ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I- RELATÓRIO
1. A A instaurou contra a R. a presente acção declarativa, sob a forma de processo comum ordinário[1] pedindo a sua procedência e que, em consequência, se reconheça a existência de um contrato de prestação de agência, celebrado entre A e R, com inicio em Abril de 2006, condenando-se a R. a pagar-lhe a quantia de € 74 462,26, acrescida de juros de mora às sucessivas taxas legais desde a citação e até integral pagamento.
Alega, em resumo, que celebrou com a R um contrato de agência, em 23.03.2007, obrigando-se a desenvolver a actividade de mediador de seguros, em regime de exclusividade, mediante um determinado prazo, renovável automaticamente, e mediante remuneração, composta por uma comissão geral e uma comissão especial. Descreve, de seguida, como se desenvolveu e executou esse contrato, nomeadamente que angariou e promoveu a venda dos produtos da R a inúmeros clientes, obtendo um volume avultado de vendas, tendo a R posto termo a tal contrato em 06.03.2009, com efeitos imediatos, embora só lhe tenha comunicado a denúncia por carta de 13.03.2009, com efeitos a partir de 31.03.2009.
Considera que a cessação do contrato em causa gerou diversas obrigações para a R., nomeadamente ressarcir a A pelo incumprimento do prazo contratual e falta de pré-aviso (€ 1 106,57) e por indemnização de clientela (€ 29 984,26), fundando esta na verificação dos pressupostos previstos no nº 2 do art.º 45º do DL 144/2006 de 31.07 e calculando aquele valor como equitativo, considerando o seu esforço e resultados, bem como a sua remuneração nos últimos três anos. Mais invoca que durante a execução do contrato ganhou o prémio no âmbito do programa de bónus 2.º Six 2008 (€ 11 500,00) e, não obstante ter interpelado a R para o pagar, esta nunca o fez, pelo que lhe assiste o direito a reclamá-lo na presente acção. Finalmente alega ter direito a que a R. lhe devolva a quantia de € 750,00 que tinha na sua conta de retenção e a indemniza-la, por danos não patrimoniais, no montante de € 30 000.00
Conclui assim que a R deve ser condenada a pagar-lhe a soma das aludidas quantias e juros desde a data de denúncia do contrato, que liquida até à propositura da acção.
Contestou[2] e deduziu reconvenção[3] a R., pedindo a improcedência da acção e absolvição do pedido, além da condenação da A na importância de € 551,72, acrescida de juros à taxa legal desde a notificação do pedido reconvencional até integral pagamento.
Estriba a sua defesa, por excepção, invocando que a A não tem direito à indemnização de clientela, por não se verificarem os respectivos pressupostos, nomeadamente: a não existência de carteira de seguros, pois a R pagava uma comissão especial pela imediata passagem dos seguros a directos; a R limitou-se a denunciar ou opor-se à renovação do contrato, validamente e em cumprimento do pré-aviso de 10 dias, com efeitos a partir de 31.03.2009, sendo certo que quando estava a decorrer o pré-aviso de denúncia, a própria A comunicou à R a cessação do contrato, com efeitos a partir de 17.03.2009, pelo que esta declaração prevalece sobre aquela; a A continuou a ser remunerada, após a cessação do contrato, em relação às apólices que se mantiveram durante dois anos, pelo que isso afasta a possibilidade de a A beneficiar da indemnização de clientela.
Impugna a data de início de vigência do contrato, alegando ser a de 11.04.2007 e faz precisões ao conteúdo do invocado contrato e das obrigações dele derivadas, assim como impugna ser devido à A o alegado direito ao prémio e qualquer valor a título de “conta de retenção”, dado que o saldo existente a favor da A à data da cessação da relação contratual, € 403,90, só seria devido à A seis meses após aquela cessação, tendo entretanto a R operado a compensação com montantes superiores de que se tornou credora.
Conclui que nada é devido à A., quer por aqueles alegados fundamentos quer a título de danos morais.
Na réplica a A pugna, além do mais, pela improcedência da excepção peremptória e que se julgue invalidamente efectuada a declaração de compensação.
Nesta peça processual alega que a cláusula prevista no contrato, de não ser devida qualquer eventual indemnização de clientela, enferma de nulidade, atenta a natureza imperativa do art.º 33º do DL 178/86 de 03.07 e impugna ter auferido quaisquer quantias após a cessação do vínculo contratual.
A R. ainda apresentou tréplica para, além do mais, invocar ser inadmissível parte do articulado na réplica, devendo considerar-se essa matéria não escrita.
Por sua vez, o A instaurou contra a R. uma outra acção, por fundamentos perfeitamente similares, com base num contrato da mesma natureza, celebrado em Julho de 2005, em que conclui que a cessação do contrato em causa gerou diversas obrigações para a R., nomeadamente ressarcir o A pelo incumprimento do prazo contratual e falta de pré-aviso (€ 1 371,36) e por indemnização de clientela (€ 45 563,06), fundando esta na verificação dos pressupostos previstos no nº 2 do art.º 45º do DL 144/2006 de 31.07 e calculando aquele valor como equitativo, considerando o seu esforço e resultados, bem como a sua remuneração nos últimos quatro anos. Mais alega ter direito a que a R. lhe devolva a quantia de € 2 700,00 que tinha na sua conta de retenção e a indemnizá-lo, por danos não patrimoniais e patrimoniais, nos montantes de € 30 000.00 e € 14 000,00, respectivamente.
Conclui assim que a R deve ser condenada a pagar-lhe a soma das aludidas quantias e juros desde a data de denúncia do contrato, que liquida até à propositura da acção.
A R. contestou[4] a acção do A, em moldes similares, quer por excepção quer por impugnação, à contestação que tinha apresentada na acção da A., tendo-se seguida réplica e tréplica, com manutenção das posições processuais.
