Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:
Iº 1. No processo de recurso de contra-ordenação nº575/10.6TFLSB, da 2ª Secção, do 2º Juízo do TPIC de Lisboa, que apreciou o recurso interposto por E(...)SA, da decisão da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM), que aplicou a coima de €100.000,00 (cem mil euros), foi proferida decisão judicial, em 31Julho12, decidindo:
"...
... dar provimento ao recurso da arguida recorrente E(...)SA e, em consequência, absolvo-a da prática da contra-ordenação, prevista e punida pelos artigos 248º, nº1, al. a), 388º, nº1, al. a) e 394º, nº1, al. i), todos do CdVM, de que vinha acusada.
...".
2. Inconformados com esta decisão judicial, recorreram o Ministério Público e a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, tendo apresentado motivações, das quais extraíram as seguintes conclusões:
A) O Ministério Público:
1. Ordenado o reenvio do processo pelo Tribunal da Relação de Lisboa e repetido o julgamento, de novo o tribunal a quo absolveu a E(...)SA
2 O MP não se conforma com esta absolvição, que considera fundada em vários vícios daqueles que o art. 410.º CPP fulmina e em vários erros de direito.
3 Porém, as questões prévias invocadas pela E(...) foram bem resolvidas pela sentença em crise, pelo que nessa parte o MP se conforma com a sentença.
4 A E(...) vinha acusada pela CMVM por violar o dever de divulgação imediata de informação privilegiada relativo a emitentes – arts. 248.º n.º 1, a), 394..º n.º 1, i) e 388.º n.º 1 a), CdVM.
5 O exacto teor da informação privilegiada cuja divulgação a E(...) omitiu pode ver-se no facto provado n.º 6, “E(...) inicia preparação de potencial IPO da E(...) Renováveis”,
6 Mas também na acta do Conselho Geral e de Supervisão (CGS) de fls. 42, último parágrafo, onde se lê “…o CGS deu parecer prévio favorável ap início dos trabalhos de preparação de um eventual IPO da E(...) Renováveis”.
7 Esta decisão do CGS da E(...) constitui informação privilegiada.
8 Assim o pensavam os funcionários da CMVM com quem representantes da E(...) se reuniram em 24 de Janeiro de 2008, como M... (ver facto provado n.º 10 e a fundamentação da sentença, fls. 2001).
9 Idem, testemunha A..., fls. 2003 dos autos (fundamentação da sentença).
10 A testemunha M..., da E(...), recolheu este entendimento da CMVM, vide fls. 2011 da sentença (fundamentação).
11 Também a testemunha da E(...), N..., reconhece que se trata de informação relevante[1], fls. 2007, fundamentação da sentença.
12 Pelo que não podia a E(...) ignorar o entendimento da CMVM de que se estava perante informação privilegiada.
13 O art. 248.º CdVM encerra o conceito de “informação privilegiada”, a qual contempla as ideias de informação nascida no seio do emitente, que seja precisa, confidencial e que tenha carácter price sensitive.
14 A doutrina[2] ensina que não se pode confundir o “carácter preciso” do facto que está na base da informação privilegiada com um tratamento exaustivo do acontecimento em causa, esvaziando-se o dever de divulgar perante diligências indetermináveis de determinação e completude do facto.
15 Até porque o facto deve ser visto sem sentido atomista, amplo, de formação sucessiva e de forma a acolher no seu seio realidade como operações, decisões e deliberações.
16 A decisão de iniciar preparação de potencial IPO da E(...) Renováveis atingiu um estágio de maturação e de precisão no momento em que o CGS da E(...) dá parecer prévio favorável ao início dos trabalhos de preparação de um eventual IPO de E(...) renováveis, assim se transformando em informação privilegiada.
17 Trata-se de informação confidencial, nascida no seio da E(...), relativa aos valores mobiliários por si emitidos e a emitir;
18 Trata-se de informação precisa, porque se reporta a uma concreta entidade do grupo E(...) (a E(...) Renováveis) a destacar autonomamente em bolsa, com o anúncio desta intenção a fazer-se num curto espaço de dias (facto provado n.º 3).
19 Trata-se de informação price sensitive, porque se insere no esforço estratégico de financiamento em bolsa da E(...), capaz de atrair o interesse dos investidores e de influenciar de forma sensível o preço do título.
20 O que aliás comprovadamente aconteceu, vide factos provados n.ºs 13 e 14.
21 Na verdade, no dia da ruptura da confidencialidade, 28 de Janeiro, (que aconteceu perto da hora do fecho da bolsa), transaccionaram-se apenas cerca de oito milhões de acções da E(...), mas no dia que se seguiu à divulgação forçada que a E(...) fez, isto é, 29 de Janeiro, com a bolsa em pleno funcionamento, transaccionaram-se cerca de trinta milhões de acções da E(...) (factos provados 13 e 14).
22 Isto é, o conjunto de factos provados, nomeadamente os factos n.ºs 1, 2, 3, 5, 6, 7, 13 e 14, permitem concluir que a informação em causa, vertida, por exemplo – mas tardiamente – no comunicado da E(...) de 28 de Janeiro, é informação privilegiada.
23 Porém a sentença em crise, a fls. 2016, conclui que a informação em causa não tem natureza de informação privilegiada, porque considera que a decisão da E(...) de iniciar preparação de potencial IPO da E(...) Renováveis, é mera fase ou “vicissitude” de um processo de decisão e a exigência de divulgação imediata “seria até contraproducente pois implicaria a divulgação para o mercado de informações eventualmente inconsistentes”.
24 O elenco de factos provados e a afirmação da sentença de fls. 2016, são mutuamente excludentes, porque os factos provados impõem a conclusão de que estamos perante informação privilegiada e a sentença a fls. 2016 afirma o oposto,
25 o que é causa de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, vício que o art. 410.º n.º 2, b), CPP, consagra como causa de reenvio, se o tribunal superior não conhecer de mérito.
26 Perante informação privilegiada, o dever dos emitente é divulgar de imediato ao mercado, pelos métodos institucionais, sendo o diferimento da divulgação uma excepção – artgs. 248.º e 248.º-A, CdVM.
27 A doutrina refere os princípios de full disclousure e de ongoing disclousure como constituindo o enquadramento legal destas matérias.
28 Porém, a sentença em crise recusa a natureza de informação privilegiada à decisão cristalizada no seio do CGS da E(...) ao mesmo tempo que afirma, no momento seguinte, o direito de a E(...) diferir a divulgação desta informação.
29 A fls. 2017 dos autos, a sentença em crise afirma expressamente que a E(...) recolheu da CMVM autorização para diferir a divulgação, invocando expressamente o art. 248.º-A CdVM, sede do regime excepcional do direito de diferir divulgação de informação privilegiada.
30 A sentença em crise coloca-nos perante duas realidades ontológicas e jurídicas incongraçáveis e incompatíveis, por afastar primeiro a natureza de informação privilegiada da decisão do CGS da E(...) e por afirmar depois o direito da E(...) diferir a divulgação da informação privilegiada.
31 Na verdade, só faz sentido lógico admitir o direito de diferir divulgação de informação se o emitente gerou no seu seio informação privilegiada, quando não, e por força dos princípios de liberdade negocial e autonomia dos emitentes, os emitentes são livres de informar o mercado e os investidores quando e como queiram.
32 A presença simultânea das duas realidades – negação do carácter de informação privilegiada e afirmação do direito de diferir a divulgação – redunda numa contradição insanável da fundamentação da sentença em crise, vício previsto no art. 410.º n.º 2, b), CPP, causa de reenvio dos autos se o Tribunal da Relação não puder conhecer de mérito.
33 A sentença parece sustentar a absolvição da E(...) no diferimento da divulgação, autorizado pela CMVM, por um lado, e na pendência de uma condição incerta e futura sobre a concretização da IPO da E(...) Renováveis.
34 A fls. 2017 a sentença cita as actas dos órgãos da E(...) para concluir que “a concretização da operação de mercado caso e quando o CAE[3] pretendesse avançar com a mesma, carecia de parecer prévio, com vista a ponderar a oportunidade e a conveniência da operação”, logo, diz a M.ª juiz a quo, a decisão estava condicionada na sua eficácia à aprovação posterior de um órgão do emitente.
35 Daí que “os requisitos da possibilidade de diferir a divulgação da informação estão preenchidos”.
36 A M.ª juiz a quo está a sustentar (fls. 2017 dos autos) o direito da E(...) diferir a divulgação na al. a) do n.º 1 do art. 248.º-A do CdVM, com referência à al. a) do n.º 2 desta mesma norma.
37 Ou seja, a divulgação da decisão tomada, cuja eficácia dependa da aprovação de outro órgão, é susceptível de ofender os legítimos interesses do emitente e isso dá-lhe o direito de diferir a divulgação.
38 Porém, com esta construção jurídica a sentença comete vários erros.
39 A sentença comete o vício de erro notório na apreciação da prova – art. 410.º n.º 2, c), CPP – porque toda a sentença confunde o anúncio da concretização da IPO da E(...) Renováveis com a verdadeira informação privilegiada cuja omissão de divulgação justificou a condenação da E(...) pela CMVM.
40 Na verdade, a E(...) não foi acusada (e condenada) pela CMVM por ter omitido a divulgação da decisão de concretização da IPO da E(...) Renováveis.
41 A E(...) foi acusada e (condenada) pela CMVM por ter omitido a decisão de iniciar preparação de potencial IPO da E(...) Renováveis.
42 Ao dar como provados os factos constantes dos factos provados n.ºs 8, 9, 11 e 12, todos relativos a futura e incerta aprovação dos bancos à operação de concretização da IPO, a M.ª juiz a quo esqueceu que não é este o thema decidendum,
43 Porque uma coisa é a decisão já cristalizada no seio da E(...) de iniciar preparação de potencial IPO da E(...) Renováveis, outra coisa seria a divulgação da decisão de avançar, concretizar, realizar a IPO da E(...) Renováveis.
44 Este erro notório do tribunal a quo vê-se igualmente a fls. 2017 da sentença, com o excerto que dela citamos no artigo 34.º destas conclusões.
45 Quando a M.ª juiz a quo escreve a fls. 2017 que “a concretização da operação de mercado caso e quando o CAE[4] pretendesse avançar com a mesma, carecia de parecer prévio, com vista a ponderar a oportunidade e a conveniência da operação” e que “a decisão estava condicionada na sua eficácia à aprovação posterior de um órgão do emitente”, a M.º juiz está a confundir a concretização da IPO da E(...) Renováveis com a decisão de iniciar preparação de potencial IPO da E(...) Renováveis.
46 O erro notório é perceptível pelo confronto deste trecho da sentença com o facto provado n.º 3 onde expressamente se diz que “o Conselho Geral e de Supervisão da E(...) deu parecer favorável ao início dos trabalhos de preparação de um eventual IPO das E(...) renováveis”.
47 Na verdade, a autorização do CGS para o início dos trabalhos de preparação de um eventual IPO da E(...) renováveis é incondicional, é final, não está sujeita a nenhuma condição, é ela que constitui a informação privilegiada cuja omissão responsabiliza a E(...).
48 Portanto, quando a sentença sustenta o direito de diferir a divulgação da informação na pendência de uma condição incerta e futura, representada pela eventual aprovação da concretização da IPO por outro órgão da E(...), com base nos factos provados n.ºs 8, 9 11 e 12 e com base na leitura errada da acta citada a fls 2017, comete erro notório na apreciação da prova,
49 porque a informação privilegiada cuja divulgação imediata a E(...) omitiu estava cristalizada incondicionalmente em termos finais no órgão competente para a aprovar no seio da E(...), conforme resulta do facto provado n.º 3.
50 Constitui portanto um erro notório a frase afirmada na sentença a fls. 2017 de que “ambas as decisões estavam condicionadas, na sua eficácia, à aprovação posterior de um órgão do emitente…os requisitos da possibilidade de diferir a divulgação da informação estão preenchidos”, porque a decisão de aprovar o início dos trabalhos de preparação de um eventual IPO da E(...) renováveis é incondicional, é final e não está condicionada na sua eficácia a aprovação eventual e posterior de um órgão da E(...).
51 Por último, comete a sentença em crise contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, porque expressamente se afirma no facto provado n.º 7 a), a autorização formal, final, incondicionada para aquela decisão que constitui só por si informação privilegiada e por cuja omissão de divulgação imediata foi a E(...) condenada.
52 A sentença comete um erro de direito ao afirmar o direito da E(...) diferir a divulgação de informação, sustentando esse direito na al.a) do n.º 1 do art. 248.º-A CdVM e na al. a) do n.º 2 desta mesma norma, muito em especial.
53 Vê-se serem estas as normas jurídicas a que se acolhe a sentença em crise, ao afirmar a fls. 2017 que “ambas as decisões estavam condicionadas, na sua eficácia, à aprovação posterior de um órgão emitente. Os requisitos da possibilidade de diferir a divulgação da informação estão preenchidos e a CMVM reconhece-o”.
54 O direito de diferir divulgação privilegiada depende de várias condições cumulativas, uma delas – a invocada pelo tribunal a quo – a de que a divulgação imediata seja susceptível de prejudicar os legítimos interesses do emitente – art. 248.º-A n.º 1, a) e n.º 2, a), CdVM.
55 Ou seja, afirmar o direito de a E(...) diferir divulgação de informação privilegiada implica comprovar a presença das condições cumulativas da lei, dentre as quais avulta o interesse legítimo do emitente.
56 O tribunal a quo ignora por completo esta matéria, mas os factos provados e a fundamentação dos mesmos levam à conclusão jurídica de que o interesses da E(...) em diferir a divulgação da informação privilegiada não eram legítimos.
56 A testemunha M... (fls. 2002) diz que a E(...) não teve prejuízo com o comunicado de informação privilegiada e explicou que é importante as empresas terem algo de relevante para comunicarem no dia do investidor.
57 A testemunha N... (fls. 2007) disse que a E(...) não teve prejuízos com a divulgação do comunicado a 28 de Janeiro.
58 Esta mesma testemunha diz que (fls. 2006) a E(...) tinha interesse em apresentar a operação no dia 31 na reunião com investidores estando a trabalhar para tal e que este é um dia importante, convocam-se bancos, investidores, analistas e lhes comunicam uma série de informações da empresa.
59 A conclusão jurídica a tirar é a de que a motivação da E(...), baseada no interesse de marketing em apresentar a IPO no Dia do Investidor, não é legítima.
60 Não são legítimos os interesses da E(...), porque há que fazer o confronto entre o seu interesse de marketing e os princípios de full disclousure e de ongoing disclousure e os interesses de divulgação simétrica da informação e de respeito dos deveres de informação.
61 Feito este confronto impõe-se a conclusão que a divulgação imediata da informação não era susceptível de prejudicar os interesses legítimos da E(...),
62 logo um dos requisitos cumulativos de direito de diferir informação – a protecção de interesses legítimos – não estava presente, pelo que comete erro de direito o tribunal a quo ao afirmar o direito da E(...) a diferir a divulgação de informação,
63 assim violando a al. a) do n.º 2 e a al. a) do n.º 1 do art. 248.º-A CdVM,
64 Norma interpretada pelo tribunal a quo como justificando à E(...) o direito de diferir a divulgação de informação, mas que deveria ter sido interpretada no sentido de se concluir que os interesses da E(...) de divulgar uma notícia interessante para o mercado no Dia do Investidor não se pode sobrepor ao quadro legal de protecção de todos os investidores e ao princípio de full disclousure.
65 A sentença sustenta ainda a absolvição da E(...) na autorização que a CMVM deu à E(...) para diferir a divulgação de informação.
66 Porém em lado algum dos factos provados consta ou se pode retirar que a CMVM autorizou o diferimento da divulgação da informação privilegiada que constitui o thema decidendum do processo.
67 Pelo que ao afirmar-se na sentença em crise que a CMVM autorizou no diferimento, sem factos provados que o demonstrem, incorre a sentença no vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, al. a), n.º 2, art. 410.º CPP, causa de reenvio dos autos se o Tribunal superior não conhecer de mérito.
68 Acresce que se a CMVM entendia que estava perante informação privilegiada (como resulta do facto provado n.º 10), a sua autorização para um eventual diferimento não tem sentido legal nem qualquer valor legal.
69 Os bens jurídicos decorrentes dos deveres de divulgação imediata de informação privilegiada são indisponíveis, porque tutelam o interesse do mercado na divulgação simétrica e imediata de informação necessária à formação de juízos racionais e esclarecidos dos investidores.
70 Pelo que, ao abrigo do art. 38.º n.º 1 do Código Penal a CMVM não poderia consentir no diferimento se não estivessem reunidas – como não estavam – todas as condições cumulativas exigidas por lei.
71 Devem os vícios invocados ser por V.ªs. Exas. reconhecidos e caso se entenda não poder o Tribunal da Relação conhecer de mérito, deve ser ordenado o reenvio dos autos.
B) A Comissão do Mercado de Valores Mobiliários:
1. A CMVM concorda com a sentença recorrida no que se refere à improcedência das questões prévias formais invocadas pela Recorrida pugnando pela sua manutenção.
2. Não obstante, entende a CMVM que não assiste razão à sentença recorrida relativamente ao não preenchimento do tipo subjetivo da infração, padecendo a sentença quanto a este aspeto de:
a) De nulidade por omissão de pronúncia quanto ao elemento volitivo do dolo; e,
b) Erro notório na apreciação da prova que resulta do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras de experiência comum, fundamentos possíveis do presente recurso, não obstante a restrição legal da cognição do Tribunal ad quem a matéria de Direito (artigos 410.º, n.º 2, alíneas b) e c) do CPP e 75.º, n.º 1 do RGCORD).
