| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juizes, no Tribunal da Relação de Lisboa.
I–Relatório:
1.–Por despacho proferido no Proc. 111662/12.0YPRT[1], em que é Autora T…, SRL e Ré/Reconvinte M…, LDA., com os sinais dos autos, em 15-04-2013, foi, além de outros aspectos, decidido o seguinte:
«Ao abrigo dos Artigos 265º, nº3 e 568º, nº1, do Código de Processo Civil, determino se proceda à realização de prova pericial por perito único para responder à matéria dos artigos 2, 5, 8, 9, 43, 56, 57, 65, 71, 72, 75 a 79, 82, 88, 91, 102, 103, 105, 106, 112 a 114, 123, 127, 138, 139, 140, 151 a 155, 162 a 169, 174 a 177, 181 e 183 da BI.
Notifique as partes a fim de se pronunciarem sobre a nomeação do perito (Artigo 568º, nº2, do Código de Processo Civil).
À cautela, desde já, solicite à Ordem dos TOC a designação de dois peritos.
Envie cópia deste despacho e da BI.
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Notifique as partes nos termos e para os efeitos do Artigo 20-1 do Regulamento das Custas Processuais ex vi Artigo 447º-C, nº3, do Código de Processo Civil.».
2.–A Ré veio, face ao teor do relatório pericial apresentado, requerer a realização de uma segunda perícia por um revisor oficial de contas com formação e experiência que assegurasse uma maior idoneidade na resposta aos quesitos.
3.–Foi proferido despacho, em 13-11-2013, no qual, além do mais, se ponderou e se determinou o seguinte:
« Requerimento da Ré de 3.10.2013 (fls. 6470-6476) em que a Ré requere a realização de segunda perícia:
[…]
No caso, a Ré aponta algumas inexatidões ao relatório pericial que têm pertinência. A título exemplificativo, referimos as seguintes:
- No que tange à existência de uma conta corrente, respondeu o Sr. Perito que “Não pode responder com base nos elementos disponíveis. Se existia de facto esse encontro de contas, o mesmo não se encontra vertido oficialmente” (fls. 6450). A resposta é insatisfatória porquanto cabia, de facto, ao Sr. Perito analisar a contabilidade das partes, cruzar dados, para daí formular conclusões. Obviamente que se o encontro de contas estivesse “vertido oficialmente”, a questão nem seria objeto de controvérsia, sendo – pelo contrário – facto assente;
- No que tange às respostas aos quesitos 102º e 155º, o Sr. Perito respondeu que não tem como saber quais os clientes que foram angariados pela M…, “sendo certo que a T… não reconhece que tenha sido a M… a angaria as grandes superfícies”. Ora, também aqui, a resposta é insatisfatória e inexata. Cabia ao Sr. Perito, a partir da contabilidade, ver quais eram os clientes da M… e identificá-los, mesmo que não conseguisse daí saber quem os angariou. Por outro lado, o laudo pericial não está condicionado – nem pode estar- pela posição das partes expressa nos articulados.
Estando patentes várias inexatidões no laudo pericial, e face ao requerimento da Ré, há que ordenar a realização de segunda perícia.
Pese embora o atual regime do Artigo 488º do Código de Processo Civil, pode o juiz – ao abrigo dos Artigos 468-1-a e 547º do Código de Processo Civil – ordenar a realização da segunda perícia em moldes colegiais – cf. PAULO RAMOS DE FARIA e ANA LUÍSA LOUREIRO, Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, Almedina, I Vol., 2013, p. 378.
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Pelo exposto:
a)-Ordeno a realização de segunda perícia, na sequência de requerimento da ré, a qual será colegial;
b)-Solicite à OTOC a designação de novo perito para ser nomeado por parte do Tribunal. Prazo: dez dias.
c)-Os encargos da realização da segunda perícia são a cargo da Ré na medida em que foi a Ré que requereu a realização de segunda perícia (Artigos 532-2 do Código de Processo Civil e 20-1 do Regulamento das Custas Processuais);
d)-Notifique a Ré nos termos do Artigo 20-1 do Regulamento das Custas Processuais, sendo certo que o valor de referência dos honorários dos Srs. Peritos ainda está por fixar nos termos do despacho supra.
e)-Notifique também o Sr. Perito deste despacho.»
4.–Em 06-12-2013, foi proferido o seguinte despacho:
«Nestes autos foram juntos documentos de fls. 29 v a 155, 175 a 231, 271 a 307, 328 a 420, 617 a 6.339, 6385 a 6420, num total de 6.067 folhas de documentos.
A Base Instrutória tem duzentos artigos (fls. 517-537).
Por despacho de 15.4.2013, foi determinada – oficiosamente - a realização de prova pericial sobre quarenta e oito artigos da BI (fls. 581).
O Sr. Perito apresentou relatório pericial composto de 29 páginas (fls. 6436-6464).
Apresentou nota de despesas e honorários, discriminando 51 horas de trabalho, ao valor de €50 por hora, reclamando o pagamento de € 2.550 de honorários e €89,8 de despesas (fls. 6465-6466). Por requerimento de fls. 6481-6482,veio o Sr. Perito esclarecer que a realização da perícia implica conhecimentos especiais na área contabilístico-financeira, devendo a retribuição ser proporcional aos conhecimentos, ao tempo despendido e ao trabalho realizado. Mais invoca que o artigo 17º do Regulamento das Custas Processuais não quantifica, de forma justa e correta, o trabalho despendido e realizado.
O Sr. Perito prestou esclarecimentos, na sequência de reclamação ao relatório pericial, reclamando o pagamento de mais e 300 (fls. 6484 a 6487).
Por despachos de 15.10 (fls. 6483) e de 12.11. (fls. 6508) foi afirmado que a perícia deve ser remunerada por valor/hora não inferior a €40, sendo que o valor final excederá o limite legal do Artigo 17º do Regulamento das Custas Processuais. Foi ordenada a notificação das partes a fim de pronunciarem (Artigos 6º, nº2, 547º, 630º, nº2, do Código de Processo Civil).
A Ré opõe-se a que o tribunal fixe honorários acima do limite legal do Artigo 17º do Regulamento das Custas Processuais (fls. 6501-6504).
Cumpre apreciar e decidir sobre a fixação dos honorários ao Sr. Perito.
No regime de pretérito, a remuneração dos Srs. Peritos decorria do Artigo 34º, nº1, alínea b) e nº3 do Código das Custas Judiciais e da Portaria nº 1178-D/2000, de 15.12.
Esta Portaria atualizou os valores estabelecidos nas alíneas a) e b) do nº1 do Artigo 34º do Código das Custas Judiciais sem que, todavia, tenha revogado o nº2 do Artigo 34º - cf. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 7.11.2005, Sousa Lameira, CJ 2005 – V, pp.. 178- 180.
Assim, no caso da diligência implicar mais do que um dia de trabalho, o tribunal podia fixar os dias a pagar de acordo com a informação prestada por quem a realizar, reduzindo-os se lhe parecesse que podia ser realizada em menos tempo ou aumentando-os quando a dificuldade, relevo ou qualidade do serviço o justificasse. Daqui decorria que o juiz podia, em função do grau de dificuldade e exigência e segundo juízos de equidade e razoabilidade, fixar os dias de trabalho que deviam ser remunerados.
No atual Regulamento das Custas Processuais, o legislador não conferiu ao juiz uma válvula de segurança que permita ajustar o valor dos honorários em função da dificuldade, qualidade do serviço prestado e – sobretudo- do tempo requerido para a realização da perícia. Com efeito, nos termos do Artigo 17º, nos. 1, 2, 3 e 4, a remuneração dos Srs. Peritos não pode ultrapassar os limites impostos pela Tabela IV, os quais são de dez UCs por peritagem, ou seja, €1.020. Nos termos de tal dispositivo, o juiz pode fixar o valor da remuneração do perito entre € 102 e € 1020, não podendo exceder os € 1.020 , os quais funcionam como limite inultrapassável.
Se é certo que, na maioria das perícias (v.g., médico-legal, sobre o estado da estrutura de um edifício, etc.), o limite superior é apropriado, o mesmo não acontece noutras perícias como a dos autos. Com efeito, a análise das 6.067 folhas de documentos do processo e as deslocações do Sr. Perito importaram um tempo de trabalho de cinquenta e uma horas. E, por força do limite legal referido, o Sr. Perito não poderá receber mais de € 1.020.
Esta solução é altamente censurável, desproporcional e inconstitucional.
Conforme se referia já em 2005, no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 7.11.2005, Sousa Lameira, 5521/05, www.colectaneadejurisprudencia.com,
«Acresce ainda realçar que estamos a falar de peritos qualificados, que devem ser remunerados condignamente.