Findos os articulados foi proferido o despacho de fls 289, notificado e transitado em julgado, que determinou a apensação desta segunda acção, àquela outra, instaurada pela A. em primeiro lugar.
Foi elaborado o despacho saneador, aí se concluindo pela demais competência do tribunal e verificação dos restantes pressupostos processuais, assim como se concluiu pela inexistência de nulidades, outras excepções ou questões prévias de conhecimento oficioso.
Procedeu-se à selecção dos factos assentes e à elaboração da base instrutória, com reclamação por parte da R, a qual foi parcialmente deferida.
2. Prosseguindo o processo os seus regulares termos, veio a final a ser proferida sentença que, além de julgar os pedidos reconvencionais improcedentes, julgou a acção parcialmente procedente e condenou a R. a pagar à A a quantia de € 292,08 e ao A a quantia de € 983,80, bem como as quantias que se liquidarem referentes à indemnização por falta de pré-aviso da denúncia dos contratos, até ao montante máximo de € 1.106,57 (A. C…) e de € 1.371,36 (A. B…), tudo acrescido de juros de mora à taxa anual de 4%, a partir da citação.
3. É desta decisão que, inconformados, os AA. vêm apelar, pretendendo a revogação da decisão recorrida e a substituição por outra, em conformidade com as conclusões, do seguinte teor:
1ª. Vem o presente recurso interposto de douta sentença de fls., dos autos, a qual julgou a ação parcialmente procedente, por provada e, em consequência declarou como não provado os factos constantes do quesito 17 da base instrutória – prémio de € 11.500,00 - que a Autora C… ganhou, no âmbito do programa de bónus 2º six 2008 e que a Ré não pagou - por a Apelante não ter feito prova de tal facto.
2ª. Que, não se verificou o pressuposto da atribuição de qualquer verba a título de indemnização de clientela, tendo para o efeito considerado:
a) Os contratos de seguros angariados pelos Apelantes passaram a diretos logo após a sua celebração com os respetivos tomadores;
b) Pela passagem dos ditos seguros a diretos os Apelantes tinham direito a uma comissão especial calculada nos termos do anexo III do contrato celebrado entre Apelantes e Apelada;
c) As partes convencionaram expressamente que, em caso de cessação do contrato não há lugar a transmissão de carteira, não sendo devida eventual indemnização de clientela, na medida em que os seguros pertencem desde o início à Apelada.
3ª. Não se verificar a nulidade da cláusula quinta número 3 dos contratos celebrados entre as partes, porquanto não se tratar de mera renúncia à indemnização de clientela, outrossim de as partes terem convencionado uma compensação para a passagem imediata dos seguros a directos e de no momento da cessação dos contratos, não se verificar o exigido pressuposto legal.
4ª. Os Autores reclamaram o direito a uma indemnização de clientela no montante de € 29.984,26 e no montante de € 45.563,06, respetivamente, por entenderem se encontrar reunidos, todos, os pressupostos legais previstos no disposto do artigo 45.º, n.º 2 do DL 144/2006.
5ª. Arguiram, igualmente, a nulidade da cláusula quinta, número 3 do contrato celebrado entre as partes e junto aos autos, por violação do disposto no artigo 33.º do DL 178/86.
6ª. Por sua vez, a Ré entendeu não haver lugar a tal indemnização dado não estarem reunidos os pressupostos legais.
7ª. Entendeu a Ré não se verificar a nulidade da dita cláusula.
8ª. Parece-nos inquestionável que tal decisão é absolutamente inadequada e contrária à lei.
9ª. Na verdade, a testemunha arrolada pelos Apelantes aos factos constantes no quesito 17 da base instrutória, tinha conhecimento direto e pessoal dos factos, dado que a testemunha era chefe de equipa dos A.A., no momento em que a A. ganhou o prémio programa de B… 2008 e foi perentória ao afirmar que não tinha duvidas que a Apelante havia atingido os objetivos traçados pela Ré para alcançar o prémio denominado Programa de B… 2008, no montante de € 11.500,00, o que efetivamente aconteceu e que a Ré não o pagou.
10ª. Face à prova testemunhal prestada em sede de audiência e julgamento, nunca poderia o Mª Juiz a quo entender e decidir nessa conformidade, ou seja; ter considerado tal facto como não provado por não terem sido devidamente concretizados os factos que permitiam concluir se a Apelante ganhou tal prémio ou não.
11ª. Desconsiderando, desta forma, completamente o depoimento prestado pela testemunha, o qual não foi colocado em crise pela Mª Juiz a quo.
12ª. Fazendo fé, única e exclusivamente, no depoimento das testemunhas arroladas pela parte contrária, as quais encontram-se ainda sob os poderes e direção efectiva da Ré, dado serem seus funcionários.
13ª. O artigo 607º, nº 5, do Novo Código de Processo Civil, consagra o denominado sistema da prova livre, por contraposição ao regime da prova legal: o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os Senhores Juízes segundo a prudente convicção acerca de cada facto.
14ª. Quer isto dizer que, a prova é apreciada segundo critérios de valoração racional e lógica do julgador, pressupondo o recurso a conhecimentos de ordem geral das pessoas, normalmente inseridas na sociedade do seu tempo, a observância das regras da experiência e dos critérios da lógica, tudo se resolvendo, afinal, na formação de raciocínios e juízos que, tendo subjacentes as ditas regras, conduzem a determinadas convicções refletidas na decisão dos pontos de facto em avaliação.
15ª. A essas regras de apreciação não escapa a prova testemunhal, como expressamente se dispõe no artigo 396º do Código Civil.
