Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
3534/2008-7
Relator: ARNALDO SILVA
Descritores: MARCAS
REGISTO
IMITAÇÃO
CONCORRÊNCIA DESLEAL
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 01/13/2009
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário: 1. Seja qual for o critério que se utilize para a definição do conceito de afinidade ou semelhança, do que se trata não é encontrar a afinidade ou semelhança entre os produtos e serviços, entre si, isoladamente, e sem fim em vista, mas, antes, de encontrar a afinidade, entre produtos e serviços mercados, isto é, não desligados da finalidade essencial da marca, que é finalidade distintiva.
2. A grafia e/ou a fonética interessam particularmente para as marcas nominativas e as constituídas por letras ou números, bem como para as macas mistas em que elementos daquele género prevaleçam. As semelhanças gráficas e figurativas respeitam à imagem do sinal ou aos seus efeitos visuais (formas, motivos, cores, etc.). No caso das semelhanças figurativas estas referem-se tanto à imagem como ao conceito concreto por elas invocado. Nas marcas figurativas e tridimensionais as semelhanças aludem sobretudo à figura e à configuração. As semelhanças fonéticas concernem aos sons das palavras utilizados nas marcas nominativas para diferenciar os produtos ou serviços. As semelhanças ideográficas ou conceituais atinentes a quaisquer tipos de marcas, e tem a ver com sentido ou significado da marca.
3. A imitação ou usurpação aparecem como sinónimos, com o significado de reprodução, total ou parcial de uma marca registada para assinalar produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifesta. No entanto as duas figuras distinguem-se. A usurpação é o uso indevido de uma marca por parte de uma pessoa diversa do respectivo titular. A imitação traduz-se na criação de uma nova marca, objectivamente diversa da pertencente ao titular, mas que dela constitui a reprodução mais ou menos fiel.
4. Para que a semelhança entre as marcas constitua imitação, é necessário que a mesma possa induzir em erro ou confusão o consumidor, com a anteriormente registada. Este risco deve ser entendido em sentido lato, de modo a abarcar tanto o risco de confusão em sentido estrito ou próprio como o risco de associação. O risco de confusão depende de vários factores.
5. Na avaliação concreta deste risco é preciso atender às diversas espécies de marcas utilizadas: marcas nominativas, gráficas, mistas, etc., sem prejuízo das especialidades colocadas por cada uma destas marcas. As marcas devem ser apreciadas em conjunto, global e sinteticamente, visto que só pela unidade global os elementos componentes se podem distinguir. As semelhanças e diferenças não devem ser dissecadas analiticamente, para não excluir do exame os elementos ou segmentos sem ou com pouca capacidade distintiva. No conjunto da apreciação das marcas, são irrelevantes as suas componentes genéricas ou descritivas. O facto de se assemelharem, unicamente, com relação aos sinais genéricos ou descritivos, não é determinante. Nas marcas complexas, deve-se privilegiar, sempre que possível, o elemento dominante.
6. A concorrência desleal é causa autónoma da recusa do registo. São duas as situações que fundamental a recusa do registo: a contrariedade objectiva intencional e a contrariedade objectiva não intencional às normas da concorrência desleal. Não se trata de apreciar o acto de pedido de registo como um acto ilícito de concorrência desleal, nem de qualquer ilícito civil, mas antes procura-se prevenir a atribuição de um direito privativo a um concorrente que, de modo intencional ou não, desencadeia ou pode desencadear com o seu pedido uma situação objectivamente desleal.
7. Sendo a marca da recorrente e a marca da recorrida tão diferentes entre si, não há a possibilidade de os consumidores utilizadores caírem no erro grosseiro de atribuírem aos produtos e serviços que as marcas em questão se destinam a assinalar a mesma origem, ou que pensem que existam relações comerciais, económicas ou de organização entre a titular das marcas em questão. Logo inexiste qualquer possibilidade de se vir a verificar um desvio de clientela.
(Sumário do Relator)
Decisão Texto Integral: Acordam os juízes, em conferência, na 7.ª Secção Cível, do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. Relatório:

1. O despacho do Director de Marcas do INPI (Instituto da Propriedade Industrial) de 12-04-2004 que, por subdelegação de competências do Conselho de Administração, concedeu o registo da marca nacional n.º  “REPÚBLICA DOS RX” da A, SA é absolutamente idêntica à marca nacional nº  “BOUTIQUE DOS R.” e marca comunitária n.º z “BOUTIQUE DOS RX.” da B R., SA, todas prioritárias, e destinadas a assinalar os mesmos produtos, existindo entre as marcas uma forte semelhança gráfica, fonética e ideográfica susceptível de induzir os consumidores em erro ou confusão e de potenciar a concorrência desleal.
Com base nestes fundamentos veio B R…, SA, com sede em Lisboa, interpor recurso, nos termos dos art.ºs 39º e segs. do C.P.I., do dito despacho do Sr. Director de Marcas do INPI  (Instituto da Propriedade Industrial). 
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2. Após a resposta-remessa a que se refere o art.º 43º do C.P.I., foi notificada a parte contrária, A, SA, a qual, na sua resposta, alega que pediu a declaração de caducidade da marca da recorrente por falta de uso sério, uma vez que a marca “BOUTIQUE DOS RX.”, embora tenha sido registada como tal, nunca foi utilizada pela recorrente como marca, mas sim como insígnia, nome de estabelecimento ou logótipo. Diz que não existe a alegada confundibilidade entre sinais, nem a possibilidade de prática de actos de concorrência desleal.
E conclui pela improcedência do recurso.
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3. Seguidamente foi proferida decisão final, que negou provimento ao recurso e manteve o despacho recorrido, que concedeu o registo à marca nacional n.º x “REPÚBLICA DOS RX.” da C. S. T. D., SA, concedendo-lhe assim protecção jurídica nacional à referida marca para assinalar os produtos das classes 35.ª e 39.ª para os quais foi pedida, tendo fixado o valor tributário do recurso em 80 UC, nos termos do art.º 6º, n.º 1 als. a) e q) do C.C.J., e condenado a recorrente nas custas, com a taxa de justiça reduzida a metade [art.º 446º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil].