A título meramente exemplificativo, a Ordem dos Engenheiros, não utilizando o termo "diligência", vem fixando, anualmente, os honorários dos engenheiros nomeados. No caso de "Honorários calculados pelo tempo gasto na execução dos trabalhos", estabelece um montante que designa por "jornal", este fixado em 2002, como variando entre 224,46 euros e 299,28 euros líquidos).
E, por exemplo, em qualquer oficina automóvel o custo da mão-de-obra é de 35 euros/hora acrescido do respetivo IVA.
Importa ainda ter em consideração que os montantes pagos pelo tribunal aos Srs. Peritos a título de remuneração (despesas e honorários) se encontram sujeitos à liquidação de IVA à taxa de legal em vigor. Ou seja, por cada 100 euros que o tribunal entrega ao perito, este devolve 21 ao Estado a título de IVA.”
Revertendo ao caso em apreço, a observância do limite legal significa que o trabalho do Sr. Perito, em última instância, terá de ser remunerado por €20 por hora.
Aqui chegados, cabe perguntar: Quem está disponível para colaborar com a Justiça? Como podem os tribunais esperar que os profissionais mais qualificados e isentos (como a inscrição na
na respetiva Ordem atesta, sendo que foi a Ordem que indicou o Sr. Perito) aceitem auxiliá-los nas questões técnicas em julgamento, pagando-lhe por dia ou por vários dias de trabalho, montantes iguais ou muito inferiores aos auferidos por trabalhadores indiferenciados?
O limite legal, aplicado ao caso em apreço e a outros similares, tem como consequência necessária uma de duas situações:
(i)-Ou a pretexto da colaboração com a Justiça, o Estado está a expropriar o trabalho do Sr. Perito ou a impor-lhe uma espécie de sanção civil, obrigando-o a trabalhar por períodos de tempo que não são efetivamente remunerados;
(ii)-Ou o Sr. Perito está a ser remunerado por valores indignos, bastantes inferiores aos valores de mercado e à prestação de serviços especializados. Neste contexto, não é expectável que os bons profissionais de cada especialidade se disponham a colaborar com a Justiça. Os Srs. Peritos tenderão a ser os profissionais que, por pouco mérito, não encontrem melhor ocupação profissional.
Ora, a Constituição Portuguesa funda-se na dignidade da pessoa humana como seu valor fundamental, sendo que o direito à retribuição dos trabalhadores tem natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias (cf. Artigo 17º da Constituição) – cf. GOMES CANOTILHO, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª Ed., p. 318. Assim, o limite legal do Artigo 17º do Regulamento das Custas Processuais - interpretado no sentido de que não é exigível o pagamento do serviço do perito na parte em que exceda os € 1.020 – integra uma norma materialmente inconstitucional porque viola o princípio constitucional da retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, conforme Artigo 59º, nº1, alínea a) da Constituição. Na verdade, o trabalho deve ser remunerado de forma a prover às necessidades da vida, sendo que a retribuição deve garantir uma existência condigna. Não é aceitável num estado de direito assente sobre o conceito da dignidade da pessoa humana a manutenção de uma norma que permita a realização de trabalho sem que o trabalhador veja remunerado o seu esforço.
Por outro lado, o referido limite legal contende também com o direito à prova e a um processo equitativo.
O direito à prova está constitucionalmente consagrado no artigo 20º, nº1, da Constituição, como princípio geral do acesso ao direito e aos tribunais, que a todos é assegurado para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos (sobre o direito à prova, cf. o nosso Prova Testemunhal, Almedina, 2013, pp. 236-238). Por sua vez, a exigência de um processo equitativo, constante do Artigo 20º, nº4 da Constituição, impõe que as normas processuais proporcionem aos interessados meios efetivos de defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos e paridade entre as partes na dialética que elas protagonizam no processo. “Um processo equitativo postura, por isso, a efetividade do direito de defesa no processo, bem como dos princípios do contraditório e da igualdade de armas.” – JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, p. 192.
O limite absoluto à remuneração dos peritos contende com o direito à produção efetiva de prova pelas partes na medida em que não assegura que a perícia seja realizada por perito qualificado, que analise a situação de forma cabal, competente e esclarecedora para o tribunal. A operância de tal limite conduz à degradação da qualidade da prestação dos peritos. Fica- de igual modo - posta em causa a garantia de um processo equitativo porquanto a efetividade do direito de defesa e/ou de ação fica questionada com o recurso a colaboradores do tribunal que tenderão a não ser qualificados, idóneos e isentos.
Flui do exposto que o referido limite é materialmente inconstitucional.
Ao abrigo dos princípios de gestão processual (6-1 do Código de Processo Civil) e da adequação formal (547º do Código de Processo Civil), entendemos que a remuneração do Sr. Perito deverá ser fixada pelo valor referência de € 40 à hora.
Atento o tempo já decorrido desde que o Sr. Perito prestou os serviços que lhe foram solicitados e não sendo previsível quanto demorará a conclusão deste processo (facto alheio ao Perito e que se poderá alongar por anos, designadamente em função do número de recursos que as partes interporão), afigura-se-nos que deverá ser dado pagamento imediato dos serviços já prestados. Solução esta que é mesmo expressamente propugnada pelo legislador para os peritos em processo de expropriação (cf. Artigo 20º do Decreto-lei nº 125/2002, de 10.5.), fazendo todo o sentido a sua aplicação analógica 1 ao processo civil em geral.
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Pelo exposto:
a)-Declaro inconstitucional a norma decorrente do Artigo 17º, nos. 1 a 4 do Regulamento das Custas Processuais (conjugada com a Tabela IV do mesmo Regulamento) quando interpretada no sentido de que o limite superior de 10 UCs é absoluto, impedindo a fixação de remuneração do Perito em montante superior num processo como o presente em que o perito teve como base de trabalho a análise de pelo menos seis mil folhas de documentos, despendeu 51 horas de trabalho, apresentou um relatório de 29 páginas e ainda esclarecimentos, por violação dos princípios de justiça, da proporcionalidade ínsitos na ideia de Estado de Direito e da remuneração condigna, que decorrem dos artigos 2º, 18º, nº2, e 59º, nº1, alínea a), da Constituição, bem como por violação do direito de acesso à justiça e a um processo equitativo, que decorrem do Artigo 20º, nº1 e nº4 da Constituição, recusando a aplicação do Artigo 17º, nº1 a nº4 do Regulamento das Custas Processuais com tais fundamentos;
b)-fixo a remuneração do Sr. Perito em € 2.160, acrescendo € 67,30 a título de despesas de transporte;
c)-ordeno se proceda ao pagamento imediato do Sr. Perito com a quantia já disponível para o efeito (cf. Artigo 20-1 do Regulamento das Custas Processuais);
d)-quanto à quantia em falta, ordeno se notifiquem as partes para - em dez dias e na mesma proporção – procederem ao pagamento da quantia em falta (cf. Artigo 532-3 do Código de Processo Civil).».
5.–Em 09-10-2015, foi proferido despacho, no qual se fixaram honorários aos Exmºs Peritos, referindo-se, entre o mais, o seguinte:
«Honorários dos Srs. Peritos (requerimentos dos Srs. Peritos de fls. 6680-6683, 6790-6791 e requerimentos da Ré de fls.6758-6761 e de fls. 6793-6797):
No que tange à inexistência de teto para a fixação da remuneração dos Srs. Peritos, a argumentação do Acórdão nº 656/2014 do Tribunal Constitucional foi retomada no Acórdão do mesmo Tribunal nº 16/2015, Pedro Machete, de 14.1.2015 […].
Na jurisprudência, já em 2005 no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 7.11.2005, Sousa Lameira,5521/05, www.colectaneadejurisprudencia.com, se afirmava que:
«Acresce ainda realçar que estamos a falar de peritos qualificados, que devem ser remunerados condignamente.
A título meramente exemplificativo, a Ordem dos Engenheiros, não utilizando o termo "diligência", vem fixando, anualmente, os honorários dos engenheiros nomeados. No caso de "Honorários calculados pelo tempo gasto na execução dos trabalhos", estabelece um montante que designa por "jornal", este fixado em 2002, como variando entre 224,46 euros e 299,28 euros líquidos).
E, por exemplo, em qualquer oficina automóvel o custo da mão-de-obra é de 35 euros/hora acrescido do respectivo IVA.
Importa ainda ter em consideração que os montantes pagos pelo tribunal aos Srs. Peritos a título de remuneração (despesas e honorários) se encontram sujeitos à liquidação de IVA à taxa de legal em vigor. Ou seja, por cada 100 euros que o tribunal entrega ao perito, este devolve 21 ao Estado a título de IVA.»