16ª. Analisado o depoimento acima referido, não vemos razão para acatar o juízo de valor realizado pelo Douto Tribunal a quo, na decisão da matéria em causa.
17ª. O Tribunal a quo, deu como provado que os A.A. tinham como profissão exclusiva a actividade de mediadores de seguros, ao serviço da Ré.
18ª. Que, a Apelante no ano de 2008, declarou para efeitos de IRS o rendimento anual de € 30.083,05 e o Apelante o rendimento anual de € 31.003,07, respectivamente.
19ª. Que, estavam preenchidos todos os requisitos legais previstos no artigo 45.º do DL 144/2006.
20ª. Não obstante, conclui pela improcedência do pedido de indemnização de clientela deduzida pelo Apelante no montante de € 45.563,06 e do pedido de indemnização de clientela deduzida pela Apelante no montante de € 29.984,26, ambas calculadas com base na remuneração dos últimos 4 anos.
21ª. Entendem, assim, os Apelantes que, houve um erro notório na apreciação da matéria de facto decidida pelo Mª Juiz a quo e consequentemente de uma inadequada aplicação do direito aos factos.
22ª. A renúncia, bem como a contrapartida por tal renúncia, a integrar as apólices na sua carteira de clientes, nada tem que ver, nem colide, com os pressupostos legais de um eventual direito a indemnização de clientela.
23ª. Os Apelantes tinham o direito de fazer seus os clientes angariados, conforme o disposto no artigo 8.º do DL 144/2006.
24ª. Os Apelantes, renunciaram a este direito, conforme cláusula quinta, n.º 1 do contrato celebrado entre as partes, tendo como contrapartida uma comissão especial.
25ª. Tal contrapartida recebida pelos A.A., era devida pela renúncia a integrar as apólices na sua carteira.
26ª. Inexiste, in casu, lugar a qualquer contrapartida, qualquer acordo prévio pela renúncia ao direito de indemnização de clientela.
27ª. O facto de os seguros passarem a directos, não prejudica o direito a indemnização de clientela, conforme dispõe o artigo 45.º, n.ºs 1 e 2 do DL 144/2006.
28ª. Mais, dispõe o supra citado artigo, no seu n.º 2, que, sem prejuízo de qualquer outra indemnização, a que haja lugar, o mediador de seguros tem direito a uma indemnização de clientela.
29ª. Quando o legislador ali refere; “ …qualquer outra indemnização a que haja lugar ”, está a referir-se à indemnização pela passagem dos seguros a directos.
30ª. Se o legislador quisesse prever que, o direito a uma das indemnizações obstava o direito à outra – indemnização de clientela – tinha-o expressamente consagrado, e não o fez.
31ª. O que a lei – artigo 45.º do DL 144/2006 - claramente prevê é uma indemnização devida pela passagem dos contratos de seguro a directos e uma indemnização de clientela devida pelos proventos que a empresa venha a beneficiar, após a cessação do contrato, com a clientela angariada pelo agente.
32. A indemnização de clientela, além de não radicar na perda da carteira de seguros, nem sequer tem como objetivo a reparação de um qualquer prejuízo sofrido pelo agente pela passagem dos seguros a directos.
33. A indemnização de clientela traduz-se, apenas, numa forma de retribuir o agente por serviços prestados que não foram ainda remunerados, na medida em que o seu resultado apenas se reflete nos proventos que a Ré vem a realizar com os clientes angariados pelo agente, após a cessação do contrato.
34. A indemnização de clientela visa, essencialmente, compensar os A.A. pelos benefícios que a R., continua a auferir, como ficou provado e, que se devem à actividade dos ex-agentes, benefícios esses que, na vigência do contrato, eram de proveito comum e que, após a cessação do contrato, aproveitam unicamente à R..
35. Independentemente dos seguros celebrados com os clientes angariados pelos Apelantes pertencerem desde o início à Ré, haverá sempre lugar a indemnização de clientela desde que se encontrem preenchidos todos os requisitos legais previstos no artigo 45.º, do DL 144/2006, de 31 de Julho.
36. E não constitui requisito legal, nem positivo, nem negativo, o recebimento por parte do agente de quaisquer quantias a título de passagem de seguros a directos, como condicionante ao direito a indemnização de clientela.
37. Os Apelantes, não acordaram previamente quaisquer montantes e/ou outras contrapartidas devidas pela renuncia ao seu direito a indemnização de clientela.
38. A Ré, coartou esse direito aos Apelantes pela imposição de um clausulado geral.
39. A cláusula quinta, número 3, dos contratos celebrados entre as partes, enferma de nulidade, atenta a natureza imperativa do artigo 33.º do DL n.º 178/86, de 3 de Julho, decorrente da necessidade de proteção do agente, que se limita, frequentemente, a aderir a um clausulado geral que lhe é imposto e que não é objeto de negociação, perante o principal que normalmente se encontra numa posição de supremacia contratual e, atenta a natureza jurídica da indemnização de clientela, evitar um enriquecimento injustificado do principal à custa do agente.
40. O que se verificou, in casu, ou seja, os Apelantes quando celebraram os contratos com a Ré limitaram-se a aderir a um clausulado geral, o qual não foi devidamente explicado, mormente, nem objeto de negociação específica.
41. A decisão do Douto Tribunal a quo violou o disposto no artigo 45.º, n.º 1 e 2 do DL 144/2006, bem como o disposto no artigo 33.º do DL 178/86 – regime jurídico do contrato de agência - e o disposto nos artigos 607.º, n.º 5, do NCPC e o artigo 396.º do Código Civil.