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4. Inconformada apelou a recorrente B, SA. Nas suas alegações, em síntese nossa, conclui:
1.ª A marca nacional n.º x e constituída pela expressão “REPÚBLICA DOS RX.” enquanto que os sinais (marcas e nome de estabelecimento) registados em nome da recorrente se caracterizam pela expressão “BOUTIQUE DOS RX.”;
2.ª Os elementos fácticos dados por provados levam a inferir que existe entre as marcas um grau de semelhança susceptível de induzir facilmente os consumidores em erro ou confusão;
3.ª Entre as marcas “REPÚBLICA DOS RX.” e “BOUTIQUE DOS RX.” existe uma manifesta e acentuada semelhança gráfica, fonética e conceptual;
4.ª Em face do grau de semelhança existente entre as marcas é forçoso concluir que o consumidor comum, o cidadão dos dias de hoje, que faz as suas compras nos sempre agitados e cheios centros comerciais e hipermercados é susceptível de confundir as marcas “REPÚBLICA DOS RX.” e “BOUTIQUE DOS RX.”, adquirindo produtos de uma marca pensando estar a adquirir produtos da outra;
5.ª Ou seja, a marca “REPÚBLICA DOS RX.” é susceptível de ser tomada pela marca “BOUTIQUE DOS RX.”;
6.ª Tanto mais que, o consumidor, quando compra determinado produto marcado com um sinal semelhante a outro que já conhecia, não tem a vista (em regra) as duas marcas, para fazer delas um exame comparativo. Compra o produto por se ter convencido de que a marca que o assinala é aquela que tinha na memória;
7.ª Pelo que a marca “REPÚBLICA DOS RX.” não está em condições, porquanto constitui imitação gráfica, fonética e conceptual da marca “BOUTIQUE DOS RX.”;
8.ª Por outro lado, visando as marcas “REPÚBLICA DOS RX.” e “BOUTIQUE DOS RX.” serviços manifestamente afins, a semelhança gráfica, fonética e conceptual entre ambas e susceptível de gerar confusão entre produtos concorrentes, o que possibilitaria situações de concorrência desleal, as quais são aliás possíveis independentemente de intenção, devendo também por este motivo ser recusado registo da marca sub judice, nos termos do art.º 25°, n.º 1, al. d) do Código da Propriedade Industrial;
9.ª Verificando-se, assim, que a douta sentença recorrida ao conceder o registo da marca nacional n.º x “REPÚBLICA DOS RX” não atendeu devidamente aos factos, tendo efectuado ainda uma incorrecta interpretação e aplicação dos art.ºs 189°, n.º 1, al. m); 193°, n.º 1 e 25°, n.º 1 al. d) do Código da Propriedade Industrial.
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5. Nas suas contra-alegações, a recorrida apelada, em síntese nossa, conclui:
1.ª A decisão recorrida não merece censura;
2.ª A expressão “BOUTIQUE DOS RX” tem vindo a ser utilizada pela recorrente não como marca, mas como nome de estabelecimento;
3.ª Do confronto entre as marcas da recorrente e da recorrida resulta que o único elemento comum é a palavra “RX”;
4.ª A palavra “Rx” é um elemento genérico que designa a espécie dos produtos e, consequentemente, não é susceptível de apropriação exclusiva, nos termos do disposto na al. a) e c) dos n.ºs 1 e 2 do art.º 166º (actual 22º do CPI);
5.ª Como é evidente a palavra “Rx” não adquiriu, nem poderia adquirir, carácter distintivo, pelo que a mesma poderá ser livremente incluída noutras marcas;
6.ª Como facilmente se conclui, a OHMI, a OMPI, o INPI e o RNPC e o Tribunal a quo consideram que é legítima a coexistência, para as mesmas classes, de diversos registos compostos pela palavra designativa do produto;
7.ª Se os sinais distintivos já registados são dotados de fraca eficácia distintiva, então a protecção de que gozam será reduzida;
8.ª Na marca “REPÚBLICA DOS RX” o que ressalta, fonética e graficamente, é o conjunto das palavras, ou seja, a frase “REPÚBLICA DOS RX”;
9.ª Nas marcas da recorrente a parte figurativa mistura-se de tal modo com a nominativa que, o consumidor as vai sempre associar na sua mente. Com efeito, o elemento mais forte das marcas da recorrente é precisamente o aspecto figurativo;
10.ª Aliás, é este o elemento que se mantém inalterado nas marcas registadas, enquanto que a parte nominativa em destaque é diferente consoante se trate das marcas comunitárias (…) ou da marca nacional;
11.ª Não existe qualquer semelhança gráfica ou fonética entre as palavras “BOUTIQUE” e “REPÚBLICA”;
12.ª A recorrida não é, nem pretende ser, uma ourivesaria nem relojoaria, mas sim uma empresa que pretende prestar serviços sob uma determinada marca;
13.ª A marca da recorrida possui a necessária capacidade e eficácia distintiva, pois obedece quer ao requisito da singularidade, quer da novidade;
14.ª Não violando as proibições constantes dos art.ºs 25º (actual art.º 24º), 260º (actual art.º 317º) al. a), 189º (actual art.º 239º) n.º 1 al. m), 193 (actual art.º 245º) n.º 1 al. c) do CPI. Não existe qualquer fundamento legal para a recusa da marca;
15.ª Não existe qualquer acto de concorrência desleal, nem qualquer acto que crie confusão nos serviços prestados por cada uma das partes.
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6. As questões essenciais a decidir:
Na perspectiva da delimitação pelo recorrente[1], os recursos têm como âmbito as questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões das alegações (art.ºs 690º, n.º 1 e 684º, n.º 3 do Cód. Proc. Civil)[2], salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 660º do Cód. Proc. Civil), exceptuando-se do seu âmbito a apreciação das questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (n.º 2 1.ª parte do art.º 660º do Cód. Proc. Civil).
Atento o exposto e o que flui das conclusões das alegações[3] __ e só se devem conhecer as questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, ainda que outras, eventualmente, tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas[4] __, da recorrente apelante supra descritas em I. 4. a questão essencial a decidir é a de saber: se deve ou não ser recusada protecção jurídica nacional à referida à marca nacional n.º … “REPÚBLICA DOS RX” para assinalar os produtos das classes 35.ª (serviços de publicidade e negócios, serviços de gestão de negócios comerciais, administração comercial, etc., serviços de promoção de vendas de Rx, artigos de relojoaria, jóias artigos de ourivesaria (nomeadamente através da distribuição de material publicitário), estudos e procura de mercados e actividades de franchising (negócios)) e 39.ª (serviços de distribuição de Rx, artigos de relojoaria, artigos de ourivesaria), o que passa pela averiguação se a dita marca se confunde ou não com o nome do estabelecimento e as marcas nacional e comunitária da recorrente “BOUTIQUE DOS RX”.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:
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II. Fundamentos:
A) De facto:
Nos termos do art.º 713º, n.º 6 do Cód. Proc. Civil, e dado que a matéria de facto provada na 1.ª instância não foi objecto de impugnação, nem tem de ser alterada por esta Relação, remete-se, aqui, no que toca à matéria de facto provada na 1.ª instância, para os termos dessa decisão.
