos movimentos em causa, ou que tenha facultado o acesso ao cartão a terceiros, factos estes cujo ónus de prova cabia à ré». E a fundamentação fáctica consagrada a este respeito é coerente e lógica, não sendo sequer objecto de impugnação pela recorrente. c). A conclusão de que a ré não logrou provar que a operação de pagamento foi integralmente autenticada é incorreta, pois nem as operadoras que realizaram as operações nem o autor invocaram que as operações não foram autenticadas? De novo, realça-se que no regime jurídico aplicável não foi imposto ao utilizador deste tipo de serviços qualquer presunção de culpa relativamente à autoria de operações de pagamento executadas, e ainda que sejam utilizados instrumentos de pagamento registados pelo prestador de serviços, e mediante operações devidamente autenticadas. Na verdade, resulta precisamente o inverso dos considerandos (31) a (36) da Diretiva 2007/64/CE, que visam a protecção do utilizador dos serviços de pagamento quando está em causa uma operação de pagamento não autorizada, salientando que «o utilizador não deverá ser obrigado a suportar quaisquer perdas adicionais resultantes da utilização não autorizada desse instrumento», salvo no caso de atuação fraudulenta ou de negligência grave da sua parte. E para avaliar a eventual negligência cometida pelo utilizador dos serviços de pagamento, deverão ser tidas em conta todas as circunstâncias, mas as provas e o grau da alegada negligência deverão ser avaliados nos termos do direito nacional. No entanto, os termos e condições contratuais relativos ao fornecimento e à utilização de um instrumento de pagamento que tenham por efeito agravar o ónus da prova que recai sobre o consumidor ou atenuar o ónus da prova que recai sobre o emitente deverão ser considerados nulos. Nesta sequência, os «Estados-Membros deverão poder todavia estabelecer regras menos rigorosas (…) a fim de manter os atuais níveis de protecção do consumidor e promover a confiança na utilização segura dos instrumentos de pagamento electrónicos. Há que ter devidamente em conta o facto de diferentes instrumentos de pagamento implicarem riscos diferentes, o que deverá promover a criação de instrumentos mais seguros. Os Estados-Membros deverão poder reduzir ou afastar completamente a responsabilidade do ordenante, salvo em caso de atuação fraudulenta por parte deste.» Tal como estabelece o nº 2 do citado artigo 70º, caso «um utilizador de serviços de pagamento negue ter autorizado uma operação de pagamento executada, a utilização do instrumento de pagamento registada pelo prestador de serviços de pagamento, por si só, não é necessariamente suficiente para provar que a operação de pagamento foi autorizada pelo ordenante, que este agiu de forma fraudulenta ou que não cumpriu, deliberadamente ou por negligência grave, uma ou mais das suas obrigações decorrentes do artigo 67º». Da fundamentação fáctica da decisão recorrida decorre que as testemunhas da ré que prestaram depoimento sobre a matéria revelaram algum conhecimento devido às funções exercidas, e emitiram opiniões sobre as razões de pressuporem que os movimentos em causa haviam sido realizados por alguém com acesso ao cartão, respectivos dados, e dados do titular. Mas trata-se de uma pressuposição, que não é confirmada com o mínimo de segurança exigível por outros elementos probatórios, e não constitui por esse motivo prova adequada a demonstrar que o autor agiu com negligência grave. d). Sendo titular do cartão de crédito, a invocação pelo autor de que não efectuou as transacções faz pressupor que negligenciou a sua guarda, permitindo o seu acesso, direto ou indirecto, a terceiros não legitimados? Recapitulando, o regime jurídico aplicável não onera o utilizador deste tipo de serviços, ou o ordenante de uma determinada operação concretizada mediante um instrumento de pagamento registado, e ainda que devidamente autenticada, com a presunção de negligência dos seus deveres de guarda do cartão de crédito quando invoca que a operação não foi autorizada, desde que tenha cumprido a obrigação de comunicar, sem atraso injustificado, ao prestador qualquer furto ou perda do instrumento de pagamento. No caso, foi a própria instituição de crédito que alertou o cliente - carta junta como documento 10 da petição - sobre «movimentos não reconhecidos», em que alude a «um alerta gerado pelo sistema de detecção de fraude com cartões da rede Visa» e de que «procedeu à inibição de realização de operações com o cartão em apreço». e). O autor tentou iludir o tribunal, omitindo a sua residência, para dificultar a prova pela ré da utilização local dos dados do cartão, pelo que sempre teria aplicação o disposto no artigo 344º nº 2 do C. Civil? Por último, a apelante defende que o autor tentou iludir o tribunal, omitindo a sua residência, para dificultar a prova pela ré da utilização local dos dados do cartão, pois o IP utilizado localiza-se em Gaia, o que levou o tribunal a exigir que fosse indicada a sua atual morada, pelo que sempre teria aplicação o disposto no artigo 344º nº 2 do C. Civil, em que se alude à inversão do ónus da prova, a qual ocorre quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado, sem prejuízo das sanções que a lei de processo mande especialmente aplicar à desobediência ou às falsas declarações. As situações típicas que conduzem à inversão do ónus da prova são, citando os exemplos de Lebre de Freitas (in A Ação Declarativa Comum, Coimbra, pág. 185), o condutor do automóvel que destrói, após a colisão, os indícios da sua culpa no acidente de viação; quando uma das partes impede a testemunha oferecida pela outra de se deslocar ao tribunal; ou quando o réu em ação de investigação de paternidade se recusa a permitir o exame do seu sangue. No fundo, estão em causa todas as situações em que é violado o dever de cooperação para a descoberta da verdade com vista a uma sã administração da justiça. Mas, a circunstância de a contraparte tornar, com culpa, a prova impossível, não significa que o facto controvertido se tome por verdadeiro, mas apenas que a prova da falta de realidade desse facto passa a competir à parte contrária (Rita Lynce de Faria, A Inversão do Ónus da Prova no Direito Civil Português, Lisboa, Lex, 2001). Na situação vertente, a apelante não esclarece em que medida é que o comportamento do recorrido contribuiu para impedir a prova de que foi ele que negligenciou a guarda do cartão de crédito, permitindo o seu acesso, direto ou indireto, a terceiros não legitimados. Note-se que a presente ação foi instaurada inicialmente no Tribunal da Comarca do Porto, Instância Local de Vila Nova de Gaia, que se declarou incompetente em razão do território, em virtude da ré – ora apelante – ter suscitado na contestação a exceção dilatória da incompetência do tribunal. Além disso, a morada que o autor veio a fornecer na pendência dos autos, no seguimento do requerimento feito pela ré – ora apelante - não corresponde a nenhuma das moradas identificadas pela PT Comunicações, no processo de inquérito, em que se apurou que «o registo da conta de jogo foi efetuado através de um IP de um ANONYMOUS PROXY, o que inviabiliza a identificação de qualquer pessoa ou local associado», duvidando-se até se é um nacional. Nesta sequência, afigura-se que a apelante não esclarece em que medida o apelado procurar dificultar a prova dos factos, o que conduz sem necessidade de mais considerandos à improcedência desta conclusão recursória, na mesma senda de todas as restantes já apreciadas. DECISÃO Em face do exposto, acorda-se em julgar a apelação improcedente e em manter a decisão recorrida. Custas a cargo da apelante.
Lisboa, 08 de Março de 2018, Ana Paula Albarran Carvalho Maria Manuela Gomes Maria de Deus Correia |