42. Pelo exposto, deve este Venerando Tribunal ad quem revogar a douta sentença proferida, dando-se como provado que os Apelantes, efetivamente, tem direito a uma indemnização de clientela nos montantes peticionados, porquanto, encontram-se reunidos e preenchidos todos os requisitos legais consagrados no artigo 45.º do DL 144/2006 e ainda, não foi convencionado qualquer acordo prévio quanto ao montante de indemnização de clientela a auferir pelos A.A., sendo que a clausula quinta, n.º 3, dos contratos então celebrados, enferma de nulidade, dando assim provimento á presente Apelação.
43. Deve ainda este Venerando Tribunal ad quem, ordenar a retificação da transcrição na resposta aos quesitos, no que diz respeito à omissão dos quesitos 17, 21, 22, 33, 34, 35, 43 e 44, a que foi indicada a testemunha Mário Gomes de Castro, de forma adequada com a prova produzida.
4. A R apresentou contra-alegações, nas quais pugna pela improcedência do recurso.
5. Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II- FUNDAMENTAÇÃO
1. De facto
Da factualidade assente e do despacho de fls. 999/1011, que decidiu a matéria de facto e do qual não houve reclamações, é a seguinte a factualidade que vem dada como provada:
A) A R. é uma pessoa colectiva que se dedica, entre outros, a explorar e comercializar em Portugal seguros de acidentes pessoais e doença do ramo não vida.
B) Entre o A. B… e L…, foi celebrado contrato em Julho de 2005 o qual foi objecto do aditamento denominado (agente de Seguros provisório), aditamento que constitui o documento nº 1 junto pelo A. a fls. 143 (processo A) e cujo teor dou por reproduzido.
C) Entre a L… sucursal em Portugal, B… e Co… Limited foi, com data de 11.01.2007, assinado o documento nº 2 junto com a contestação (processo A) a fls. 146, denominado “CONTRATO DE AGÊNCIA ADITAMENTO”, no qual conta, além do mais:
“Considerando que:
a) a L… e o Agente mantêm entre si Contrato de Agência de Seguros;
b) O negócio e actividade da L… serão transferidos no âmbito do contrato de trespasse, para a Co… a partir de15-01-2007;
c) O regime legal de mediação aprovado pelo DL 144/2006, de 31-07 que entrará em vigor no próximo dia 27-01-2007, sofreu alterações profundas, havendo necessidade de preparar novos modelos contratuais;
d) A Co… irá negociar com o Agente novo contrato de Agência já adequado ao novo regime jurídico da mediação de seguros
É livremente e de boa-fé acordado e reciprocamente aceite o presente Aditamento ao Contrato de Agência, nos termos constantes das cláusulas seguintes
PRIMEIRA
(Revogação do Contrato)
1- A L… e o Agente acordam revogar, com efeitos a 26/01/2007, o Contrato de Agência que vinha vigorando entre si, data em que caducará automática e definitivamente, sem necessidade de qualquer nova comunicação das partes.
2 - A partir de 15/01/2007 e até 26/01/2007, a posição contratual da seguradora no referido contrato de Agência será assumida pela Co…, dando aqui a L… e o Agente consentimento a essa cessão de posição contratual.
D) Com data de 11-01-2007, entre o A. B… e a R. “Co … Limited – Sucursal em Portugal” foi celebrado o contrato que as partes denominaram de “Contrato de Mediador de Seguros Ligado Exclusivo”, o qual constitui o documento nº 1 junto com a contestação, a fls. 117, (processo A) e nos termos da cláusula DÉCIMA SEGUNDA, as partes acordaram
“1. o presente contrato tem o seu início de vigência em 27-01-2007 e vigorará por um período inicial com termo em 30/04/2007, renovando-se sucessiva e automaticamente por períodos mensais, salvo oposição comunicada por escrito por qualquer das partes com uma antecedência mínima de 10 dias relativamente ao termo do período de vigência em curso “ (cfr. fls. 123 processo A),
E) Com data de 23-03-2007, entre a A. C… e a R. “Co… Limited – Sucursal em Portugal” foi celebrado o contrato que as partes denominaram de “Contrato de Mediador de Seguros Ligado Exclusivo”, o qual constitui o documento nº 2 junto com a p.i. a fls. 42-62.
F) Os contratos celebrados entre A.A. e R. regem-se, além de outras pelas seguintes cláusulas expressamente invocadas pelas partes, além dos anexos I, II e III, os quais dou aqui por integralmente reproduzidos:
TERCEIRA
(Âmbito Territorial)
1. O Mediador deverá desenvolver exclusivamente a sua actividade de mediação objecto do presente Contrato nas áreas territoriais constantes do Anexo II (de ora em diante designadas abreviadamente por “Território Contratual”).
2. A Primeira Contraente poderá livremente ampliar, reduzir ou alterar o Território Contratual, mediante prévia notificação escrita ao mediador com uma antecedência mínima de 15 (quinze) dias.
3. O Mediador não gozará do direito de exclusividade na actividade de mediação no Território Contratual, mantendo a Primeira Contraente a faculdade de, directamente ou através de qualquer outro tipo de mediadores de seguros, promover a celebração de seguros objecto do presente Contrato no Território Contratual”.
QUINTA
(Carteira)
1. Após a subscrição de cada contrato de seguro angariado pelo Mediador, esgota-se a intervenção deste, o qual renuncia expressamente a integrar essa apólice na sua carteira de seguros, passando o seguro imediatamente a directo e sendo a Seguradora quem ficará incumbida de assegurar a gestão e execução desse contrato de seguro.
2. O Mediador, como contrapartida do disposto no número um desta cláusula e a título de resgate antecipado de comissões futuras, aufere uma comissão especial, prevista e calculada nos termos do Anexo III ao presente Contrato.