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B) De direito:
1. A inconfundibilidade das marcas da recorrente com a marca da recorrida:
Nos termos do art.º 239º al. f) do C.P.I.[5]  será recusado o registo das marcas que contenham, em todos ou alguns dos seus elementos: «a firma, denominação social, logotipo, nome e insígnia de estabelecimento, ou apenas parte característica dos mesmos, que não pertençam ao requerente, ou que o mesmo não esteja autorizado a usar, se for susceptível de induzir o consumidor em erro ou confusão». Este fundamento de recusa decorre do carácter exclusivo do direito à marca. E deste direito exclusivo decorre que um terceiro não pode utilizar um sinal que constitua a marca de outrem em termos de lesar o correspondente direito, mesmo que esse sinal integre outro tipo de direito privativo (v.g., nome ou insígnia de estabelecimento ou firma), porque a adopção de expressão idêntica ou semelhante  à que caracteriza um sinal distintivo de tipo diferente, é susceptível de induzir o público em confusão ou erro na medida em que possa atribuir ao mesmo empresário actividades prosseguidas por empresários diferentes. Confusão entre actividades que é tanto mais gravosa quanto mais as actividades sejam idênticas ou afins[6]. Este perigo de engano quanto à proveniência dos produtos ou serviços, pressuporá, de princípio, uma relação de concorrência. Donde decorre que a proibição constante do art.º 239º al. f) só deve operar, por regra, em relação a actividades concorrentes[7].
Nos termos deste preceito, é suficiente, para que seja recusado o registo, a reprodução de parte característica da firma, denominação social, nome ou insígnia de outrem.
Nos termos do art.º 239º al. m) do C.P.I.  será recusado o registo das marcas que, em todos ou alguns dos seus elementos, contenham « a reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada ». E nos termos do n.º 1 do art.º 245º do C.P.I. a marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente:
a) A marca registada tiver prioridade;
b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins;
c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com a marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não  as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto. E nos termos do n.º 3 deste mesmo artigo, constitui imitação ou usurpação parcial de marca o uso de certa denominação de fantasia que faça parte de marca alheia anteriormente registada.
Os art.ºs 9º e 8º, n.º 2 al. b) do Regulamento da Marca Comunitária CE n.º 40/94, de 20-12-1993 (RMC) correspondem totalmente ao direito nacional.
Vejamos então se se verificam ou não os pressupostos acima aludidos.
a) Quanto à prioridade das marcas nacionais da segunda requerente não há mínima dúvida que se verifica, visto que os registos da recorrente datam de 1998, 2000 e 2001, enquanto que a da recorrida é de 2002.
b) Há que passar agora à afinidade dos produtos e serviços.
A marca é um sinal destinado a individualizar produtos ou mercadorias, produtos ou serviços[8], e a permitir a sua diferenciação de outros da mesma espécie[9], distinguindo os produtos ou serviços pela sua integração numa série[10]. É um sinal distintivo de mercadorias e produtos[11]. E o mais importante sinal distintivo do comércio[12]. Só se aplica a produtos (ou serviços) idênticos ou semelhantes, e, por isso, o âmbito da protecção que concede limita-se aos produtos ou serviços idênticos ou afins àqueles para os quais foi registada (art.º 258 do C.P.I.). É por esta razão que o seu registo é feito por produtos e serviços[13], conforme decorre dos art.ºs 233º, n.º 1 al. b); 235º e 236ºº, n.º 3 do C.P.I., sendo também a base para a verificação da imitação ou usurpação[14] (art.º 245º do C.P.I.). O número do reportório em que estejam inseridos ou a classe da tabela em que se integrem é irrelevante para o juízo sobre a afinidade ou semelhança entre os produtos ou serviços porque tal visa apenas facilitar o processo de registo das marcas, e não restringir, por qualquer forma, os direitos dos titulares das marcas[15]. Para que uma marca se considere imitada por outros, é necessário que ambas se destinem a assinalar produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifesta. É a consagração do princípio da especialidade[16]. Este princípio é restrito a certos produtos, e não é absoluto para todo e qualquer produto seja qual for a sua espécie. «Quer dizer, uma marca não tem de ser distinta de toda e qualquer outra marca já existente, seja qual for os produtos para que tiver sido adoptada e esteja sendo usada; tem de ser distinta, e portanto nova, no sentido de que não deve confundir-se com qualquer outra que tenha sido adoptada ou usada para produtos do mesmo género. Que importa, por exemplo, ao produtor de vinho, que um fabricante de limas ou de parafusos adopte para os respectivos produtos uma marca igual ou semelhante à que adoptou para os seus vinhos?[17]». Seja qual for a expressão usada para se designar a novidade ou originalidade da marca, e a exigência de que seja distinta das já existentes para os produtos ou serviços do mesmo género ou espécie, a doutrina conflui na ideia de limitar o âmbito da exclusividade do uso das marcas ao círculo de produtos concorrentes ou afins daqueles para que a marca foi registada[18]. Tal como a própria origem latina demonstra, por produtos idênticos[19] ou afins[20] [al. b) do n.º 1 do art.º 245º do C.P.I.] deve entender-se os produtos ou serviços que têm a mesma finalidade ou utilidade, o mesmo circuito e hábitos de distribuição[21], a mesma natureza ou características, ou que têm uma natureza ou características próximas, vizinhas, contíguas ou semelhantes[22]. É o que sucede, por exemplo, com vinho maduro e vinho verde, ou com esferográficas e canetas. Mas deve também entender-se que são afins os produtos com natureza marcadamente diversa mas com finalidades idênticas ou semelhantes, como sucede, por exemplo, com fios de linho e fios de seda, sabão e sabonete, azeite e óleo alimentar. Trata-se, num caso e noutro, de bens “concorrentes”, intermutáveis ou substituíveis (satisfazem necessidades idênticas). Ou seja, o resultado alcançado por um produto ou serviço pode razoavelmente ser substituído pelo resultado de outro produto ou serviço. Todavia a afinidade ainda não se fica por aqui. Devem ainda ser considerados afins os bens não intermutáveis ou substituíveis que o público destinatário crê razoavelmente terem a mesma origem, por serem economicamente complementares, como sucede, por exemplo, artigos de couro e pomadas para tratar e conservar couro, fios de lã e vestuário de lã, câmaras de vídeo e videocassetes, fiações e confecções __ produtos integrados no mesmo processo de fabrico, a que se pode chamar afinidade vertical[23] __, máquinas de lavar e secar roupa, discos e gira-discos, isqueiro e tabacos __ relações complementares em sentido amplo[24] __, ou por outras razões, por exemplo, vinhos e aguardentes, automóveis ligeiros e tractores[25]. É preciso que a semelhança ou proximidade seja suficiente para permitir, ainda que parcialmente, uma procura conjunta, para satisfação de idênticas necessidades dos consumidores[26]. Mas não se pode ultrapassar estas fronteiras e, a pretexto de que a crescente concentração-diversificação das empresas, alargar em demasia o conceito de produtos ou serviços afins, e, consequentemente, alargar desmesuradamente os limites da protecção conferida por lei ao titular de cada marca, ultrapassando todos os critérios definidos pela lei[27]. Assim, não se podem ter por afins, por exemplo, isqueiros, gravatas e perfumes, só pelo facto de se encontrarem à venda numa empresa de artigos de luxo[28], ou produtos de jardinagem desde máquinas de aparar relva até às sementes de plantas, só porque uma empresa de jardinagem os oferece. Trata-se de produtos que segundo um critério objectivo nada têm de proximidade ou semelhança.