3. Por outro lado, entende a CMVM que a conclusão constante da sentença recorrida quanto ao preenchimento dos pressupostos do diferimento da informação (artigo 248.º-A do CdVM) enferma de:
a) Erro na interpretação e aplicação do Direito resultante da errada identificação da informação privilegiada a divulgar e quanto ao preenchimento dos pressupostos do diferimento da informação;
b) Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quanto à suscetibilidade de prejudicar os interesses legítimos do emitente e à demonstração por parte do emitente de que assegura a confidencialidade da informação;
c) Contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, constante do texto da decisão recorrida, quanto à suscetibilidade de prejudicar os interesses legítimos do emitente e à demonstração por parte do emitente de que assegura a confidencialidade da informação.
4. Por fim, entende a CMVM que a interpretação e aplicação do Direito que o Tribunal a quo fez, relativamente à advertência feita pela CMVM à Recorrida quanto à necessidade de manutenção da confidencialidade da informação, constante do facto provado n.º 10, no sentido de que a CMVM havia reconhecido e comunicado à E(...) que se encontravam preenchidos os pressupostos do diferimento da informação previstos no artigo 248.º,-A do CDVM, o que excluiria o carácter doloso da conduta:
a) Padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) Contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, constante do texto da decisão recorrida,
c) Não encontra qualquer apoio na letra da lei devendo quanto a este aspeto ser modificada.
II. Questão prévia: da informação privilegiada a divulgar / do objeto do processo
5. A sentença recorrida confunde a decisão tomada pelos órgãos sociais da E(...) de dar início à preparação de uma potencial oferta pública da E(...) Renováveis com a decisão de lançamento da oferta pública da E(...) Renováveis.
6. Como resulta da Decisão da CMVM, a informação privilegiada cuja divulgação é exigida pelo artigo 248.º, n.º 1 do CdVM é a decisão tomada pelos órgãos sociais da E(...) de dar início à preparação de uma potencial oferta pública da E(...) Renováveis e não a decisão de lançamento da oferta.
7. A sentença em apreço identifica erradamente a informação privilegiada cuja divulgação se impunha por força do disposto no artigo 248.º, n.º 1 do CdVM, e, em consequência, o objeto do presente processo, fazendo apelo a pressupostos que não são aplicáveis in casu, como se passa a demonstrar.
III - Do elemento volitivo do dolo
Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto ao elemento volitivo do dolo (artigo 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP)
8. Por força da impugnação judicial da aqui Recorrida E(...), o tribunal a quo foi chamado a apreciar os factos e fundamentação de Direito constantes, quer da Decisão da CMVM, quer da impugnação judicial.
9. A sentença recorrida dá por provados os factos de que depende o preenchimento do elemento cognitivo do dolo, sendo totalmente omissa quanto aos factos relativos ao elemento volitivo do dolo.
10. Dependendo, nos termos do artigo 8.º, n.º 1 do RGCORD, a punibilidade da conduta da existência de dolo (ou negligência) e constando da Decisão da CMVM que a “A Arguida apenas quis divulgar essa informação no Sistema de Difusão de Informação no dia 28 de Janeiro de 2008 pelas 17:24 (fls. 10 a 13).” o Tribunal tinha necessariamente de dar como julgado ou não julgado o elemento volitivo do tipo subjetivo, ou seja, tinha de dar como provado ou não provado que a Arguida apenas quis divulgar essa informação no dia 28 de Janeiro de 2008, pelas 17:24.
11. Não o tendo feito, padece a sentença em apreço de nulidade nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e 2 do CPP, que para todos os efeitos aqui se deixa arguida.
Subsidiariamente: do erro notório na apreciação da prova quanto ao elemento volitivo do dolo (artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP)
12. Caso não se entenda que o Tribunal a quo ao não dar, nem como provado, nem como não provado, que “A Arguida apenas quis divulgar essa informação no Sistema de Difusão de Informação no dia 28 de Janeiro de 2008 pelas 17:24 (fls. 10 a 13).” incorreu em omissão de pronúncia, sempre terá de se considerar que incorreu erro notório na apreciação da prova, que resulta do texto da decisão recorrida.
13. Tendo a sentença dado como provado que a Recorrida conhecia o teor das decisões dos seus órgãos sociais, bem como a data em que as mesmas foram tomadas (cfr. factos provados n.ºs 2, 3 e 7), e que publicou no dia 28 de Janeiro de 2008, pelas 17h24 o comunicado descrito no facto provado n.º 6, teria necessariamente de dar também como provado que ela apenas o quis publicar no exato momento em que o fez, ou seja, que apenas o quis publicar no dia 28 de Janeiro de 2008, pelas 17h24.
14. Pois, tratando-se de factos próprios só a Recorrida podia publicar, como publicou em 28 de Janeiro de 2008 pelas 17h24, o comunicado. Só esta conhecia a totalidade dos factos e só esta podia decidir, como decidiu, o momento da publicação (cfr. facto provado n.º 6).
15. Assim, em função do erro notório na apreciação da prova, que resulta do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum constante da sentença recorrida, (artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP), requer-se ao Tribunal ad quem que julgue provado que A Sociedade arguida apenas quis divulgar essa informação no Sistema de Difusão de Informação no dia 28 de Janeiro de 2008, pelas 17h24.
IV - Do erro notório na apreciação da prova quanto à atuação da Arguida consciente e voluntária na comissão das infrações que lhe são imputadas: (artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP)
16. A douta sentença recorrida julga como não provado que “A arguida agiu consciente e voluntariamente na comissão das infracções que lhe são imputadas”. (Capítulo II [“Fundamentação”], subcapítulo 2 [“Factos Não Provados”], pág. 26) incorreu, também quanto a estes aspeto, em erro notório na apreciação da prova, que resulta do texto da decisão recorrida
17. Sendo os factos provados n.º 2, 3, 6 e 7 (deliberações dos órgãos sociais da E(...) e publicação do comunicado no Sistema de Difusão de Informação) factos próprios da Arguida, sobre os quais esta tinha o total e exclusivo domínio e não existindo qualquer facto que consubstancie uma situação de erro suscetível de afastar a ilicitude da conduta da Arguida impõem as regras da experiência, que vinculam o julgador nos termos do artigo 127.º do CPP, que se considere provado que a Arguida agiu consciente e voluntariamente, porquanto outra coisa não é, logicamente, possível e, consequentemente, aceitável do ponto de vista do cidadão médio.
18. Assim, em função do erro notório na apreciação da prova, que resulta do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum constante da sentença recorrida, (artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP), requer-se ao Tribunal ad quem que julgue provado que “A E(...) agiu consciente e voluntariamente na comissão das infracções que lhe são imputadas.”
V - Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto ao carácter price sensitive da informação (artigo 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP)
19. Constituindo a idoneidade da informação para influenciar de maneira sensível o preço das ações um dos elementos do tipo previstos no artigo 248.º, n.º 1, alínea a) do CdVM e tendo a douta sentença recorrida concluído que não existia impacto no preço das ações da E(...), não podia ter deixado de apreciar se a informação em causa nos presentes autos era price sensitive.
20. Contudo, a sentença é completamente omissa relativamente ao caráter price sensitive da informação / à idoneidade para influenciar de maneira sensível o preço dos valores mobiliários.
21. Constituindo o carácter price sensitive da informação uma questão que o Tribunal devia ter apreciado ou conhecido e não o tendo feito, padece a sentença em apreço de nulidade nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e 2 do CPP, por omissão de pronúncia, que para todos os efeitos aqui se deixa arguida.
VI - Do suposto preenchimento dos pressupostos do diferimento da informação
Do erro na interpretação e aplicação do Direito resultante da errada identificação da informação privilegiada a divulgar
22. A conclusão do Tribunal de que os requisitos do diferimento da informação estão preenchidos decorre de uma errada interpretação e aplicação do Direito, porquanto procede a uma errada identificação da informação privilegiada cuja divulgação era imposta pelo artigo 248.º, n.º 1 do CdVM.
23. Não podendo deixar de concluir que o facto da sentença verificar os pressupostos do diferimento da informação relativamente a uma informação que não é objeto do presente processo constitui um erro na aplicação do Direito.
Do erro na interpretação e aplicação do Direito quanto ao preenchimento dos pressupostos do diferimento da informação
24. Ainda que a decisão recorrida tivesse identificado corretamente a informação privilegiada cuja divulgação era imposta pelo artigo 248.º, n.º 1 do CdVM, a conclusão do Tribunal de que os requisitos do diferimento da informação estão preenchidos sempre consubstanciaria uma errada interpretação e aplicação do Direito.
25. Os requisitos de que depende o diferimento da divulgação de informação previsto no artigo 248.º-A do CdVM são cumulativos, bastando a inobservância de um deles para que não exista a possibilidade de diferimento da divulgação.
26. A douta sentença recorrida é completamente omissa quanto ao segundo requisito do diferimento de informação, nada dizendo relativamente à suscetibilidade / insusceptibilidade do diferimento da informação induzir o público em erro.
27. Ao não realizar a verificação do preenchimento de um dos pressupostos de que depende a possibilidade de diferimento da informação a sentença incorre numa errada interpretação e aplicação do Direito, designadamente do disposto no artigo 248.º-A do CdVM.
28. A sentença ao concluir, como fez, que se verificava o primeiro requisito do diferimento da informação – suscetibilidade de prejudicar os legítimos interesses do emitente –, incorre numa errada interpretação e aplicação do Direito, porquanto não existia nenhum interesse legítimo do emitente que pudesse resultar prejudicado da divulgação da informação.
29. Quanto ao terceiro requisito resulta da própria sentença recorrida que a confidencialidade da informação não foi assegurada.
30. Pelo que ao concluir, como fez, que se verificava o terceiro requisito do diferimento da informação – demonstração por parte do emitente de que assegura a confidencialidade da informação –, com base na alegada implementação por parte da E(...) dos mecanismos que permitiam garantir a confidencialidade da informação, incorre numa errada interpretação e aplicação do Direito, designadamente do disposto no artigo 248.º-A do CdVM.
Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quanto à suscetibilidade de prejudicar os interesses legítimos do emitente (artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP)
31. Dos factos provados não consta qualquer facto do qual resulte a necessidade de aprovação posterior das decisões por um órgão do emitente (1.º requisito).
32. A Motivação da Decisão, ao apelar a circunstâncias que não constam da lista de factos provados (nem tão pouco de factos não provados), incorre no vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que resulta do texto da decisão recorrida (artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP), requerendo a CMVM ao Tribunal ad quem que supra este vício da sentença recorrida, dando como não escritas as referências à necessidade de aprovação posterior das decisões por parte de um órgão da E(...) a que se alude na Motivação da Decisão, que não constam do elenco de factos provados.
Da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, constante do texto da decisão recorrida, quanto à suscetibilidade de prejudicar os interesses legítimos do emitente (artigo 410.º, n.º 2, alínea b) do CPP)
33. A conclusão constante da douta sentença recorrida de que se encontra preenchido o primeiro requisito do diferimento da divulgação da informação - suscetibilidade de prejudicar os legítimos interesses do emitente -, encontra-se em contradição insanável com a fundamentação da sentença na parte em que esta refere:
a) Que a E(...) não teve prejuízos com a divulgação do comunicado;
b) Que a E(...) tinha interesse em apresentar a operação no “Dia do Investidor”.
34. Como resulta expressamente da sentença recorrida o interesse que a E(...) tinha para diferir a informação era, apenas, divulgar a operação no “Dia do Investidor”, o qual corresponde, como resulta da sentença recorrida, ao dia em que a E(...) reúne os seus principais investidores para lhes dar conhecimento da sua política de investimentos, sendo o principal evento que a E(...) organiza no âmbito da sua política de comunicação e marketing.
35. O interesse publicitário ou de marketing que a E(...) procurava acautelar com o diferimento da divulgação da informação para o “Dia do Investidor” não constitui um interesse legítimo /atendível para efeitos do artigo 248.º-A do CdVM.
36. Pelo que a conclusão de que a divulgação da informação era suscetível de prejudicar os legítimos interesses do emitente padece de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, resultante do texto da decisão recorrida (artigo 410.º, n.º 2, alínea b) do CPP) – mais concretamente, de contradição (insanável) com as afirmações constante do Capítulo II (“Fundamentação”), subcapítulo 3 (“Motivação da Decisão”), págs. 29, 33, 34 e 39.
Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quanto à demonstração por parte do emitente de que assegura a confidencialidade da informação (artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP)
37. Dos factos provados não consta qualquer facto alusivo a qualquer restrição de acesso aos sistemas informáticos da Arguida, à existência de um departamento com competência para garantir a confidencialidade da informação ou à indicação a terceiros por parte da E(...) que a informação em causa tinha caráter confidencial.
38. A Motivação da Decisão, ao apelar a circunstâncias que não constam da lista de factos provados (nem tão pouco de factos não provados), incorre no vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que resulta do texto da decisão recorrida (artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP), requerendo a CMVM ao Tribunal ad quem que supra este vício da sentença recorrida, dando como não escritas as referências à restrição de acesso aos sistemas informáticos da Arguida, à existência de um departamento com competência para garantir a confidencialidade da informação ou à indicação a terceiros por parte da E(...) que a informação em causa tinha caráter confidencial a que se alude na Motivação da Decisão, que não constam do elenco de factos provados.
Da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, constante do texto da decisão recorrida, quanto à demonstração por parte do emitente de que assegura a confidencialidade da informação (artigo 410.º, n.º 2, alínea b) do CPP)
39. A conclusão constante da douta sentença recorrida de que a E(...) não permitiu que terceiros tivessem conhecimento da notícia (entenda-se da informação privilegiada a divulgar) e consequentemente de que se encontra demonstrada a manutenção da confidencialidade da informação (terceiro requisito) está em contradição insanável com a fundamentação da sentença na parte em que esta refere:
a) A informação foi divulgada pelo Diário Económico;
b) Várias entidades (consultores, advogados, 18 bancos, a KPMG) conheciam a informação.
40. Como resulta expressamente da sentença recorrida a informação era já conhecida por numerosas entidades e pessoas não tendo a E(...) garantido a sua confidencialidade.
41. Pelo que a conclusão de que a E(...) não permitiu que terceiros tivessem conhecimento da notícia (entenda-se da informação privilegiada a divulgar) e consequentemente de que se encontra demonstrada a manutenção da confidencialidade da informação padece de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, resultante do texto da decisão recorrida (artigo 410.º, n.º 2, alínea b) do CPP) – mais concretamente, de contradição (insanável) com as afirmações constante do Capítulo II (“Fundamentação”), subcapítulo 1 (“Factos Provados”), factos 4 e 8, subcapítulo 3 (“Motivação da Decisão”), págs. 33, 34 e 36.
VII. Do suposto reconhecimento e comunicação pela CMVM à E(...) do preenchimento dos pressupostos do deferimento da Informação
Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quanto aos alegados reconhecimento e comunicação pela CMVM à E(...) do preenchimento dos pressupostos do deferimento da informação (artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP)
42. A douta sentença recorrida fundamenta a conclusão de que a CMVM reconheceu e comunicou à E(...) que se encontravam verificados os pressupostos do diferimento da divulgação da informação em elementos que não constam da lista de factos provados (nem tão pouco de factos não provados), incorrendo, também neste ponto, no vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que resulta do texto da decisão recorrida.
43. A Motivação da Decisão, ao apelar a circunstâncias que não constam da lista de factos provados (nem tão pouco de factos não provados), incorre no vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que resulta do texto da decisão recorrida (artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP), requerendo a CMVM ao Tribunal ad quem que supra este vício da sentença recorrida, dando como não escritas as referências ao reconhecimento e comunicação por parte da CMVM à E(...) dos pressupostos do diferimento da informação a que se alude na Motivação da Decisão, que não constam do elenco de factos provados.
Contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, constante do texto da decisão recorrida, quanto ao suposto reconhecimento e comunicação pela CMVM à E(...) do preenchimento dos pressupostos do deferimento da informação (artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP)
44. A conclusão de que a CMVM verificou e reconheceu que os pressupostos do diferimento da informação se encontravam preenchidos e que comunicou tal reconhecimento à E(...) padece de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, resultante do texto da decisão recorrida (artigo 410.º, n.º 2, alínea b) do CPP).
45. Não é possível ao cidadão médio, simplesmente pelo facto de numa reunião a CMVM ter advertido a E(...) para a necessidade de garantir a confidencialidade da informação, concluir que a CMVM analisou os pressupostos do diferimento da informação, concluiu pelo seu preenchimento e que tal advertência genérica constituía uma anuência ao diferimento.
Do erro na interpretação e aplicação do Direito quanto ao suposto reconhecimento e comunicação pela CMVM à E(...) do preenchimento dos pressupostos do deferimento da informação
46. A sentença recorrida, ao entender que a advertência da CMVM à Recorrida para a necessidade de manutenção do sigilo em relação à informação privilegiada (factos provados n.º 10) exclui o dolo, faz uma errada interpretação e aplicação do Direito.
47. Desde logo porque não se encontram preenchidos os requisitos previstos no artigo 248.º-A, n.º 1 do CdVM que permitem o diferimento da informação.
