| Decisão Texto Integral: | Acorda-se na 2ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I - O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal Judicial de Sintra instaurou acção declarativa ordinária, que correu termos pela 2 Secção, do 4 Juízo daquela comarca, contra (B), devidamente identificado nos autos, em que pediu que este seja condenado a demolir, a expensas suas, uma obra que realizara, sem prévia licença, nas margens e sobre o Ribeiro das Forcadas, em Idanha, Freguesia de Belas, Concelho e comarca de Sintra.
O Réu, regularmente citado, veio contestar por excepção, que foi desatendida no saneador, de que foi interposto recurso de agravo, e por impugnação.
Correram os demais termos legais e, após a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que, julgando a acção improcedente, absolveu o Réu do pedido.
Inconformado, veio o Exmo. Magistrado Autor apelar.
Recebida a apelação, o Apelante apresentou alegações, onde concluiu do modo seguinte:
As obras executadas pelo Réu encontram-se descritas e caracterizadas de modo claro, na petição inicial, na especificação e nas respostas aos quesitos.
O muro, gradeamento e pilares foram construídos pelo Réu, como prolongamento da casa que habita, sobre o Ribeiro das Forcadas, em cima do seu próprio curso de água (a especificação e respostas aos quesitos 19 e 23).
Tais obras localizam-se em plena zona de servidão "non aedificandi" de margem estabelecida pelo artido 14 do Decreto n. 12445, de 1926/09/29.
A necessidade de licença para a execução dessas obras resulta dos artigos 261 n.2 e 277 do Regulamento dos Serviços Hidráulicos e dos artigos 6 parágrafo 1 e 14 n. 1 do referido Decreto, por se tratar de obras permanentes executadas sobre o próprio leito ou álveo, sobre o próprio curso de água, do Ribeiro das Forcadas, que é curso de água não navegável, nem flutuável, cujas águas pertencem ao domínio público.
O Réu construiu tais obras sem as submeter à fiscalização dos Serviços Hidráulicos respectivos e sem possuir a necessária licença passada pelo chefe da divisão hidráulica ou outra entidade competente desses serviços.
Assim, nos termos do artigo 279 n. 2 do Regulamento dos Serviços Hidráulicos, deverão aquelas obras ser demolidas, a expensas do Réu.
O Apelante termina, pedindo que a sentença seja revogada e o Réu condenado a demolir as obras que executou, a expensas suas.
Não houve contralegações.
Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
II - De seguida, importa apurar quais os factos que se encontram comprovados nos autos.
Analisando a especificação e o questionário, verifica-se estarem provados os seguintes factos:
O Ribeiro das Forcadas é uma corrente de água, apenas quando chove, não acomodada à navegação comercial e por ela não se fazem deslocar objectos flutuantes, com fins comerciais.
O Réu (B) construiu uma casa, onde habita, no Bairro da Chutaria, em Idanha - Belas e onde se situa aquele Ribeiro.
Em Junho de 1985, o Réu construiu, como prolongamento da casa onde habita, sobre o mencionado Ribeiro e na sua margem direita, um muro sustentado sobre seis (6) pilares e coberto por um gradeamento em ferro.
Sobre esse muro construído pelo Réu, fez ele uma outra construção, que é utilizada como prolongamento da sua casa de habitação.
O espaço aberto, por baixo da construção em causa, tem 1,10 metros de altura e 2,65 metros de largura.
Tudo o Réu fez sem que, previamente, tenha solicitado à Direcção Geral dos Recursos e Aproveitamentos Hidráulicos qualquer licença ou esta lha haja concedido.
III - Importa, de seguida, resolver as questões postas pelo Apelante e que, no essencial, são três:
Verificar se a petição inicial contem alegados os factos suficientes para levar à procedência total ou parcial da acção; e
Verificar se, de acordo com o disposto no artigo 261, n. 2 do Regulamento dos Serviços Hidráulicos, de 1892/12/08, é exigível uma licença dos competentes serviços hidráulicos, para a construção da obra realizada pelo Apelado;
Saber se há uma servidão "non aedificandi"; e, por último,
Saber se a falta da licença acarreta a demolição da obra.