3. As partes convencionam expressamente que, em caso de cessação do presente Contrato, não há lugar a transmissão de carteira, não sendo devida qualquer eventual indemnização de clientela, na medida em que os seguros pertencem desde o início à Seguradora.
SEXTA
(Remuneração do Mediador)
Por cada apólice subscrita, o Mediador terá direito a uma remuneração que se divide nas duas componentes seguintes, calculadas nos termos do Anexo III ao presente Contrato:
a) Uma comissão geral de mediação; e
b) Uma comissão especial pela imediata passagem dos seguros a directos, nos termos da cláusula quinta.
1.1. O Mediador poderá ainda beneficiar de uma comissão especial de retenção de negócio, relativamente a todos ou alguns dos seguros objecto do presente Contrato, caso as apólices por si inicialmente angariadas e que se converteram em seguros directos nos termos da cláusula quinta, se mantenham em vigor por períodos mínimos definidos pela Primeira Contraente, tudo conforme previsto no Anexo III. Esta comissão visa premiar o Mediador pela adequada identificação e angariação dos clientes, numa perspectiva de correcta percepção das suas necessidades e consequente fidelização dos mesmos.
2. A Primeira Contraente poderá livremente e a todo o tempo alterar a tabela de comissões (comissões gerais e especiais) constantes do Anexo III, bem como definir novas tabelas para novos ramos ou modalidades de seguro a integrar o objecto do presente Contrato, mediante prévia comunicação ao Mediador com uma antecedência mínima de 15 (quinze) dias.
3. O direito às comissões (comissões gerais e especiais) pressupõe o pontual e definitivo pagamento dos prémios e demais encargos pelos tomadores dos seguros, pelo que, sempre que tal não suceda e, nomeadamente, nas seguintes situações, estas remunerações não serão devidas e as que eventualmente tiverem sido creditadas e/ou pagas serão deduzidas a outros créditos do Mediador sobre a Primeira Contraente ou, caso estes créditos não existam, deverão as respectivas importâncias ser restituídas à Primeira Contraente:
a) Falta, total ou parcial, de pagamento dos prémios nas datas fixadas para o efeito, ainda que esse pagamento venha ser efectuado posteriormente;
b) Devolução, total ou parcial, dos prémios, aos tomadores, qualquer que seja o motivo; e
c) Falta de dados dos tomadores e dos demais intervenientes no contrato de seguro angariado para além do décimo dia após o preenchimento da proposta de seguro.
4. Todas as despesas em que o Mediador incorra na execução do presente Contrato serão consideradas cobertas pelas comissões, pelo que o Mediador não terá direito ao seu reembolso.
CLAÚSULA DÉCIMA
“O Mediador, para além das demais obrigações previstas no presente Contrato, fica ainda obrigado a:
a) Actuar com diligência, empenho, boa-fé e lealdade na sua actividade de mediador perante a Primeira Contraente, quer perante os tomadores dos seguros, a quem deverá aconselhar sobre as melhores soluções para a cobertura dos riscos que pretendam transferir para a Seguradora, tudo com vista a manter o bom nome e prestígio da Primeira Contraente;
b) Cumprir as directrizes comerciais e técnicas emitidas pela Primeira Contraente;
c) Promover e publicitar os seguros da Primeira Contraente em obediência aos planos, programas ou directrizes determinadas por esta;
d) Informar a Primeira Contraente sobre todos os factos relevantes para a avaliação e apreciação dos riscos ou susceptíveis de influenciar as decisões de aceitação, renovação, modificação ou resolução dos contratos de seguro;
e) Cumprir os deveres de informação para com os clientes, nos termos do art.ºs 32.º e 33.º do Decreto-Lei n.º 144/2006, de 31 de Julho, bem como de acordo com eventuais directrizes da Seguradora nessa matéria;
f) Cumprir todas as obrigações legais e regulamentares dos, mediadores em vigor em cada momento, designadamente as previstas actualmente no Decreto-Lei n.º 144/2006, de 31 de Julho, e na Norma nº 17/2006-R do Instituto de Seguros de Portugal;
g) Fornecer à Primeira Contraente todas as informações que esta lhe solicite, nomeadamente as respeitantes à solvabilidade dos clientes e à situação do mercado e perspectivas da sua evolução;
h) Manter em boa ordem a contabilidade relacionada com a sua actividade de mediador de seguros, nomeadamente manter o registo dos contratos de seguros de que é mediador, bem como o registo dos elementos e informações necessários à prevenção do branqueamento de capitais, permitindo que a Primeira Contraente realize, directamente ou a terceiros, as inspecções que julgar convenientes;
i) Comunicar à Seguradora, no prazo de 30 dias após a sua ocorrência, quaisquer alterações aos elementos sujeitos a registo nos termos do artigo 31° da Norma Regulamentar nº 17/2006-R.
j) Sempre que estiver temporariamente impossibilitado de desenvolver a actividade objecto do presente Contrato, no todo ou em parte, avisar a Primeira Contraente no prazo de oito dias;
k) Em caso de cessação do presente Contrato, seja qual for o motivo e ainda que imputável à Primeira Contraente, restituir-lhe todos os contratos, recibos, documentos, valores ou quaisquer outros bens ou objectos a esta pertencentes, renunciando a qualquer direito de retenção;
l) Não assumir riscos em nome da Primeira Contraente, nem envolver esta, expressa ou tacitamente, em responsabilidades decorrentes de qualquer sinistro; e
m) Cumprir as regras e procedimentos constantes do Código de Conduta actualmente em vigor na Primeira Contraente, cujo teor integral o Mediador declara conhecer e estar de acordo, ou em subsequentes alterações ou aditamentos ao mesmo que a Primeira Contraente venha a introduzir.
