| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa.
Relatório:
Nos presentes autos veio I.S. recorrer do Acórdão que o condenou como autor de um crime de Tráfico de Menor Gravidade, previsto e punido pelo artigo 25 a) do DL 15/93 de 22/1 na pena de 1 ano e 3 meses de prisão suspensa por igual período nos termos do art.º 50º do Código Penal.
Apresentou conclusões em simultâneo com a motivação de onde se pode concluir em resumo que no seu entender:
Ficou provado em sede de Audiência e segundo testemunho do amigo PR (única testemunha arrolada pelo MP cuja gravação e audição se encontra no CD do dia 8/3/2017 às 16 horas 22minutos e 52 segundos ) foi que este se deslocava habitualmente a casa e ao café do Arguido e da sua companheira, A., porque eram amigos de longa data (10 anos) e visita de casa, sendo que o conheceu o I.S. , através da companheira do Arguido que teria sido sua colega de escola. Por outro lado afirmou, que nem sempre esses encontros culminavam no consumo de haxixe.
Normalmente ia lá para conversar e conviver com a família, para comemorarem aniversários, o nascimento do segundo filho do Arguido e os telefonemas resultantes de escutas ouvidos em sede de audiência, acabaram por revelar revelaram isso mesmo.
Em 7/12/2015 " Já nasceu o bebé passa por cá" a testemunha liga a saber como está a correr o nascimento do segundo filho do Arguido e da sua amiga A. e noutra é o aniversario do Arguido( anexo f AP 4 sessões 988, 16720).
A única testemunha afirmou que nunca pagou qualquer preço ao Arguido como contrapartida do consumo e que por vezes era ele próprio que levava o seu produto uma vez que eram ambos consumidores.
O Tribunal A Quo considerou ainda como provado que a testemunha não pagava qualquer contrapartida, nem conseguiu em algum momento apurar a quantidade de produto consumido, ou em posse de ambos e a quem pertencia uma vez que não existiu qualquer apreensão, revista, ou vigilância em relação ao arguido Ivo.
Existe modificação da decisão do tribunal A Quo sobre pontos concretos da matéria de facto – factos provados –, os quais se impugnam, com indicação das provas que impunham decisão diversa (no sentido de serem dados como não provados) uma vez que não é crime visitar-se amigos, conviver com eles, falar ao telefone sobre coisas factuais do dia a dia, ou até consumir produto face à despenalização do consumo de estupefacientes nomeadamente haxixe, sendo que não se apurou se a quantidade era ilegal, a quem pertencia e aceitando o tribunal A Quo como provados que eram ambos consumidores de haxixe e que não havia contrapartidas pois tratar-se-ia de produto para consumo próprio.
Há quem entenda que um consumo esporádico e imediato, embora com terceiros, não preencha na prática um crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer dos seus tipos ou modalidades. Existe claramente contradição insanável da fundamentação, (oposição entre fatos provados e não provados) – artigo 410º, nº 2, al. b), do C.P.P. e, erro notório na apreciação da prova – artigo 410º, nº 2, al. c):
O Tribunal entra claramente em contradição insanável da fundamentação, (oposição entre fatos provados e não provados) artigo 410º, nº 2, b), do C.P.P. e, erro notório na apreciação da prova – artigo 410º, nº 2,al.c ) porque se não havia venda, nem contrapartida, nem apuramento de quantidade de produto, logo não havia crime.
Entende ter havido violação do princípio in dubio pro reo mesmo considerando o Princípio da livre apreciação da prova, previsto no artigo 127.º do C.P.P., no caso dos presentes autos uma vez que sobre a conduta do Arguido existe dúvida mais que razoável de que o Arguido não praticou atos que integrassem o crime do artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93 de 22/01, por referência ao artigo 21º do mesmo diploma.
Admitindo apenas como provados os fatos, nos moldes propugnados no presente recurso, forçoso será reconhecer, sem mais considerações, inexistir a prática do aludido crime tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93 de 22/01, porquanto não se preenchem os elementos objetivos do crime.
Ainda que assim não se entenda, importa considerar o elemento subjetivo do tipo em apreço, sendo que, tratando-se de um crime doloso, cumpre analisar se o Arguido/Recorrente tinha conhecimento e vontade de realizar todos os elementos do facto típico objetivo – com referência ao artigo 14º, do CP o que não se verifica, já que, o Arguido, segundo o Tribunal em enquadramento jurídico penal, mas sem justificar como obtém essa prova, "detinha produto", considera como provado que não era para venda, mas também não apura se era para consumo próprio.
Importa lembrar que o Arguido confessou em sede de Contestação ser consumidor, sendo, de acordo com o acima exposto, nem se apurou/provou a quantidade que detinha, se seria ou não compatível com o autoconsumo, falecendo o preenchimento dos elementos constitutivos do crime, impondo-se a absolvição.»
Por outro lado o tribunal A quo, ignora o que a testemunha PR afirma ,ao dizer que por vezes era ele que levava o produto.
Poderia até ser um caso correspondente à quantidade necessária para o consumo uma vez que a lei que descriminalizou o consumo de droga prevê que deixam de ser crime (passando a ser meras contra-ordenações) casos em que o indivíduo tem em sua posse até determinada médio individual durante dez dias - constantes da tabela 94/96 de 26 de Março.