Atualizando tal raciocínio, hoje em dia qualquer oficina automóvel de uma marca não premium cobra cerca de € 50 pelo valor mão-de-obra/hora.
No caso em apreço, pelo trabalho desenvolvido até 27.5.2015, os Srs. Peritos indicam 111 horas de trabalho, o que se afigura totalmente verosímil atentos os mais de 6.067 folhas de documentos junto aos autos, fora os documentos que os Srs. Peritos tiveram que consultar e que não se mostram juntos aos autos.
Nos esclarecimentos prestados a fls. 6784-6789 e nos esclarecimentos presenciais que prestarão em audiência, os Srs. Peritos despenderam e despenderão pelo menos mais oito horas de trabalho.
Somando tudo, temos - pelo menos – 119 horas de trabalho.
Peticionando € 8.874, estão os Srs. Peritos a reclamar o valor de € 74.57 /hora. Noutros processos que temos pendentes e com perícias complexas, temos partido de um valor-base não inferior a € 50/hora (v.g. Ação Ordinária nº2242/11.4TVLSB), a ajustar em função das circunstâncias concretas do processo.
O valor de € 74,57/hora aproxima-se mais de um valor de prestação de serviços em mercado totalmente livre, não sendo esse o caso da prestação de serviços em colaboração com a Justiça. Porém, há que não esquecer que os Srs. Peritos são profissionais qualificados com habilitações académicas e técnicas não inferiores aos demais intervenientes no processo. Nota-se também maior cuidado na realização desta segunda perícia face aos termos da primeira.
Ponderando todo o exposto, entendemos que o valor dos honorários deverá ser objeto de um ligeiro ajustamento para o valor hora de € 70.
No que tange às despesas de deslocação, nos termos da Tabela IV do Regulamento das Custas Judiciais, podiam os Srs. Peritos reclamar até € 0,40 por cada quilómetro de deslocação, só reclamando € 0,36. Assim sendo, nada há a censurar aos valores reclamados.
Atento o tempo já decorrido desde que os Srs. Peritos prestaram os serviços que lhe foram solicitados e não sendo previsível quanto demorará a conclusão deste processo (facto alheio aos Srs. Peritos e que se poderá alongar por anos, designadamente em função do número de recursos que as partes interporão e que o nível de litigância já demonstrado indicia), afigura-se-nos que deverá ser dado pagamento imediato dos serviços já prestados.
Esta solução é expressamente propugnada pelo legislador para os peritos em processo de expropriação (cf. Artigo 20º do Decreto-lei nº 12/2007, de 19.1. : «O pagamentos dos honorários apresentados pelos peritos não aguarda o termo do processo») , fazendo todo o sentido a sua aplicação analógica 1 ao processo civil em geral.
Acresce que a norma do artigo 20º, nº4, do Regulamento das Custas Processuais, constitui afloramento desta regra de que o pagamento dos honorários dos peritos não tem que aguardar a conclusão do processo.
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Pelo exposto:
a)-Fixo os honorários de cada um dos Srs. Peritos em € 8.330, ajustando-se em conformidade o IVA e a Retenção na fonte aplicáveis;
b)-Mais ordeno se proceda ao pagamento dos valores das despesas de deslocação apresentadas pelos Srs. Peritos a fls. 6681 a 6683;
c)-Ordeno se proceda ao pagamento imediato dos valores indicados em a) e b), notificando-se as partes nos termos dos Arts. 20.1 do RCP e 532.3. do Código de Processo Civil , se necessário for. »
6.–A A. veio, a fls. 6815 e segs., apresentar requerimento, chamando a atenção para a existência de duas decisões contraditórias e solicitando que a guia que lhe foi passada fosse considerada sem efeito e fosse a R. notificada para, em cumprimento do despacho de 13-11-2013, suportar integralmente os encargos da segunda perícia.
A R. veio exercer o contraditório relativamente a este requerimento, pugnando por que se mantivessem as guias emitidas em 15-10-2015, devendo os encargos com a segunda perícia ser pagos por ambas as partes, por ambas terem tirado igual proveito da diligência probatória.
Na sequência, foi, em 26-10-2015, proferido despacho deste teor:
«Requerimentos da Autora de fls. 6815-6817 (16.10.2015) e da M... de fls. 6820-6825 (20.10.2015):
Por requerimento de fls. 6470-6476, de 3.10.2013, a Ré requereu a realização de segunda perícia.
Tal requerimento foi deferido por despacho de 13.11.2013 (fls. 6509 v), que ordenou a realização da segunda perícia em moldes colegiais, mais aí se consignando que «Os encargos da realização da segunda perícia são a cargo da Ré na medida em que foi a Ré que requereu a realização da segunda perícia (Artigos 535-2 do Código de Processo Civil e 20-1 do Regulamento das Custas Processuais)»
O despacho em causa, na medida em que admitiu um meio de prova, estava sujeito a apelação autónoma imediata (Artigo 644.2.d) do Código de Processo Civil), não tendo sido interposto recurso do mesmo.
No segmento em que ordenou a realização de perícia colegial, e não singular, tal despacho integra um ato jurisdicional praticado no uso de um poder discricionário – cf. FRANCISCO FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Processual Civil, II Vol., 2015, p. 421. Tal despacho estava sujeito a recurso, não quanto ao conteúdo, mas quanto à legalidade do uso do poder discricionário – cf. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13.1.2005, Pelayo Gonçalves, 0530002. Não tendo sido interposto recurso com tal fundamento, também nesse segmento o despacho transitou.
O despacho proferido em 9.10.2015 não atentou no trânsito em julgado do despacho de 13.11.2013, tendo determinado que «Ordeno se proceda ao pagamento imediato dos valores indicados em a) e b), notificando-se as partes nos termos dos Arts. 20.1 do RCP e 532.3. do Código de Processo Civil, se necessário for.» Ou seja, mandou-se pagar os encargos da perícia de forma repartida entre as partes, quando anteriormente se havia ordenado que o pagamento seria apenas feito pela Ré.
O princípio da prioridade do trânsito em julgado consignado no Artigo 625°, n° 1 e n°2, do Código de Processo Civil, tem inteira aplicação à situação em apreço, contendo um critério decisório claro: cumpre-se a decisão que transitou em julgado em primeiro lugar. Assim, tendo transitado em julgado o despacho de 13.11.2013 em primeiro lugar, há que cumpri-lo.
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Pelo exposto, consigna-se que o pagamento dos honorários ordenado a fls. 6804, alíneas a) e b), deve ser feito apenas pela Ré, emitindo-se guias em conformidade.».
7.–Inconformada, veio a R. interpor recurso.
O recurso interposto pela Ré não foi admitido, concluindo-se que o despacho apenas seria susceptível de impugnação autónoma nos termos do art. 644º, nº3, do CPC, não comportando apelação imediata.
Foi deduzida reclamação, ao abrigo do disposto no art. 643º do CPC, tendo nesta Relação sido proferida decisão, por força da qual se admitiu o recurso, exarando-se, entre o mais, o seguinte:
«Concorda-se, assim, com o despacho no que respeita à rejeição do enquadramento do caso na al. h) do nº2 do art. 644º do CPC, pelas razões nele desenvolvidamente expressas.
Contudo, entende-se, com todo o respeito por opinião diversa, que será de incluir a apelação interposta no art. 644º, nº1, a), do CPC, por se tratar de um incidente processado autononamente.
Conforme refere Abrantes Geraldes, os incidentes processados autonomamente, a que esta previsão se reporta, não se circunscrevem àqueles que são processados por apenso, como ocorre com a habilitação, abarcando outros incidentes tramitados no âmbito da própria acção, desde que sejam dotados de autonomia, implicando trâmites específicos que não se confundem com os da acção em que estão integrados (Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2013, p.p. 151-152).
Parece-nos patente que, no que tange à atribuição da remuneração aos Srs. Peritos, estamos perante um incidente (assim o qualificou, por exemplo, o Ac. da Rel. de Guimarães de 24-04-2009 (Rel. António Gonçalves), publicado em www.dgsi.pt) que tem um processado que não se confunde com o da acção.
Tendo sido fixado o pagamento imediato, configura-se até uma situação similar à da al. e) do nº2, do art. 644º do CPC.
Importa ponderar em que, nalguns casos, são os próprios peritos a recorrer, inconformados com a remuneração fixada (vide, por exemplo, o acórdão acabado de citar), não parecendo que, numa tal situação, se justifique esperar pela decisão final do processo, por nela não terem os peritos interesse, o que reforça a ideia da autonomia do incidente.