Seja qual for o critério que se utilize para a definição do conceito de afinidade ou semelhança, do que se trata não é encontrar a afinidade ou semelhança entre os produtos e serviços, entre si, isoladamente, e sem fim em vista, mas, antes, de encontrar a afinidade, entre produtos e serviços mercados, isto é, não desligados da finalidade essencial da marca, que é finalidade distintiva, como se deixou supra referido[29].
À luz do que vem dito, vejamos.
Em síntese, sustenta a recorrente que é manifesta a semelhança gráfica, fonética e conceptual entre as marcas da recorrente e a marca da recorrida __ e bastantes pequenas as diferenças __, pelas palavras escolhidas e pela sua disposição. Este grau de semelhança é susceptível de induzir facilmente os consumidores em erro ou confusão.
A recorrida discorda e diz que a sentença recorrida não mercê censura.
As marcas da recorrente e da recorrida assinalam serviços de publicidade e negócios, serviços de gestão de negócios comerciais, administração comercial, consulta e avaliação de negócios comerciais, serviços de promoção de vendas através de distribuição de material publicitário (classe 35.ª) e serviços de distribuição de Rx e artigos de relojoaria (classe 35.ª).
Donde e por todo o exposto, existe afinidade entre os produtos e serviços que estas marcas assinalam.
Verifica-se, pois, o requisito previsto na al. b) do n.º 1 do art.º 245º do C.P.I..
Vejamos agora o requisito da al. c) do n.º 1 do art.º 245º do C.P.I..
c) É a questão da confundibilidade.
Como se disse supra, a marca é um sinal destinado a individualizar produtos ou mercadorias e a permitir a sua diferenciação de outros da mesma espécie[30], distinguindo os produtos ou serviços pela sua integração numa série[31]. É um sinal distintivo de mercadorias e produtos[32]. E o mais importante sinal distintivo do comércio[33]. Para que possa cumprir essa função, tem de ser nova, isto é, exige-se que ainda não tenha sido empregue para os mesmos produtos ou serviços[34], tem de ser distinta e inconfundível  de outra já existente ou adoptada por qualquer outro produto do mesmo género[35]. E como manifestação prática do princípio da especialidade[36], tem de ser recusado o registo das marcas que «tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com a marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto» [art.ºs 239º, n.º 1 al. m) e 245º, n.º 1 al. c) do C.P.I.]. As semelhanças ou parecenças sobre as marcas podem ser, principalmente, de natureza gráfica, figurativa, fonética, ideográfica ou conceptual[37]. A grafia e/ou a fonética interessam particularmente para as marcas nominativas e as constituídas por letras ou números, bem como para as macas mistas em que elementos daquele género prevaleçam. As semelhanças gráficas e figurativas respeitam à imagem do sinal ou aos seus efeitos visuais (formas, motivos, cores, etc.). No caso das semelhanças figurativas estas referem-se tanto à imagem como ao conceito concreto por elas invocado[38]. Nas marcas figurativas e tridimensionais as semelhanças aludem sobretudo à figura e à configuração[39]. As semelhanças fonéticas concernem aos sons das palavras[40] utilizados nas marcas nominativas para diferenciar os produtos ou serviços. As semelhanças ideográficas ou conceituais atinentes a quaisquer tipos de marcas[41], e tem a ver com sentido ou significado da marca[42].
Nos termos do art.º 245º do C.P.I. a imitação ou usurpação aparecem como sinónimos, com o significado de reprodução, total ou parcial de uma marca registada para assinalar produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifesta. No entanto as duas figuras distinguem-se. A usurpação é o uso indevido de uma marca por parte de uma pessoa diversa do respectivo titular. A imitação traduz-se na criação de uma nova marca, objectivamente diversa da pertencente ao titular, mas que dela constitui a reprodução mais ou menos fiel[43]. Como diz Pinto Coelho[44], «A imitação é a mais perigosa das fraudes. O usurpador que se socorre da imitação pretende aproveitar-se ilicitamente do crédito e da notoriedade de uma marca de outrem, mas, para poder defender-se, não a reproduz perfeitamente; limita-se a imitá-la, para poder alegar que a sua marca é diferente daquela de que se diz ser imitação».
Para que a semelhança entre as marcas constitua imitação, é necessário que a mesma possa induzir em erro ou confusão o consumidor, com a anteriormente registada. Este risco deve ser entendido em sentido lato, de modo a abarcar tanto o risco de confusão em sentido estrito ou próprio como o risco de associação[45], como se depreende do art.º 258º in fine do CPI. O risco de confusão depende de vários factores, nomeadamente do tipo de consumidores, do grau de semelhança entre as marcas e os produtos ou serviços assinalados, e da força ou notoriedade da marca registada. Os consumidores a considerar são, em primeiro lugar, aqueles a quem os produtos ou serviços assinalados se destinam. Depois, de entre estes, ao consumidor médio, nem particularmente atento, nem particularmente distraído. O consumidor que releva no contexto do direito das marcas, é, pois, uma figura flexível e variável[46]. Para o risco de confusão, releva também o grau de semelhança. O risco é tanto maior quanto maior for a semelhança entre os sinais e os produtos ou serviços. O risco de confusão é também maior quando a marca registada é forte (não “normal” nem “fraca”), ou muito conhecida[47].
Na avaliação concreta deste risco é preciso atender às diversas espécies de marcas utilizadas[48]: marcas nominativas, gráficas, mistas, etc.