Partilhar o consumo” e “ceder para consumo” não têm, necessariamente, o mesmo significado. A distinção tem relevo quando o tribunal considera provado que as substâncias estupefacientes que o Arguido detinha, a si pertenciam, mas que as havia adquirido de forma não apurada e com o propósito de as consumir.
Neste caso, não é possível concluir, com segurança, que o Arguido cometa o crime de tráfico de estupefacientes, ainda que de menor gravidade, devendo ser absolvido.
Não resulta da matéria factual dada como provada que o Arguido adquira o produto estupefaciente para se “agrupar” com o amigo, com o propósito de ambos consumirem, mas antes que aquele, ocasionalmente, cedia produto estupefaciente ao amigo, não se sabendo, sequer, se consumiam em conjunto, do mesmo charro ou não.
No Acórdão ficou provado que o Arguido adquiriu o produto estupefaciente (não se sabendo de que forma, com que dinheiro, e com o acordo de quem), e que o detinha para consumir e ocasionalmente o partilhou, com o seu amigo, o qual, por vezes, também ele trazia produto, sendo certo que o Arguido é consumidor confesso e habitual de haxixe.
No fundo, apenas podemos concluir, com segurança, e perante os factos, que se configura uma situação de “consumo” de estupefacientes, pelo próprio Arguido, ou, quanto muito, pelo mesmo e pelo seu amigo pode querer significar, tão-só, a participação conjunta do Arguido e do amigo no acto do consumo (e sendo que o amigo pode também ter participado, fosse como fosse, na aquisição do haxixe) existindo assim uma dúvida razoável que deveria ser favorável ao Arguido.
H)–Nestes termos, e contrariamente ao preconizado pela Tribunal a Quo, o Arguido não incorreu na prática do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido nos artigos 21º e 25º do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro) pelo que deveria ter sido absolvido com base no principio In Dubio Pro Reo, Não estando preenchidos os elementos constitutivos do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93 de 22/01. (vide, neste sentido, o acórdão do JTRP de 06-07-2011, in www.dgsi.pt).
Nestes termos, e nos demais de Direito, requer-se a V. Exas. Venerandos Desembargadores, que considerem ser julgado procedente o presente Recurso, alterado a douto Acórdão no que concerne à decisão sobre a matéria de facto provada, ser o Arguido declarado absolvido da prática de um crime de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º, nº 1, ou pelo menos a declaração de existência de uma dúvida razoável da prática desse crime com a absolvição do Arguido com base no princípio In Dúbio Pro Reu.
Desta forma V/Exas. farão a costumada JUSTIÇA.
Veio também B.F. recorrer do acórdão que o condenou como autor material de um crime p. e p. pelo artº 21º nº 1 do D.L. 15/93 de 22.01. na pena de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão;
Pretende o recorrente ver a sua pena diminuída e suspensa por ser um jovem de 26 anos.
Entende o ora recorrente que a pena de cinco anos de prisão efectiva que lhe foi aplicada se afigura manifestamente exagerada e desproporcional.
Tal pena resulta do facto de não terem sido devidamente valoradas todas as circunstâncias atenuantes que militam a favor do ora recorrente.
Alega nas suas conclusões que o tribunal a quo assumiu que “o arguido denota capacidades para passar à prática um conjunto de comportamentos incompatíveis com o cometimento de crimes, orientando-se para a vertente ocupacional, definindo formas de mudança que requerem investimento da sua parte." (...) "B.F. apresenta uma trajectória de vida em que os factores de protecção de sobrepõem aos factores de risco, estes essencialmente relacionados com as suas lacunas a nível do pensamento reflexivo e consequencial, agravado pela atitude imediatista."
Teve em conta a confissão com algum relevo para a descoberta da verdade; a conduta posterior sem mácula ao nível prisional mas, entendeu correcta a pena de 5 anos e 9 meses de prisão pelo que concluiu que face à medida da pena encontrada está fora de cogitação a suspensão da execução da pena.
Alega nas suas conclusões que mal andou o Colectivo na valoração de alguns dos supra explanados considerandos esquecendo o tipo de droga traficada de menor danosidade social e o tipo de venda efectuado que não é merecedor da maior censurabilidade que surge, por exemplo, no tráfico de estupefacientes como a cocaína ou a heroína;
Refere ainda que o recorrente manteve a prática da actividade ilícita por um período de tempo pouco significativo (cerca de um ano), a um número reduzido de clientes habituaissem sofisticação de meios, sem se tratar de um comércio diversificado de drogas mas sim de unia única variedade e da menos nociva.