1. Verifica-se que o Exmo. Magistrado Autor indicou na petição inicial que o Réu construiu, como prolongamento da casa onde habita, uma obra de carácter permanente constituída por um muro, sustentado sobre seis pilares, coberto por grade de ferro, sem que previamente tivesse obtido licença da Direcção Geral dos Recursos e Aproveitamentos Hidráulicos.
Esse muro, gradeamento e pilares foram construídos SOBRE a MARGEM DIREITA do Ribeiro das Forcadas, que é uma corrente de água não acomodada à navegação comercial "nos cinco metros que de cada margem ladeiam o ribeiro" (cfr. artigos 1, 2 e 3 da petição inicial).
O essencial da questão posta, como se referiu na douta sentença recorrida, é determinar se o termo "margem" deve ser considerado como um termo de direito ou, pelo contrário, deverá ser considerado uma expressão da linguagem corrente.
Temos por incontestável que o termo "margem" é, em si próprio, um conceito de direito, já que o artigo 3, n. 1 do Decreto-lei n. 468/71, de 5/11, estabelece que se entende por margem a "faixa de terreno contígua ou sobranceira à linha que limita o leito das águas".
Mas é certo que o termo "margem" também é usado na linguagem comum, com vários sentidos, total ou parcialmente, diferentes daquele sentido jurídico.
Efectivamente, segundo o "Dicionário da Língua Portuguesa" (6 edição da Porto Editora), "margem" significa "parte branca ao lado de uma página manuscrita ou impressa; cercadura; terreno que ladeia um rio ou corrente de água; borda; riba; beira; cada uma das faixas em que se divide um terreno lavrado, por meio de regos paralelos", para além de vários sentidos figurados e do seu uso em expressões idiomáticas.
Consideramos que a circunstância de se ter usado num articulado um termo ou expressão, que tem um sentido técnico-jurídico preciso e que, simultaneamente, é também usado na linguagem corrente, não implica necessariamente que se deva considerar aquele termo ou expressão como conceito de direito e, assim, insusceptível de aproveitamento, como alegação de facto, na especificação e no questionário e, consequentemente, na sentença.
Para tanto, bastará que o sentido jurídico e o sentido comum sejam coincidentes e que, por isso, não haja dúvidas sobre os exactos factos articulados pelo Autor ou Réu e, consequentemente, têm que ser objecto de prova e ser sujeitos à aplicação da lei, para deles extrair as consequências jurídicas que interessem à solução do pleito judicial.
A nosso ver, também mereciam idêntico tratamento os casos em que, embora com uso de termo ou expressão cujos sentidos jurídico e popular ou corrente sejam diferentes, se, pelo contexto da alegação feita, não não resultem quaisquer dúvidas sobre o exacto significado factual, com que a parte o usou.
Trata-se, salvo o devido respeito pela douta opinião adversa, essencialmente, de uma questão de clareza e certeza sobre a exacta causa de pedir que se está a discutir, por uma questão de permitir, por um lado, uma boa aplicação de justiça e, por outro lado, de assegurar a protecção dos direitos de defesa do Réu e do Autor, mormente, se tiver havido reconvenção, excepções etc..
No caso em apreço, entendemos que, ressalvado o devido respeito pelo Exmo. Magistrado signatário da p.i., o termo "margem" usado na petição inicial é equívoco e o seu sentido confuso, não garantindo, por si, a certeza bastante para garantir a adequada defesa do Réu e, eventualmente, a própria correcção da aplicação da lei.
Porém, mesmo que tenha sido arguida a ineptidão da petição, como foi, com fundamento na falta ou inintelegibilidade da causa de pedir ou do pedido, esta não será deferida no caso de se verificar que o Réu interpretou esta convenientemente (artigo 193, n. 3 do do Código de Processo Civil).