Sem prejuízo das especialidades colocadas por cada uma destas marcas, é relativamente consensual, que, no juízo sobre a similitude das marcas, se deve atender ao seguinte:
1.º As marcas devem ser apreciadas em conjunto, global e sinteticamente, visto que só pela unidade global os elementos componentes se podem distinguir[49]. Muito embora este juízo se tenha de fundar na análise das semelhanças e diferenças, no seu exame não devem as semelhanças e diferenças ser dissecadas analiticamente a fim de excluir do exame os elementos ou segmentos sem ou com pouca capacidade distintiva[50]. A semelhança de conjunto tanto pode resultar da conjugação ou da combinação de vários elementos existentes em ambas as marcas, como da existência de um só elemento comum, se este for de tal forma saliente e predominante que domine o conjunto e lhe imprima a semelhança necessária para determinar a confusão. É à semelhança do conjunto e não à natureza das dissemelhanças ou grau das diferenças que as separam, que o juízo se similitude deve, pois, atender[51].
2.º No conjunto da apreciação das marcas, são irrelevantes as suas componentes genéricas ou descritivas. O facto de se assemelharem, unicamente, com relação aos sinais genéricos ou descritivos, não é determinante[52].
3.º Nas marcas complexas, deve-se privilegiar, sempre que possível, o elemento dominante[53].
À luz do exposto, vejamos.
As marcas da recorrente são mistas, já que contém elementos nominativos __ “BOUTIQUE DOS RX” – marca nacional; “S..” “Sociedade Comercial de R…, Ld.ª”, “BOUTIQUE DOS RX” – marca comunitária __ e elementos figurativos ou desenhísticos. A marca da recorrida é nominativa (“REPÚBLICA DOS RX”).
A comparação entre elas pode ser feita, nos termos legais, nos planos visual, fonético e ideográfico[54]. Quando à semelhança ou dissemelhança gráfica ou fonética se junta uma semelhança ou dissemelhança ideográfica ou conceitual, é indubitável que a facilidade ou dificuldade de confusão aumenta ou diminui. Por isso, é fora de dúvida, que o elemento ideográfico ou conceitual pode constituir um critério complementar ou auxiliar para efeito de determinar, em cada caso, a existência ou não de imitação[55].
Confrontado as marcas das recorrentes e da recorrida, visualizando-as e revisualizando-as, lenta e rapidamente, lendo-as e relendo-as, ouvindo e reouvindo, lenta e rapidamente, os sons com das suas pronúncias, a memória sensível[56] que nos fica da sua imagem-reprodução[57], quer visual, quer auditiva[58], é a de que não existe, entre ambas, semelhança gráfica[59] e sonora, já que o tipo de letra utilizado entre elas é diferente, os elementos figurativos ou desenhísticos nas marcas da recorrente saltam à vista, conferindo-lhe individualidade própria __ a marca da recorrida é apenas nominativa __, na marca comunitária sobressaem, com especial destaque, as letras “S..”, a pronúncia da palavra “REPÚBLICA” é obviamente diferente da palavra “BOUTIQUE”, e a palavra Rx é uma palavra vulgar, que não pode ser apropriada por ninguém e, por conseguinte, é de todo irrelevante no confronto entre as marcas.
Logo não se verificam todos os requisitos do conceito de imitação supra referidos e, por conseguinte, não é com este fundamento que poderá ser recusado o registo da marca nacional da recorrida  [art.º 239º, n.º 1 al. m) do C.P.I.].
Resta, pois, apurar se existe concorrência desleal, visto que esta é subsidiária em relação à violação de direitos privativos[60].
A concorrência desleal é causa autónoma da recusa do registo [art.º 24º, n.º 1 al. d) do C.P.I. ].
Nos termos do art.º 24º, n.º 1 al. d) do C.P.I., é fundamento de recusa do registo «o reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal ou que esta é possível independentemente da sua intenção». Trata-se aqui de duas situações: a contrariedade objectiva intencional e a contrariedade objectiva não intencional às normas da concorrência desleal. Não se trata de apreciar o acto de pedido de registo como um acto ilícito de concorrência desleal previsto no art.º 317º do C.P.I.[61], nem de qualquer ilícito civil, mas antes procura-se prevenir a atribuição de um direito privativo a um concorrente que, de modo intencional ou não, desencadeia ou pode desencadear com o seu pedido uma situação objectivamente desleal.
Mas a propósito das duas situações previstas no art.º 24º, n.º 1 al. d) do C.P.I. cabe dizer que a marca da recorrente e a marca da recorrida são tão diferentes entre si, como decorre do que já foi dito a propósito do requisito da confundibilidade, que não há a possibilidade de os consumidores utilizadores caírem no erro grosseiro de atribuírem aos produtos e serviços que as marcas em questão se destinam a assinalar a mesma origem, ou que pensem que existam relações comerciais, económicas ou de organização entre a titular das marcas nacionais registadas e a titular da marca nacional registada em questão. Logo inexiste qualquer possibilidade de se vir a verificar um desvio de clientela. Não se está perante uma situação em que o registo da marca cause às recorrentes uma situação de concorrência desleal, ou de que o registo poderá vir a causar um estado propício a tal concorrência desleal. Por conseguinte, não se verifica qualquer das duas situações previstas no art.º 24º, n.º 1 al. d) do C.P.I..
Improcede também, pois o recurso com este fundamento.
Não se mostram violados os preceitos legais indicados.
***
III. Decisão:
Assim e pelo exposto, julga-se improcedente a apelação interposta pelas recorrentes apelantes e, consequentemente, confirma-se a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Registe e Notifique (art.º 157º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil).
***
Lisboa, 13/_1_/_2009
Arnaldo Silva
Graça Amaral
Ana Resende


[1] O âmbito do recurso é triplamente delimitado. Primeiro é delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na 1.ª instância recorrida. Segundo é delimitado objectivamente pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (art.º 684º, n.º 2 2ª parte do Cód. Proc. Civil) ou pelo fundamento ou facto em que a parte vencedora decaiu (art.º 684º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil). Terceiro o âmbito do recurso pode ser limitado pelo recorrente. Vd. Sobre esta matéria Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa –1997, págs. 460-461 e 395 e segs. Cfr. ainda, v. g., Manuel Rodrigues, Dos Recursos – 1943 (apontamentos de Adriano Borges Pires), págs. 5 e segs.; J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V (Reimpressão – 1981), págs. 305 e segs.; Castro Mendes, Direito Processual Civil – Recursos, Ed. da A.A.F.D.L. – 1980, págs. 57 e segs. e 63 e segs.; Armindo Ribeiro Mendes, Direito Processual Civil III, Ed. da  A.A.F.D.L. – 1982, págs. 239 e segs.; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos, Liv. Almedina, Coimbra – 2000, págs. 103 e segs.   