Entende que o tribunal esqueceu que:
- a actividade de tráfico foi exercida pro contacto directa do agente com que consome e aos arguidos P. e W., através dos meios normais que as pessoas usam para se relacionarem (contacto pessoal e telefónico);
- as quantidades que o arguido vendia individualmente a cada um dos consumidores eram adequadas ao consumo individual de cada um;
- a quantidade de droga detida e apreendida não se contabiliza com as vendas realizadas no período em que se dedicou a tal actividade, disso sendo evidente, por um lado, as declarações do arguido e, por outro lado e com especial acuidade, como se evidencia pelas vigilâncias policiais e escutas telefónicas realizadas;
- o período de duração da actividade não se prolongou por um período de tempo que se possa considerar o arguido como um abastecedor a quem os consumidores recorriam sistematicamente numa certa área geográfica;
- a sua área geográfica de intervenção era restrita à sua área de residência, com excepção dos arguidos P. e W. que se dirigiam à sua habitação para adquirirem o produto estupefaciente;
- as operações de acondicionamento e embalagem do produto eram toscas e de nenhuma sofisticação: no interior de um arrecadação que exalava um forte cheiro a haxixe;
- os proventos obtidos com a actividade desenvolvida foram diminutos e apenas os necessários para o recorrente prover o seu sustento num quadro de vida modesto e motivado pela situação de desemprego e anterior precaridade laborai sem marcas de qualquer avidez ou ostentação;
- a ausência de antecedentes criminais;
- a boa inserção social e familiar até à data (no relatório social considerou-se que "Afigura-se-nos que o arguido denota capacidades para passar à prática um conjunto de comportamentos incompatíveis com o cometimento de crimes, orientando-se para a vertente ocupacional, definindo formas de mudança que requerem investimento da sua parte." (...) "B.F. apresenta uma trajectória de vida em que os factores de protecção de sobrepõem aos factores de risco, estes essencialmente relacionados com as suas lacunas a nível do pensamento reflexivo e consequencial, agravado pela atitude imediatista."
- a confissão com algum relevo para a descoberta da verdade; - a conduta posterior sem mácula ao nível prisional;
Conclui ainda que a decisão é ilegal e carece de ser revogada para uma pena de prisão que se situe perto do limiar mínimo atendendo à dosimetria penal do art. 21.°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na sua actual redacção, e que se situa entre os 4 e os 12 anos de prisão, tendo assim violado o disposto no art. 71.°, n.°s 1 e 2 do Código Penal, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (geral e especial).
A intensidade do dolo ou da negligência;
Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
A falta de preparação para manter uma conduta licita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena» (art.° 71°, n.°s 1 e 2, do CP).
Deve, pois, a decisão recorrida ser revogada e em sua substituição ser o ora requerente condenado em pena de prisão não superior a cinco anos.
Fixando-se a pena a aplicar em cinco anos de prisão deve esta ser suspensa na sua execução (art.° 50.° do CP).
O juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização (em liberdade) do arguido.
No caso concreto, é possível formar tal juízo de prognose favorável, até com particular acuidade pois a ameaça de cumprimento da pena de prisão a quem já foi privado da sua liberdade (por força da medida de coacção aplicada) é ainda mais forte.
As finalidades da pena de prisão não superior a cinco anos suspensa na sua execução são proporcionadas pois satisfazem o ius puniendi devido à conduta do arguido, representam castigo suficiente para a sociedade como exemplo para os demais e, bem assim, como verdadeira "pedrada no charco" para o arguido voltar a encaminhar a sua vida à luz do direito e da respectiva paz jurídica tal como, aliás, impressivamente deixou claro em tribunal.
E a sua ressocialização apenas é garantida no seio da sua vida social, familiar e inserção profissional para recuperação da auto-estima e sedimentação dos valores e educação que lhe foram transmitidos como, aliás, foi inelutavelmente plasmado no seu relatório social.
Como é bom de ver, e no juízo de prognose que se impõe aos julgadores, a reinserção deste jovem faz-se num lar, entre amigos e a trabalhar ou daqui a uns anos sai um homem frustrado com os anos perdidos amargurado com a vida, desqualificado no seu olhar auto-crítico, auto-flagelado pela dor infligida à sua família e demais entes queridos, privando num ambiente cultura e intelectualmente não estimulante a orientar a sua vida?
A interrogação (extensa) é propositadamente retórica e a resposta é epidermicamente sentida por V. Exas..
Sendo conhecido o entendimento de uma prevenção geral forte e adaptada a uma estratégia de combate à criminalidade de que tratamos, do flagelo da vida dos consumidores e suas famílias, os problemas de saúde pública, a inexorável ligação da toxicodependência ao cometimento de crimes e à correspectiva instabilidade social há, ainda assim, que verificar, em concreto, o que seja o sentir comunitário quanto a reintegrar o recorrente. E o que temos é isto:
um jovem de 26 anos;
socialmente integrado;
familiarmente integrado;
não adicto;
com interesses vários, designadamente no mundo do desporto e da prática desportiva;
sem antecedentes criminais;
que confessou os factos e mostrou arrependimento;
cujo relatório social aconselha vivamente a sua integração na sociedade;
foi o primeiro contacto com a justiça (penal) do recorrente e este efectuou devido juízo crítico sobre a sua conduta e que até a reclusão a que tem sido submetido lhe trouxe mais maturidade e capacidade de reflectir sobre o seu futuro aquilo que, decididamente, não quer para si.
O presente recurso merece provimento.
Assim decidindo farão V. Exas a mais lídima
JUSTIÇA!
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Veio também o arguido W.N.,
Entende o ora recorrente que a pena de cinco anos de prisão efectiva que lhe foi aplicada se afigura manifestamente exagerada e desproporcional.
Tal pena resulta do facto de não terem sido devidamente valoradas todas as circunstâncias atenuantes que militam a favor do ora recorrente.
O Douto Acórdão recorrido violou, ao determinar a medida concreta da pena, os artigos 40º, 71º e 50º n.º 1 do Código Penal, que presidem à escolha e medida da pena.