Ora, no caso em apreço, o Réu não só demonstrou ter percebido a alegação de facto, como fez mais!
Veio confessar ter feito as obras indicadas pelo Exmo. Magistrado Autor e a alegar, complementarmente, (cfr., os artigos 26 a 29 da contestação) quais as obras que efectuou, com a menção expressa de que, por "debaixo (da construção feita, como prolongamento da sua casa de habitação) passa a vala..." e qual o espaço deixado livre sobre a vala, cujas dimenções descrimina.
E reconhece-se, que a contestação descreveu tais obras com bastante maior clareza que a petição inicial.
Assim, por força do princípio da aquisição processual consagrado nos artigos 515 e 571 do Código de Processo Civil, todos os elementos materiais relevantes, sejam as alegações de facto, sejam as provas produzidas, se tornam adquiridas para o processo, mesmo que sejam desfavoráveis para a parte que as produziu, sem prejuízo, obviamente, de regras que imponham que as alegações, para relevarem, sejam feitas por certo interessado. Cfr., a este respeito o Professor Dr. Manuel Andrade, in "Noções fundamentais de Processo Civil", página 383.
Assim, a alegação factual menos feliz da petição ficou sanada com a contestação do Réu.
Daí que se entenda que, neste particular, as doutas considerações do Mmo. Juiz "a quo" se encontram prejudicadas e não procedem e que, inversamente, procede a primeira conclusão das alegações do Apelante.
2. Importa, como já se disse, averiguar se as obras realizadas se encontram sujeitas à obrigação de obtenção prévia da licença da Direcção Geral dos Recursos e Aproveitamentos Hidráulicos.
Verifica-se que nenhuma dúvida se suscita, em relação ao entendimento acolhido na sentença recorrida, de que as águas do Ribeiro das Forcadas são públicas, este tem a natureza de corrente de águas não navegáveis nem flutuáveis e de que o leito e as suas margens são particulares.
Assim, para resolver aquela questão, importa averiguar se o disposto no artigo 261, n. 2 do Regulamento dos Serviços Hidráulicos (Regulamento previsto pelo artigo
73 do Decreto-lei n. 8, de 5 de Dezembro de 1892), de 1892/12/19, está em vigor e, de seguida e em caso afirmativo, apurar qual o seu exacto sentido e alcance.
2.1. A vigência do artigo 261 do dito RSH passou pelas seguintes vicissitudes:
Tendo vigorado inicialmente e por longo período, veio o artigo 33 (presentemente, com a sua numeração alterada para artigo 37, por força das alterações e aditamentos introduzidos pelo Decreto-lei n. 89/87, de 25/2) do Decreto-lei n. 468/71, de 5/11, expressamente revogar aquele artigo.
Porém, o artigo único do Decreto-lei n. 513-P/79, de 26/12, repôs em vigor aquele artigo 261 do RSH.
A nosso ver, ao contrário do defendido pelo Réu na contestação, o Decreto-lei n. 89/87, já referido, não veio provocar nenhuma revogação tácita ou expressa daquele artigo 261, já que se limitou, no essencial, a adoptar medidas para a prevenção de cheias e, manifestamente, não pretendeu revogar o disposto naquele artigo.
Além disso, dado que a construção da obra ocorreu, segundo resulta do comprovado, em época anterior à entrada em vigor deste Decreto-lei n. 89/87, sempre a questão teria de ser derimida por aplicação da lei em vigor à data da sua realização; Ou seja, havia que aplicar sempre o disposto no referido artigo 261.
2.2. Há, deste modo, que aplicar este artigo 261 e, assim, há que apurar o exacto sentido deste artigo 261 e, designadamente, dos seus números 2 e 3.
Em primeiro lugar, impõe-se verificar os termos destas normas jurídicas.
No corpo do artigo determina-se a necessidade de licença para:...