[2] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, pág. 56. 
[3] As quais terão de ser, logicamente, um resumo dos fundamentos porque se pede provimento do recurso, tendo como finalidade que elas se tornem fácil e rapidamente apreensíveis pelo tribunal. As conclusões não devem ser afirmações desgarradas de qualquer premissa, e sem qualquer referência à fundamentação por que se pede o provimento do recurso. Não podem ser consideradas conclusões as indicadas como tal, mas que sejam afirmações desgarradas sem qualquer referência à fundamentação do recurso, nem se deve tomar conhecimento de outras questões que eventualmente tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas, mas não levadas às conclusões. Por isso, só devem ser conhecidas, e só e apenas só, as questões suscitadas nas alegações e levadas às conclusões. Neste sentido, vd. Acs. do STJ de 21-10-1993 e de 12-01-1995: CJ (STJ), respectivamente, Ano I, tomo 3, pág. 84 e Ano III, tomo 1, pág. 19.
[4] Cfr. supra nota 1.
[5] São do C.P.I. de 2003 __ aprovado pelo art.º 1º do Dec. Lei n.º 36/2003, de 05-03, e que entrou em vigor 01-07-2003, e que, no seu art.º 15º al. a) revogou o C.P.I. de 1995 [Código este que entrou em vigor em 01-06-1995 (art.º 9º do Dec. Lei n.º  16/95) e vigorou até 30-06-2003] __ os preceitos legais indicados na falta de indicação em contrário, pois que é este o regime aplicável ao caso sub judice, atento o disposto no art.º 10º do Dec. Lei n.º  36/2003, de 05-03 e o art.º 11º, n.º 1 do C.P.I. de 2003, e o facto de a recorrida particular ter apresentado o pedido de registo da sua aludida marca, no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, em 17-10-2002 e do despacho que concedeu o registo ter sido proferido em 12-02-2004.
[6] Vd. Carlos Olavo, Propriedade Industrial, Vol. I, 2.ª Ed., Liv. Almedina – 2005, pág. 137.
[7] Vd. Luís M. Couto Gonçalves, Direito de Marcas, 2.ª Ed., Liv. Almedina – 2003, págs. 123-124 e jurisprudência citada na nota de rodapé 276. 
[8] Vd. Luís M. Couto Gonçalves, Direito de Marcas, 2.ª Ed., Liv. Almedina – 2003, pág. 22. e segs. Para este autor a função clássica distintiva da marca alargou-se ou redimensionou-se e já não significa, necessariamente, a garantia de uma origem empresarial (empresa única, sucessiva ou controlada, à qual se ligam os produtos ou serviços mercados), mas significa sempre, a garantia de uma origem pessoal (pessoa à qual se atribui o ónus pelo uso não enganoso dos produtos ou serviços mercados). Sobre esta mesma questão vd. ainda, v. g., M. Nogueira Serens, A « Vulgarização » da Marca na Directiva 89/104/CEE, de 31 de Dezembro de 1988 (Id est, no nosso Direito Futuro), Coimbra – 1995, in Separata do número especial do B.F.D.U.C. __  « Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. António de Arruda Ferrer Correia » – 1984, pág. 1 e segs.; Oliveira Ascensão, infra nota 9. Quanto à noção de marca vd, ainda, v. g., A. F. Ribeiro de Almeida, Denominação de Origem e Marca, B.F.D.U.C., Stvdia Iuridica – 39, Coimbra Editora – 1999, pág. 333; Jorge M. Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, Vol., I, 4.ª Ed., Liv. Almedina, Coimbra – 2003, pág. 348 nota 1.
[9] Mas não assegura a proveniência de um produto, nem a proveniência de uma empresa, como demonstra o art.º 211º, n.º 2 do C.P.I.. Nem tem, por si, uma função de garantia, nem assegura a qualidade ou publicidade do produto. Pode desempenhar essas funções, mas não as garante. Nem é um direito que se possa confundir como uma propriedade. Pelo seu carácter referencial, apenas garante ao seu titular apenas o seu uso em determinado produto ou serviço. Vd. Oliveira Ascensão, Parecer sobre « Pressupostos da tutela de marca de grande prestígio », págs. 18-19.
[10] Vd. Oliveira Ascensão, Parecer sobre « Pressupostos da tutela de marca de grande prestígio », págs. 17-18.
[11] Vd., v. g.,  Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Vol. I – Universidade Coimbra – 1973, págs. 312-313; Oliveira Ascensão, Direito Comercial – Direito Industrial, Vol. II, Lisboa 1988, págs. 139 e segs.; Pedro Sousa e Silva, « Princípio da especialidade das marcas, a regra e a excepção: as marcas de grande prestígio », in ROA Ano 58 (Janeiro – 1998), I, págs.392-393. 
[12] Vd. Oliveira Ascensão, Parecer sobre « A Incidência de marca registada sobre produtos ou serviços não idênticos nem semelhantes », pág. 8. 
[13] Não se trata, pois, de um registo por classes, na medida em que o exclusivo não cobre automaticamente os demais produtos ou serviços pertencentes à mesma classe dos indicados pelo requerente do registo (isto é, incluídos no mesmo grupo da classificação internacional dos produtos ou serviços), nem exclui liminarmente aqueles que estejam incluídos em classes diferentes. Só os abrangerá caso se verifique entre os produtos ou serviços em confronto uma relação de afinidade. Vd. Pedro Sousa e Silva, opus cit., pág. 398.
[14]  Vd. Oliveira Ascensão, Direito Comercial – Direito Industrial, Vol. II, pág. 149.
[15] Vd. Carlos Olavo, Propriedade Industrial, Vol. I, 2.ª Ed., Liv. Almedina – 2005, pág. 97.
[16] Ou da novidade. O princípio da especialidade ou da novidade da marca restringe-se aos produtos da mesma espécie ou afins. Trata-se, pois, de uma incidência limitada ou relativizada. Vd. Pedro Sousa e Silva, opus cit., pág. 394 e, v. g., Pinto Coelho, Lições de Direito Comercial, I, Vol., Editor Carlos Ernesto Martins Souto, Lisboa – 1942, págs.343 e segs.; Ferrer Correia, opus cit., págs. 328 e segs.; Oliveira Ascensão, Direito Comercial – Direito Industrial, Vol. II, págs. 149-150.
[17] Vd. Pinto Coelho, opus cit., pág. 354.
[18] Vd. Pedro Sousa e Silva, opus cit., pág. 395.