Com o recurso da decisão que ponha termo ao incidente poderão, conforme assinala Abrantes Geraldes (op. cit., p. 152), ser impugnadas eventuais decisões interlocutórias respeitantes a esse incidente, de acordo com o nº3 do art. 644º. Ora, a Recorrente referiu pretender impugnar não só o despacho de 26-10-2015, como o de 09-10-2015.
Considera-se, pelo exposto, que, embora por fundamento diverso do invocado, procede a reclamação, admitindo-se, assim, o recurso interposto, que, fixado que seja o efeito, deve subir em separado (art. 645º, nº2, do CPC), devidamente instruído».
8.–A Apelante concluiu as suas alegações pela seguinte forma:
« (i) Admissibilidade e efeito suspensivo do recurso
1.–O presente recurso autónomo de apelação funda-se no risco de o imediato cumprimento dos despachos recorridos, que condenam a Recorrente no pagamento integral dos honorários e despesas do colégio pericial e os fixam na quantia de €28.413,24, significar, para a Recorrente, a incapacidade de honrar os seus compromissos com fornecedores, trabalhadores e entidades financeiras parceiras, o que irremediavelmente reconduzirá a uma dificuldade de manutenção do negócio da Recorrente, pelo que é necessária a sua impugnação imediata ao abrigo do disposto na alínea h) do n.° 2 do artigo 644.° do CPC.
II.–Com efeito, a situação financeira da Recorrente permite antecipar que, em caso de cumprimento imediato dos despachos recorridos (conforme determinado pelo Tribunal a quo), "o eventual provimento do recurso não passará de uma "vitória de Pirro", sem qualquer reflexo no resultado da acção ou na esfera jurídica do interessado" (ABRANTES GERALDES, Recursos no Novo Código de Processo Civil..., p. 165), pois mesmo uma decisão final nos presentes autos favorável à Recorrente não será proferida em tempo útil para evitar o seu colapso financeiro e incapacidade de honrar os compromissos essenciais à manutenção da sua actividade comercial.
III.–Pelos mesmos motivos a Recorrente requer que seja conferido efeito suspensivo ao presente recurso, pois apenas a suspensão da eficácia dos despachos recorridos eximirá a Recorrente da obrigação do pagamento imediato dos referidos encargos, garantindo assim a utilidade à sua apelação.
IV.–Para garantir o efeito suspensivo da presente apelação a Recorrente oferece-se para prestar caução através de garantia bancária, no prazo que o ilustre Tribunal ad quem doutamente fixar, pelo valor de €28.413,24 e respectivos juros moratórios contabilizados por um ano, em cumprimento do disposto no artigo 647.°, n.° 4 do CPC e no artigo 913.°, aplicável ex vi artigo 915.°, n.° 1 do CPC.
(ii)–Fundamento de recurso.
a)- Inexistência de caso julgado formal
V.–Por despacho de 13.11.2013, na sequência de requerimento da Ré e verificando existirem diversas irregularidades no laudo pericial da primeira perícia singular, o Tribunal a quo ordenou a realização de segunda perícia colegial e determinou que "os encargos da realização da segunda perícia são a cargo da Ré na medida em que foi a Ré que requereu a realização de segunda perícia".
VI.–Mas uma vez realizada a prova pericial, apresentado o respectivo relatório, e solicitados esclarecimentos de ambas as partes, por despacho de 09.10.2015, ordenou o Tribunal a quo o pagamento imediato dos encargos inerentes a tal diligência, "notificando-se as partes nos termos dos Arts. 20.1 do RCP e 532.3 do Código de Processo Civil".
VII.–Proferidos dois despachos em sentido divergente, por despacho de 26.10.2015, o Tribunal a quo considerou que o despacho de 13.11.2013 transitara em julgado em primeiro lugar, pois, por respeitar a decisão sobre a admissão de um meio de prova era susceptível de recurso autónomo e o mesmo não foi interposto.
VIII.–No entanto, a Recorrente entende que o que se discute não é uma decisão de (in)admissibilidade de segunda perícia e rejeição desse meio de prova – pois não foi sequer indeferido o pedido da Ré de realização de segunda perícia, situação essa que, conforme referiu o próprio Tribunal a quo, consubstanciaria fundamento para interposição de recurso autónomo nos termos do artigo 644.°, n.° 2, alinea d) do CPC.
IX.–Em causa está o segmento decisório que (i) ordena a realização de segunda perícia de forma colegial, e (ii) aqueloutro que imputa à Recorrente a responsabilidade integral e exclusiva pelos encargos decorrentes dessa mesma diligência que foi admitida.
X.–Quanto ao primeiro, é de salientar que tal decisão foi proferida pelo Tribunal a quo no uso de um poder discricionário, pois a diligência probatória cuja realização foi ordenada não corresponde àquela que a Recorrente solicitou – uma segunda perícia singular e o Tribunal a quo entendeu que, por revestir especial complexidade ou exigir o conhecimento de distintas matérias, a perícia deveria ser colegial, lançando mão das prerrogativas que a lei processual lhe confere - designadamente o disposto no artigo 468.°, n.° 1, alínea a), corolário do princípio do inquisitório previsto no artigo 419.° do CPC - para oficiosamente garantir o cabal esclarecimento da verdade material, indo para além do(s) requerimento(s) probatório das partes.
XI.–A fundamentação apresentada pelo Tribunal recorrido demonstra que o mesmo ordenou, por sua iniciativa e no uso de poderes inquisitórios, a realização de segunda perícia colegial, por considerar que tal seria essencial ao apuramento da verdade e relevante para todos os intervenientes na causa e, tendo sido proferido no uso de um poder discricionário, tal segmento decisório não é, sequer, susceptível de recurso pela Ré.
XII.–Ao determinar, no mesmo despacho de 13.11.2013 que "os encargos da realização da segunda perícia são a cargo da Ré na medida em que foi a Ré que requereu a realização de segunda perícia" o Tribunal a quo ignorou, por completo, o teor da sua própria decisão de ordenar perícia colegial, ao invés de perícia singular, conforme requerido pela Ré, e não ponderou, sequer, que tal significaria, para a Ré, o triplo dos encargos que a mesma teria legitimamente equacionado aquando do seu pedido de realização de segunda perícia.
XIII.–No entanto, tal segmento da decisão do Tribunal a quo ("os encargos da realização da segunda perícia são a cargo da Ré na medida em que foi a Ré que requereu a realização da segunda perícia”), também não pode considerar-se transitado em julgado, nem susceptível de produzir efeito de caso julgado formal dentro do processo, pois qualquer decisão judicial só se considera "transitada em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário ou de reclamação" (cfr. artigo 628.° do CPC), e certo é que a decisão em causa nunca seria recorrível autonomamente por via de qualquer das alíneas do n.° 2 do artigo 644.° do CPC, mas apenas aquando da interposição de recurso ou reclamação da sentença - nem mesmo por via da alínea h), na qual a Recorrente fundamenta a presente apelação.
XIV.–À data do despacho de 13.11.2013, não só a perícia colegial se encontrava por realizar (sendo, por isso, totalmente imprevisível o número e o valor de horas de trabalho a dispender pelos peritos na sua realização), como a Recorrente confiava que o valor de tal perícia sempre rondaria, necessariamente, os €2.160,00 por cada perito, pois tal foi o valor de honorários fixado pelo próprio Tribunal a quo ao perito único que realizou a primeira perícia, a qual incidiu sobre as mesmas matérias e visou dar resposta aos mesmos quesitos que a segunda perícia colegial.
XV.–O objecto das decisões vertidas nos despachos de 13.11.2013 e 09.10.2015 é de tal ordem diferente que torna, por si só, inadmissível a formação de caso julgado do primeiro relativamente ao segundo dos despachos: naquele o Tribunal a quo limitou-se a referir que a Ré seria responsável pelos encargos inerentes à segunda perícia, quando tais encargos não eram determinados ou determináveis; neste veio fixar pela primeira vez o valor dos encargos efectivamente devidos pela realização de segunda perícia e repartiu a responsabilidade por tais encargos – €28.413,24 – por ambas as partes.
b)-Remuneração dos peritos que realizaram segunda perícia colegial
XVI.–Por despacho de 09.10.2015 o Tribunal a quo fixou o montante de honorários de cada um dos três peritos que compuseram o colégio pericial em €8.330,00 e manteve o valor de despesas de deslocação tal como peticionado pelos técnicos e acima descrito, alegando a inconstitucionalidade declarada pelo Tribunal Constitucional no acórdão 16/2015 para fundamentar "a inexistência de teto para a fixação da remuneração dos Srs. Peritos".
XVII.–Não é conforme à Constituição uma decisão como a do Tribunal a quo, que fixa os honorários de cada perito de um colégio pericial em €8.330,00, - valor correspondente a €70,00/hora e ao qual acresce ainda IVA à taxa de 23% -, especialmente quando na primeira perícia singular realizada nos autos, com o mesmo objecto que a segunda, a remuneração do perito único foi fixada pelo mesmo Tribunal em €2.160,00, o correspondente a menos de €43,00/hora.