48. Acresce que a verificar-se o diferimento legítimo da divulgação da informação – o que reitera-se não é o caso –, o mesmo sempre configuraria uma causa de exclusão da ilicitude, e não do dolo.
49. Logo, a exclusão do dolo com fundamento em factos integrantes do diferimento da informação privilegiada sempre constituiria erro de Direito.
50. Pelo que não podemos deixar de concluir que a sentença recorrida, ao entender que a advertência constante dos factos provados n.º 10 exclui o dolo, faz uma errada interpretação e aplicação do Direito que urge reparar, designadamente quanto ao preenchimento dos pressupostos e aos efeitos do artigo 248.º-A do CdVM.
51. Ainda que se entenda que não é por via do disposto no artigo 248.º-A do CdVM que a sentença recorrida afasta o dolo, mas por força do disposto no artigo 38.º do CP, tal entendimento implicaria, igualmente, que a sentença recorrida incorria numa errada interpretação e aplicação do Direito.
52. Apenas nos termos do disposto no artigo 248.º-A do CdVM é lícito aos emitentes não proceder à divulgação imediata da informação, não existindo qualquer outro modo de tornar lícito esse diferimento.
53. A CMVM não é titular do interesse tutelado pelo artigo 248.º, n.º 1 do CdVM (regular funcionamento do mercado e proteção dos investidores), nem autoriza ou pratica qualquer ato relacionado com o diferimento da informação, pelo que não pode atribuir-se à advertência realizada na reunião de 24 de Janeiro a eficácia de tornar lícito um diferimento que em si o não é.
54. O consentimento previsto no artigo 38.º do CP, a relevar, afastaria a ilicitude da conduta e não o dolo.
55. A sentença recorrida viola o artigo 38.º do CP, ao interpretá-lo no sentido de que:
a) Fica preenchido pela advertência da CMVM à Recorrida sobre a necessidade de manter o sigilo sobre a informação, quando o devia ter interpretado no sentido de que tal facto não preenche os pressupostos da norma (nem o interesse jurídico em causa é livremente disponível, nem a CMVM é titular do mesmo);
b) Exclui o dolo, quando o devia ter interpretado no sentido de que não exclui o dolo (operando a sua relevância noutra categoria da infração).
56. Ao entender que a advertência constante dos factos provados n.º 10 exclui o dolo, o Tribunal a quo realizou uma errada aplicação do Direito, requerendo a CMVM ao Tribunal ad quem a reparação deste erro da sentença recorrida, proferindo decisão no sentido do preenchimento de todos os elementos do tipo subjetivo e imputando a conduta à Recorrida a título doloso.
57. Verifica-se, assim, que ao contrário do que decorre da sentença recorrida, encontra-se verificado o tipo objetivo e subjetivo da infração por que a Recorrida vinha condenada na decisão administrativa.
58. Pelo que a Recorrida deve ser condenada pelo cometimento da infração de que vinha acusada, a título doloso, com todos os efeitos daí decorrentes, nomeadamente ao nível da sanção aplicada – o que a CMVM vem requerer ao Tribunal ad quem.
Termos em que, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em conformidade, revogada a decisão recorrida, e substituída por decisão que condene a Recorrida E(...)SA pela prática, a título doloso, da contraordenação p. e p. pelos artigos 248.º, n.º 1, alínea a), 394.º, n.º 1, alínea i) e 388.º, n.º 1, alínea a), todos do CdVM – violação do dever de divulgação imediata da informação privilegiada relativa a emitente –, nos termos do artigo 75.º, n.º 2, alínea a) do RGCORD.
3. A E(...)S.A, respondeu a ambos os recursos, concluindo:
A) Em relação ao recurso do Ministério Público:
1.º A presente Resposta é a segunda resposta que a Recorrida apresenta nos presentes autos a um Recurso do Ministério Público de uma decisão do Tribunal da Pequena Instância Criminal de Lisboa. Com efeito, a Sentença a quo determinou, pela segunda vez nestes autos, a absolvição da Recorrida da prática da contra-ordenação que lhe vinha imputada pela CMVM, e por razões de fundo, de mérito.
2.º Dois tribunais diferentes. Dois juízes diferentes. O mesmo resultado: a absolvição da Recorrida da prática da contra-ordenação prevista nos artigos 248.º, n.º 1, alínea a), 388.º, n.º 1, alínea a), e 394.º, n.º 1, alínea i), do Código dos Valores Mobiliários, consubstanciada na alegada violação da obrigação de divulgação de informação privilegiada.
3.º A informação que o Ministério Público e a CMVM catalogam como informação privilegiada é o início da preparação do lançamento da IPO da E(...) Renováveis.
4.º Com base nos factos considerados provados na Sentença a quo, podemos, desde já, afirmar que em causa nos presentes autos – tendo em conta a imputação de violação de divulgação de informação privilegiada que é feita à Recorrida – apenas deveria estar o período compreendido entre as 16 horas e 09 minutos de dia 28 de Janeiro de 2008 e as 17 horas e 24 minutos do mesmo dia.
5.º Na verdade, seria impensável – pensava a Recorrida – que se pudesse discutir (para mais atenta a decisão da matéria de facto, que não pode ser alterada, nos termos do artigo 75.º, n.º 1, do Regime-Geral das Contra-Ordenações) qualquer comportamento ocorrido antes das 16 horas e 09 minutos de dia 28 de Janeiro de 2008, na medida em que ficou sempre claro que, antes disso, ou seja, desde dia 22 de Janeiro de 2008 até esse momento, a CMVM entendeu sempre estarem verificados os pressupostos para o diferimento da divulgação da informação em causa.
6.º Tal conclusão resulta dos factos provados 8., 9., 10., 10., e 11.. Resulta expressa textualmente na Decisão Final da CMVM (que deu azo ao Recurso de Impugnação Judicial apresentado pela ora Recorrida e que vincula tematicamente o processo). E resulta, também, do depoimento das testemunhas M... (Director-Adjunto do Departamento de Supervisão de Mercados e Informação Financeira da CMVM) e A... (quadro da CMVM) relatados na Decisão a quo.
7.º Foi, por isso, com grande espanto e incredulidade, que a Recorrida se deparou com o Recurso do Ministério Público, que não só não dedica uma única linha ao período temporal compreendido entre as 16 horas e 09 minutos e as 17 horas e 24 minutos do dia 28 de Janeiro de 2008 (assim se conformando com a análise – absolutória – que a Decisão a quo faz do ocorrido neste período temporal), como também nada diz – nem sequer apontando um único vício – em relação à decisão da matéria de facto não provada (que sempre bastaria para determinar a absolvição da Recorrida).
8.º Na verdade, não estando em causa nem uma nem outra coisa, só uma conclusão é certa: jamais a procedência do Recurso do Ministério Público poderá levar a outra solução que não a da absolvição da ora Recorrida.
9.º O Ministério Público começa por defender que a informação em causa preenche os requisitos do artigo 248.º do Código dos Valores Mobiliários e que, por isso, é de caracterizar como privilegiada, ao contrário do que faz a Decisão a quo. Erra o Ministério Público.
10.º Para além dos motivos longamente expostos no seu Recurso de Impugnação Judicial da Decisão Final da CMVM (para o qual remete), a Recorrida continua a entender – como o Tribunal a quo – que, in casu não se está perante uma informação de natureza privilegiada.
11.º Primeiro porque o seu carácter não era preciso (iniciar a preparação do lançamento de uma eventual IPO da E(...) Renováveis), como bem esclareceu o Tribunal a quo quando explicou que não cumpre ao emitente estar, passo-a-passo, a divulgar ao mercado informação quando se está perante um projecto de dimensão relevante.
12.º Depois, porque no caso concreto, e como resulta dos factos provados 8. a 11., sempre ficou claro que a decisão de dar início à preparação do lançamento de uma eventual IPO da E(...) Renováveis dependia, ainda, da confirmação do apoio dos bancos, faltando-lhe assim o seu carácter de definitividade.
13.º Aliás, nenhum dos factos provados aponta neste sentido, jamais bastando os factos provados 2. e 3. para se assumir tais características daquela informação, ao contrário do que sustenta o Ministério Público.
14.º Finalmente, porque ao contrário do que alega o Ministério Público, dos factos provados 13. e 14. não se consegue retirar o carácter price sensitive daquela informação, pois que ali só se analisam dois dias, ficando por apurar o que aconteceu antes e depois para se poder garantir que foi a informação em causa que motivou aqueles dados.
15.º Sendo ainda de realçar que o Ministério Público não pode retirar do comunicado publicado pela E(...) no dia 28 de Janeiro de 2008 qualquer assunção da mesma de que se estava perante uma informação privilegiada, pois que resultou provado dos autos que a CMVM tinha expressamente exigido que a E(...) publicasse aquela informação caso a mesma se tornasse pública, e a E(...) não tinha como não o fazer. Além de que esse era o meio adequado para reagir à publicação da notícia.
16.º É, assim, claro que não estávamos perante uma informação de natureza privilegiada, e a tal conclusão chegou, e bem, o Tribunal a quo (ainda que tal nem sequer fosse necessário para absolver a Recorrida). Também por este motivo, nunca a Recorrida poderia ser condenada por divulgar uma informação que não era privilegiada.
17.º O Ministério Público alega, também, que existe contradição insanável entre a fundamentação e a Decisão a quo, verificando-se, dessa forma, o vício do artigo 410.º, n.º 2, alínea b), do Código de Processo Penal. Essa contradição insanável decorreria dos factos provados 2., 3., 6., 13. e 14. estarem em contradição com a conclusão jurídica de que, in casu, não estávamos perante uma informação de natureza privilegiada, nos termos do disposto no artigo 248.º do Código dos Valores Mobiliários.
18.º O Ministério Público não tem razão por quatro motivos, sendo o primeiro que daqueles factos, como se disse, não resultam preenchidos os requisitos previstos naquele preceito do Código dos Valores Mobiliários;
19.º Em segundo lugar, ainda que assim não se entendesse, o que não se admite, para que houvesse contradição seria necessário que a decisão da matéria de facto, na sua globalidade, fosse contraditória com a decisão final, o que não acontece. Com efeito, os factos provados 8. a 11., que também constam da decisão da matéria de facto provada, elucidam quanto ao carácter pouco preciso e não definitivo da informação em causa e, consequentemente, afastam a eventual conclusão de que se trataria de informação privilegiada;
20.º Em terceiro lugar, do comunicado publicado pela E(...) no dia 28 de Janeiro de 2008 no SDI não se pode, pelos motivos já expostos, retirar sustento jurídico suficiente para qualificar uma informação como privilegiada (tal qualificação depende apenas e só dos factos concretos da mesma);
21.º Finalmente, porque dos factos provados 13. e 14., conforme já se explicou, não se pode retirar o carácter price sensitive da informação, na medida em que a amostra a que correspondem não permite concluir qual o verdadeiro motivo para a alteração verificada.
22.º Não existe, assim, qualquer contradição insanável entre a fundamentação e a decisão do Tribunal a quo.
23.º Também não existe qualquer contradição insanável em relação ao diferimento da informação, nomeadamente na parte em que o Tribunal a quo, mesmo depois de ter qualificado a informação como não privilegiada, entendeu que, mesmo que ela fosse privilegiada, se encontravam verificados os requisitos para o diferimento da sua divulgação.
24.º O que Tribunal a quo explica na sua decisão é que, mesmo que se considerasse aquela informação como privilegiada, os requisitos para o diferimento da sua divulgação estavam verificados entre o dia 22 de Janeiro de 2008 e o dia 28 de Janeiro de 2008, pelas 16 horas e 09 minutos.
25.º Esta afirmação não contém qualquer contradição, que só existiria se o Tribunal a quo tivesse expressamente dito que a informação não era privilegiada e que, mesmo não o sendo, podia ter sido diferida a sua divulgação.
26.º O Ministério Público não compreendeu bem o bom trabalho em que a Decisão a quo incorreu para explicar qual seria o cenário na eventualidade de a informação ser privilegiada, mas esse é um erro do Ministério Público e não do Tribunal a quo.
27.º Alega, depois, o Ministério Público que existe um erro notório na apreciação da prova, tendo a Sentença a quo violado o disposto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal.
28.º Segundo o Ministério Público, tal ocorreu porque o Tribunal a quo teria julgado estar verificado o requisito do interesse legítimo previsto no artigo 248.º-A, n.º 1, alínea a), do Código dos Valores Mobiliários, alegadamente com base no facto de ainda faltar um parecer de um órgão da E(...) para que a decisão que se pretendia informar se tornasse definitiva. Mas o erro notório é do Ministério Público.
29.º O Tribunal a quo já tinha explicado na sua decisão que a informação em causa nos presentes autos não era de natureza privilegiada, pois que apenas a informação de que a E(...) ia, efectivamente, lançar a IPO da E(...) Renováveis se poderia qualificar como tal.
30.º Explicou, depois, o Tribunal a quo que ainda que se entendesse ser essa informação (a do efectivo lançamento da IPO da E(...) Renováveis) que estava em causa nos presentes autos, a verdade é que a E(...) tinha um interesse legítimo de não a divulgar, na medida em que ainda faltava um parecer de um órgão que a tornasse definitiva.
31.º Foi neste âmbito que a Sentença a quo se referiu ao parecer ainda em falta por parte de um órgão da E(...).
32.º Sobre a informação efectivamente em causa nos autos (a de que a E(...) estava a iniciar a preparação do lançamento de uma eventual IPO da E(...) Renováveis), que o Tribunal a quo não entende ser privilegiada, explicou-se na Sentença a quo que, a ser privilegiada, ainda assim, estava verificado o interesse legítimo da E(...) em diferir a sua divulgação porque, conforme já explicado à CMVM, para o início dessa preparação faltava ainda ter a garantia do apoio dos bancos.
33.º Esclarece ainda a Sentença a quo que resultou provado que aquela confirmação do apoio dos bancos era essencial para a E(...) iniciar aquela preparação e que tal carácter de essencialidade tinha sido transmitido à CMVM na reunião de 24 de Janeiro de 2008, e que esta, com base nessa única informação, também tinha considerado verificado o requisito do interesse legítimo da E(...) em diferir a divulgação da informação.
34.º Ou seja, ao contrário do que pretende fazer crer o Ministério Público, a Sentença é muito clara sobre esta matéria e não existe qualquer erro (muito menos notório) na apreciação da prova.
35.º Em relação a cada uma das informações foi, claramente, explicado o motivo pelo qual se entendia estar preenchido o requisito de interesse legítimo para diferir a sua divulgação.
36.º Ataca, depois, o Ministério Público as razões pelas quais a Sentença a quo teria decidido estar verificado o requisito de interesse legítimo da E(...) no diferimento da divulgação da informação em causa nos presentes autos (alegando, estranhamente, que o Tribunal a quo não tinha avançado nenhuma razão para tal decisão…).
37.º Ao contrário do que sustenta o Ministério Público, o Tribunal a quo decidiu, e bem, que se encontrava verificado o requisito da alínea a), do n.º 1, do artigo 248.º-A do Código dos Valores Mobiliários, porque era legítimo à E(...) querer obter a confirmação do apoio dos bancos ainda antes de divulgar ao mercado que iria iniciar a preparação do lançamento da provável IPO da E(...) Renováveis.
38.º Explicou o Tribunal a quo que tal resultava dos factos provados 8. a 11., dos depoimentos das testemunhas, quadros da CMVM, M... e A..., e adiantamos nós, tal resulta expresso na Decisão Final da CMVM (que vincula tematicamente estes autos).
39.º Aliás, os depoimentos das testemunhas, quadros da CMVM, são sobre esta matéria particularmente claros na demonstração de que era perfeitamente compreensível que uma empresa como a E(...), relativamente a uma operação como a IPO da E(...) Renováveis, precisasse de confirmar a obtenção do apoio dos bancos antes de permitir a sua divulgação ao mercado.
40.º Acrescentamos nós que fazê-lo sem a garantia dos bancos é que seria um grande risco, informando-se algo que não estava assegurado na medida em que não havia confirmação, sequer, do financiamento…
41.º Com este ponto assente, ficaria resolvida a questão da verificação do interesse legítimo da E(...). Porém é preciso desmistificar os dois argumentos utilizados pelo Ministério Público para justificar a posição oposta: (i) não houve prejuízo da E(...) ao fazer a publicação do comunicado; e (ii) o único interesse da E(...) era apresentar tal informação no “Dia do Investidor”.
42.º O primeiro é absurdo porque, inadmissivelmente, pretende equiparar eventuais prejuízos decorrentes da divulgação de uma informação desconhecida do público com eventuais prejuízos resultantes da divulgação de uma informação já conhecida do público (através de um órgão de comunicação social).
43.º É óbvio que, depois da publicação da notícia pelo “Diário Económico” (ainda para mais com inexactidões), o prejuízo para a E(...) já não era em divulgar a informação, mas sim em permitir que uma informação incompleta desse azo um a burburinho que se mostrasse fatal para toda a operação. Nesta situação, ao contrário do que ocorria antes, havia que agir, havia que divulgar informação e correcta.
44.º O segundo, para além de não resultar de nenhum facto provado, é uma deturpação do Ministério Público do que foi expresso por algumas testemunhas em sede de audiência de julgamento. Com efeito, o que foi dito foi que a E(...) gostaria de poder explicar esta operação no “Dia do Investidor” por ser esta uma oportunidade única de explicar, detalhadamente, os contornos da operação, o que se mostrava difícil através de um simples comunicado divulgado no SDI.