[19] Em latim idem, eadem, idem (pron. ou adj. demonstrativo), composto do pron. ou adj. demonstrativo is, ea, id (este, aquele, o, a) mais a partícula dem, significa o mesmo, a mesma. Distingue-se de ipse. Este adjectivo determina com mais eficácia o substantivo e significa ele próprio e não outro.
[20] Em latim affinis (ou adfinis), e (adj. da 2.ª classe, seguindo a 3.ª declinação), significa 1. vizinho; contíguo; adjacente 2. parente; por afinidade; afim 3. cúmplice 4. que se inclina para; amigo de. Como substantivo affinitas (ou adfinitas), atis (sub. f. ) significa 1. contiguidade; vizinhança 2. afinidade; parentesco; os parentes por afinidade 3. analogia; semelhança.
[21] É um critério que não pode ser tomado em conta isoladamente e que tem de ser encarado em conta com relativa restrição, face à crescente tendência para os grandes espaços de consumo variado. Nesta matéria, há que distinguir entre os estabelecimentos especializados ou as secções especializadas dos grandes armazéns e os grandes estabelecimentos que oferecem ao público, indiferenciadamente, uma gama ampla de produtos. Vd. Couto Gonçalves, opus cit., pág. 135 e nota 306, citando F. Nóvoa.
[22] No mesmo sentido vd. Jorge M. Coutinho de Abreu, opus cit., pág. 272 e segs. e Pedro Sousa e Silva, opus cit., pág. 396 e segs.
[23] Vd. Couto Gonçalves, opus cit., pág. 135 nota 308.
[24] Vd. Couto Gonçalves, opus cit., pág. 135 nota 308.
[25] Vd. Jorge M. Coutinho de Abreu, opus cit., págs. 272-273.
[26] Vd. Jorge M. Coutinho de Abreu, opus cit., pág. 375; Pedro Sousa e Silva, opus cit., pág. 396. 
[27] Vd. Pedro Sousa e Silva, opus cit., págs. 396-397.
[28] Vd. Pedro Sousa e Silva, opus cit., pág. 396 nota 39 e Chavanne/Burst, cit. apud Jorge M. Coutinho de Abreu, opus cit., pág. 373 a propósito de uma sentença de um tribunal parisiense.
[29] Vd. Couto Gonçalves, opus cit., pág. 133.
[30] Mas não assegura a proveniência de um produto, nem a proveniência de uma empresa, como demonstra o art.º 211º, n.º 2 do C.P.I.. Nem tem, por si, uma função de garantia, nem assegura a qualidade ou publicidade do produto. Pode desempenhar essas funções, mas não as garante. Nem é um direito que se possa confundir como uma propriedade. Pelo seu carácter referencial, apenas garante ao seu titular apenas o seu uso em determinado produto ou serviço. Vd. Oliveira Ascensão, Parecer sobre « Pressupostos da tutela de marca de grande prestígio », págs. 18-19.
[31] Vd. Oliveira Ascensão, Parecer sobre « Pressupostos da tutela de marca de grande prestígio », págs. 17-18.
[32] Vd., v. g.,  Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Vol. I – Universidade Coimbra – 1973, págs. 312-313; Oliveira Ascensão, Direito Comercial – Direito Industrial, Vol. II, Lisboa 1988, págs. 139 e segs.; Pedro Sousa e Silva, « Princípio da especialidade das marcas, a regra e a excepção: as marcas de grande prestígio », in ROA Ano 58 (Janeiro – 1998), I, págs.392-393. 
[33] Vd. Oliveira Ascensão, Parecer sobre « A Incidência de marca registada sobre produtos ou serviços não idênticos nem semelhantes », pág. 8.
[34] O Parecer da Câmara Corporativa que procedeu a publicação do C.P.I. de 1940 dizia que a marca devia ser « nova, o que não quer dizer invenção do seu titular, original, mas nova no sentido de ainda não ter sido empregada como marca na mesma indústria ». Publicação da Assembleia Nacional, 1937, págs. 216-217.
[35] Vd. Pinto Coelho, opus cit., pág. 354; Jorge M. Coutinho de Abreu, opus cit., pág. 372.
[36] Princípio que tem um carácter relativo. Cfr. supra pág. 12 a passagem citada de Pinto Coelho, opus cit., pág. 354. O princípio tem um carácter relativo, porque a lei restringe o princípio da especialidade da marca aos produtos da mesma espécie ou afins. Vd. Ferrer Correia, opus cit., págs. 327 a 329.
[37] O C.P.I. de 2003 no art.º 245º, n.º 1 al. c) acrescentou  “ou outra” à tríade figurativa anterior. E bem, porque podem também ser, p. ex., ideográficas ou conceituais. Jorge M. Coutinho de Abreu, opus cit., pág. 374.
[38] Vd. Luís M. Couto Gonçalves, opus cit., pág. 139.
[39] Vd. Jorge M. Coutinho de Abreu, ibidem, pág. 374.
[40] Fonética, do grego φωνητική (adj. φωνητικός, ή, όν = concernente ao discurso, ao som ou à palavra, fonético), referente a φωνή, ης (sub. f.) som da fala, som da voz. A fonética é a ciência que estuda os sons da fala, quanto à sua produção (fonética articulatória), suas características acústicas (fonética acústica) e suas características através dos tempos (fonética histórica), etc. Vd., v. g., Verbo Enciclopédia Luso-Brasileira de Cultura, Vol. 8 « Fonética ». No caso das marcas, como sinal distintivo de produtos e serviços, tem essencialmente a ver com o som das palavras. E estas como se sabe, são unidades menores do que as frases (cadeias faladas) e maiores do que o fonema [do grego Φώνημα, ματος (de φωνή),  som de voz, dicção, é a unidade mental sonora significativa de que o som é a representação (ou realização) física, e que, numa determinada língua, serve para constituir e diferenciar formas fónicas]. Vd. Celso Cunha e Lindley Cintra, Nova Gramática do Português Contemporâneo, Edições João Sá da Costa, Lisboa, 15.ª Ed., págs. 28 e 75.
[41] Vd. Jorge M. Coutinho de Abreu, ibidem, pág. 374.
[42] Vd. Justino Cruz, Código da Propriedade Industrial, 2.ª Ed., Liv. Arnado, Ld.ª, págs. 225 e segs. em anotação ao art.º 94º do C.P.I. de 1940.
[43] Já a contrafacção (cfr. art.º 264º do C.P.I.) é empregue com um duplo sentido: o uso de marca alheia integralmente reproduzida (no que se confunde com o uso de usurpação)  e de confecção material de marca de outrem, independentemente do seu uso ou aposição do usurpador. Vd. Pedro Sousa e Silva, opus cit., págs. 399 a 401 e os ensinamentos de Pinto Coelho na passagem aí citada. 