Na verdade, a aplicação ao recorrente de uma pena de cinco anos de prisão efectiva, não visa a sua integração social, profissional e familiar e ultrapassa muito a medida de sua culpa.
Face à personalidade do recorrente, cfr. seu relatório social, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, bem como ao seu enquadramento pessoal, familiar, e social é de concluir que uma condenação numa pena de quatro anos de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo, ou mantendo-se a de cinco anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, pela prática de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (cfr artigo 50º nº l do CP).
Entende também o Recorrente que a pena deve ser especialmente atenuada nos termos dos artigos 72º e 73º do Código Penal, considerando a medida da pena “exagerada e desproporcional”.
Invoca o recorrente a seu favor a confissão em 1º interrogatório judicial e em sede de julgamento, com efeito, colaborou e contou o encadeamento do seu envolvimento na atividade de que vem acusado.
Fê-lo de modo claro, num registo lógico, que encontra arrimo nos elementos documentais, escutas e nas suas declarações , pretendendo beneficiar com essa sua atitude, mostrando-se neste contexto credível o relato que efetuou.
Sendo pois incontestável a confissão, devendo enfatizar o seu valor, que foi de forma essencial para a descoberta da verdade. Porquanto, o arguido P. não quis falar em julgamento. Na sua fundamentação o Tribunal a quo refere “Já a versão do arguido P.D. em 1º interrogatório judicial, onde em síntese, referiu que comprou estupefaciente ao arguido B.F., que lhe chegou a comprar uma placa e que enviou pessoas a casa do W. para adquirirem droga, apenas merece credibilidade na medida e apenas na medida em que coincide com as declarações do W..”
O recorrente, não concorda com a afirmação do Tribunal a quo, que : A versão que encontra mais sustentação nos factos é a avançada pelo arguido W. que acaba por reconhecer que ele e o P.D. fizeram uma espécie de sociedade em que ele vendia em casa a quem o procurasse e quem o P. lhe enviava, que o P. fazia o seu negócio na rua e enviava-lhe, amiúde, clientes, e que se abasteciam no B.F..
Vem o Tribunal a quo referir que a prova desta actividade mostra-se suportada em sessões de escuta e que estas são depois suportadas com prova testemunha, a saber da testemunha em escutas.
Ora, não pode o recorrente concordar, com a conclusão do tribunal a quo a referir que havia conluio entre o P. e o W., porquanto tanto as declarações do recorrente, como a prova de escutas e a prova testemunhal nomeadamente PM, MC, BC, FS, VR, LS, MR, TF, BT e NL que se baseia o Tribunal a quo, não confirma essa conclusão.
Conforme se confirma pela factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo não é feita prova do que se pensava ser uma tendência criminosa de conclui entre o Recorrente e o arguido P., uma tendência que seguramente agravaria as exigências de prevenção.
Relata também o tribunal a quo que os arguidos W. e P. (que sendo vendedores de rua já demonstram alguma sofisticação (com uma actuação conjunta, remetendo compradores para uma casa a fim de desviar atenções e vendendo já em quantidade não despicienda).
Ora não pode o recorrente concordar com tal fundamentação, porquanto, o arguido vendia produtos estupefacientes diretamente ao consumidor junto à sua residência sem recurso a meios sofisticados, arriscando a ser detectado pelos agentes policiais conforme veio a acorrer.
Remetendo-se para a prova desta actividade suportada em escutas, e prova testemunhal nomeadamente PM, MC, BC, FS, VR, LS, MR, TF, BT e NL, já elencada.
Também, a atividade de transporte da droga não apresentou qualquer sofisticação é notório que estamos perante um pequeno traficante de rua.
Aliás, é o próprio tribunal a quo que refere : “Na verdade, a imagem global do facto é, ainda assim de um tráfico de uma dimensão pequena, baseada num número restrito de compradores e de vendas em que revelam as pequenas doses.”
Há que atentar nas quantidades que o recorrente transmitia individualmente a cada um dos consumidores, que são adequadas ao consumo individual dos mesmos.
Desta prática, o arguido retirava o consequente benefício económico, uma placa para seu consumo, não se verificaram elevados os proveitos que obtinha, o seu lucro por vender três quilos era uma placa (no valor de 150 €).
Foi-lhe apreendido o valor de 20,00€, referindo nas suas declarações que foi da prestação de um trabalho de limpeza de terreno, sendo que o tribunal a quo não se pronunciou sobre o mesmo.
O douto acórdão recorrido contém um pequeno lapso, que se prende com uma omissão, que têm a ver com o facto de o Tribunal a quo não se ter pronunciado acerca da ordenação de restituição do dinheiro e da balança apreendidos, fundamentando a não declaração de perda a favor do Estado sob invocação de que não era proveniente de actividade ilícita , “producta sceleris” ; ou que essa quantia e balança seja obtida e utilizada pela prática do crime de tráfico de estupefacientes devendo ser declarados perdidos a favor do Estado , por força do art.º 35.º , do Dec.º _lei 15/93 , de 22/1.
Não se provando ou sequer indiciando o contrário, e atendendo à descrição dos factos circunstanciais da prática do crime em análise, deve ser ordenada a restituição do valor em causa 20,00€ e da balança ao arguido.
A actividade em causa era exercida em área geográfica restrita, Vialonga.
O arguido está familiarmente inserido. Dá-se por reproduzidos os factos constantes no relatório social do arguido.