45.º Neste contexto, não tem o Ministério Público qualquer razão quando afirma que não se verificava o interesse legítimo da E(...) no diferimento da divulgação da informação (note-se que o Ministério Público nada diz em relação aos outros dois requisitos exigidos pelo artigo 248.º-A do Código dos Valores Mobiliários, no que demonstra concordar com a sua verificação, conforme foi decidido pelo Tribunal a quo).
46.º Por último lugar, o Ministério Público imputa à Decisão a quo o vício de insuficiência da matéria de facto provada, tal como previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal.
47.º Fá-lo por entender que não resulta da matéria de facto provada que a CMVM tenha confirmado, em 24 de Janeiro de 2008, que se encontravam verificados os requisitos para o diferimento da divulgação da informação, tal como exigidos pelo artigo 248.º-A do Código dos Valores Mobiliários. A alegação deste vício por parte do Ministério Público é inadmissível.
48.º Os factos provados 10. e 10. são tão claros sobre esta matéria que entendemos que nada mais seria preciso dizer para corroborar a decisão do Tribunal a quo. Porém, se dúvidas existissem, a prova produzida, nomeadamente os dois depoimentos das testemunhas M... e A... sobre esta matéria deixam evidente qual foi o entendimento da CMVM sobre esta questão e como o mesmo foi transmitido à E(...).
49.º E se dúvidas restassem, o que dizer do que é afirmado pela própria CMVM na sua Decisão Final, nomeadamente no seu ponto 294? Não se pode admitir tudo ao Ministério Público…
50.º A CMVM soube, no dia 24 de Janeiro de 2008, de tudo o que tinha ocorrido até aquele momento. Soube, também, que a E(...) necessitava ainda de confirmar o apoio dos bancos. Perante estas informações, a CMVM claramente afirmou que a E(...) poderia diferir a divulgação daquela informação e que, caso a mesma se tornasse pública, teria de a comunicar através do SDI. O que mais é necessário para o Ministério Público ver o óbvio?...
51.º Acresce que, a posição assumida pelo Ministério Público em relação a este ponto é ainda mais grave, quando pretende afirmar que o Tribunal a quo interpretou o que se passou no dia 24 de Janeiro de 2008 como um consentimento prestado pela CMVM ao abrigo do artigo 38.º do Código Penal.
52.º O que a Decisão a quo esclarece, e bem, é que a E(...) confiou, e devia confiar, quando a CMVM lhe expressou que considerava verificados os pressupostos de que depende o diferimento da divulgação da informação, nos termos do artigo 248.º-A do Código dos Valores Mobiliários.
53.º E que ao confiar, como confiou, a E(...) não agiu dolosa ou negligentemente ao não divulgar aquela informação (mesmo que fosse privilegiada) antes das 17 horas e 24 minutos do dia 28 de Janeiro de 2008, não existindo culpa.
54.º Com efeito, depois do resultado da reunião de 24 de Janeiro de 2008, cumpre perguntar: (i) Era obrigação da E(...) duvidar do que lhe disse a CMVM quanto à possibilidade de diferimento da divulgação? (ii) Estava a E(...) consciente de que ao não divulgar a informação em causa estava a cometer uma infracção? (iii) Tinha a E(...) conhecimento de que as circunstâncias de facto existentes naquele momento a impediam de diferir a divulgação da informação? (iv) Agiu a E(...) violando os seus deveres de cuidado ao ter acreditado na CMVM?
55.º Obviamente que a todas estas perguntas se terá de responder que NÃO!
56.º Razão pela qual – seja aquela informação privilegiada ou não, corrijam-se, ou não, os alegados e inexistentes vícios imputados à Decisão a quo – nunca estarão preenchidos os elementos do tipo contra-ordenacional que vem imputado à Recorrida, devendo por isso, a final, confirmar-se a absolvição in totum da E(...).
B) Em relação ao recurso da CMVM:
1. A presente Resposta é a segunda resposta que a Recorrida apresenta nos presentes autos a um Recurso da CMVM de uma decisão do Tribunal da Pequena Instância Criminal de Lisboa. Com efeito, a Sentença a quo determinou, pela segunda vez nestes autos, a absolvição da Recorrida da prática da contra-ordenação que lhe vinha imputada pela CMVM, e por razões de fundo, de mérito.
2. Dois tribunais diferentes. Dois juízes diferentes. O mesmo resultado: a absolvição da Recorrida da prática da contra-ordenação prevista nos artigos 248.º, n.º 1, alínea a), 388.º, n.º 1, alínea a), e 394.º, n.º 1, alínea i), do Código dos Valores Mobiliários, consubstanciada na alegada violação da obrigação de divulgação de informação privilegiada.
3. A informação que o Ministério Público e a CMVM catalogam como informação privilegiada é o início da preparação do lançamento da IPO da E(...) Renováveis.
4. Com base nos factos considerados provados na Sentença a quo, podemos desde já afirmar que em causa nos presentes autos – tendo em conta a imputação de violação de divulgação de informação privilegiada que é feita à Recorrida – apenas deveria estar o período compreendido entre as 16 horas e 09 minutos de dia 28 de Janeiro de 2008 e as 17 horas e 24 minutos do mesmo dia.
5. Na verdade, seria impensável – pensava a Recorrida – que se pudesse discutir (para mais atenta a decisão da matéria de facto, que não pode ser alterada, nos termos do artigo 75.º, n.º 1, do Regime-Geral das Contra-Ordenações) qualquer comportamento ocorrido antes das 16 horas e 09 minutos de dia 28 de Janeiro de 2008, na medida em que ficou sempre claro que, antes disso, ou seja, desde dia 22 de Janeiro de 2008 até esse momento, a CMVM entendeu sempre estarem verificados os pressupostos para o diferimento da divulgação da informação em causa.
6. Tal conclusão resulta dos factos provados 8., 9., 10., 10., e 11.. Resulta expressa textualmente na Decisão Final da CMVM (que deu azo ao Recurso de Impugnação Judicial apresentado pela ora Recorrida e que vincula tematicamente o processo). E resulta, também, do depoimento das testemunhas M... (Director-Adjunto do Departamento de Supervisão de Mercados e Informação Financeira da CMVM) e A... (quadro da CMVM) relatados na Decisão a quo.
7. Foi, por isso, com grande espanto e incredulidade, que a Recorrida se deparou com o Recurso da CMVM, que não só não dedica uma única linha ao período temporal compreendido entre as 16 horas e 09 minutos e as 17 horas e 24 minutos do dia 28 de Janeiro de 2008 (assim se conformando com a análise – absolutória – que a Decisão a quo faz do ocorrido neste período temporal), como também se limita a apontar vícios sem qualquer sustentação legal, nomeadamente, em relação à decisão da matéria de facto não provada (o que sempre bastaria para determinar a absolvição da Recorrida).
8. Na verdade, não estando em causa nem uma nem outra coisa, só uma conclusão é certa: jamais a procedência do Recurso da CMVM poderá levar a outra solução que não a da absolvição da ora Recorrida.
9. A CMVM começa por defender que o Tribunal a quo confundiu a informação que estava em causa nos presentes autos, uma vez que teria elaborado a sua Decisão com base na informação relativa ao lançamento da IPO da E(...) Renováveis e não com base na informação relativa ao início da preparação do lançamento da eventual IPO da E(...) Renováveis, que é a que está em causa nos presentes autos.
10. Não obstante, bastará uma leitura da Sentença a quo para se perceber que a CMVM não tem razão, pois que o Tribunal a quo é muito claro na sua Decisão, esclarecendo que a informação relativa ao início da preparação do lançamento da eventual IPO da E(...) Renováveis não é informação privilegiada e que, se o fosse, estariam ainda verificados os pressupostos para o diferimento da sua divulgação, nos termos do artigo 248.º-A do Código dos Valores Mobiliários. Por ser elucidativa quanto à análise que o Tribunal a quo fez da informação que estava em causa nos presentes autos, veja-se a passagem referente ao terceiro requisito exigido para o diferimento: “Desde já até no mais perfeito e inexpugnável sistema de garantia da confidencialidade de uma informação, é impossível dar início à preparação do processo de eventual lançamento de um IPO sem que terceiros tivessem conhecimento da mesma”.
11. Também não tem razão a CMVM quando alega que a Sentença a quo contém os vícios de omissão de pronúncia, ou de erro notório na apreciação da prova, quanto ao elemento volitivo do dolo.
12. Em primeiro lugar, porque é a própria CMVM que, na página 5, ponto 9., do seu Recurso acaba por admitir que “A sentença ora em apreço considera, em suma, que: (…) Que resultaram não provados os factos susceptíveis de sustentar o elemento volitivo do tipo subjectivo”.
13. Bastaria tal reconhecimento para se perceber que o Tribunal a quo não omitiu a pronúncia quanto àquele elemento. Acresce que consta do facto não provado 1. o seguinte: “A arguida agiu consciente e voluntariamente na comissão das infracções que lhe são imputadas”. Ora, ao afirmar-se que não ficou provado que a Recorrida agiu voluntariamente na comissão das infracções imputadas, o Tribunal a quo pronuncia-se, de forma expressa, em relação ao elemento volitivo do dolo, razão pela qual não tem razão a CMVM na imputação deste vício.
14. Da mesma forma, é falso que haja erro notório na apreciação da prova no que respeita à actuação consciente e voluntária da Recorrida na comissão das infracções que lhe são imputadas, pois que, por um lado, é falso que dos factos provados 2., 3., 6. e 7. resulte que a Recorrida tenha agido voluntária e conscientemente e, por outro lado, é falso que da decisão recorrida não resultem quaisquer factos susceptíveis de excluir a actuação consciente e voluntária da Recorrida.
15. Os factos provados 8. a 11., a Decisão Final da CMVM (que vincula tematicamente este processo) e os depoimentos prestados em Tribunal pelos quadros da CMVM são, aliás, elucidativos quanto ao facto de não existir da parte da E(...) qualquer actuação consciente e voluntária na comissão das infracções que lhe são imputadas.
16. A CMVM não tem razão ao invocar a nulidade da Decisão a quo por omissão de pronúncia quanto ao carácter price sensitive da informação em causa. Primeiro, porque tal facto não consta dos factos alegados na Acusação proferida contra a Recorrida ou dos factos considerados provados na Decisão Final da CMVM (que vincula tematicamente o processo), pelo que não constando dos mesmos, não estava o Tribunal a quo obrigado a pronunciar-se sobre tal facto. Segundo, porque aquele facto (se é um facto…) não é sequer essencial para a boa decisão da causa, na medida em que o Tribunal a quo entendeu não estarmos perante uma informação de natureza privilegiada e que, mesmo que estivéssemos, estariam verificados os requisitos exigidos para o diferimento da sua divulgação, o que significa que a verificação do carácter price sensitive da informação se mostrava irrelevante para a boa decisão da causa.
17. A CMVM alega, depois, uma vez mais, que o Tribunal a quo errou na identificação da informação em causa nestes autos e que, em consequência, errou na verificação dos requisitos do diferimento da divulgação da informação, na medida em que a sua análise teve por base a informação sobre o lançamento da IPO da E(...) Renováveis e não a informação sobre a preparação do início do lançamento da eventual IPO da E(...) Renováveis.
18. Porém, tal não corresponde à verdade, pois que o Tribunal a quo, não obstante entender que a informação em causa nos presentes autos não é privilegiada, teve o cuidado de explicar que se verificavam os requisitos para o diferimento da sua divulgação, nomeadamente porque, conforme já explicado à CMVM (e por esta admitido na reunião de 24 de Janeiro de 2008 e na sua Decisão Final), para o início dessa preparação faltava ainda ter a garantia do apoio dos bancos.
19. Aliás, a CMVM sabe que a sua argumentação não é verdadeira, tanto mais que, seguidamente, vem alegar que, tendo o Tribunal a quo analisado a informação que efectivamente estava em causa nos presentes autos, a verdade é que errou na aplicação do Direito, na medida em que, ao contrário do que decidiu, não se encontrariam verificados os requisitos do diferimento da divulgação da informação.
20. A CMVM tem, portanto, a coragem de vir agora invocar que não se encontravam preenchidos os requisitos para o diferimento, depois de ela própria ter entendido e transmitido a sua verificação à E(...), na reunião de 24 de Janeiro de 2008, e depois de ter expressado tal entendimento na sua Decisão Final (que vincula tematicamente o processo) e de as testemunhas, quadros da CMVM, terem expressamente informado o Tribunal a quo que compreendiam e percebiam que, sem a confirmação do apoio dos bancos, não era seguro à E(...) divulgar tal informação.
21. Não obstante, sempre se reafirme aqui que os três requisitos exigidos para o diferimento se encontravam verificados, na medida em que: (i) existia um interesse legítimo da E(...) na medida em que a mesma necessitava, ainda, de obter a confirmação do apoio financeiro para a operação antes de começar a preparar o lançamento da mesma; e (ii) não ocorria qualquer circunstância que pudesse, por causa do diferimento, induzir o público em erro, conforme também a CMVM afirma na sua Decisão Final e o Tribunal a quo confirmou na sua Decisão; (iii) a E(...) demonstrou que tudo fez para assegurar a confidencialidade da informação, não se podendo, com base em factos ocorridos a posteriori, concluir em sentido diverso da prova que foi produzida.
22. Do mesmo modo, é falso que exista insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quanto à susceptibilidade de a divulgação da informação prejudicar os interesses legítimos da E(...), na medida em que tais interesses (para além de terem já sido considerados legítimos pela própria CMVM) se encontram demonstrados nos factos provados 8. a 11., e correspondem, nomeadamente, à necessidade de obter a confirmação do apoio dos bancos ainda antes de se divulgar ao mercado o início da preparação do lançamento da IPO da E(...) Renováveis.
23. Note-se que, ao contrário do que afirma a CMVM, foi com base nestes factos e não com base na necessidade de aprovação posterior das decisões por parte de um outro órgão da E(...) que o Tribunal a quo considerou preenchido o requisito da alínea a), do n.º 1, do artigo 248.º-A do Código dos Valores Mobiliários. A referência a esta segunda questão deveu-se, exclusivamente, ao cuidado que o Tribunal a quo teve em explicar que, mesmo que a informação em causa fosse a do lançamento da IPO da E(...) Renováveis (a única que considerou susceptível de ter natureza privilegiada), também esta estava abrangida pela possibilidade de diferimento da sua divulgação, pois que a sua definitividade dependia, ainda, da aprovação por parte de um outro órgão da E(...).
24. Uma vez que o Tribunal a quo (à semelhança do que já o havia feito a CMVM na reunião de 24 de Janeiro de 2008 e na sua Decisão Final) considerou verificado o interesse legítimo da E(...) em diferir a divulgação da informação em causa nos presentes autos com base no facto de ainda não ter sido possível obter a confirmação do apoio dos bancos, é falso que haja qualquer contradição insanável entre a decisão de verificação do primeiro requisito exigido pelo artigo 248.º-A do Código dos Valores Mobiliários e a sua fundamentação.
25. Com efeito, não é verdade que o Tribunal a quo, ao contrário do que vem agora alegar a CMVM, tenha afirmado que o único interesse da E(...) no diferimento da divulgação era o de a divulgar no “Dia do Investidor”, como também não é verdade que da afirmação de que a E(...) não teve prejuízos com a divulgação do comunicado se possa concluir que não estava verificado o interesse legítimo da mesma no diferimento da divulgação.
26. Quanto à primeira questão, convém recordar que, para além de não resultar de nenhum facto provado, é uma deturpação da CMVM do que foi expresso por algumas testemunhas em sede de audiência de julgamento. Com efeito, o que foi dito foi que a E(...) gostaria de poder explicar esta operação no “Dia do Investidor” por ser esta uma oportunidade única de explicar, detalhadamente, os contornos da operação, o que se mostrava difícil através de um simples comunicado divulgado no SDI.
27. Já o segundo dos argumentos da CMVM é absurdo porque, inadmissivelmente, pretende equiparar eventuais prejuízos decorrentes da divulgação de uma informação desconhecida do público com eventuais prejuízos resultantes da divulgação de uma informação já conhecida do público (através de um órgão de comunicação social).
28. É óbvio que, depois da publicação da notícia pelo “Diário Económico” (ainda para mais com inexactidões), o prejuízo para a E(...) já não era em divulgar a informação, mas sim em permitir que uma informação incompleta desse azo a um burburinho que se mostrasse fatal para toda a operação. Nesta situação, ao contrário do que ocorria antes, havia que agir, havia que divulgar informação e correcta.
29. A CMVM imputa, também, à Decisão a quo o vício de insuficiência da matéria de facto provada, tal como previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal, na medida em que afirma não existirem factos considerados provados ou não provados que sustentem a conclusão de se ter verificado o terceiro requisito exigido para o diferimento da divulgação de informação.
30. Tal não corresponde à verdade, uma vez que a verificação de tal requisito é uma conclusão óbvia dos factos provados 10. (segundo) e 11., e da análise da prova produzida em sede de audiência de julgamento.
31. Com efeito, dos factos provados 10. (segundo) e 11. resulta obviamente verificado – inclusivamente pela própria CMVM – que a E(...) assegurava a confidencialidade da informação em causa. Tanto assim é que o único “aviso” que a E(...) recebeu da CMVM sobre esta matéria foi o de que, caso houvesse quebra de sigilo, teria de divulgar aquela informação no SDI. Este aviso demonstra, à saciedade, que a E(...) cumpria o terceiro requisito exigido para o diferimento da divulgação da informação, pois só nessas circunstâncias é que o mesmo faz sentido.