[44] Opus cit., págs. 381-382.
[45] Vd. Jorge M. Coutinho de Abreu, opus cit., pág. 376. No mesmo sentido Nogueira Serens, « A vulgarização da Marca na Directiva n.º 89/104/CEE, de 21-12-1988 », in Estudos em Homenagem do Prof. doutor A. Ferrer Correia, IV (1977), pág. 174.  Manuel Oehen Mendes, Parecer sobre o caso Porsche e Fiat, pág. 14 (fls. 175 dos autos), diz que o risco de associação é aqui uma espécie do género risco de confusão. O Ac. do STJ de 31-05-2000: BMJ 497 pág. 415 diz que o risco de confusão  compreende o risco de associação.
[46] Vd. Luís M. Couto Gonçalves, pág. 141.
[47] Vd. Jorge M. Coutinho de Abreu, opus cit., pág. 377.
[48] Vd. Luís M. Couto Gonçalves, pág. 136.
[49] E isto é assim porque as nossas percepções se organizam relativamente a conjuntos ou formas e não relativamente a elementos isolados. Estes só se podem distinguir pela análise do todo. É isto que nos ensina a moderna a psicologia da forma ou gestaltismo,  Gestaltpsychologie [do alemão “Gestalt” (s. f.) = forma, feição] representada por Eduard Spranger (1872-?), Max Wertheimer (1880-1943), Paul Guillaume (1878-1962), Kurt Kofka (1886-1941) e Wolfang Köhler (1887-1967), na sequência da Context-theorie de Tichener e contra o atomismo psicológico dos associonistas, particularmente filósofos ingleses: John Locke (1632-1704), David Hume (1711-1776) e Stuart Mill (1806-1873), onde antes se inspirou a psicologia clássica. O atomismo psicológico explicava o todo pela simples associação dos elementos componentes. A psicologia da forma explica os elementos pelo todo. O atomismo psicológico considera a vida psíquica como uma multiplicidade de fenómenos de cuja associação resultaria a unidade. A psicologia da forma vê nela uma unidade global, cujos elementos só se podem distinguir pela análise do todo. E hoje a realidade parece dar-lhe razão, desde que não seja vista de uma forma rígida, com a exclusão de toda e qualquer dissecação analítica. A multiplicidade dos fenómenos da nossa vida psíquica que continuamente afectam o nosso espírito (percepções, lembranças, sentimentos, ideias, volições, desejos e pensamentos) são assim percepcionados por conjuntos ou formas e não por elementos isolados. Um grupo de estrelas é percebido como uma constelação. O elemento só é modificado em função da forma de que faz parte. De facto as nossas funções intelectuais (memória, imaginação, inteligência) parecem obedecer a estes princípios. Tem, pois razão Luís M. Couto Gonçalves quando diz __  opus cit., pág. 137 __ que a razão de ser da apreciação de conjunto das marcas está no facto de ser a imagem de conjunto aquela que, normalmente, sensibiliza mais o consumidor, não se devendo pressupor que este tenha condições de efectuar um exame comparativo e contextual dos sinais entre si.
[50] Como Bédarride, muito a propósito observou, como refere Pouillet __ Traité des marques de fabrique e de la concurrence déloyale en tous genres, Paris, 1912, n.º 331, pág. 314 __ citado por Pinto Coelho, Lições de Direito Comercial, I, Vol. , Editor Carlos Ernesto Martins Souto, Lisboa – 1942, pág. 385. Vd. ainda, v. g., Oliveira Ascensão, Direito Comercial – Direito Industrial, Vol. II, Lisboa – 1988, págs. 154-155; Jorge M. Coutinho de Abreu, opus cit., pág. 275.
[51] Vd. Justino Cruz, Código da Propriedade Industrial, 2. ª Ed., Liv. Arnado, Ld.ª, pág. 220 em anotação ao art.º 94º do C.P.I. de 1940. No mesmo sentido vd. Oliveira Ascensão, Direito Comercial – Direito Industrial, Vol. II, Lisboa 1988, pág. 154.  
[52] Vd. Luís M. Couto Gonçalves, ibidem, pág. 137.
[53] Vd. Luís M. Couto Gonçalves, ibidem, pág. 137.
[54] Vd. Luís M. Couto Gonçalves, opus cit., pág. 139.
[55] Vd. Justino Cruz, opus cit., págs. 226-227 em anotação ao art.º 94º do C.P.I. de 1940.
[56] A memória sensível representa o passado sob a forma de imagens, e liga-se à imaginação reprodutora.
[57] Como se sabe da filosofia, do estudo da vida intelectual ou cognitiva, a imagem é uma atitude da consciência que faz aparecer no espírito um objecto ausente, irreal portanto. A imagem-reprodução é fruto da imaginação reprodutora, que representa o real anteriormente percebido, com maior ou menor fidelidade. Não é uma pura repetição da percepção, mas antes um condensado de experiências vividas e de afectividade.  
[58] Se nos situarmos para além das considerações do vulgo, que nas imagens sensoriais só considera as visuais, e tivermos em conta o estudo supra referido em 57, podemos constatar que existem tantas imagens quanto os sentidos ou percepções: visuais, auditivas, olfactivas, gustativas, tácteis, térmicas, álgicas, cenestésicas, quinestésicas e otolíticas. Porque a memória sensível se liga à imaginação reprodutora, a memória sensível pode ser dos seguintes tipos: visual, auditivo, táctil, motor, mecânico, intelectual, lógico e abstracto.
[59] O aspecto gráfico tem a ver com a imagem dos sinais gráficos com que se reproduzem as palavras da escrita, e tem a ver quer com o tipo de letra utilizado, cores, etc. (forma de representação), quer com o tipo de impressão. As semelhanças gráficas têm, pois, a ver com os efeitos visuais que a imagem do sinal produz no consumidor. E no caso do texto difere o tipo de letra, mas não diferem as letras (isto é, os caracteres do alfabeto utilizados, com que se reproduz a escrita) utilizadas em ambas as marcas.
[60] Vd. Oliveira Ascensão, Parecer sobre « Pressupostos da tutela de marca de grande prestígio », págs. 6-7.
[61] Os vários tipos nele previstos baseiam-se na indução do público em erro. As matérias nele contempladas são, por um lado, as previstas na CUP, e por outro, as que resultavam já da longa tradição portuguesa. Vd. Oliveira Ascensão, Concorrência desleal, Liv. Almedina, Coimbra – 2002, pág. 39. Sobre a concorrência desleal importa referir o art.º 10 bis da CUP.