G) Nos termos do contrato foi convencionado entre as partes:
“4. Conta de Retenção
4.1. Sobre o montante das comissões (geral e especial) calculadas sobre o prémio inicial será efectuada uma retenção de 10% (dez por cento), que será creditada a uma conta de retenção, destinada à liquidação de eventuais estornos de comissões a que haja lugar relativamente a apólices com prémios pagos por um período inferior a 6 (seis) meses. Se o Mediador possuir um saldo devedor, nessa conta de retenção, a retenção passará a 20% (vinte por cento) até atingir saldo positivo.
4.2. Esta retenção será efectuada sempre que o saldo da conta apresente um valor inferior a € 750 (setecentos e cinquenta euros).
4.3. O valor do saldo da conta de retenção, deduzidos os eventuais estornos a que haja lugar, será pago ao Mediador decorridos 6 (seis) meses após a cessação da sua relação contratual com a Primeira Contraente.
Anexo III
Comissão Especial devida ao Mediador pela renúncia em integrar o contrato na sua carteira.
O mediador terá direito a receber, por cada contrato por si angariado, a importância correspondente a:
(i) 134 % (cento e trinta e quatro por cento) do valor do prémio comercial do primeiro trimestre desse contrato, sempre que o cliente, no momento da subscrição da apólice, dê autorização para que o pagamento dos prémios continuados seja efectuado por débito bancário directo através do preenchimento total de uma autorização de pagamento SDD (Sistema de Débito Directo);
(ii) 67 % (sessenta e sete por cento) do valor do premo comercial do primeiro trimestre desse contrato, sempre que o cliente não conceda a referida autorização para pagamento dos prémios continuados através de débito bancário directo, (anexo III)
ABC
H) Entre as obrigações contratuais dos AA. constam ainda o que resulta nas cláusulas primeira (objecto contratual), terceira (âmbito territorial), quarta (exclusividade), sétima (proibição de cobrança de créditos), nona (formação contínua), décima (obrigações gerais do mediador), décima-terceira (confidencialidade), décima quinta (intransmissibilidade).
I) Durante a vigência do contrato, os A.A. desenvolveram para a R. a actividade de mediadores de seguros.
J) A R. remeteu à A. C…, que a recebeu, a carta datada de 13-03-2009 com o seguinte teor “serve a presente para comunicar a V. Exª a denúncia do Contrato de Mediador de Seguros Ligado que mantém com a Co…, com data de efeito no dia 31-03-2009, nos termos da Cláusula Décima Segunda do referido contrato./Conforme estipulado na Cláusula Décima Segunda, alínea K do seu Contrato deverá restituir à Co… todos os contratos, recibos, documentos, valores ou quaisquer outros bens ou objectos a esta pertencentes, renunciando a qualquer direito de retenção. (cfr. doc. nº 6 junto com a p.i. a fls. 73)
K) No âmbito do contrato, a R. atribuiu à A C… os seguintes prémios:
- Prémio denominado ‘W…”, por ter conseguido na primeira semana W… ouro para acidentes ou W… prata para saúde;
- Prémio denominado “I…”, por ter obtido 2 semanas consecutivas W… ouro para acidentes ou W… prata para saúde;
- Prémio denominado “P…”, por ter uma W… platina para acidentes ou W… ouro para saúde;
- Prémio denominado “R…”, por atingir em 2 semanas consecutivas € 350,00 ou mais de comissões por semana;
- Prémio denominado “S…”, por num total de 3 semanas alcançar € 1.800,00 de N….;
- Prémio denominado “E…”, por num total de 4 semanas alcançar € 1.500,00 de comissões;
- Prémio denominado “D…”, por ter alcançado em 5 semanas consecutivas W… ouro (string 5 ouro), para acidentes ou 5 semanas consecutivas W… prata (string 5 prata) para saúde;
- Prémio denominado “I…”, pois obteve 2 semanas consecutivas de € 1.000,00 ou mais de N.. por semana –a equipa, com o mínimo) de 3 I… em cada semana;
- Prémio denominado “P…”, por ter uma semana de € 1.500,00 ou mais de N…, na equipa, com o mínimo de 31N …;
- Prémio denominado “R…”, por atingir em 2 semanas consecutivas € 2.500,00 ou mais de N…, na equipa, com o mínimo de31N…;
- Prémio denominado “S…”, por num total de 3 semanas alcançar € 4.000,00 ou mais de …, na equipa, com o mínimo de 1 W…, na equipa por semana;
- Prémio denominado “E…”, por num total de 4 semanas alcançar € 6.000,00 ou mais de N…, na equipa, com o mínimo de 41N… em cada semana;
- Prémio denominado “D…”, por ter alcançado o em 5 semanas consecutivas € 1.500,00 ou mais de N..., na equipa, com o mínimo de 5 IN… em cada semana;
- Dois Prémios denominados “W…”, por ter alcançado nessa semana W… prata ou mais;
- Prémio denominado “C…”, referente ao 2º semestre de 2007 – Week 16.