32. Note-se, por outro lado, que estes factos decorrem, também, da fundamentação do Tribunal a quo, na parte em que este esclarece o que foi afirmado pelas testemunhas em sede de audiência de julgamento: “a E(...) adoptou todos os mecanismos necessários e suficientes para assegurar a confidencialidade da informação pois como disseram as testemunhas restringiu o acesso à informação às pessoas que dela necessitavam para o exercício das suas funções e garantiu que as pessoas com acesso a essa informação tivessem conhecimento da natureza privilegiada da informação assim como adoptou os mecanismos necessários à divulgação pública imediata da informação no caso de quebra de confidencialidade” (páginas 39 e 40 da Sentença a quo).
33. Finalmente, convém recordar que também a CMVM na sua Decisão Final, que vincula tematicamente este processo, referiu expressamente que se encontravam verificados todos os requisitos para o diferimento da divulgação da informação e, portanto, também, o terceiro dos requisitos exigidos pelo n.º 1 do artigo 248.º-A do Código dos Valores Mobiliários.
34. De todo o modo, se se entender que tal facto não consta da decisão da matéria de facto – o que não se admite –, a verdade é que tal corresponderia a um mero lapso, suprível pelo Tribunal da Relação de Lisboa, pois que resulta claro da Sentença a quo que o mesmo deve ser considerado provado e que, consequentemente, o Tribunal da Relação de Lisboa está apto a tomar uma decisão final sobre os presentes autos.
35. Relembramos aqui que, independentemente de estarmos perante uma informação de natureza privilegiada ou não, independentemente de se encontrarem verificados os requisitos para o diferimento da sua divulgação ou não, a verdade é que jamais poderá a Recorrida ser condenada nos presentes autos, porque da sua actuação, no contexto verificado, não resulta preenchido o elemento subjectivo do tipo contra-ordenacional que lhe vinha imputado.
36. Também não existe contradição insanável entre a fundamentação e a decisão quanto à demonstração de que a E(...) assegurou a confidencialidade da informação, nem tal vício se poderá retirar dos dois argumentos da CMVM: (i) a informação foi divulgada pelo “Diário Económico”; e (ii) várias entidades que reuniram com a E(...) conheciam a informação.
37. Em primeiro lugar, porque não é o facto de o “Diário Económico” ter publicado a informação, que demonstra que a E(...) não assegurou a confidencialidade da mesma. Na verdade, se por um lado, não se sabe o responsável pela fuga da informação, por outro lado recordamos que resultou provado que a CMVM afirmou à E(...) que se a notícia se tornasse pública a teriam de divulgar no SDI. Ora, tal facto demonstra que é a CMVM que percebe que, não obstante a E(...) assegurar a sua confidencialidade (e por isso ter admitido estarem verificados todos os requisitos do diferimento da divulgação), existe sempre a possibilidade de a mesma se tornar pública, sendo nesse caso necessário que o emitente esteja preparado para a divulgar imediatamente (o que aconteceu).
38. Em segundo lugar, porque, obviamente, as reuniões com intervenientes e parceiros tendentes a avaliar a possibilidade de se avançar com a preparação do lançamento da IPO da E(...) Renováveis obrigam a que lhes seja prestada essa informação – o que a CMVM sabe e sabia no dia da reunião de 24 de Janeiro de 2008 –, o que não viola o artigo 248.º-A, n.º 1, alínea c), do Código dos Valores Mobiliários, desde que, como foi o caso, o emitente esclareça que se trata de informação confidencial, sujeita por isso a cuidados especiais de sigilo.
39. Tendo a E(...), como bem concluíram o Tribunal a quo e a CMVM na sua Decisão Final, feito tudo para manter a confidencialidade daquela informação, não são aqueles dois factos, para mais descontextualizados, que determinam a existência do vício imputado à Decisão a quo, que não se verifica.
40. Alega, seguidamente, a CMVM que ou existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quanto aos alegados reconhecimento e comunicação pela CMVM à E(...) do preenchimento dos requisitos do diferimento da informação, ou então existe contradição insanável entre a fundamentação e a decisão sobre a mesma questão.
41. Quanto ao primeiro dos vícios invocados, a CMVM sabe, e bem, que não tem razão, pois que da conjugação dos factos provados 8. a 11. resulta, sem margem para dúvidas, o que o Tribunal a quo concluiu.
42. Acresce que é inaceitável que a CMVM procure reduzir a fundamentação daquela conclusão aos factos provados 10. e 10., e que o faça – e isso é especialmente grave – dizendo que dos mesmos não se pode retirar a conclusão a que o Tribunal a quo chegou, por assim ter sido decidido pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15 de Novembro de 2011. É que é falso que o Tribunal da Relação de Lisboa se tenha referido aos dois factos 10. agora em questão, sendo também falso que o Tribunal da Pequena Instância Criminal de Lisboa, na sua decisão de 29 de Abril de 2011, tenha considerado provados esses mesmos dois factos.
43. O que estava em causa era outro facto, outra redacção, razão pela qual a alegação da CMVM envolve manifesta má fé.
44. De todo o modo, relembramos, aqui, tudo o que já dissemos na presente Resposta no que diz respeito ao que ocorreu na reunião de 24 de Janeiro de 2008, ao que consta da Decisão Final da CMVM (ponto 294.) e ao que foi afirmado, sobre o entendimento da CMVM sobre esta questão, pelos seus próprios quadros, M... e A..., em sede de audiência de julgamento.
45. Para além do mais, os factos provados 10. e 10. seriam, por si sós, em nosso entender, suficientes para a conclusão a que o Tribunal a quo chegou, pois são claros sobre esta matéria.
46. A verdade é que a CMVM soube, no dia 24 de Janeiro de 2008, de tudo o que tinha ocorrido até aquele momento. Soube, também, que a E(...) necessitava ainda de confirmar o apoio dos bancos. Perante estas informações, a CMVM claramente afirmou que a E(...) poderia diferir a divulgação daquela informação e que, caso a mesma se tornasse pública, teria de a comunicar através do SDI.
47. Assim sendo, é óbvio que não existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, não se verificando o vício imputado pela CMVM.
48. Do mesmo modo, também não existe contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, e muito menos por o homem médio não poder, alegadamente, concluir como o fez o Tribunal a quo, pois que estamos certos que é exactamente o oposto o que se passa.
49. Aliás, tanto assim é, que o Tribunal a quo não decidiu sequer de forma diferente do que o fez a CMVM na sua Decisão Final, ao que acresce o facto de os factos provados 8. a 11. determinarem, sem dúvidas, que a CMVM verificou e comunicou à E(...), no dia 24 de Janeiro de 2008, que entendia estarem verificados os requisitos para o diferimento da divulgação da informação, ficando a E(...) obrigada a proceder a essa divulgação caso a notícia se tornasse pública.
50. Finalmente, o último dos vícios que a CMVM imputa à Decisão a quo é um alegado erro na interpretação e aplicação do Direito quanto ao suposto reconhecimento e comunicação pela CMVM à E(...) do preenchimento dos pressupostos do diferimento da informação.
51. A CMVM também aqui não tem razão, pois que cai em tremenda confusão na análise que fez da Sentença a quo.
52. O que a Decisão a quo esclarece, e bem, é que a E(...) confiou, e devia confiar, quando a CMVM lhe expressou que considerava verificados os pressupostos de que depende o diferimento da divulgação da informação, nos termos do artigo 248.º-A do Código dos Valores Mobiliários.
53. E que ao confiar, como confiou, a E(...) não agiu dolosa ou negligentemente ao não divulgar aquela informação (mesmo que fosse privilegiada) antes das 17 horas e 24 minutos do dia 28 de Janeiro de 2008, não existindo culpa.
54. Com efeito, depois do resultado da reunião de 24 de Janeiro de 2008, cumpre perguntar: (i) Era obrigação da E(...) duvidar do que lhe disse a CMVM quanto à possibilidade de diferimento da divulgação? (ii) Estava a E(...) consciente de que ao não divulgar a informação em causa estava a cometer uma infracção? (iii) Tinha a E(...) conhecimento de que as circunstâncias de facto existentes naquele momento a impediam de diferir a divulgação da informação? (iv) Agiu a E(...) violando os seus deveres de cuidado ao ter acreditado na CMVM?
55. Obviamente que a todas estas perguntas se terá de responder que NÃO!
56. E foi só isto que o Tribunal a quo concluiu, não estando em causa uma questão de exclusão da ilicitude (por se encontrarem verificados os requisitos do diferimento da divulgação, pois se assim for, nem sequer era necessário entrar nesta parte da Decisão a quo) ou uma questão de consentimento, nomeadamente nos termos do artigo 38.º do Código Penal.
57. Neste contexto – seja aquela informação privilegiada ou não, corrijam-se, ou não, os alegados e inexistentes vícios imputados à Decisão a quo – nunca estarão preenchidos os elementos do tipo contra-ordenacional que vem imputado à Recorrida, devendo por isso, a final, confirmar-se a absolvição in totum da E(...).
4. Os recursos foram admitidos, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo, tendo o relator no exame preliminar alterado o efeito para devolutivo, por não estar em causa recurso de decisão final condenatória (art.408, nº1, al.a, CPP, a contrario, ex vi art.74, nº4, RGCO).
5. Neste Tribunal, a Exma. Srª. P.G.A. apôs visto.
6 Colhidos os vistos legais, procedeu-se a conferência.
7. O objecto dos recursos, tal como se mostram delimitados pelas respectivas conclusões, reconduz-se às seguintes questões:
A) Recurso do Ministério Público:
-vícios do art.410, nº2, CPP;
-qualificação jurídica dos factos;
B) Recurso da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários:
-nulidade da sentença;
-vícios do art.410, nº2, CPP;
-qualificação jurídica dos factos;
* * *
IIº A decisão recorrida, no que diz respeito aos factos provados, não provados e respectiva fundamentação, é do seguinte teor:
1 - FACTOS PROVADOS
Estão provados os seguintes factos:
1. A arguida E(...)SA é uma sociedade aberta emitente de acções admitidas à negociação em mercado regulamentado;
2. No dia 22 de Janeiro de 2008, o Conselho de Administração Executivo da E(...) deliberou por unanimidade “aprovar o lançamento de um processo formal para um potencial IPO da E(...) Renováveis” dependendo esta da “obtenção de parecer prévio favorável do Conselho Geral de Supervisão, nos termos previstos nos Estatutos da E(...)”;
3. No dia 24 de Janeiro de 2008, o Conselho Geral e de Supervisão da E(...) “deu parecer favorável ao início dos trabalhos de preparação de um eventual IPO da E(...) Renováveis, nos termos e condições apresentados, manifestando o seu apoio à necessária actividade do CAE, designadamente quanto ao anúncio desta intenção de financiamento previamente à realização do “Dia do Investidor”;
4. No dia 28 de Janeiro de 2008, pelas 16 horas e 09 minutos, o jornal Diário Económico publicou no seu site uma notícia com o título “E(...) avança com dispersão das renováveis em bolsa” com o subtítulo “A E(...) vai avançar com a dispersão em bolsa de parte do capital do negócio das energias renováveis. Ao que o Diário Económico apurou, o anúncio oficial será efectuado após o fecho de bolsa”.
Do corpo da notícia pode ler-se:
“Neste momento, estão a ser dados os primeiros passos, como a escolha dos bancos que irão ser responsáveis pela avaliação e pela montagem do IPO (“initial public offer”).
Uma fonte contactada disse que são três as instituições financeiras eleitas: Caixa – Banco de Investimento, BES Investimento e Millenium BCP Investimento.
A E(...) irá prestar mais esclarecimentos sobre esta operação durante uma conferência de imprensa que decorrerá no Porto na próxima quinta-feira, no âmbito do “Investor Day” da empresa.
A actual crise de mercados financeiros suscitou algumas dúvidas sobre se a operação deveria avançar ou não, nesta fase, mas acabou por vencer a tese de que este tipo de activo será bem aceite pelos investidores numa altura em que pouco ou nada se passa no mercado”;
5. A decisão de dar início à preparação de uma potencial oferta pública da E(...) Renováveis S.L. não era do conhecimento do público às 16 horas e 09 minutos do dia 28 de Janeiro de 2008;
6. No dia 28 de Janeiro de 2008, pelas 17 horas e 24 minutos a E(...) divulgou no Sistema de Difusão de Informação aos Investidores o seguinte comunicado:
“E(...) INICIA PREPARAÇÃO DE POTENCIAL IPO DA E(...) RENOVÁVEIS
Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 248º do Código de Valores Mobiliários, a E(...)SA (“E(...)”) informa o mercado e o público em geral acerca do seguinte:
O Conselho de Administração Executivo da E(...) decidiu, após parecer do Conselho Geral e de Supervisão, dar início à preparação de uma potencial oferta pública inicial da E(...) Renováveis S.L., holding do grupo E(...) para as energias renováveis, que controla as subsidiárias N(...) e H(...).
Maior detalhe sobre a estratégia do grupo E(...) para a área das renováveis será disponibilizado ao mercado e público em geral durante o Investor Day da E(...) sobre renováveis que terá lugar no próximo dia 31 de Janeiro.
E(...)SA”;
7. A E(...) sabia que:
a) o seu Conselho de Administração Executivo tinha deliberado por unanimidade em 22 de Janeiro de 2008 o lançamento de um processo formal para um potencial IPO da E(...) Renováveis
b) o seu Conselho Geral de Supervisão tinha em 24 de Janeiro de 2008 dado parecer prévio favorável ao início dos trabalhos de preparação de um eventual IPO da E(...) Renováveis
c) não tinha divulgado no dia 28 de Janeiro de 2008 às 16.09 essas deliberações;
8. A E(...) contactou vários bancos para averiguar se podia avançar com o IPO da E(...) Renováveis;
9. A E(...) aguardou a resposta dos bancos que contactou;
10. Numa reunião mantida na CMVM em 24 de Janeiro de 2008 a E(...) foi advertida oralmente para a necessidade da manutenção de sigilo em relação à informação privilegiada em causa;
10. Na mesma reunião na CMVN, esta advertiu a E(...) de que se houvesse quebra de sigilo teria de comunicar a informação em causa;
11. Na reunião, a E(...) disse à CMVM que aguardava a resposta dos bancos que tinha contactado;
12. E que obtendo a resposta positiva dos bancos avançava com o IPO da E(...) Renováveis;
13. No dia 28 de Janeiro de 2008 foram transaccionadas 8.770.033 acções nominativas da E(...) tendo sido, nessa data, €4,085 o preço médio de compra e €4,10 o preço médio de venda;
14. No dia 29 de Janeiro de 2008 foram transaccionadas 30.234.192 acções nominativas da E(...) tendo sido, nessa data, €4,29 o preço médio de compra e €4,30 o preço médio de venda;
15. A arguida não tem antecedentes contra-ordenacionais;
16. No que respeita ao exercício de 2007, a arguida apresentou um resultado líquido de exercício (demonstração de resultados consolidados) no valor de €1.019.931,00 (um milhão, dezanove mil novecentos e trinta e um euros).
*
2 - FACTOS NÃO PROVADOS
Não se provou que:
1. A arguida agiu consciente e voluntariamente na comissão das infracções que lhe são imputadas;
2. A arguida violou os deveres de cuidado que lhe estavam legalmente acometidos e que era capaz de cumprir ao permitir que tivesse mediado 1 hora e 15 minutos entre a divulgação do facto pelo “Diário Económico” e a divulgação que ela fez através de sistema de difusão de informação aos investidores, facto esse que admitiu como possível infracção contra-ordenacional mas que actuou sem se conformar com essa realização.
*
3 - MOTIVAÇÃO DA DECISÃO
A convicção do Tribunal relativamente aos factos provados, alicerçou-se no depoimento das testemunhas (...) que explicaram os factos de forma que se afigurou credível.
A primeira testemunha - M... - explicou que o IPO teve impacto no mercado pois não se fazia há muito tempo no mercado e o “spin off” da IBERDOLA em Espanha não tinha corrido bem pelo que o mesmo foi uma boa notícia para o mercado e para a E(...) com financiamento estratégico da mesma em condições de mercado adversas.
Mais disse que exercendo funções de supervisão dos Mercados na CMVM esteve presente na reunião do dia 24.01.2008 na CMVM em que para além dele (e de ...) estiveram presentes os Advogados da E(...) e MV....
Nesse dia soube que houvera uma deliberação da E(...) de dar início à preparação da operação.
Mais foi comunicado à CMVM pela E(...) que houve uma deliberação do Conselho Executivo e uma deliberação do Conselho Geral e de Supervisão em 24.01.2008 e que o Conselho Executivo tomou a decisão de dar início ao processo de preparação de potencial oferta inicial da E(...) Renováveis.
Mais disse que para trás destas decisões dos órgãos supra mencionados há um conjunto de estudos e contactos com consultores e com bancos e que soube que cinco ou seis bancos nacionais e internacionais estavam já seleccionados - o processo do lado da E(...) estava nesta fase e precisavam de feed back dos bancos escolhidos sobre a viabilidade de avançar com a operação.