A falta de antecedentes criminais pela prática do crime pelo qual foi condenado, bem como a sua idade avançada, permite-nos concluir que é possível estabelecer um juízo de prognose no sentido de se concluir que a simples ameaça do crime permitirá concluir que o arguido irá manter a sua conduta de acordo com as normas sociais.
(...)
Tem antecedentes criminais por crimes ao património, não é reincidente.
O Douto Acórdão recorrido violou, ao determinar a medida concreta da pena, traduzindo-se a pena aplicada numa pena demasiado severa, atenta a factualidade considerada e a inexistência de fundamentação da douta decisão, os artigos 40º, 71º e 50º n.º 1 do Código Penal, que presidem à escolha e medida da pena.
fazendo assim os Venerandos Juízes Desembargadores a almejada justiça!
O MP em 1ª Instância pronunciou-se no sentido do não provimento de todos os recursos
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CUMPRE DECIDIR:
Entende o recorrente I.S.
Existir contradição insanável da fundamentação, artigo 410º, nº 2, b), do C.P.P. e, erro notório na apreciação da prova – artigo 410º, nº 2, al. c),
Entende ainda ter existido inobservância do Princípio In Dubio Pro Reo.
Insuficiência da matéria de facto provada para fundamentar a solução de Direito.
Inexistência do preenchimento dos elementos constitutivos do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade previsto nos artigos 21º e 25º do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro .
Vejamos:
Da leitura do seu recurso concluímos que o recorrente coloca em causa a forma como o tribunal apreciou a prova, tendo como é natural uma apreciação diferente que, obviamente lhe é favorável.
Não podemos esquecer o principio da livre apreciação da prova e as regras de apreciação da mesma assim como não podemos também esquecer que o juiz está afastado de qualquer interesse dos envolvidos e a sua objectividade se limita apenas ao que lhe é trazido pelas testemunhas e/ou documentos, ao julgamento.
Argumenta que a sua condenação se baseia apenas nas declarações da testemunha Paulo Soares Reis, que, foram mal interpretadas, pois que afirmou que nunca pagou qualquer preço ao arguido como contrapartida do consumo que ambos efectuavam pelo que, segundo argumenta a decisão deveria ter sido diferente pois que diferente deveria ter sido a apreciação do depoimento.
O depoimento não foi avaliado isoladamente mas conjugado com outros elementos de prova como por exemplo as intercepções telefónicas em que figura como alvo o arguido e interlocutor a testemunha tudo devendo ser analisado de acordo com as regras da experiência comum e da livre apreciação da prova.
Da matéria de facto provada quanto ao recorrente resulta:
Em momento indeterminado entre Maio de 2015 e Maio de 2016, durante um período de cerca de cinco meses, PR, deslocou-se duas as três vezes por semana residência do arguido I.S. onde consumiam ambos em conjunto quantidades indeterminadas de haxixe que o arguido I.S. fornecia para o consumo de ambos sem que exigisse ao PR qualquer contrapartida.
Estas idas a casa do arguido I.S. eram amiúde combinadas através de telefone usando o PR o telemóvel com o número 96…….8.
Todos os arguidos conheciam a natureza do produto estupefaciente que detinham e vendiam aos indivíduos que para o efeito os contactassem.
Os arguidos agiram de forma livre, deliberada e consciente, em comunhão de esforços e entendimentos , ao venderem, a quem para o efeito os procurasse, produto estupefaciente, com o propósito de obterem proveitos económicos, o que lograram conseguir, apesar de saberem que não estavam autorizados a fazê-lo e de conhecerem as características proibidas do produto que transaccionavam, bem sabendo serem proibidas e punidas por lei as respectivas condutas.
Agiram os arguidos concertadamente, sempre deliberada, livre e conscientemente, com a intenção, concretizada, de deter e vender produto estupefaciente designado por haxixe, com o intuito de obterem ganhos económicos com a sua venda, bem sabendo que não estavam autorizados a faze-lo e que as suas condutas são proibidas por lei.
E diz mais o acórdão a propósito:
Já conduta do I.S., essa sim, não assume especial gravidade inserindo-se naquilo que vulgarmente se chama o consumo social (não porque seja uma marca de sociedade mas sim porque exercitada em conjunto e onde muitas vezes o fornecedor é indistinto, fumando os intervenientes de um bolo para o qual todos contribuíram (ainda que em diversos momentos temporais diferentes).
Na verdade, a imagem global do facto é, ainda assim de um tráfico de uma dimensão pequena, baseada num numero restrito de compradores e de vendas em que revelam as pequenas doses.
E pondera quanto à pena:
Quanto ao arguido I.S. teremos de considerar:
a)– o grau de ilicitude da conduta que se reputa de médio/baixo dentro do tipo em causa (tráfico de menor gravidade), sendo de realçar que o tráfico se insere numa lógica grupal, sem que haja pagamento por parte do adquirente de preço;
b)– o dolo: directo;
c)– os antecedentes criminais do arguido que o prejudicam;
d)– a duração temporal da conduta (de fraca expressão);
e)– a inserção laboral do arguido.
Assim, entendemos como correcta a pena de 1 ano e 3 meses de prisão.
Tal pena ser sem mais, suspensa na sua execução dada a inserção familiar e laboral do arguido, e porque se pode, ante a sua conduta posterior aos factos, fazer uma prognose favorável ao mesmo.