"2. As plantações ou a execução de quaisquer obras, quer permanentes, quer temporárias, nas margens, álveos ou leitos das lagoas, rios, valas, canais e mais correntes de água, quer públicas, quer comuns e nos seus cômoros, motas, valados, diques, campos e terrenos marginais inundados habitualmente pelas águas, quer ordinárias, quer de cheias...".
"3. As plantações ou execução de quaisquer obras, quer permanentes, quer temporárias, nas margens, álveos ou leitos das lagoas, ribeiros, lagos, pântanos e mais correntes de água não navegáveis nem flutuáveis, quando tiverem por fim o uso industrial das águas, ou forem feitas por indivíduos não proprietários dos prédios confinantes, ou indivíduos proprietários de prédios confinantes, mas em localidades diferentes daquela onde se pretende construir as obras".
Para tentar entender o real sentido destas normas, cuja interpretação apresenta reais dificuldades, é conveniente atentar no regime da propriedade das águas vigente à época deste Regulamento.
Na verdade, na vigência do Código Civil de Seabra, as águas dividiam-se em públicas, cumuns e particulares. E o dito Regulamento acolhia essa mesma classificação, encontrando-se definidas nos artigos 1, 2 e 3 do Decreto n. 8, de 1892/12/05 (que ele mesmo regulamentava).
E não havia dúvida que, de acordo com o disposto neste artigo 2, as águas não navegáveis nem flutuáveis eram águas consideradas comuns, classificação que se manteve até à Lei das Águas (Decreto n. 5787), que acabou com a classe das águas comuns, transformadas em águas públicas, situação que, no actual Código Civil (artigos 1385 e 1386), se manteve inalterada.
Verifica-se ainda que na letra dos números 2 e 3 daquele artigo 261 cabem águas com a mesma natureza "águas comuns" (n. 2), o que significa também "águas não navegáveis nem flutuáveis", como as definia o artigo 2 do dito Decreto n. 8, e "águas não navegáveis nem flutuáveis" (n. 3), que como vimos eram comuns.
Ora, como resulta do exposto, temos que, em ambos os números 2 e 3, se regulamentam plantações e execução de obras substancialmente idênticas, sendo certo que quase todas as referidas neste último já constavam do n. 2.
É geralmente entendido que há grande incongruência na regulamentação estabelecida nestas duas normas jurídicas. Ver, a este respeito, o Dr. Veloso de Almeida, in "Comentário à Lei das Águas", página 388 e o Acordão do Tribunal da Relação do Porto, de 1987/04/30, in "Colectânea de Jurisprudência", ano XII, tomo 2, página 237.
Por isso, o Supremo Tribunal de Justiça, no Assento de 1935/01/22, veio esclarecer as dúvidas de interpretação resultantes dessas incongruências, decidindo que "Os artigos 261 e 281 do Regulamento de 19 de Dezembro de 1892 abrangem somente os terrenos considerados margens, que pertençam ao domínio público" (cfr., a Revista de Legislação e Jurisprudência", ano 1967, página 333 e seguintes).
Verifica-se que este Assento tem uma natureza claramente interpretativa, por contraposição a Assento destinado a integrar uma lacuna legislativa, tendo, por isso, uma natureza semelhante à da lei interpretativa. Ver, sobre este ponto, os Professores Drs. Pires de Lima e Antunes Varela, in "Código Civil Anotado", volume I, página 10, Professor Dr. Alberto dos Reis, in "Código de Processo Civil Anotado", volume VI, página 319 e Professor Dr. Manuel de Andrade, in "Noções Elementares...", página 223.
Assim, desde aquele Assento as dúvidas resultantes da interpretação dos números 2 e 3 do artigo 261 deste Regulamento, atrás referidas, deixaram de ter razão de existir, dada a força vinculativa geral do Assento, em tudo semelhante à própria lei interpretativa (cfr., a este respeito, o disposto no artigo 2 do Código Civil e os Autores atrás mencionados).
2.3. Parece-nos oportuno ainda abordar a seguinte questão: Saber se, com a repristinação do artigo 261 daquele Regulamento, foi também repristinado o Assento que o interpretava.