A E(...) dá nota da dúvida sobre as condições de mercado e viabilidade: a E(...) aguardava ainda indicação dos bancos sobre a viabilidade do mercado do arranque da operação em inícios de 2008.
A testemunha disse que a decisão de avançar no processo estava apoiada em decisões do Conselho Executivo e do Conselho Geral e de Supervisão, os bancos estavam escolhidos mas faltava ter retorno dos bancos escolhidos sobre as condições de mercado para a operação avançar no semestre de 2008 pois não se podia correr o risco de uma operação com estas características avançar e não ter sucesso e daí a testemunha dizer que compreende que a E(...) não quisesse comunicar aos mercados as deliberações para depois não ter retorno dos bancos e ter de recuar.
A E(...) deu conta do estado do processo à CMVM: há deliberações mas há este factor: o retorno dos bancos.
Face a isto, a CMVM comunicou que a informação era sensível e que esta se tornada pública pode influenciar as condições de financiamento e que se a E(...) quer retorno/informação dos bancos cabe-lhe ter todas as garantias de confidencialidade da informação e tem que estar preparada (se houver alguma fuga de informação) para reagir logo.
A testemunha disse que a CMVM considerou atendível que a E(...) quisesse ter o retorno dos bancos.
Depois de tudo estar estabilizado, escolhidos os bancos, estariam em condições de fazer as sondagens de mercado para saber qual a capacidade deste absorver.
A testemunha disse que a posição da CMVM foi de dizer à E(...) que a decisão é vossa, a responsabilidade é vossa e têm que garantir confidencialidade pois se houver fuga de informação têm que agir mas a divulgação pode ser deferida.
Mais disse que faz esta advertência mas acha que não precisa de a fazer pois “as pessoas sabem muito bem e são competentes e conhecem o regime aplicável pois são experientes e competentes”.
A testemunha disse ainda que a E(...) deu um horizonte temporal: o dia do investidor.
Ou seja, até ao dia do investidor teriam a questão resolvida e com o feed back dos bancos avançavam.
No dia 28 de Janeiro cerca das 16 horas e 9 minutos saiu a notícia no Diário Económico on line de que a E(...) vai avançar com o spin off da E(...) Renováveis e divulgar informação depois do fecho do mercado, ou seja, a testemunha diz que houve fuga de informação e nesta situação o emitente tem que divulgar ao mercado a informação privilegiada.
A testemunha explicou que quem tivesse acedido à informação quando divulgada no site do Diário Económico on line poderia negociar (com base nela) e se o tivesse feito obteria uma mais valia muito significativa enquanto outros investidores não se aperceberam da notícia ou não confiaram na veracidade da notícia atento o meio em que foi divulgada.
Alguém na CMVM soube da divulgação da notícia no site do Diário Económico on line e comunicou-a.
A E(...) teria que reagir imediatamente tendo-o feito por comunicado de fls. 13 dos autos.
Tendo em conta os seus próprios conhecimentos, a testemunha disse que a E(...) tem uma área de relação com o mercado/relações com investidores sofisticada e muito atenta ou que é expectável que esteja muito atenta - tanto mais que acha que nesta fase o emitente tem que estar atento.
A testemunha explicou que o título em 29.01.2008 teve variação significativa tendo sido a 12ª maior variação positiva da E(...).
Mais explicou que a E(...) não disse à CMVM quando chegou a resposta dos bancos e a testemunha desconhece quando tal aconteceu.
Disse ainda que a E(...) não demonstrou ter tido prejuízos com o comunicado de informação privilegiada assim como explicou que é importante para as empresas terem algo de relevante para comunicar no dia do investidor.
A testemunha disse que conheciam a operação os quadros de topo da E(...) e os 18 bancos envolvidos e ainda os que foram sondados bem como os advogados envolvidos na operação.
Atenta a sua experiência, a testemunha disse que a E(...) tinha que ter o comunicado feito e “tê-lo colocado num minuto no site da CMVM” mas reconhece que há que preparar o comunicado, ter conhecimento da informação e colocar o comunicado no site – a testemunha diz que no máximo seria “uma margem de 1 a 5 minutos”.
Mas disse que antes há que “fazer o texto” do comunicado.
Colocada perante a questão de margem de 1/5 minutos para colocação do comunicado, a testemunha disse que entende que não é preciso haver decisão interna da empresa porque é uma situação que toda a gente conhece e há um risco de quebra de confidencialidade.
Mas a testemunha reconheceu que não conhece o mecanismo de comunicação interna da E(...), sabendo no entanto que é célere.
A testemunha não soube explicar quando é que a CMVM tomou conhecimento da notícia que saiu às 16 horas e 9 minutos nem quem é que soube por ter monitorizado o mercado mas disse que há pessoas e equipas escaladas que fazem o acompanhamento embora sem haver tarefas específicas de ver a comunicação.
Mais disse que não sabe quando é que a E(...) tomou conhecimento da notícia se bem que acha que tem que haver algum tempo para apurar o conteúdo do comunicado.
Explicou como nos dias 28 e 29 de Janeiro houve uma subida intra-diária de 6% por comparação com o dia 28 de Janeiro mas não soube explicar porque é que eram relevantes os dois primeiros dias supra referidos para dar a amostra do impacto da cotação face à divulgação da informação privilegiada.
A testemunha disse que não se recorda de um caso em que tenha dito à E(...) para fazer a publicação do comunicado e que esta não tenha feito essa publicação.
Mais explicou que foi dito à E(...) para publicar imediatamente o comunicado mas não conhece qualquer instrução ou ordem para concretização do tempo em que tal deve ser feito.
A testemunha A... explicou que esteve presente na reunião com a E(...) juntamente com (...) – todos da C.M.V.M., (...) da E(...) e o advogado (...) da sociedade de advogados em que face à informação privilegiada foi dito que a E(...) devia estar atenta e se houvesse quebra de confidencialidade implicaria comunicação imediata.
Explicou que a CMVM teve conhecimento da notícia divulgada no Diário Económico on line – disse que há um departamento de supervisão de sites que transmitiu ao departamento da testemunha mas esta por ocupação profissional com outro assunto apenas soube no dia seguinte tendo sido um técnico do departamento que soube da notícia e que R... é que era o responsável por acompanhar o fecho do mercado.
Mais explicou que o departamento tem hierarquia e essa pessoa coordena-se com o outro departamento e chama a atenção do departamento do Dr. F... – a testemunha esclareceu que tudo isto demora alguns minutos.
Explicou que na reunião em que esteve presente com representantes da E(...) viu que se estava numa fase preparatória que caso se viesse a concretizar havia que autonomizar o negócio – era um negócio a ser pensado mas no domínio das probabilidades de avançar ou não tendo sido referido o dia do investidor que é um dia em que é transmitida muita informação pelo que admite que seria até esse dia que se manteria o sigilo mas não se lembra de referência a bancos que apoiavam a operação – ficou com a ideia de que “era algo que estava a ser pensado e alguma coisa irá ser transmitida no futuro”.
Disse que a CMVM chamou a atenção para que era informação privilegiada e poderia ser deferida mas “se sair” teriam que comunicar de imediato mas o deferimento da informação é responsabilidade do emitente.
A testemunha disse que a notícia às 16 horas e 9 minutos no jornal Diário Económico e a comunicação às 17 horas no site da CMVM teve impacto e que no dia seguinte já se comentava, avançando números para o encaixe da E(...) numa situação do mercado em quadro depressivo.
Mais explicou que a política de informação ao mercado da E(...) é profissional e que o entendimento ou diálogo CMVM/E(...) é do melhor tendo sempre havido total disponibilidade e diligência pela E(...).
A testemunha N... explicou que em Janeiro de 2008 a operação estava num estádio embrionário com apresentação de bancos embora alguns já tivessem sido contactados antes deste mês, havendo a intenção de a estudar e de um dia a vir a realizar se possível mas a decisão dependia de várias variáveis, havendo inclusivamente que construir a parte regulatória de emissão.
Explicou que a E(...) escolheu seis parceiros bancários depois de Janeiro de 2008 e que foi à CMVM para dar a conhecer que estavam a preparar a operação.
A testemunha explicou que foi à CMVM com o Dr. (...) tendo sido este que solicitou a reunião ao Dr. (...) da CMVM e que na reunião não esteve presente M....
Explicou que foi à reunião para transmitir que a E(...) iria vender o seu capital em bolsa e queria saber a relação da CMVM com a sua congénere espanhola e pedir a opinião da CMVM.
A intenção da E(...) era aflorar as intenções ao mercado e que correndo “as coisas normalmente” o processo avançaria com a anuência dos bancos até ao dia do investidor.
A testemunha explicou que a CMVM pediu sigilo como pede sempre e porque não havia “informação palpável não devia estar cá fora” – se corresse bem divulgava-se a informação no dia 31 face à reacção da mesma.
Mais disse que a CMVM pode dizer para publicar e que a E(...) pode não concordar mas publica a informação embora fazendo constar no cabeçalho do comunicado que o faz a pedido da CMVM.
Disse que “faz-se a publicação” no site da CMVM mesmo achando que não é informação privilegiada.
A testemunha recordou que no dia 28 saiu a notícia no Diário Económico e que alguém - que não consegue identificar por não se recordar - lhe veio dizer mas que normalmente quem detecta as notícias é a Direcção com Investidores do Dr. (...) – também não consegue indicar a hora em que houve conhecimento da notícia.
Explicou que na reacção tem que se preparar um texto com intervenção de advogados que “vai à assinatura” da testemunha e do Conselho de Administração pois a informação para o mercado não pode ter erros uma vez que os erros têm consequências e pode haver o risco de não se saber se pode ser dado ou não conhecimento de algum elemento ao mercado – tem que ser pensado, preparado e decidido e que isto demora algum tempo atenta a intervenção de várias pessoas: daí dizer que “demorar menos de uma hora era muito bom mas quase impossível” por haver três ou quatro intervenientes, podendo haver necessidade de fazer alterações ao texto e mais tempo se irá demorar.
A testemunha disse que não fazem minutas – nunca fizeram minutas – mas a haver minutas as mesmas também teriam que passar pelo Conselho e pelos advogados.
Mais disse que não sabe quanto tempo demorou a reagir mas não tem conhecimento de que a CMVM tenha dado algum prazo pois quando esta diz que é para publicar dá um prazo para ser feita a publicação e este é maior que dez minutos: em regra - e no mínimo - dá duas ou três horas porque é preciso preparar – são ordens normalmente dadas por Fa(...) e agora por Má(...), ambos da CMVM.
A testemunha disse que não sabe de onde partiu a quebra de confidencialidade mas que da E(...) não foi porque esta tinha interesse em apresentar a operação no dia 31 na reunião com investidores estando a trabalhar para tal – disse que este é um dia importante quando se convocam bancos, investidores e analistas e lhes comunicam uma série de informações da empresa designadamente do que se vai fazer nos próximos anos assim como a dimensão do investimento a fazer a três anos.
Confrontado com a acta de fls. 40 dos autos, a testemunha explicou que na mesma consta a necessidade de arranjar capital para desenvolver o projecto de investimento da E(...).
Mais explicou que houve um encaixe de mil e seiscentos milhões de euros sendo a perspectiva de dois a três mil milhões de euros.
Explicou que a E(...) contactou 18 instituições bancárias e que escolheu algumas na chamada “short list” de seis talvez no dia 22 de Janeiro – não se lembra da data.
Confrontada com a carta de 09.01.2008 de fls. 1946 a 1947, a testemunha reconheceu a sua assinatura aposta na mesma e disse que a carta devia ter sido enviada nesse mesmo dia à Morgan Stanley tendo sido pedida resposta até dia 17 de Janeiro.
Reunidas as respostas dos bancos, a testemunha explicou que houve decisão do Conselho de Administração quanto à escolha dos bancos e custos mas no dia 22 de Janeiro havia a resposta.
Havendo várias propostas haveria que se encontrar um consenso e decisão do Conselho de Administração Executivo sobre qual o que é justo e escolha dos bancos – de 24 a 31 de Janeiro houve as negociações com os bancos para fechar a operação.
Mais disse que a E(...) não teve prejuízos com a divulgação do comunicado a 28 de Janeiro e que fez o comunicado por o mesmo ser relevante como reacção à notícia e haver um erro mas a CMVM não disse para divulgar.
A testemunha (...) explicou que houve análises preliminares em finais de 2007, contactos com bancos e escritório de advogados.
Disse que se pediram propostas com mais informação concreta dando alguma em concreto no início de Janeiro - até 28 deste mês - e que não tem conhecimento de qualquer fuga de informação.
Mais explicou que em Janeiro tomou-se a decisão de analisar tudo em maior profundidade e montar uma máquina para analisar e tomar decisão de avançar ou não.
Explicou que os investidores manifestaram o interesse em investir e qual o preço tendo a empresa decidido avançar com determinação do preço.
Ainda explicou que entre Janeiro e Junho houve que criar a empresa – E(...) Renováveis com destacamento da área de negócio da E(...) – houve o processo jurídico que envolvia a ordem jurídica espanhola e relacionamento com as autoridades espanholas e portuguesas, a avaliação de empresa e a definição da estratégia da empresa.
A testemunha disse que a decisão de avançar foi no mês de Abril ou princípio do mês de Maio pois têm ideia de avaliação adequada, segurança jurídica e de contas e “vai-se ao Conselho Executivo e de Supervisão para avançar”.
Mas explicou que foram aconselhados a adiar a operação tendo sido invocada a situação dos mercados muito voláteis pela passagem de limpeza dos bancos e que depois haveria nova e melhor fase depois do Verão – a testemunha disse que não esperaram e ainda bem que o fizeram pois esta foi a última operação de bolsa.
Mais disse que soube da notícia do Diário Económico e que a reacção à mesma era da área de MV... mas acha que a informação era vaga e não teria muito impacto – não seria considerada muito relevante.
Tendo havido às 17 horas e 19 minutos a reacção da E(...) no site da CMVM e de no dia seguinte ter havido um aumento de liquidez da E(...), a testemunha disse que a liquidez é feita de várias notícias e que há que ver várias variáveis – séries longas de preços ou liquidez: uma janela temporal de três ou seis meses.
Esclareceu que na E(...) há um servidor ou directório específico onde se guardam os documentos com acesso às pessoas desse departamento directamente relacionadas com a operação e que são em número de cinco ou dez.
Em relação à reacção, a testemunha disse que há que preparar um documento com a intervenção de duas áreas que depois vai para a administração mas que o contacto é feito por email ou até contacto físico na sede da administração em locais diferentes de um edifício podendo acontecer que as pessoas estejam em reuniões havendo que com isto contar e aguardar.
A testemunha (...) , responsável da Direcção com Investidores da E(...), explicou que como teve trabalho com a preparação do dia do investidor não consegue dizer quando é que a E(...) tomou conhecimento da notícia do site do Diário Económico nem como é que tomaram esse conhecimento e que tendo procurado não encontrou registo documental desse conhecimento antes do fax das 17 horas.
Exercendo funções na Direcção com Investidores explicou como é que reage com a “construção de um texto” com informação importante para o mercado e que é enviado para o advogado pois tem preocupação jurídica sendo depois visto por N... que é contactado por email ou por telefone ou contacto directo pela testemunha no seu gabinete que poderá, eventualmente, demorar pois o mesmo pode estar em reunião e por sua vez pode querer falar com o advogado ou com António Mexia.
O texto volta à testemunha que o traduz também para a língua inglesa para ser entendido pelos investidores exteriores ao nosso país e verifica se está tudo correcto e só depois o coloca no site da CMVM – este procedimento demora mais de uma hora e meia.
A testemunha disse que a CMVM dá um prazo para fazer o esclarecimento ao mercado de pelo menos uma hora e meia, duas horas ou até o fim do dia quando o mercado está fechado – tal como consta dos documentos de fls. 1952 a 1959 dos autos.
Mais explicou que procurou mas não encontrou a ordem escrita no IPO da E(...) Renováveis.
A testemunha explicou o trabalho da sua direcção para o dia do investidor quando é explicado o negócio e os objectivos a médio e longo prazo com contacto directo e imediato com investidores e analistas.
Mais explicou que recebeu o comunicado “pronto” com o texto elaborado pelos advogados e conselho de administração executivo e ordem de publicação do conselho executivo.
A testemunha (...) do Departamento de Emitentes e Supervisão da CMVM explicou como esta entidade faz o acompanhamento da evolução dos títulos e que não sabe quem ou quando foi detectada a notícia no site do Diário Económico assim como não sabe quando a E(...) soube da notícia do mesmo site.
Disse que o departamento em que trabalha tem mais quatro pessoas que fazem trabalho por turnos mas era ele que estava no fecho do mercado do dia 28 de Janeiro às 16 horas e 9 minutos lembrando-se que nesse dia nada de anormal ocorreu mas no dia 29 a cotação da E(...) subiu – disse que foi a subida superior ao mercado e do índice sectorial a que pertence a E(...).
Mais explicou que tendo sido divulgada a notícia no site do jornal não teve impacto no mercado por não ter sido divulgada no site da CMVM.
A testemunha (...) - o responsável financeiro do Grupo E(...) - explicou que em Janeiro de 2008 o processo do IPO renováveis estava numa fase embrionária com análise de dados: havia a preparação ou estudo da montagem da operação para decisão posterior de avançar ou não com a operação.
Perante a folha da sua agenda de fls. 1934 explicou que assim que o Conselho de Administração teve uma reunião com a CMVM houve outra da vertente contabilística na CMVM em que a testemunha participou assim como estiveram presentes (...) .