L) No âmbito do contrato, a R. atribuiu ao A. B…:
- Prémio denominado ‘W…”, por ter conseguido na primeira semana W… ouro para acidentes ou W… prata para saúde;
- Prémio denominado “I…”, por ter obtido 2 semanas consecutivas W… ouro para acidentes ou W… prata para saúde;
- Prémio denominado “P…”, por ter uma W… platina para acidentes ou W… ouro para saúde;
- Prémio denominado “R…”, por atingir em 2 semanas consecutivas € 350,00 ou mais de comissões por semana;
- Prémio denominado “S…”, por num total de 3 semanas alcançar € 1.800,00 de N…;
- Prémio denominado “E…”, por num total de 4 semanas alcançar € 1.500,00 de comissões;
- Prémio denominado “D…”, por ter alcançado em 5 semanas consecutivas W… ouro (string 5 ouro), para acidentes ou 5 semanas consecutivas W… prata (string 5 prata) para saúde;
- Prémio denominado “I…”, pois obteve 2 semanas consecutivas de € 1.000,00 ou mais de N… por semana na equipa, com o mínimo) de 3 IN … em cada semana;
- Prémio denominado “P…”, por ter uma semana de € 1.500,00 ou mais de N…, na equipa, com o mínimo de 31N …;
- Prémio denominado “R…”, por atingir em 2 semanas consecutivas € 2.500,00 ou mais de N…, na equipa, com o mínimo de 3 1N …;
- Prémio denominado “S…”, por num total de 3 semanas alcançar € 4.000,00 ou mais de …, na equipa, com o mínimo de 1 W…, na equipa por semana;
- Prémio denominado “E…”, por num total de 4 semanas alcançar € 6.000,00 ou mais de N…, na equipa, com o mínimo de 41N… em cada semana;
- Prémio denominado “D…”, por ter alcançado em 5 semanas consecutivas € 1.500,00 ou mais de N..., na equipa, com o mínimo de 5 IN … em cada semana;
- Anel de Diamantes por ter alcançando, após W… Diamante, consecutivamente o prémio W… Diamante 5 vezes;
- Um prémio por ter alcançado em 5 semanas consecutivas W… ouro (string 5 ouro);
- Um prémio denominado “W…”, por ter alcançado nessa semana W… prata ou mais;
- Prémio denominado “C…”, referente ao 2º semestre de 2007 – Week 16.
- Medalha correspondente ao W… conseguido na denominada “CAMPANHA CELEBRAÇÃO …”, por ter alcançado um W… nessa semana;
- Prémio denominado “S…”, no 2º Semestre 2007 – Acidente, por ter sido o melhor Área Manager a nível nacional;
- Prémio denominado “A…”, por ter sido o melhor área Manager do ano a nível nacional;
- Prémio denominado “W… 2008”, por reconhecimento da Super Cup.
M) A A. remeteu à R., que a recebeu, a carta datada de 17-03-2009 com o seguinte teor “venho por este meio comunicar a esta companhia, que pretendo cessar contrato de Mediador de Seguros Ligado com a mesma a partir de 17-03-2009. Este facto deve-se a motivos pessoais (cfr. doc. nº 5 junto com a contestação a fls. 148)
N) No contrato celebrado entre a A. C… e R., constam, além do mais, as seguintes cláusulas :
DÉCIMA SEGUNDA
(Duração)
1. O presente Contrato entra em vigor na data de notificação da Seguradora pelo ISP da inscrição do Mediador no registo para o ramo não vida e vigorará por um período inicial cujo termo coincidirá com o último dia do terceiro mês após a recepção dessa notificação.
2. Finda a vigência inicial prevista no número anterior, o Contrato renova-se sucessiva e automaticamente por períodos mensais, salvo o disposto no número seguinte.
3. Qualquer uma das partes poderá opor-se à renovação inicial ou a qualquer eventual renovação subsequente do Contrato, mediante comunicação escrita enviada com uma antecedência mínima de 10 (dez) dias relativamente ao termo do período de vigência em curso.
4. Fica expressamente convencionado que caso a Co… não seja notificada da inscrição do Mediador no registo do ISP no prazo máximo de 2 (dois) meses a contar da data da assinatura deste Contrato, qualquer que seja o motivo ou a causa, este Contrato caducará automaticamente, sem sequer entrar em vigor, com excepção do regime transitório de formação inicial previsto na cláusula vigésima primeira não conferindo ao Mediador qualquer direito a indemnização ou compensação.
VIGÉSIMA
(Reembolso de Custos)
Em caso de cessação do presente Contrato por iniciativa do Mediador ou por facto que lhe seja Imputável, este ficará obrigado a restituir à Primeira Contraente, relativamente aos custos de formação, a importância de:
(a) € 1,000 (mil euros), se a cessação ocorrer durante os doze meses subsequentes à sua inscrição no registo como mediador ligado; ou
(b) € 500 (quinhentos euros), se a cessação ocorrer entre os doze e os vinte e quatro meses subsequentes à sua Inscrição no registo como mediador ligado.
O) A A. C… enviou à R., que as recebeu as cartas de 29-06-2009 e 08-07- 2009 e cujo teor dou por reproduzido.
P) O A. B… remeteu à R., que a recebeu a carta de 29-06-2009, nos termos do documento nº 14 junto no processo A, a fls. 180 à qual a R. respondeu por carta de 03-07-12009 e que constitui o documento nº 15 junto com a contestação a fls. 182.