Como se viu, aquele artigo 261 foi revogado e, posteriormente, repristinado.
Ora, tendo tal Assento natureza interpretativa e dado possuir uma força vinculativa, semelhante à de uma lei interpretativa, parece-nos inequívoco que ele ficou novamente em vigor, mantendo-se a sua plena obrigatoriedade.
Na verdade uma parte da doutrina vem entendendo que o Assento pode sobreviver à própria revogação formal da legislação que o originou, desde que a que a substituiu mantenha inalterada a disciplina, cujas dúvidas de interpretação ele visou resolver.
Ver, a este respeito, o Dr. Vasco Lobo Xavier e Professor Dr. Castanheira Neves, in "Revista de Direito e Estudos Sociais", volume XXV, páginas
104 e 105.
Assim, por maioria de razão, impunha-se que o Assento, tendo-se renovado a vigência do artigo que veio interpretar, retomasse a sua vigência.
Além disto, dada a semelhança entre a lei interpretativa e o Assento interpretativo, deverá entender-se que este, à semelhança daquela (cfr., os Professores Drs. Pires de Lima e Antunes Varela, op. e volumes citados, página 50) se deverá ter como, de algum modo, que integrado na norma interpretada, acompanhando as suas vicissitudes.
Daí que, como se disse atrás, se tenha por segura a vigência da doutrina daquele Assento.
Ou seja, em resumo, face a interpretação do citado artigo 261 estabelecida no Assento, entendemos que não era exigível a licença da Direcção Geral dos Recursos e Aproveitamentos Hídricos para que o Réu pudesse construir as obras efectuadas sobre o leito e na margem daquela corrente de água, que, como vimos, não pertencem ao domínio público.
Portanto, consideramos que falece a razão ao Exmo. Apelante quando defende que o Réu carecia de obter licença da Direcção Geral dos Recursos e Aproveitamentos Hidráulicos, por força do disposto no n. 2 do artigo 261 atrás referido.
3. De seguida, importa apurar se existe uma servidão "não aedificandi" relativamente aos leito e margem do Ribeiro das Forcadas referidos nestes autos.
Parece-nos que, efectivamente, não existe tal servidão.
Verifica-se que no artigo 124 da Lei das Águas se estabelecia uma servidão de serviço público, sobre as margens "dos lagos, lagoas, valas, e correntes do domínio público", mas na verdade o artigo 14 do Decreto n. 12445, de 8 de Outubro de 1926, veio, para "definir a margem sujeita ao domínio público", estabelecer que ela "considera-se sujeita à fiscalização dos Serviços Hidráulicos" e, nas correntes de água não navegáveis nem flutuáveis, foi fixada numa "faixa de 5 metros, contados da linha que limita o álveo ou leito", como margem (n. 1).
Ver, a este propósito, o Dr. Veloso de Almeida, in "Comentário à Lei das Águas", página 382 e os Professores Dr. Freitas do Amaral e Dr. Pedro Fernandes, in "Comentário à Lei dos Terrenos Hídricos", página 155.
Ora, se bem vemos, o que foi fixado foi uma servidão de sujeição à fiscalização dos serviços hidráulicos, fixada sobre tal faixa. Não se tratava, portanto, de de uma servidão "non aedificandi".
É de notar que aquele artigo 14 foi também expressamente revogado pelo artigo 33 do Decreto-lei n. 468/71 citado (presentemente com a numeração de artigo 37) e que, seguidamente, não foi repristinado.
Deste modo, salvo o devido respeito, carece de fundamento a conclusão do Exmo. Magistrado Recorrente que vê neste artigo 14 o fundamento da servidão "non aedificandi" invocada.
Portanto, há que ver se, porventura, existirá uma servidão daquela natureza emergente de outra disposição legal.