XVIII.–Conforme salientado no acórdão do Tribunal Constitucional n.° 16/2015, a compensação de um perito que colabora com a Justiça não pode ser fixada a preço de mercado, pois que o direito de propriedade privada deve ser restringido quando conflitue com valores constitucionais preponderantes; desde logo, o interesse público num sistema judicial orientado para a descoberta da verdade material e a tutela efectiva dos direitos subjectivos dos cidadãos.
XIX.–Pelo contrário, uma vez reconhecida a manifesta insuficiência do limite constante da Tabela IV do Regulamento das Custas para a fixação de um valor que permita compatibilizar o direito à justa compensação do perito pelo trabalho prestado e o direito de acesso à justiça e a uma tutela jurisdicional efectiva dos cidadãos, urge recorrer aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da segurança jurídica no arbitramento de determinado montante de honorários a peritos que colaborem com os tribunais, princípios esses que vinculam e orientam toda a actividade dos Tribunais.
XX.–Não é possível alcançar qual o critério utilizado pelo Tribunal a quo na fixação da remuneração dos peritos em questão, pois a fundamentação aduzida é manifestamente incongruente face à decisão proferida no âmbito da primeira perícia (o primeiro perito também era TOC e com formação académica para o efeito, o relatório pericial contém opiniões desnecessárias face ao objecto da perícia, e ainda diversas páginas em branco), nem as despesas apresentadas correspondem, com toda a certeza, a deslocações exclusivamente necessárias à realização da diligência pericial.
XXI.–A decisão do Tribunal a quo ao fixar a remuneração dos peritos num total de €28.413,24 (incluindo IVA) é, pois, desproporcional e imprevisível, consubstanciando uma forma de denegar à Recorrente o seu direito de acesso à justiça e a uma tutela jurisdicional efectiva, pelo que a Recorrente alega a sua inconstitucionalidade por violação dos princípios da proporcionalidade, da segurança jurídica, e do disposto no artigo 20.° da Constituição.
c)-Responsabilidade de ambas as partes pelos encargos decorrentes da segunda perícia colegial
XXII.–Bem andou o Tribunal a quo quando, por despacho de 09.10.2015, ao determinar efectivamente qual o valor de encargos incorridos pela realização de segunda perícia colegial, repartiu a responsabilidade de tais encargos (ainda que excessivos, como se viu) por ambas as partes do processo, por via do disposto no artigo 532.°, n.° 3 do CPC.
XXIII.–Apesar de o artigo 488.°, alínea b) do CPC determinar que a segunda perícia só pode ser colegial quando a primeira também o tenha sido, a Recorrente admite que a norma em questão possa ser objecto de interpretação restritiva, no sentido de apenas ser aplicável à segunda perícia quando requerida por qualquer das partes. Compreende-se que assim seja, pois que o legislador pretende obviar a que as partes requeiram diligências meramente dilatórias.
XXIV.–Para além da segunda perícia colegial ter sido ordenada pelo Tribunal — facto que, por si só, demonstra a pertinência da diligência na descoberta da verdade e o interesse de ambas as partes na sua realização -, o relatório pericial não permite determinar qual a parte que mais beneficiou deste meio de prova: na verdade, todos os sujeitos (também o Tribunal a quo) tiraram proveito da mesma, e não apenas a Recorrente, pois inclusivamente a Autora nomeou o seu perito (que, como vimos, teceu longas considerações pessoais ao longo do relatório) e requereu diversos esclarecimentos.
Nestes termos e nos mais de Direito, deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente. Em consequência, devem ser anulados os despachos recorridos e substituídos por outra decisão que determine:
a)-Um valor justo de remuneração do colégio pericial, proporcional à complexidade e qualidade do trabalho realizado, coerente com o valor fixado na primeira perícia singular e com o valor da causa;
b)-A responsabilidade de ambas as partes pelo pagamento dos encargos inerentes à segunda perícia colegial.».
8.–Contra-alegou a A., concluindo o seguinte:
«A.-A Recorrente funda o recurso por si apresentado na alínea h) do n.° 2 do artigo 644.° do CPC, a qual estabelece que cabe recurso de apelação de decisão do tribunal de primeira instância cuja impugnação com o recurso final seria absolutamente inútil.
B.-Sucede que o recurso que a Recorrente interpôs não se enquadra na referida previsão legal, porquanto esta não visa permitir às partes que interponham recursos de decisões no sentido de prevenir o seu colapso financeiro, nem adiar através da interposição de um recurso, o cumprimento de decisões judiciais — já transitadas em julgado - que determinem o pagamento de encargos.
C.-A alínea h) do n.° 2 do artigo 644.° do CPC visa consagrar uma hipótese de interposição de recursos intercalares quando a sujeição à regra geral importe a absoluta inutilidade de uma decisão favorável que eventualmente venha a ser obtida em sede de recurso (in Recursos do Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pág. 159).
D.-Ora, o recurso apresentado pela Recorrente não configura um caso destes, uma vez que caso o mesmo fosse admitido e considerado procedente conjuntamente com o recurso da decisão final, tal não teria qualquer impacto no andamento do processo, não importando a inutilização de uma parte do processo.
E.-Por outro lado, o presente recurso deve ainda ser julgado inadmissível, dado que aquilo que a Recorrente pretende obviar com a interposição do mesmo (i.e. a repartição pelas partes dos encargos com a segunda perícia e a redução dos honorários dos peritos) já não é legalmente possível.
F.-O despacho de 13.11.2013 – o qual, há muito transitou em julgado – determinou definitivamente que a Recorrente suportaria os encargos com a segunda perícia por a mesma ter sido ordenada na sequência de um requerimento por esta apresentado, não sendo possível reverter esta decisão sob pena de violação do caso julgado formal.
G.-Acresce que o Tribunal já se pronunciou definitivamente sobre a questão de fixação dos honorários dos peritos no despacho proferido em 09.10.2015, o qual também já tinha transitado em julgado aquando da interposição do presente recurso.
H.-O presente recurso deve, por isso, ser julgado inadmissível por não se enquadrar em nenhuma das possibilidades previstas no artigo 644.° do CPC.
I.-Caso assim não se entenda – o que não se concede -, deve o mesmo ser considerado totalmente improcedente.
J.-O despacho de 13.11.2013 que determinou que a Ré ora Recorrente deveria suportar os encargos com a realização da segunda perícia era recorrível nos termos do artigo 644.°, n.° 2, al. d), uma vez que o mesmo admitiu o meio de prova requerido pela Ré, ou seja, uma segunda perícia.
K.-O despacho de 13.11.2013 não consistiu no exercício de um poder discricionário do juiz, mas sim numa decisão proferida após um requerimento apresentado pela Ré ora Recorrente nos termos de uma norma legal – in casu, o artigo 487.° n.° 1 do CPC -, pelo que o juiz não podia discricionariamente decidir se realizava a perícia, tendo sim de atender se estavam reunidos os pressupostos para dar provimento à pretensão da Ré.
L.-O facto de o Tribunal ter ordenado que a segunda perícia se realizasse em moldes colegiais não torna o despacho de 13.11.2013 numa decisão proferida no uso de um poder discricionário.
M.-De todo o modo, ainda que se entendesse que a decisão de ordenar uma perícia colegial em vez de uma perícia singular se enquadra no poder discricionário do juiz, tal não impediria que o mesmo fosse objeto de recurso, uma vez que o mesmo se debruçou sobre a admissão de um meio de prova, na sequência de um pedido apresentado pela Ré.
N.-Tal é o que resulta dos Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 30.10.2014 e de 07.10.2013, os quais conheceram de recursos de decisões judiciais que, na sequência de requerimentos de realização de segunda perícia em moldes colegiais, as deferiram, cometendo-as, no entanto, a um perito singular […].
O.-Acresce que se a Ré tivesse querido pôr em causa a decisão de realização da segunda perícia em moldes colegiais, sempre o poderia ter feito ao abrigo da alínea h) do n.° 2 do artigo 644.° do CPC.
P.-Na verdade, seria absolutamente inútil a Ré recorrer dessa decisão com o recurso da decisão final, pois esta seria sempre proferida após a realização da perícia.
Q.-Portanto, não subsistem dúvidas de que o despacho de 13.11.2013 era recorrível no momento em que a Ré dele foi notificada.
R.-Não tendo sido objeto de recurso, o referido despacho transitou em julgado, formando-se caso julgado formal sobre a matéria da responsabilidade com os encargos da segunda perícia.