Com efeito, a testemunha disse que houve uma reunião da administração e CMVM e que depois o administrador (...) disse-lhe que tendo havido esta reunião, “eles” - ou seja a testemunha e colegas – já podiam ir à CMVM na parte da tarde desse mesmo dia.
Recorda que na reunião em que participou na CMVM foi comentado o dia do investidor mas não se recorda da reacção da CMVM pelo que não foi “nada de especial” e nem se recorda de chamada de atenção em concreto.
A testemunha recorda a reunião com a KPMJ na problemática de elementos contabilísticos a incluir no prospecto.
Mais explicou que a CMVM alertou para a confidencialidade da informação e para a testemunha disse que resultou claro que a informação era confidencial para a CMVM – e para a E(...).
Explicou ainda que a E(...) tem mecanismos de controle de informação confidencial havendo registo interno e monitorização e que é o Conselho de Administração Executivo e a secretaria geral é que decidem se a informação é confidencial.
Atentos os depoimentos das testemunhas verifico que em Janeiro de 2008 a operação estava num estádio embrionário com apresentação a bancos e contactos com instituições bancárias, havendo a intenção de estudar a operação e de um dia a vir a realizar mas a decisão dependia de várias variáveis.
Foram escolhidos seis parceiros bancários e em Janeiro de 2008 foi solicitada pelo advogado – (...) - à CMVM uma reunião para dar a conhecer que a E(...) estava a preparar a operação e a aguardar a resposta dos bancos.
No mesmo dia – 24 de Janeiro de 2008 - em que o Conselho Geral e de Supervisão autorizou a operação com parecer favorável e manifestou apoio à actividade do CAE designadamente quanto ao anúncio da informação desta intenção previamente à realização do “dia do investidor”.
Na reunião em que estiveram presentes as testemunhas 8...) e A... da CMVM e (...) da E(...) face à informação privilegiada foi a E(...) advertida pela CMVM para a necessidade de manutenção de sigilo em relação a essa mesma informação privilegiada e que cabia-lhe ter todas as garantias de confidencialidade da informação mas teria que estar preparada para reagir se houver alguma fuga de informação.
A testemunha (...) disse que percebeu que o processo do lado da E(...) estava nesta fase embrionária e precisavam de feed back dos bancos escolhidos sobre a viabilidade de avançar com a operação.
A E(...) dá nota da dúvida sobre as condições de mercado e viabilidade: aguardava ainda indicação dos bancos sobre a viabilidade do mercado para arranque da operação em inícios de 2008 – havia que ouvir o mercado para saber se poderia avançar.
A testemunha (...) foi clara quando disse que a decisão de avançar no processo estava apoiada em decisões do Conselho Executivo e do Conselho Geral e de Supervisão, os bancos já estavam escolhidos mas faltava ter retorno dos bancos escolhidos sobre as condições de mercado para a operação avançar no semestre de 2008 pois não se podia correr o risco de uma operação com estas características avançar e não ter sucesso - daí a testemunha dizer que se compreende que a E(...) não quisesse dizer aos mercados que havia já as deliberações dos seus órgãos pois corria o risco de não haver condições para avançar com a operação face à reacção do mercado e não havendo retorno dos bancos ter de recuar.
A E(...) deu conta do estado do processo à CMVM: há deliberações mas há este factor: o retorno dos bancos.
Perante esta informação, a CMVM demonstrou compreender a natureza sensível da informação e que é atendível que a E(...) queira retorno/informação dos bancos mas faz a advertência: a responsabilidade é vossa mas se houver falha na confidencialidade tem que haver reacção imediata - a CMVM reconheceu que no dia 24 de Janeiro de 2008 estavam preenchidos os pressupostos do deferimento da divulgação da informação.
No dia 28 de Janeiro de 2008, pelas 16 horas e 9 minutos, sai a notícia no site do Diário Económico.
Esta notícia é vista designadamente pela CMVM e pela E(...).
Há que reagir.
A E(...) tem que reagir.
Há que preparar um texto – intervém a testemunha (...) e advogados e “vai à assinatura” da testemunha (...) e do Conselho de Administração pois a informação para o mercado não pode ter erros uma vez que estes têm consequências graves – o texto tem que ser pensado, preparado e decidido com intervenção de muitas pessoas: o que demora algum tempo daí que a testemunha (...) tenha dito que “demorar menos de uma hora era muito bom mas quase impossível” por haver três ou quatro intervenientes – que podem demorar tempo para serem encontrados e poder haver necessidade de fazer alterações ao texto que ainda provocam maior demora.
Foi dito que a CMVM dá algum prazo para a publicação – foram juntos exemplos a fls. 1952 a 1959 dos autos em que é dado um prazo porque sabe que tem que ser elaborado um texto e têm que intervir vários órgãos.
Não se provou quando é que a CMVM tomou conhecimento da notícia do Diário Económico nem quando e como é que a E(...) tomou conhecimento da notícia.
Não se conseguiu apurar de onde partiu a quebra de confidencialidade mas penso que da E(...) não foi porque esta tinha interesse em apresentar a operação no dia da reunião com investidores – o chamado dia do investidor - quando convoca bancos, investidores e analistas para lhes dar conhecimento de uma série de informações da empresa designadamente do que se vai fazer nos próximos anos.
Por outro lado, a E(...) adoptou todos os mecanismos necessários e suficientes para assegurar a confidencialidade da informação pois como disseram as testemunhas restringiu o acesso à informação às pessoas que dela necessitavam para o exercício das suas funções e garantiu que as pessoas com acesso a essa informação tivessem conhecimento da natureza privilegiada da informação assim como adoptou os mecanismos necessários à divulgação pública imediata da informação no caso de quebra de confidencialidade.
A informação foi divulgada no site do Diário Económico e não no site da CMVM pelo que não teve influência na decisão dos investidores porque ou não se aperceberam da notícia por não seguirem o site do jornal ou não lhe deram credibilidade por ter sido divulgada nesse site do jornal e não no site da CMVM.
Não se pode dizer que a informação produziu um aumento substancial do número de acções e preço transaccionado pois foram comparados níveis de transacção do dia 28 de Janeiro de 2008 com os níveis de transacção do dia 29 de Janeiro de 2008 que é uma janela temporal manifestamente pequena sem amplitude e representatibilidade que nunca pode dar conclusões minimamente seguras.
A E(...) sabia que no dia 24 de Janeiro de 2008 estavam preenchidos os pressupostos de deferimento da divulgação da informação – a divulgação podia ser deferida desde que a confidencialidade fosse mantida tal como a CMVM lhe disse.
No dia 28 de Janeiro de 2008 às 16 horas e 9 minutos saiu a notícia no site do Diário Económico e perante tal a E(...) tem que reagir – faz a comunicação em reacção 1 hora e 15 minutos depois da publicação no site do Diário Económico.
Mais se atendeu ao processo administrativo de fls. 1 a 716, ao excerto da agenda da testemunha Miguel Ribeiro Ferreira de 1951, aos pedidos de prestação de informação de fls. 1952 a 1959 dos autos.
Quanto aos factos não provados tal deve-se à ausência de prova.
* * *
IIIº 1. A recorrente CMVM invoca a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, nos termos do art.379, nº1, al.c, CPP, alegando que a mesma é omissa quanto ao elemento volitivo do dolo e quanto ao carácter price sensitive da informação.
Importa não confundir a nulidade da sentença, prevista naquele preceito legal, com o vício de insuficiência previsto na al.c, do nº2, do art.410, CPP.
A primeira ocorre quando o tribunal não se pronuncia sobre “questões que devesse apreciar” ou quando se tiver debruçado sobre “questões de que não podia tomar conhecimento”.
O segundo tem a ver como a falta de averiguação de factos essenciais à decisão, sendo que os conceitos de facto e questão não são sobreponíveis[5].
No caso, o tribunal pronunciou-se sobre todos os elementos integradores da infracção imputada à arguida, incluindo o elemento subjectivo e a natureza "privilegiada" da informação em causa, embora em sentido desfavorável ao defendido pela recorrente, não ocorrendo, por isso, omissão de pronúncia sobre essas questões, que conduza à apontada nulidade.
2. Embora o objecto do recurso esteja limitado à matéria de direito, é possível o conhecimento dos vícios do art.410, nº2, CPP, suscitados pelos recorrentes[6].
O citado preceito legal admite o alargamento dos fundamentos do recurso às hipóteses previstas nas suas três alíneas, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum[7].
Verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (al.a), quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem dados e elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação (e da medida desta) ou de absolvição[8].
Tributário do princípio acusatório, tem este vício de ser aferido em função do objecto do processo[9], traçado naturalmente pela acusação ou pronúncia. Isto significa que só quando os factos recolhidos pela investigação do tribunal se ficam aquém do necessário para concluir pela procedência ou improcedência da acusação se concretizará tal vício.
Assim, há que averiguar se o tribunal, cingido ao objecto do processo desenhado pela acusação ou pronúncia, mas vinculado ao dever de agir oficiosamente em busca da verdade material, desenvolveu todas as diligências e indagou todos os factos postulados por esses parâmetros processuais, “concluindo-se pela verificação do mesmo quando houver factos relevantes para a decisão, cobertos pelo objecto do processo (mas não necessariamente enunciados em pormenor na peça acusatória) e que indevidamente foram descurados na investigação do tribunal criminal, que, assim, se não apetrechou com a base de facto indispensável, seja para condenar, seja para absolver»[10].
Na verdade, «a insuficiência a que se refere a alínea a), do artigo 410º, nº2, do CPP, é a que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre facto(s) alegado(s) ou resultante(s) da discussão da causa que sejam relevante(s) para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão».
O Ministério Público refere-se a este vício na sua conclusão 67º, alegando que quando a sentença afirma que a CMVM autorizou no diferimento, sem factos provados que o demonstrem, incorre nesse vício.
Contudo, não apontando o recorrente factos da acusação, da contestação ou da discussão da causa, sobre que o tribunal se tivesse deixado de pronunciar, é manifesto que não ocorre tal vício.
Se o tribunal chegou a determinada conclusão de direito (no caso, existência de fundamento para diferimento da divulgação de informação) sem que os factos provados a permitem, a questão não é de vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, mas de errada qualificação jurídica dos factos.
A recorrente CMVM encontra este vício na falta de factos de que resulte a necessidade de aprovação posterior das decisões por um órgão emitente (conclusão 31º), a demonstração por parte do emitente de que assegura a confidencialidade da informação (conclusão 36º) e reconhecimento pela CMVM à E(...) do preenchimento dos pressupostos do diferimento da informação (conclusão 41º).
Também em relação a estas questões não se detectam factos que não tenham sido averiguados e devessem tê-lo sido, tudo se reconduzindo a questão de direito, a apreciar no momento próprio.
A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão (al.b) respeita antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto[11].
Ambos os recorrentes se referem a este vício.
O Ministério Público aponta contradição:
-entre os factos provados e a conclusão na sentença a fls.2016 de que a informação em causa não tem natureza de informação privilegiada (conclusão 24º);
-entre a negação do carácter de informação privilegiada e a afirmação do direito de diferir a divulgação (conclusão 32º);
-entre o facto nº7 A, e a decisão (conclusão 51º);
A recorrente CMVM aponta contradição:
-entre a susceptibilidade de prejudicar os legítimos interesses do emitente e a parte da sentença que refere não ter tido a E(...) prejuízos com a divulgação do comunicado e ter interesse em apresentar a operação no "Dia do Investidor" (conclusão 33º);
-entre a conclusão da sentença de que a E(...) não permitiu que terceiros tivessem conhecimento da informação privilegiada e a fundamentação da sentença na parte em que refere que a informação foi divulgada pelo Diário Económico e várias entidades a conheciam (conclusão 39º);
-entre a conclusão de que a CMVM verificou e reconheceu que os pressupostos do diferimento da informação se encontravam preenchidos, com o facto daquela simplesmente ter advertido a E(...) para a necessidade de garantir a confidencialidade da informação (conclusão 44º);
Quer as contradições apontadas pelo Ministério Público, quer as referidas pela CMVM, são entre a matéria de facto e a decisão de direito, ou entre os fundamentos desta, o que nada tem a ver com o vício em causa, que só diz respeito à matéria de facto, por isso ocorrendo quando existe contradição entre a própria matéria de facto, ou entre esta e a fundamentação da própria matéria de facto, mas nunca com a fundamentação de direito, o que não integra este vício, apenas podendo conduzir a errada aplicação do direito.
Em relação ao erro notório na apreciação da prova, o Prof. Germano Marques da Silva[12], caracteriza-o como o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta.
Ocorre quando a matéria de facto sofre de uma irrazoabilidade passível de ser patente a qualquer observador comum, por se opor à normalidade dos comportamentos e às regras da experiência comum[13].
O Ministério Público refere a existência de erro notório na apreciação da prova:
-na parte da sentença que confunde o anúncio da concretização da IPO ("initial public offer") da E(...) Renováveis com a verdadeira informação privilegiada cuja omissão de divulgação justificou a condenação da E(...) pela CMVM (conclusões 39º,44º,46º,48º e 50º);
O recorrente pode estar a apontar uma errónea apreciação jurídica pelo tribunal, mas não aponta erro notório na apreciação da prova, que ponha em causa factos fixados pelo tribunal recorrido.
A recorrente CMVM considera existir erro notório na apreciação da prova:
-em relação ao facto não provado nº1 "a arguida agiu consciente e voluntariamente na comissão das infracções que lhe são imputadas" (conclusão 18º).
Quanto a esta alínea da matéria de facto sobressai a expressão "comissão das infracções", matéria conclusiva, que não devia constar da enumeração de factos provados e não provados.
Segundo o Prof. Alberto dos Reis[14] “é questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior”.
O Prof. Anselmo de Castro[15], defende que “são ainda de equiparar-se aos factos, os juízos que contenham subsunção a um conceito jurídico geralmente conhecido; por outras palavras, os que, contendo a enunciação do facto pelos próprios caracteres gerais da lei, sejam de uso corrente na linguagem comum...”.
"Comissão de infracções", pressupõe um juízo valorativo sobre factos, não constituindo matéria de facto, razão por que se considera essa expressão como não escrita.
Excluída essa expressão, resta como não provado a arguida agiu consciente e voluntariamente.
Agir deliberada, livre e conscientemente, é o modo normal de agir do ser humano, salvo se demonstrado ou minimamente indiciado que assim não tenha sucedido.
A arguida E(...) age através dos seus órgãos, integrados por seres humanos para o efeito nomeados, ou eleitos, de acordo com os respectivos estatutos, não se compreendendo como concluiu o tribunal recorrido não estar provado que tenha agido deliberada, livre e conscientemente, pois é suposto que a acção humana seja livre e voluntária, no sentido de dependente da vontade, só faltando esta quando haja intervenção de uma força irresistível (força proveniente do exterior que actua materialmente sobre o agente), quando estamos no campo dos movimentos reflexos ou instintivos, ou nos estados de inconsciência (sonambulismo, embriaguez letárgica, etc.), do que não há o mínimo indício na fundamentação da decisão relativa à matéria de facto.
Ocorre, assim, erro notório na apreciação da prova, pois do texto da fundamentação da sentença recorrida só é possível concluir que, em relação a todo o factualismo provado, a arguida, através dos seus órgãos, agiu deliberada, livre e conscientemente.
Sendo possível sanar este vício com recurso ao texto da decisão recorrida (art.426, nº1, CPP), retira-se dos factos não provados a alínea a, e adiciona-se aos factos provados o seguinte:
"...
17. A arguida agiu deliberada, livre e conscientemente.
...".
Refere-se a recorrente CMVM ao erro notório na apreciação da prova, ainda, nas conclusões 12º a 15º, por não ter sido considerado como provado ou não provado, que "A arguida apenas quis divulgar essa informação no Sistema de Difusão de Informação no dia 28 de Janeiro de 2008 pelas 17.24".
A existir vício, não seria de erro notório na apreciação da prova, mas de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, por não terem sido averiguados factos essenciais à decisão da causa.
Contudo, com a alteração agora determinada, estando assente que a arguida agiu deliberada, livre e consciente e que no dia 28Jan.08 divulgou a informação, como consta do facto provado nº6, não se apresenta como necessário o facto agora apontado pela recorrente "A arguida apenas quis divulgar essa informação ... no dia 28 de Janeiro de 2008 pelas 17.24", pois não resulta minimamente indiciado, nem ela alega, que o tenha querido fazer antes e que tenha sido impedida por qualquer circunstância, de modo a ser relevante considerar provado que "... apenas quis divulgar... no dia ... ", pois isso é o que resulta da matéria descrita como provada e corresponde à posição assumida pela arguida nos autos.
3. A arguida foi condenada por uma contra-ordenação, prevista e punida pelos art.248, nº1, al. a), 388º, nº1, al. a) e 394º, nº1, al. i), todos do Código de Valores Mobiliários (CdVM).
Aprovado pelo DL nº489/99, de 13Nov., o CdVM foi posteriormente alterado pelo Decreto-Lei nº357-A/2007, de 31 de Outubro, pelo Decreto-Lei nº211-A/2008, de 3 de Novembro, pela Lei nº28/2009, de 19 de Junho, pelo Decreto-Lei nº185/2009, de 12 de Agosto, pelo Decreto-Lei nº49/2010, de 19 de Maio, pelo Decreto-Lei nº52/2010, de 26 de Maio e pelo Decreto-Lei nº71/2010, de 18 de Junho.