Temos de dar razão ao recurso uma vez que, para além de que estes arguidos não fazem parte do todo que vendia a terceiros mas de um pequeno grupo de duas pessoas que consumiam em conjunto e ainda porque não se apurou quantidades que segundo o próprio tribunal eram fumadas socialmente sem exigência de contrapartida.
Na verdade conclui-se facilmente que os dois fumavam em conjunto e não que existia uma operação de venda conforme concluiu o tribunal.
Como sempre dizemos a livre apreciação da prova, não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto na ordem jurídica e essa apreciação não pode nem deve deixar de ser conjugada com as garantias de defesa com consagração constitucional, devendo por isso fundamentar-se claramente a decisão, para que se perceba porque chegou aquela decisão e não a outra. Legitimando pois a condenação ou a absolvição por meio dessa fundamentação da decisão.
E, no caso dos autos ficamos com a sensação de que há uma mera impressão de que as quantidades podiam ser acima do consumo permitido mas o tribunal nem isso definiu, mas não sabemos quais eram na verdade, e ficamos com a certeza de que entre eles não havia uma relação de troca mas de “comunhão social de fumo ou charros”, classificação que pode parecer estranha mas que define com alguma aproximação o que acontecia entre os dois e relativamente a este recorrente.
Vejamos:
Um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, do art. 25.º do Dec.-Lei n.º 15/93, acontece quando nos casos dos artºs 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
Até aqui nada nos afasta da conclusão do acórdão.
Mas continuemos:
Este tipo privilegiado em confronto com o crime matriz de tráfico de estupefacientes, tem a sua justificação na acentuada diminuição da ilicitude, de modo que se possam distinguir as situações de tráfico vulgar, que já assumem proporções significativas, daquelas outras que se situam no pequeno tráfico, mas que já não estão no patamar inicial e reduzido do traficante-consumidor.
De qualquer forma há sempre uma actividade de tráfico. [1] Essa actividade de tráfico aponta para meios utilizados organização e logística demonstradas, a modalidade ou as circunstâncias da acção como o grau de perigosidade para a difusão das drogas, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações dos estupefacientes e portanto para uma actuação que apesar de tudo envolve uma actuação que impõem consumo, troca e pagamento de substâncias que circulam com um intuito ainda de lucro nem que seja apenas e tão só para poder continuar a consumir.[2]
O crime de consumo de estupefaciente previsto no art. 40.º do Dec.-Lei n.º 18/2009, de 22/Jan., punindo-se neste âmbito cultivar plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV” n.º 1, sendo a moldura mais grave, se a respectiva quantidade desses produtos “exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias” . O que se protege ou pretende aqui, é proteger a saúde individual do consumidor e não a saúde pública em geral.[3]
O legislador tem vindo a demonstrar que deixa ao individuo a responsabilidade das suas ações desde que tal não implique um lucro ou uma difusão de costumes que prejudiquem a saúde pública em geral ou a particular acima do considerado normal ou consumo diário.
A Lei n.º 30/2000, de 29/Nov., diz-nos por exemplo, e como exemplo, que “O consumo, a aquisição e a e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contraordenação referindo-se a substâncias psicotrópicas também.
E que “Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias” – este quantitativo pode considerar-se extensivo ao crime de traficante-consumidor, considerando-se parcialmente revogado o disposto no art. 26.º, n.º 3 do Dec.-Lei n.º 15/93, já que o mesmo se reportava apenas a um “período de cindo dias e neste sentido vai o Ac. do Colendo Tribunal datado de 2006/Abr./20.
Levantou-se então a questão de saber se o consumo de estupefacientes quando superior ao período de 10 dias representava um crime ou uma contraordenação que o STJ solucionou no seu Ac de de 8/2008, de 25/Junho decidindo que “Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só ‘quanto ao cultivo’ como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.
Para além destes 10 dias que não aparecem definidos na matéria de facto em causa e sob recurso e já no âmbito do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/Jan., que instituiu o ainda vigente regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, regulamentou-se no seu art. 71.º, n.º 1, al. c) os limites quantitativos máximo do princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente.
Dessa determinação da dose média individual com referência ao princípio activo do estupefaciente, depende o enquadramento em qualquer dos crimes de tráfico ou de consumo de estupefacientes e agora de uma contraordenação.
Tal implica perícias e exames definidores com rigor das quantidades e substância activa - art. 52.º e 43.º do Dec. Lei n.º 15/93.
Ora, do que estamos a tratar é de haxixe/ canabis cujo valor indicado é de 0,5 gr, tendo subjacente a “dose média diária com base na variação do conteúdo médio do TIIC existente nos produtos da Canábis” e como referência “uma concentração média de 10% de A9TIIC”, conforme se encontra anotado nessa tabela.
Nada consta da matéria de facto provada.
Por sua vez e de acordo 10.º, n.º 1 desta mesma Portaria “Na realização do exame laboratorial referido nos n.ºs 1 e 2 do artigo 62.º do Dec. Lei n.º 15/93, …, o perito identifica e quantifica a planta, substância ou preparação examinada, bem como o respectivo princípio activo ou substância de referência”.
Nada é o que continua a constar, nem sequer a possibilidade de o tribunal ter afastado os valores indicativos apontados pelo legislador.