S.-Existindo duas decisões diretamente antagónicas relativamente à mesma concreta questão processual, cumpre-se aquela que transitou em julgado em primeiro lugar.
T.-Tal é o que decorre do artigo 625.° do CPC que consagra o princípio da prioridade do trânsito em julgado.»
ii –objecto do recurso.
Sendo o objecto dos recursos definido pelas conclusões de quem recorre, para além do que for de conhecimento oficioso, decidida que foi, por via da reclamação, a problemática da admissibilidade do recurso, assumem-se como questões a tratar as de saber:
- se há caso julgado formal relativamente ao despacho de 13-11-2013, no segmento em que se determinou que os encargos da realização da segunda perícia ficavam a cargo da Ré, na medida em que foi ela que a requereu;
- se o montante de honorários fixado pelo Tribunal a quo é o adequado;
- se a responsabilidade pela perícia colegial deve recair sobre ambas as partes.
III –apreciação.
Os elementos a considerar são os que decorrem do ponto antecedente.
Passa a apreciar-se:
III.1–Vejamos, em primeiro lugar, a questão do caso julgado formal.
Tendo sido realizada uma primeira perícia, oficiosamente determinada, em singular, veio a Ré requerer a realização de uma segunda perícia, também em singular.
O Tribunal a quo, em 13-11-2013, deferiu a realização da perícia, mas determinou que esta, em vez de ser em singular, conforme requerida pela Ré, fosse colegial (Cf. ponto 3 do relatório deste acórdão).
No que se refere aos encargos com a realização da segunda perícia, decidiu-se, na mesma ocasião, que seriam a cargo da Ré na medida em que foi a Ré que requereu a realização de segunda perícia (Artigos 532-2 do Código de Processo Civil e 20-1 do Regulamento das Custas Processuais).
Ordenou-se a notificação da Ré nos termos do Artigo 20-1 do Regulamento das Custas Processuais, registando-se, no entanto, que o valor de referência dos honorários dos Srs. Peritos ainda estava por fixar nos termos do despacho supra.
Os honorários vieram a ser fixados em 09-10-2015, decidindo-se, desta vez, que se procedesse ao pagamento imediato dos valores indicados, notificando-se as partes (não apenas a Ré) nos termos do art. 20, nº1, do RCP e 532, nº3 do CPC.
Na sequência de requerimento da A., chamando a atenção para decisões contraditórias, veio o Tribunal a quo ponderar em que o despacho de 09-10-2015 não atentara no trânsito em julgado do despacho 13-11-2013 e, assim, mandou-se cumprir essa decisão ordenando-se que fosse apenas notificada a Ré para o pagamento dos honorários (ponto 5 do relatório).
Considerou-se, no despacho datado de 26-10-2015 (ponto 6 do relatório), que o despacho de 13-11-2013, na medida em que admitiu um meio de prova, estava sujeito a apelação autónoma imediata, nos termos do art. 644º, nº2, al. d), do CPC, sendo que, no segmento em que se ordenou a realização de perícia colegial, se tratou de um acto jurisdicional no uso de um poder discricionário.
A Apelante assinala que o que se discute «não é uma decisão de (in)admissibilidade de segunda perícia e rejeição desse meio de prova – pois não foi sequer indeferido o pedido da Ré de realização de segunda perícia, situação essa que, conforme referiu o próprio Tribunal a quo, consubstanciaria fundamento para interposição de recurso autónomo nos termos do artigo 644.°, n.° 2, alínea d) do CPC», estando em causa, sim, «o segmento decisório que (i) ordena a realização de segunda perícia de forma colegial, e (ii) aqueloutro que imputa à Recorrente a responsabilidade integral e exclusiva pelos encargos decorrentes dessa mesma diligência que foi admitida». Quanto ao primeiro – diz – a «decisão foi proferida pelo Tribunal a quo no uso de um poder discricionário, pois a diligência probatória cuja realização foi ordenada não corresponde àquela que a Recorrente solicitou – uma segunda perícia singular e o Tribunal a quo entendeu que, por revestir especial complexidade ou exigir o conhecimento de distintas matérias, a perícia deveria ser colegial, lançando mão das prerrogativas que a lei processual lhe confere - designadamente o disposto no artigo 468.°, n.° 1, alínea a), corolário do princípio do inquisitório previsto no artigo 419.° do CPC - para oficiosamente garantir o cabal esclarecimento da verdade material, indo para além do(s) requerimento(s) probatório das partes.»
Refere a Apelante que a fundamentação apresentada pelo Tribunal recorrido demonstra que o mesmo ordenou, por sua iniciativa e no uso de poderes inquisitórios, a realização de segunda perícia colegial, por considerar que tal seria essencial ao apuramento da verdade e relevante para todos os intervenientes na causa e, tendo sido proferido no uso de um poder discricionário, tal segmento decisório não é, sequer, susceptível de recurso pela Ré.
Considera que, ao determinar, no mesmo despacho de 13.11.2013 que "os encargos da realização da segunda perícia são a cargo da Ré na medida em que foi a Ré que requereu a realização de segunda perícia"o Tribunal a quo ignorou, por completo, o teor da sua própria decisão de ordenar perícia colegial, ao invés de perícia singular, conforme requerido pela Ré, e não ponderou, sequer, que tal significaria, para a Ré, o triplo dos encargos que a mesma teria legitimamente equacionado aquando do seu pedido de realização de segunda perícia.
Defende que «tal segmento da decisão do Tribunal a quo ("os encargos da realização da segunda perícia são a cargo da Ré na medida em que foi a Ré que requereu a realização da segunda perícia”), também não pode considerar-se transitado em julgado, nem susceptível de produzir efeito de caso julgado formal dentro do processo, pois qualquer decisão judicial só se considera "transitada em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário ou de reclamação" (cfr. artigo 628.° do CPC), e certo é que a decisão em causa nunca seria recorrível autonomamente por via de qualquer das alíneas do n.° 2 do artigo 644.° do CPC, mas apenas aquando da interposição de recurso ou reclamação da sentença - nem mesmo por via da alínea h), na qual a Recorrente fundamenta a presente apelação.»
Vinca, ainda, que, à data do despacho de 13.11.2013, a perícia colegial se encontrava por realizar, sendo, por isso, totalmente imprevisível o número e o valor de horas de trabalho a despender pelos peritos na sua realização, e que o objecto das decisões vertidas nos despachos de 13.11.2013 e 09.10.2015 é de tal ordem diferente que torna, por si só, inadmissível a formação de caso julgado do primeiro relativamente ao segundo dos despachos, pois naquele o Tribunal a quo limitou-se a referir que a Ré seria responsável pelos encargos inerentes à segunda perícia, quando tais encargos não eram determinados ou determináveis; neste veio fixar pela primeira vez o valor dos encargos efectivamente devidos pela realização de segunda perícia e repartiu a responsabilidade por tais encargos – €28.413,24 – por ambas as partes.
Vejamos:
O despacho datado de 13-11-2013, tem dois segmentos: um, em que se defere a realização da perícia, requerida pela Ré, e acrescentando-se, oficiosamente, à luz dos arts. 468º, nº1, a) e 477º do CPC, no uso de um poder discricionário, que a perícia seria colegial; outro, em que se atribui a responsabilidade pelos encargos à Ré.
No que tange ao primeiro aspecto, o despacho transitou, tendo-se realizado a perícia. A Ré tinha interesse nela, como decorre da sua iniciativa e, por certo, a realização em moldes colegiais, porque o Tribunal assim o entendeu, ofereceria, naturalmente, ainda mais garantias de correcção das deficiências da primeira perícia, tendo o Tribunal reconhecido serem «patentes várias inexatidões no laudo pericial». Nestas circunstâncias, não teria a Ré interesse ou fundamento em recorrer de uma decisão que lhe deferiu a pretensão e ainda a reforçou com a determinação da colegialidade.
No que concerne ao segundo segmento, importa ter em atenção que estamos perante uma decisão que se pauta pela incompletude (aliás, referida no próprio despacho, no qual se escreveu: «sendo certo que o valor de referência dos honorários dos Srs. Peritos ainda está por fixar»), já que, no que tange aos honorários dos Exmºs Peritos, que é o que está aqui em causa, desconhecia-se, então, que tempo demoraria a perícia e que montante seria atribuído, a final, a cada perito. Só no momento, posterior, em que se determinou qual era esse montante, ordenando-se, agora, sim, o pagamento imediato dos honorários (€8.330,00 a cada um dos Peritos, mais as despesas de deslocação), se completaram os elementos essenciais à ponderação da interposição de recurso.