A redacção do art.248 a considerar no caso, citada pela sentença recorrida, foi introduzida pelo Dec. Lei nº52/2006, de 15 de Março que, além do mais, transpôs para o ordenamento jurídico interno a Directiva nº2003/6/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro, relativa ao abuso de informação privilegiada e à manipulação de mercado[16].
Como se refere no preâmbulo daquele Dec. Lei nº52/2006 "No que respeita aos deveres de informação a cargo dos emitentes, a directiva faz derivar do conceito de informação privilegiada não apenas as proibições de abuso de informação (proibição de transmissão da informação e de realização de transacções por quem detenha informação privilegiada) como também o dever de divulgação, por parte do emitente, da informação privilegiada que directamente lhe diga respeito. Este enquadramento implica uma alteração no regime anteriormente previsto para os factos relevantes, uma vez que os emitentes terão, doravante, nos termos da nova redacção do artigo 248º do Código dos Valores Mobiliários, de passar a divulgar imediatamente os factos que possam ser enquadrados na definição de informação privilegiada e não apenas aqueles que preenchem as condições anteriormente previstas no referido artigo 248º. Em sintonia com as exigências da directiva, no âmbito dos factos a divulgar, inclui-se já a existência de negociações, desde que, caso fossem divulgadas, tais negociações sejam idóneas a influenciar de maneira sensível a formação dos preços dos valores mobiliários com que se relacionam. De forma a evitar que este regime implique um sacrifício dos legítimos interesses dos emitentes, designadamente pondo em causa o curso normal desses processos negociais, a directiva prevê, no nº2 do seu artigo 6º, a possibilidade de diferimento dessa divulgação, verificadas as condições que se transpõem no artigo 248º-A a introduzir no Código. A Directiva nº2003/124/CE, da Comissão, de 22 de Dezembro, aponta precisamente, como exemplo da possibilidade de diferimento de divulgação da informação, a existência de negociações, matéria que é transposta no nº2 do novo artigo 248º-A" [17].
A simples leitura deste preâmbulo permite desde logo questionar a sentença recorrida na parte em que considerou que face à deliberação da arguida em aprovar o lançamento de um processo formal para um potencial IPO da E(...) Renováveis "... não é razoável exigir uma comunicação de todas as vicissitudes desse processo de decisão e de todas as fases do mesmo. Tal exigência seria até contraproducente pois implicaria a divulgação para o mercado de informações eventualmente inconsistentes como sejam meras expectativas, projectos em fase de estudo...".
Com o Dec. Lei nº52/2006, 15Mar., a epígrafe "factos relevantes" do art.248, do CdVM, é substituída por "Informação privilegiada relativa a emitentes", entendendo-se por informação privilegiada (art.378, nº3) "... toda a informação não tornada pública que, sendo precisa e dizendo respeito, directa ou indirectamente, a qualquer emitente ou a valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros, seria idónea, se lhe fosse dada publicidade, para influenciar de maneira sensível o seu preço no mercado".
Na delimitação deste conceito importa ter presente, ainda, o nº2, do art.248, segundo o qual "... a informação privilegiada abrange os factos ocorridos, existentes ou razoavelmente previsíveis, independentemente do seu grau de formalização, que, por serem susceptíveis de influir na formação dos preços dos valores mobiliários ou dos instrumentos financeiros, qualquer investidor razoável poderia normalmente utilizar, se os conhecesse, para basear, no todo ou em parte, as suas decisões de investimento"[18].
Na redacção anterior do art.248, do CdVM, a expressão "factos ocorridos", justificava a exclusão de qualquer realidade futura, por muito provável que fosse, referindo a doutrina os denominados processos de acordo, designadamente negociações conducentes à celebração de um acordo entre duas sociedades, como situações de dificuldade na determinação do momento a partir do qual é que um facto deve ser ponderado quanto à sua relevância informativa[19].
Onde o legislador (na anterior redacção sob a epígrafe “Factos relevantes”) exigia que tivesse ocorrido um facto na esfera de actividade do emitente, passou a exigir, na redacção actualmente em vigor, que a informação revista “carácter preciso”, o que se reporta à descrição de uma realidade minimamente identificada, i.e., que assuma uma consistência mínima.
No caso, ao contrário do que é defendido na sentença recorrida, não está em causa uma realidade futura, mas um facto já definitivo e identificado "a deliberação de 22Jan.08, do Conselho de Administração Executivo da E(...) de aprovar o lançamento de um processo formal para um potencial IPO da E(...) Renováveis".
Considera a sentença recorrida, com o aplauso da arguida/recorrida "O processo de decisão do emitente, sobretudo quando se trata de projectos de dimensão relevante, desenvolve-se com rupturas e descontinuidades, com avanços e recuos, com um período preliminar de estudo, avaliação e preparação do projecto e, depois, um período de maturidade e implementação do mesmo pelo que não é razoável exigir uma comunicação de todas as vicissitudes desse processo de decisão e de todas as fases do mesmo. Tal exigência seria até contraproducente pois implicaria a divulgação para o mercado de informações eventualmente inconsistentes como sejam meras expectativas, projectos em fase de estudo que poderiam perturbar injustificadamente o mercado e determinar variações e oscilações do preço dos valores mobiliários sem justificação".
De facto, em certos casos, determinar se uma informação é ou não precisa, pode revestir alguma dificuldade, sobretudo no âmbito dos denominados factos de formação sucessiva, como por exemplo os processos negociais (que integram vários factos e culminam num facto final), ou o lançamento de uma IPO como a do caso em apreço, que começa com uma deliberação de início de um processo que terá de cumprir várias etapas, como aprovação por outros órgãos, até obtenção de apoios ou acordos de natureza financeira com entidades externas, com a possibilidade de a operação acabar por não se concretizar.
Nestes casos, a análise deve fazer-se à luz do carácter price sensitive da informação (i.e. susceptível de influir de maneira relevante no preço das acções), tendo como referência a ocorrência de factos concretos e determinados (informação precisa), mas também ponderando o fim tido em vista pelo legislador com estas normas, ou seja, a tutela da capacidade funcional e a eficiência do mercado, com vista à defesa do interesse dos investidores, eliminando, ou reduzindo no possível, as assimetrias informativas, consagrando o princípio da igualdade no acesso à informação e o princípio de full disclosure que foi acolhido como regra de orientação em matéria informativa, na medida em que visa manter o mercado permanentemente informado face à actualidade informativa do emitente.
Os agentes do mercado não reagem, apenas, face ao resultado final de processos como o que está em causa, antes sendo, como já se referiu, altamente sensíveis e reactivos à informação. O preço dos valores mobiliários está dependente da expectativa em relação a rendibilidades futuras, razão por toda a informação que leve a uma alteração desta expectativa vai ter um impacto directo na valorização destes títulos e, consequentemente, a informação conhecida pelo público só assume verdadeira importância se estiver permanentemente actualizada.
A precisão, entendida como concretização ou determinação da informação, e o carácter «price sensitive» são, pois, dois pressupostos exigidos cumulativamente para que se possa concluir que determinada informação é privilegiada.
No caso, a precisão da informação não suscita dúvidas (deliberação de 22Jan.08) e o seu carácter «price sensitive» é inquestionável.
Está em causa um facto com grande magnitude no contexto da actividade global de uma empresa com um grande peso no mercado, em particular no sector das energéticas, "aprovação do lançamento da IPO da E(...) Renováveis", num contexto de massificação e fungibilidade do mercado, sendo expectável uma significativa reacção do mercado, como ficou comprovado com a divulgação da informação (factos provados nº13 e 14, de onde resulta uma reacção clara do mercado, quer em número de títulos transacionados, quer no respectivo preço).
Ao contrário do que defende a recorrida, a conclusão sobre o carácter «price sensitive», não exige uma análise em larga escala do mercado, para o efeito sendo suficiente a ponderação das circunstâncias concretas do caso, nomeadamente a emitente concreta, o seu peso no mercado, a informação concreta, tudo corroborado pela reacção do mercado no dia seguinte à divulgação.
Concluindo, o facto provado nº2, constituía informação privilegiada, que a arguida tinha o dever de divulgar imediatamente[20].
4. Para que o cumprimento do dever de divulgação de informação privilegiado não represente, em certos casos, uma conduta excessivamente penalizadora para o emitente, o legislador consagrou no art.248 A, nº1, a possibilidade de diferimento dessa divulgação, o que depende do preenchimento cumulativo de três condições:
a. a divulgação imediata seja susceptível de prejudicar os legítimos interesses do emitente (nos termos previstos no artigo 248 A, nº2 do CdVM);
b. o diferimento não seja susceptível de induzir o público em erro;
c. o emitente demonstre que assegura a confidencialidade da informação (o que deve ser feito nos termos do artigo 248.º-A, nº4 do CdVM).
De forma conclusiva, a sentença recorrida afirma que os requisitos de diferimento da divulgação da informação estão preenchidos e que a CMVM o reconheceu.
Em relação a este reconhecimento, apoia-se a sentença recorrida nos factos provados nºs10 a 12, afirmando que existiu uma palavra de conforto da CMVM.
Contudo, prevendo a lei no citado art.248 A, os requisitos para diferimento da divulgação, não atribui competência à CMVM para o declarar, muito menos de forma tácita.
Os factos provados podem indiciar alguma tolerância da CMVM que, tendo tido conhecimento em 24Jan.08 da informação privilegiada (nascida a 22Jan.08), limitou-se a uma advertência oral à arguida para a necessidade de manutenção de sigilo e para comunicar imediatamente se houvesse quebra de sigilo, mas não dispensam a prova dos pressupostos exigidos pelo art.248 A, nº1, para o diferimento dessa divulgação.
Ora, em relação a esses pressupostos, falta desde logo o primeiro deles, não existindo o mínimo indicio de prejuízo para a arguida, nomeadamente pelas situações tipificadas no nº2, daquele preceito.
A compreensão pelo público não era prejudicada, uma vez que todos compreenderiam que estava em causa a aprovação do início de um processo para um potencial IPO, que podia não vir a concretizar-se e não são referidos processos negociais que pudessem ser afectados com essa divulgação.
Os interesses legítimos a considerar para o efeito terão de ser relevantes, conflituantes com o necessário segredo ("alma") do negócio e não meramente oportunistas, nomeadamente motivados por razões de marketing (divulgação em dia determinado e numa concreta cerimónia).
No caso, não são alegados, nem se detectam, interesses relevantes, pois não há o risco da divulgação da informação prejudicar a arguida face à concorrência, ou nas negociações necessárias para a escolha dos bancos que iriam ser responsáveis pela avaliação e pela montagem da IPO.
Em conclusão, constituindo a deliberação mencionada no nº2 dos factos provados informação privilegiada, não tendo a arguida, voluntariamente, divulgado a mesma imediatamente, nos termos do art.248, do CdVM e não existindo fundamento para diferimento da divulgação dessa informação (art.248 A), estão preenchidos todos os elementos da contra-ordenação, prevista e punida pelos artigos 248º, nº1, al. a), 388º, nº1, al. a) e 394º, nº1, al. i), todos do CdVM, o que justifica a revogação da sentença recorrida e a manutenção da decisão condenatória da CMVM.
* * *
IVº DECISÃO:
Pelo exposto, os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, dando provimento aos recursos do Ministério Público e da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, acordam:
-em determinar alteração matéria de facto nos sobreditos termos;
-em revogar a sentença recorrida, mantendo a condenação da arguida/recorrida E(...)SA, nos termos da decisão da CMVM de fls.614 e segs.
-em condenar a E(...)SA, na taxa de justiça de 5UCs;
Lisboa, 19.02.2013
(Relator: Vieira Lamim)
(Adjunto: Filipa Macedo)
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[1] Esta testemunha utiliza terminologia antiga, própria de anteriores redacções do Código dos Valores Mobiliários, em que à “informação privilegiada” se dava o nome de “facto relevante”.
[2] Por exemplo, Gonçalo Castilho dos Santos, in “O dever de informação sobre factos relevantes pela sociedade cotada”, AAFDL, 1998, fls. 47, a propósito de uma versão antiga do diploma sobre valores mobiliários, aqui discorrendo sobre “definitividade”.
[3] CAE: “Conselho de Administração Executivo”
[4] CAE: “Conselho de Administração Executivo”
[5] Neste sentido, Ac. desta Secção de 29Março11, proferido no Pº nº288/09.1GBMTJ.L1, Relator Jorge Gonçalves, acessível em www.dgsi.pt.
[6] O S.T.J. pelo Ac. de 19Out.95 (DR I, S-A, de 28.12.95 e BMJ nº450,72) fixou jurisprudência obrigatória no sentido de que é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no art.410, nº2, CPP, mesmo que o objecto do recurso se encontre limitado à matéria de direito.
[7] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol.III, pág.339/340.
[8] Ac. do S.T.J. de 6Abr.00, no B.M.J. nº496, pág.169.
[9] Cfr., no sentido de que «o vício da insuficiência da matéria de facto contemplado no artigo 410º, nº 2, alínea a) do Código de Processo Penal só pode ocorrer em correlação com o legítimo objecto do processo», pelo que ele «não se verifica se os factos que o recorrente pretende ver investigados não foram objecto da acusação», o Ac. da Rel. do Porto de 26/5/1993, proferido no Proc. nº 9350062 e relatado pelo então Desembargador PEREIRA MADEIRA (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt).
[10] Ac. da Rel. do Porto de 6/11/1996, proferido no Proc. nº 9640709 e relatado pelo então Desembargador PEREIRA MADEIRA (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt).
[11] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol.III, pág.339/340.
[12] Ob. cit. pág.341.
[13] Neste sentido, Ac. do S.T.J. de 06-04-00, no B.M.J. nº496, pág.169.
[14] Código de Processo Civil anot., 3ª ed., vol.III, pág.206.
[15] Lições de Processo Civil, vol.III, pág.426.
[16] A informação constitui no âmbito dos valores mobiliários um bem precioso de importância fundamental. Como assinala Frederico de Lacerda da Costa Pinto (“O Direito de Informar e os Crimes de Mercado” in Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, n.º 2, Primeiro Semestre 1998, Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, pág. 98.), “Os mercados de valores mobiliários são caracterizados pela doutrina como sendo mercados que vivem da informação e são altamente sensíveis e reactivos à informação que é divulgada.”
[17] A consagração no CdVM de um pesado conjunto de deveres informativos que recaem sobre os agentes do mercado, visa, em primeira linha, tutelar a capacidade funcional e a eficiência do mercado, com vista à tutela do interesse dos investidores. Como escreve Carlos Osório de Castro (“A Informação no Direito do Mercado de Valores Mobiliários” in Direito dos Valores Mobiliários, Lisboa, Lex, 1997, pág. 336), “A eficiência institucional dos mercados de valores mobiliários requer, assim (…), que os investidores tenham acesso a informação adequada, pois é esta que lhes permitirá a salvaguarda dos seus interesses.
[18] Para Frederico de Lacerda da Costa Pinto in O Novo Regime Dos Crimes e Contraordenações no Código Dos Valores Mobiliários, pág,75/77, a informação para ser privilegiada tem de possuir cumulativamente quatro características que são enunciadas no nº4, do art.378, do CdVM, a saber:
a) não ter sido tornada pública, isto é, informação reservada, que quando é obtida e transmitida ou usada na negociação de valores mobiliários, não é acessível à generalidade dos intervenientes no mercado naquele momento;
b) ter um carácter preciso, exigência que se repercute no conteúdo da informação e que a lei não concretiza em que consiste exactamente.
Deve entender-se que a precisão da informação tem de reportar-se à descrição de uma realidade que seja minimamente identificada, algo entre o rumor e o juízo categórico da certeza, devendo excluir-se do conceito as referências vagas, rumores, notícias difusa e não se chegar a exigir que a informação corresponda a uma certeza nem seja completa e exaustiva. Tem de ser uma informação relativa a uma materialidade que tenha a consistência mínima para permitir a sua utilização por um investidor médio.
Em se tratando de um processo negocial, a informação pode ter ou não essa característica da precisão em todas as suas fases, podendo haver varias informações privilegiadas consoante a negociação vai avançando,
c) respeitar a uma ou várias entidades exigência que se repercute na relação da informação com certas realidades e que significa que, além de precisa, tem de ser específica, isto é, a informação em causa deve referir-se a determinado emitente ou a determinados valores mobiliários,
d) ser idónea a influenciar de maneira sensível o mercado, se fosse tornada pública ou pricesensitive, isto é, que "seria idónea, se lhe fosse dada publicidade, para influenciar de maneira sensível o seu preço no mercado", não sendo necessário provar que o uso da informação influenciou efectivamente a negociação mas apenas que tinha idoneidade para o fazer se tivesse sido revelada ao mercado.
[19] Gonçalo Castilho dos Santos, O dever dos emitentes de valores mobiliários ..., Direito dos Valores Mobiliários, Coimbra Editora, vol. V.
[20] Como refere Sandra Borba, Abuso de Informação, Cadernos do Mercado de Valores Mobiliário, nº35, pág.37 "... para que exista informação precisa não é necessário aguardar pelo final do processo negocial, único momento em que existe certeza sobre o mesmo, constituindo também informação precisa os diversos factos que compõem o processo negocial, tais como a decisão de negociar, a ocorrência de negociações, etc.