No caso concreto o que sabemos é que se trata de um “consumo social”, a dois, não se conhecendo o grau de pureza da correspondente substância estupefaciente, nem a percentagem do princípio activo. O que concluímos é por um consumo sem grande significado, esporádico entre duas pessoas, com o propósito exclusivo de se encontrarem e consumirem estupefacientes, e não para consumirem estupefacientes, uma verdadeira “roda de fumo” a dois, quase se diria, um cachimbo da paz.
Analisando então o artigo 21º ., a base de todos os crimes de tráfico de estupefacientes, concluímos que quem “.., preparar, oferecer, …comprar, ceder ou, por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, …, fizer transitar ou ilicitamente detiver”, entrará nesta roda de tráfico e bastará adquirir ou/e ceder qualquer produto estupefaciente para consumo de outrem, ainda que ocorra uma situação de consumo partilhado, para se tipificar uma daquelas condutas e assim se preencher aquele crime de tráfico, que poderá ser de menor gravidade.
Tanto mais assim será, porque o nosso regime jurídico, ao contrário de outros, não comporta um crime específico de uso compartilhado de drogas e muito menos se a partilha é a dois, de haxixe e de forma esporádica.
No entanto! a falta de previsão legal não nos pode levar a “encaixar “ as condutas num determinado tipo quando o que se afigura haver é um consumo individual, de pouquíssima relevância em conjunto com outra pessoa.
Imaginemos que cada um deles consumia conforme está descrito no acórdão mas separadamente um do outro, teríamos um tipo de ilícito e que tipo de ilícito??
Não estará o Direito Penal a invadir como que uma esfera privada ao decidir como se decidiu? A regra ou princípio é a de que o Direito Penal deve intervir no mínimo, deve ser proporcional à gravidade da actuação e ao grau de culpa.
Se aqui não há pagamentos trocas ou lucros, e se é tudo consumo imediato e pessoal, se não há determinação da quantidade e da pureza, se tudo indica e o próprio tribunal admite que é tudo diminuto e diminuído, qual a ameaça que deve ser contida ou o acto que deve ser punido?
Verificando-se estes pressupostos, não podemos certamente falar, quando tal ocorrer, na prática de um crime de tráfico de estupefacientes, seja em qualquer dos seus tipos ou modalidades, porquanto não se está a violar, em abstracto, a saúde pública, mas antes e em concreto, a saúde daqueles que se agruparam para consumir – duas pessoas – e que até nem parece ter sido com esse objectivo e nem se sabe se ultrapassou a dose diária permitida por lei.
Para além de que é notório que a conduta de quem traz consigo estupefaciente para consumir ou/e partilhar com outrem se afasta desmesuradamente da actividade regular de tráfico – até mesmo do traficante-consumidor –, pelo que sempre se justificaria a atenuação especial da moldura penal, atento o disposto no artº 72º, n.º 1, do Código Penal, do crime de tráfico de menor gravidade.
Retomando o caso em apreço, podemos concluir que não podia o tribunal ter concluído como concluiu uma vez que, tratando-se de canabis consumido em casa de outrem ou mesmo partilhado (para o arguido e outro indivíduo), não especificando o a quantidade e o grau de pureza da respectiva substância estupefaciente, não podemos considerar a conduta do aqui arguido integradora do crime de tráfico de menor gravidade ou até sequer do crime de consumo de estupefacientes pelo que há que absolver como autor material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade da previsão do art. 25.º, al. a) do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/Jan.
Vejamos agora relativamente aos arguidos B.F. e W.N.
O recorrente W. N. limita o seu o recurso à medida da pena
aplicada e à não suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenado.
Entende o ora recorrente que a pena de cinco anos de prisão efectiva que lhe foi aplicada se afigura manifestamente exagerada e desproporcional.
Tal pena resulta, no seu entender, do facto de não terem sido devidamente valoradas todas as circunstâncias atenuantes que militam a favor do ora recorrente violando os artigos 40º, 71º e 50º n.º 1 do Código Penal, que presidem à escolha e medida da pena.
O Recorrente B.F. resume o seu recurso também à medida da pena
Alega que é um jovem de 26 anos e sem antecedentes criminais e uma pena de prisão efectiva é, com todas as letras, uma violência.
Pede a suspensão da execução da pena.
Apelida a decisão de ilegal devendo de ser revogada e substituída por uma pena de prisão que se situe perto do limiar mínimo atendendo à dosimetria penal do artº 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na sua actual redacção, e que se situa entre os 4 e os 12 anos de prisão, tendo assim violado o disposto no artº 71.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal.
Deve, pois, a decisão recorrida ser revogada e em sua substituição ser o ora requerente condenado cm pena de prisão não superior a cinco anos suspensa na sua execução artº 50.ºCP.
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Nenhum dos recorrentes põe em causa a matéria de facto apurada pelo que nada há a analisar quanto à fixação da mesma.
No entanto é face a ela, e ao perfil dos recorrentes, ao seu comportamento anterior e posterior aos factos, que o tribunal pondera a necessidade da pena à medida da culpa, e portanto as exigências de prevenção quer geral quer especial assim como a ilicitude do facto.
Relativamente ao arguido W. N. o tribunal entendeu que “ milita contra o arguido o facto de ter antecedentes criminais pela prática de crimes contra o património e não ter uma boa inserção social. Ademais, em momento algum o arguido mostrou sinais de arrependimento ou mudança.