Embora o Exmo. Magistrado Apelante se lhe não refira expressamente, importa ver se ela não foi estabelecida pelo artigo 5, n. 2 do Decreto-lei n. 468/71, de 5/11, ao estabelecer que são "objecto de propriedade privada, sujeitos a servidões administrativas, os leitos e margens das águas não navegáveis nem flutuáveis", que abrangem, "nomeadamente torrentes, barrancos e córregos de caudal descontínuo", que atravessem terrenos particulares (n. 3).
Ora, a verdade é que esta norma não estabelece, ela própria, qualquer servidão administrativa e as situações contempladas no seu artigo 12 dizem somente respeito às "parcelas privadas de leitos e margens públicas". Ver, neste sentido, o Acordão do Tribunal da Relação do Porto atrás mencionado, os Professores Dr. Freitas do Amaral e Dr. José Pedro Fernandes, obra citada, páginas 156 e 157 e o Dr.Tavarela Lobo, in "Águas", página 86.
E outras disposições legais, aplicáveis ao caso "sub judice", estabelecendo tal servidão, também não existiam à data da realização das obras pelo Réu (Junho de 1985).
Na verdade, a constituição duma servidão administrativa está, em geral, sujeita às regras estabelecidas no Decreto-lei n. 181/70, de 28/4 e por outro lado, as alterações aos artigos 14 e 15 do Decreto-lei n. 468/71, pelo artigo 1 do Decreto-lei n. 89/87, de 26/2, embora anteriores à propositura da acção em juízo, são posteriores à realização das obras em questão, sendo certo que este último diploma legal não previu a sua aplicação retroactiva e, além disso, se previu que a constituição das ali previstas seja feita por portaria (cfr. o artigo 14 n. 2). Ver, a este respeito, os Professores Dr. Freitas do Amaral e Dr. José Pedro Fernandes, obra citada, página 107.
Ora, na verdade, não foi alegado - nem resultou comprovado - que tenha havido qualquer espécie de constituição de servidão administrativa, nem qual a sua natureza e extensão, em relação ao espaço onde foram feitas as obras em apreço.
Assim sendo, considera-se não haver qualquer servidão "non aedificandi" no local, onde o Réu fez as obras referidas nos autos.
4. Por último, há que ver se a falta da licença da Direcção Geral dos Recursos e Aproveitamentos Hidráulicos pode levar à demolição pedida pelo Apelante, por força do disposto nos artigos 277 e 279 do Regulamento dos Serviços Hidráulicos.
Estabelece-se no artigo 277 parágrafo único, do dito Regulamento, que os "que executarem obras ou trabalhos, que alterem a largura ou a disposição do leito ou das margens dos ... rios, ... demais correntes de água ... ou que prejudiquem o regime e curso das águas, ou os prédios vizinhos, ou ofendam os direitos de terceiros, incorrerão nas penalidades dos artigos 279 e 280.
E, embora neste artigo 279 se estabeleça que serão "desmanchadas pelos donos ou autores, à sua custa", a verdade é que essa demolição dependerá de se verificarem os requesitos daquele artigo 277, parágrafo único. Ver, neste sentido, o referido Acordão do Tribunal da Relação do Porto.
Ora, esta matéria não foi alegada e não consta dos autos.
Assim sendo, não pode ser ordenada a demolição das obras realizadas pelo Réu, não obstante a falta da licença para as fazer.
Desta forma, verifica-se que improcede também esta conclusão do Exmo. Magistrado Apelante.
5. Assim, face ao que fica exposto, conclui-se que a acção tinha de improceder e, consequentemente, tem de improceder a própria apelação, pese embora a pertinência da primeira das conclusões das doutas alegações do Exmo. Magistrado Apelante.
Assim, embora por razões diferentes, impõe-se a confirmação da douta sentença recorrida e que se negue provimento à apelação.
IV - Pelo exposto, acorda-se em negar provimento à apelação e em confirmar a sentença recorrida.
Sem custas, por delas estar o Ministério Público isento.
Lisboa, 27 de Fevereiro de 1992.
Eduardo Baptista,
Sousa Dinis,
Dário Raínho. |