Como se deixou adiantado na decisão da reclamação, com o recurso da decisão que ponha termo ao incidente podem, conforme assinala Abrantes Geraldes (op. cit., p. 152), ser impugnadas eventuais decisões interlocutórias respeitantes a esse incidente, de acordo com o nº3 do art. 644º do CPC.
Ora, salvo melhor opinião, aquela decisão de 13-11-2013 tem, no que tange à problemática dos honorários dos Exmºs Peritos, cujo montante só se conheceu efectivamente na decisão de 09-10-2015, a natureza de decisão interlocutória, podendo, por isso, ser impugnada, como o é, dado que, no recurso, a Apelante vem questionar a sua responsabilidade exclusiva no pagamento dos encargos, entendendo que eles devem também recair sobre a outra parte. E crê-se, até, que, neste aspecto dos honorários, e com todo o respeito, se divisa alguma contradição no facto de o Tribunal a quo não ter admitido o presente recurso (que se ergue contra a determinação do pagamento, imediato, apenas pela R., do montante – que é muito substancial – dos honorários em causa), por entender não ser susceptível de impugnação autónoma, nos termos do art. 644º, nº3 do CPC, considerando não comportar apelação imediata, e ter entendido estar transitado o aludido despacho no que tange à responsabilização pelo pagamento de honorários, cujo montante era então desconhecido, ou seja, não admitindo que esta questão pudesse ser impugnada no recurso da decisão final.
Porque consideramos que, pela sua natureza interlocutória, pode a questão ser discutida no recurso da decisão que põe fim ao incidente, isto é, no presente recurso, há que referir – desde já – que, a nosso ver, estamos perante uma perícia com interesse para ambas as partes, como, aliás, se entendeu no despacho de 09-10-2015, por referência aos arts. 20º, nº1, do RCP e do art. 532º, nº3, do CPC, com a acrescida sustentação de se tratar de decisão tomada após a realização da perícia.
Aliás, importará, quanto a isso, não olvidar que a primeira perícia foi determinada oficiosamente, incidindo sobre um largo espectro de artigos da base instrutória, e a segunda perícia, embora desencadeada por requerimento da R., nasceu de incorrecções da primeira, reconhecendo o Tribunal a quo, como se disse, serem «patentes várias inexatidões no laudo pericial» e o mesmo Tribunal determinou, uma vez mais oficiosamente (no que isso representa quanto à preocupação da adequada decisão do pleito), que a perícia fosse colegial.
Considera-se, por isso, que o pagamento dos encargos teria de recair sobre ambas as partes.
III.2.
No que tange à remuneração atribuída aos Exmºs Peritos que realizaram a segunda perícia, alega a Apelante que:
Não é conforme à Constituição uma decisão como a do Tribunal a quo, que fixa os honorários de cada perito de um colégio pericial em €8.330,00, - valor correspondente a €70,00/hora e ao qual acresce ainda IVA à taxa de 23% -, especialmente quando na primeira perícia singular realizada nos autos, com o mesmo objecto que a segunda, a remuneração do perito único foi fixada pelo mesmo Tribunal em €2.160,00, o correspondente a menos de €43,00/hora, pois, conforme salientado no acórdão do Tribunal Constitucional n.° 16/2015, a compensação de um perito que colabora com a Justiça não pode ser fixada a preço de mercado, pois que o direito de propriedade privada deve ser restringido quando conflitue com valores constitucionais preponderantes, desde logo, o interesse público num sistema judicial orientado para a descoberta da verdade material e a tutela efectiva dos direitos subjectivos dos cidadãos.
Acrescenta ainda que, uma vez reconhecida a manifesta insuficiência do limite constante da Tabela IV do Regulamento das Custas para a fixação de um valor que permita compatibilizar o direito à justa compensação do perito pelo trabalho prestado e o direito de acesso à justiça e a uma tutela jurisdicional efectiva dos cidadãos, urge recorrer aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da segurança jurídica no arbitramento de determinado montante de honorários a peritos que colaborem com os tribunais, princípios esses que vinculam e orientam toda a actividade dos Tribunais.
Entende que não é possível alcançar qual o critério utilizado pelo Tribunal a quo na fixação da remuneração dos peritos em questão, pois a fundamentação aduzida é manifestamente incongruente face à decisão proferida no âmbito da primeira perícia (o primeiro perito também era TOC e com formação académica para o efeito, o relatório pericial contém opiniões desnecessárias face ao objecto da perícia, e ainda diversas páginas em branco), nem as despesas apresentadas correspondem, com toda a certeza, a deslocações exclusivamente necessárias à realização da diligência pericial.
Considera que a decisão do Tribunal a quo ao fixar a remuneração dos peritos num total de €28.413,24 (incluindo IVA) é, pois, desproporcional e imprevisível, consubstanciando uma forma de denegar à Recorrente o seu direito de acesso à justiça e a uma tutela jurisdicional efectiva, pelo que alega a sua inconstitucionalidade por violação dos princípios da proporcionalidade, da segurança jurídica, e do disposto no artigo 20.° da Constituição.
Importa apreciar.
Dispõe o art. 17º, nºs 1 a 4, do Regulamento das Custas Processuais (RCP):
«1–As entidades que intervenham nos processos ou que coadjuvem em quaisquer diligências, salvo os técnicos que assistam os advogados, têm direito às remunerações previstas no presente Regulamento.
2–A remuneração de peritos, tradutores, intérpretes, consultores técnicos e liquidatários, administradores e entidades encarregadas da venda extrajudicial em qualquer processo é efectuada nos termos do disposto no presente artigo e na tabela iv, que faz parte integrante do presente Regulamento.
3–Quando a taxa seja variável, a remuneração é fixada numa das seguintes modalidades, tendo em consideração o tipo de serviço, os usos do mercado e a indicação dos interessados:
a)-Remuneração em função do serviço ou deslocação;
b)-Remuneração em função do número de páginas ou fracção de um parecer ou relatório de peritagem ou em função do número de palavras traduzidas.
4–A remuneração é fixada em função do valor indicado pelo prestador do serviço, desde que se contenha dentro dos limites impostos pela tabela iv, à qual acrescem as despesas de transporte que se justifiquem e quando requeridas até ao encerramento da audiência, nos termos fixados para as testemunhas e desde que não seja disponibilizado transporte pelas partes ou pelo tribunal.»
A tabela IV estabelece o limite máximo de 10 UC para a remuneração aos peritos.
O Tribunal a quo estribou-se nos Acs. do Tribunal Constitucional nºs 656/2014, de 14-10-2014 e de 16/2015, de 14-01-2015, citando passagens deste, os quais, entre outros arestos do TC, foram concluindo pela inconstitucionalidade do “tecto” estabelecido naquela tabela.
Ora, sucede que acaba de ser publicado – no DR, Série I, de 08-03-2017 – o Ac. do Tr. Constitucional nº 33/2017, datado de 01-02-1017 (Rel. Fátima Mata-Mouros) que:
«Declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma que impede a fixação de remuneração de perito em montante superior ao limite de 10 UC, interpretativamente extraída dos n.os 2 e 4 do artigo 17.º do Regulamento das Custas Processuais em conjugação com a sua tabela IV».
O Tribunal a quo entendeu, e bem, na linha da Jurisprudência constitucional, que teve este epílogo, não dever a fixação da remuneração estar limitada pelo dito “tecto”.
A Apelante defende, como se viu, que não é conforme à Constituição uma decisão como a do Tribunal a quo, que fixa os honorários de cada perito de um colégio pericial em €8.330,00, corespondente a 70,00/h, especialmente quando na primeira perícia singular realizada nos autos, com o mesmo objecto que a segunda, a remuneração do perito único foi fixada pelo mesmo Tribunal em €2.160,00, o correspondente a menos de €43,00/hora, considerando que a compensação de um perito que colabora com a Justiça não pode ser fixada a preço de mercado, estando em causa o interesse público num sistema judicial orientado para a descoberta da verdade material e a tutela efectiva dos direitos subjectivos dos cidadãos (art. 20º da CRP).
Essa preocupação tem surgido nos Acórdãos do Tribunal Constitucional que incidem sobre esta problemática e, naturalmente, é também reflectida no Ac. nº 33/2017, no qual se elencam e sopesam todos os interesses em jogo, como se extrai da seguinte passagem:
«Deve começar por se referir que é possível identificar o interesse público que fundamenta a atuação do legislador ao introduzir este limite. Como referido no Acórdão n.º 656/2014:
«18–O motivo apresentado para a limitação referida passa pela necessidade de controlo das [custas] a ser pagas pelas partes litigantes, de forma a não restringir excessivamente o direito de acesso à justiça.
Trata-se de uma preocupação constitucionalmente válida. De facto, a preocupação de evitar que as partes litigantes sejam oneradas com [custas] excessivamente elevadas, tendo em vista não frustrar o direito de acesso aos tribunais garantido no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição, encontra-se bem patente na jurisprudência do Tribunal Constitucional em matéria de custas.