Não pode este Tribunal, em boa consciência fazer um voto de confiança no arguido, seja pelo seu passado, seja pela ausência de perspectivas de futuro.” – cfr. fls. 2901.
O arguido W. não tem qualquer ocupação profissional, dedicando-se em exclusivo à venda de estupefacientes e à pratica de crimes contra o património atentas as duas condenações por si sofridas por factos cometidos em data anterior aos factos que constituem o objetos dos autos Pese embora as suspensões que lhe têm vindo a ser “oferecidas” e apoio familiar que ninguém parece negar-lhe o crime pelo qual foi condenado e cuja prática não contesta impõem uma pena que o afaste de práticas do género.
É certo que confessou a autoria dos crimes e que está inserido familiarmente, mas tem 30 anos de idade e esquece que não regista qualquer actividade profissional há vários anos.
Dedicou-se à venda de haxixe no período compreendido entre Maio de 2015 e 29/05/2016, em conjugação de esforços com o coarguido P.D., detinha na sua posse, aquando da sua detenção, um total de 2.861,20 gramas de haxixe, i.e. 2 Kg e 861 gramas que destinava à venda e cedência a terceiros, num total de 8.457 doses, quantidades que se mostram razoáveis e permitem algum “rendimento” na “actividade” exercida.
Como alterar a pena escolhida pelo tribunal? Não se nos afigura sequer razoável ponderar uma suspensão ou uma diminuição da pena se não se configura qualquer juízo de prognose favorável. Antes pelo contrário, o arguido não tem aproveitado as oportunidades que lhe têm sido colocadas à disposição.
Pretende uma atenuação mas ao mesmo tempo apela ao facto de já ter 30 anos e de a prisão ser prejudicial à sua idade. Deve realmente pensar essa situação e afastar-se de comportamentos que o levem a situações prejudiciais também para si mesmo.
Talvez confrontado e vivenciando uma pena privativa de liberdade entenda o que põe em causa com as suas condutas e que vai muito além da saúde pública uma vez que implica a falta de liberdade.
Relativamente ao arguido B.F. para além de pretender a suspensão da execução o arguido pretende a redução da pena.
Alega que o produto estupefaciente em causa é uma droga leve que encerra menor danosidade social, que se deve atender ao modo como foi exercida a actividade, por contacto directo e sem sofisticação e que não foram devidamente ponderadas as circunstâncias que militam a favor do arguido.
Provado ficou que o arguido ora recorrente fornecia a consumidores finais e vendia a outros vendedores, entre eles aos coarguidos W. e P.D. e que o fazia necessariamente com dolo directo pois nada dos autos resulta que não tivesse capacidade de escolha ou discernimento.
É certo que não tem antecedentes criminais e dispõe de uma a boa inserção familiar e social, para além de que confessou com algum relevo para a descoberta da verdade material matendo a sua conduta sem mácula ao nível prisional .
Também é verdade que tem 26 anos. Mas, também é certo que a sua inserção familiar e social não conduziu à sua inserção laboral e, mais do isso, não o impediu de enveredar pela venda de haxixe a consumidores directos e revendedores, pelo menos no período compreendido entre Maio de 2015 e 29/05/2016, data em que foi detido, sendo que nesse período de tempo não exerceu qualquer actividade profissional dedicando-se exclusivamente à referida actividade a partir da qual angariava dinheiro não sendo consumidor de qualquer substância estupefaciente o que agrava a sua conduta.
Tenhamos em conta a quantidade que lhe foi aprendida, num total de 9.690,25, gramas, peso líquido, i.e. 9 Kg e 690 gramas, num total de 43.181 doses, pese embora a confissão – efectuada já numa fase avançada do julgamento – revelam que iria persistir nessa actividade, o que só não sucedeu por ter sido detido.
Assim só podemos concluir que a decisão do tribunal a quo não merece nesta parte qualquer censura por também aqui não existir nenhum juízo de prognose favorável, antes pelo contrário, uma vez que nem consumidor é.
Assim sendo concluímos que não merece qualquer censura o quantum das penas aplicadas aos Recorrentes em causa e, nessa medida, não se mostram violados os artigos 40º, 50º e 71º, do CP.
Nestes termos
Concede-se provimento ao recurso apresentado pelo arguido I.S. e absolve o mesmo do crime pelo qual foi condenado.
Quanto ao mais mantem-se intacta a douta decisão recorrida, negando provimento aos recursos apresentados pelos arguidos B.F. e W.N..
Custas pelos arguidos B.F. e W.N. fixando a taxa de justiça a cada um em 4 Ucs
Ac elaborado e revisto pela relatora
Lisboa, 4 de Outubro de 2017
Adelina Barradas de Oliveira
Jorge Raposo
[1]Ac. STJ de 2011/Mar./02; 2010/Abr./15 Rec. 17/09.0PJAMD.L1.S1), 2010/Mar./17, 2010/Jan./20/6); 2005/Nov./29, CJ (S) III/219 ; Ac. STJ 2006/Jun./28, CJ (S) II/227.
[2]Ac. STJ de 1995/Jan./11, BMJ 443/85; 1999/Nov./04, CJ (S) III/197.
[3][Ac. S.T.J. de 1995/Mai./31, BMJ 447/178].
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