Como salientado no Acórdão n.º 467/91, 'o asseguramento da garantia do acesso aos tribunais subentende uma programação racional e constitucionalmente adequada dos custos da justiça: o legislador não pode adotar soluções de tal modo onerosas que impeçam o cidadão médio de aceder à justiça'.»
No entanto, apesar de o legislador ter «mandato constitucional para implementar medidas que promovam e garantam o acesso à justiça de todos os cidadãos [...] esse mandato não lhe confere legitimidade para o garantir à custa da imposição de um sacrifício excessivo aos agentes que colaboram na administração da justiça» (Acórdão n.º 656/2014, ponto 20.). Efetivamente, «o Tribunal tem afirmado que a liberdade de conformação do legislador, designadamente em matéria de definição do montante de taxas integradoras das custas judiciais, 'não implica que as normas definidoras dos critérios de cálculo sejam imunes a um controlo de constitucionalidade, quer no que toca à sua aferição segundo regras de proporcionalidade, decorrentes do princípio do Estado de Direito (artigo 2.º da Constituição), quer no que respeita à sua apreciação à luz da tutela constitucional do direito de acesso à justiça (artigo 20.º da Constituição); em qualquer dos casos, sob cominação de inconstitucionalidade material (cf. Acórdãos n.os 1182/96 ou 352/91) [...]. E proferiu, mesmo, alguns julgamentos de inconstitucionalidade por violação combinada de ambos os princípios (por exemplo, nos Acórdãos n.os 1182/96 e 521/99' (Acórdão n.º 227/07)» (Acórdão n.º 656/2014, ponto 18.). Como refere o Acórdão n.º 16/2015, ponto 7., in fine:
«O dever de agir do legislador em vista da garantia da compensação dos sacrifícios legitimamente impostos em benefício do interesse público não prejudica que o mesmo goze de uma ampla liberdade de conformação. Por isso, não podem excluir-se soluções legais diferenciadas. Mas, por outro lado, cada uma das soluções estabelecidas pelo legislador não pode contrariar o sentido teleológico fundamental da compensação, ou seja, a satisfação de exigências de justiça distributiva. Em especial, a compensação tem de ser proporcional ao sacrifício».
E remata-se do seguinte modo:
«Assim, na articulação dos vários interesses que se jogam na delimitação do valor da justa remuneração devida ao perito pela sua atividade de colaboração com a justiça, como compensação legalmente devida pelo seu sacrifício, a norma em apreciação no presente processo não assegura «que aquela compensação satisfaça as exigências de justiça distributiva que constituem o seu fundamento, de acordo com o princípio do Estado de direito democrático», sendo, por isso, «excessivamente limitadora» dessa compensação (Acórdão n.º 16/2015, ponto 9.). A fixação de um limite inultrapassável, por isso, «não satisfaz as exigências de proporcionalidade impostas pela Constituição (artigo 18.º, n.º 2)» (Acórdão n.º 656/2014, ponto 20. in fine) e configura uma «violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de direito democrático consignado no artigo 2.º da Constituição» (Acórdão n.º 16/2015, ponto 9.).
17 –É, assim, de concluir que a fixação de um limite máximo de 10 UCs, previsto no artigo 17.º, n.os 2 e 4, do Regulamento das Custas Processuais em articulação com a sua tabela IV, que impede a fixação de remuneração de perito em montante superior, sem a previsão da possibilidade da sua flexibilização, é excessivamente limitadora da justa compensação devida aos peritos pelo sacrifício que o exercício da perícia lhes impôs, devendo ser, por isso, declarada inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade, ancorado no princípio do Estado de direito democrático consignado no artigo 2.º da Constituição com concretização no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição.»
Como se vê, a preocupação da garantia do acesso à justiça não impede que se considere que a fixação de um limite máximo de 10 UCs, impedindo a fixação de remuneração de perito em montante superior, sem a previsão da possibilidade da sua flexibilização, é excessivamente limitadora da justa compensação devida aos peritos pelo sacrifício que o exercício da perícia lhes impôs.
Foi de acordo com esta jurisprudência, que vinha ganhando assento, que o Tribunal a quo atribuiu a remuneração para além do aludido limite máximo. Não se vê que se tenha, com esta decisão, aplicado alguma norma inconstitucional, como parece defender a Apelante (sem, no entanto, identificar a norma). O que se fez foi, pelo contrário, desaplicar a dita norma, que acaba de ser declarada inconstitucional com força obrigatória geral.
O problema que se põe, em concreto, agora, é o de saber se a remuneração encontrada é a adequada ao caso, não olvidando todos os interesses em jogo, designadamente o facto de estarmos perante um «caso de prestação de serviços em colaboração com a justiça» e não em mercado livre (tal como ponderou o Tribunal a quo).
Considera a Apelante que não é possível alcançar qual o critério utilizado pelo Tribunal recorrido na fixação da remuneração dos peritos em questão, pois a fundamentação aduzida é manifestamente incongruente, face à decisão proferida no âmbito da primeira perícia.
Ora, resulta da decisão recorrida que houve um maior cuidado na segunda perícia cotejada com os termos da primeira, em relação à qual a própria R./Apelante apontou deficiências e daí ter requerido a segunda perícia, pedindo maior idoneidade nas respostas aos quesitos.
Importa ter em conta que, entretanto, decorreram quase dois anos entre as duas fixações de honorários, o que não poderá deixar de apontar para uma actualização, marcada, ademais, por uma maior abertura de critérios, de acordo com o que a jurisprudência constitucional foi delineando.
Entende-se, contudo, porque estamos no âmbito do mesmo processo, ou seja, da mesma problemática, que, tendo sido fixada uma remuneração ao Exmº Perito que realizou a primeira perícia tendo como base um valor que não chegava a 43/hora, a fixação agora de €70,00 (uma diferença de quase €30,00/h) nos parece excessiva, parecendo-nos mais adequado um valor de €55,00/h, o que representará, considerando às 119 horas tidas em conta na decisão, a remuneração de €6545,00 para cada Perito.
No que se refere às despesas apresentadas, refere a Apelante, nas conclusões, que não correspondem, com toda a certeza, a deslocações exclusivamente necessárias à realização da diligência pericial.
Na decisão recorrida, considerou-se o seguinte:
«No que tange às despesas de deslocação, nos termos da Tabela IV do Regulamento das Custas Judiciais, podiam os Srs. Peritos reclamar até €0,40 por cada quilómetro de deslocação, só reclamando €0,36. Assim sendo, nada há a censurar aos valores reclamados.».
O Tribunal a quo não viu motivos para não aceitar como boas as notas de despesas de deslocação apresentadas e não vê este Tribunal também razão para que elas sejam colocadas em causa, designadamente pela circunstância de haver um dos Peritos que indica o percurso Estoril-Lisboa-Estoril, quando tem domicílio profissional em Lisboa (não se extrai necessariamente daí que não tenha feito as deslocações, em viatura própria, motivadas pelas reuniões destinadas à efectivação da perícia, desconhecendo-se, inclusive, as horas em que tais reuniões tiveram lugar), ou porque dois Exmºs Peritos reclamam o mesmo montante (€496,80). Ora, os dois indicam o percurso de Sintra-Lisboa-Sintra (com a mesma quilometragem entre essas localidades: 30 Km para cada lado), pelo mesmo número de deslocações, o que não é de estranhar, tendo em conta as reuniões assinaladas no quadro subscrito pelos três Peritos em 26-05-2015 (fls. 6680 do processo; 13 deste traslado).
Não há, pois, razões para alterar o montante atribuído a título de despesas de deslocação, a acrescer à remuneração.
IV–Decisão:
Pelo que se deixou exposto, na procedência parcial do recurso:
- Altera-se a remuneração atribuída a cada um das Exmºs Peritos, em 09-10-2015, substituindo-se o montante de “€8.330,00” pelo de €6.545,00, com manutenção do mais que aí se decidiu quanto a pagamentos, designadamente quanto às despesas de deslocação reconhecidas pelo Tribunal a quo, que acrescem àquele quantitativo;
- Determina-se que os encargos em apreço, atinentes à segunda perícia, são suportados, de imediato, em partes iguais, por A. e R., alterando-se a decisão que os fez recair apenas sobre a Ré.
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Custas por A. e R. conforme decaimento final.
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Lisboa, 9 de Março de 2017
(Tibério Silva)
(Ezagüy Martins)
(Maria José Mouro)
[1]Foi solicitada autorização para consulta do processo principal, através do Citius, para acesso a elementos que não constavam do
presente recurso em separado.
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