Q) A R. remeteu ao A. B…, que a recebeu, em 02-10-2008, comunicação escrita datada de 26-09-2008, com o seguinte teor : “ Como mediador da Co… está V. Exª impedido de proceder à cobrança de prémios. Esta proibição não abrange a recolha de cheques cruzados e nominativos emitidos pelo tomador do seguro à ordem da Co…, nem a utilização de um TPA móvel com vista a obter o pagamento dos prémios de seguro./ a aceitação de cheques dos clientes para pagamento de prémios iniciais de apólices é possível, portanto, apenas se forme os próprios tomadores a emitir esses cheques. Com efeito, quaisquer dúvidas que pudessem existir a este respeito terão ficado completamente dissipadas após o memorando de 19-02-2008 do divisional manager da Co…, P…: “pode por vezes acontecer (…) o tomador … solicitar a um amigo ajuda no pagamento do prémio, no entanto esse pagamento terá de ser sempre feito em cartão MB, cheques somente se forem do tomador”. Lembro que na Co… os Área Manager/ e por maioria de razão os Sénior Área Managers) possuem um conjunto de responsabilidades acrescidas relativamente à conformidade do negócio da sua equipa. Estas responsabilidades englobam não só o constituir, a todo o momento, um exemplo de profissionalismo e ética, como também promover e vigiar o cumprimento das regras Co… (legais contratuais ou de conduta/ética) por parte dos agentes da sua equipa.”/Infelizmente, porém, tem vinda a gestão da Co… a verificar que na sua equipa sucedem-se. De forma reiterada, as irregularidades relativamente à política de prémios em vigor nesta Companhia, estando V. próprio implicado em muitas delas – nomeadamente no caso discutido consigo na nossa reunião de 30-06-2008. Esta actuação revela indubitavelmente falta de diligência, empenho, boa-fé e lealdade para com a Co…./ A constatação destes factos, a qual levanta consideráveis dúvidas na sua capacidade com Área Manager, foi bastante decepcionante para os responsáveis desta companhia. A decisão por ora avançada implica a sua despromoção de Sénior Área Manager para agente, ficando a sua conduta sujeita a ainda mais rigoroso escrutínio”. (cfr. doc. nº 13 junto a fls. 178 a 179 (processo A)
R) A R. enviou ao A., carta registada com aviso de recepção, datada de 10-03- 2009 com o seguinte teor “V. Exª mantém contrato com esta seguradora, celebrado em 11 de Janeiro de 207, com efeitos partir de 27 de Janeiro de 2007./nos termos do referido contrato, na sua qualidade de mediador ligado, V. Exª está adstrito ao escrupuloso cumprimento de múltiplas obrigações legais e contratuais, nomeadamente deveres de diligência, empenho , boa-fé e lealdade./Ora, esta Segurador acaba de tomar conhecimento que v. ex. incorreu em irregularidades relativas á subscrição de apólices de seguros, e em incumprimento relativos ao Código de conduta em vigor nesta Companhia. Este comportamento grave e culposo consubstancia a ocorrência de incumprimentos contratuais, enquadráveis na política de Tolerância Zero desta Companhia./Sendo as referidas irregularidades de particular gravidade, serve a presente para comunicar a V. EXª que nos termos do disposto na cláusula 14ª nº 1 do referido Contrato serão mesmos resolvido com efeito a partir da data da presente carta./Advirta-se ainda que, não obstante a referida resolução, a Co… se reserva a faculdade de vir a reclamar o ressarcimento dos prejuízos sofridos com a conduta culposa de V. Exª , nomeadamente a comissões pagas indevidamente e a danos de imagem, os quais se encontram ainda em fase de apuramento.” (cfr. doc, nº 4 junto com a contestação (processo A) a fls. 149-151.
S) No documento designado por “Relatório de Aconselhamento ao cliente”, o qual é entregue ao tomador e por este assinado, conjuntamente com o mediador, prevê-se expressamente o seguinte :
“(…)
Antes da subscrição da(s) Apólice(s) supra referidas, comuniquei a(o) Sr(a) ___ as seguintes informações :
(…)
Que a minha intervenção se esgota contratualmente após a subscrição da presente apólice passando a mesma para a carteira directa da Seguradora, a qual fica incumbida de dar assistência a essa apólice ao longo do seu período de vigência.
T) Pelo menos durante parte do período que trabalharam para a R. os A.A. tinham como profissão exclusiva a actividade de mediadores de seguros.
U) Os A.A. aumentaram o número de contratos com a R. em número não concretamente determinado.
V) Na execução do contrato, a A. C… efectuou diversas deslocações a várias localidades, como Bragança, Vila Real, Mirandela, Chaves, Macedo de cavaleiros, Porto, Vila Pouca de Aguiar, Alfândega da Fé, Montalegre, Valpaços, em datas não concretamente apuradas, sendo cada uma delas com a permanência de cerca de uma semana.
W) Na execução do contrato, o A. B… efectuou diversas deslocações a várias localidades, como Mirandela, Chaves, Macedo de Cavaleiros, Bragança, Vila Real, Alfândega da Fé, Montalegre, Valpaços, Alpendurada, em datas não concretamente apuradas, sendo cada uma delas com a permanência de cerca de uma semana.
X) Os A.A. fizeram prospecção de mercado e publicitaram os produtos da R..
Y) Efectuaram deslocações a diversos clientes angariados pelos A.A..
Z) Prestaram serviço pré-venda (informações, apresentação do produto) e pós-venda (pelo menos, encaminhamento dos clientes, após sinistros) aos clientes angariados para a R. e por conta desta.
AA) Estiveram presentes em reuniões de preparação do trabalho a desenvolver em equipa.
BB) A A. C… efectuou vendas a clientes que se traduziram, nos últimos três anos em comissões de valor não concretamente apurado e na promoção da A. de agente comercial a “AM” – área manager.
CC) O A. B… efectuou vendas a clientes que se traduziram em nos últimos quatro anos em comissões de valor não concretamente apurado, e na promoção da A. de agente comercial a “SAM” – sénior área manager.
DD) Por referência às apólices celebradas no período de 01/01/2005 a 31/12/2008, 58% das feitas pela A. C… foram renovadas por mais um ano e 56% das feitas pelo A. B… foram renovadas por mais um ano, sendo tais valores de 52% e 48% respectivamente, tendo por referência o período de 01/01/2002 a 01/01/2011.
EE). Em relação ao ano de 2008 a A. C… declarou para efeitos de IRS o rendimento anual de € 30.083,05.
FF) Em relação ao ano de 2008 o A. B… declarou para efeitos de IRS o re3ndimento anual de € 31.003,07.
GG) Em 01-10-2008 a R. despromoveu os A.A. , com efeitos a partir de 06-10- 2008, consistindo a mesma na passagem à situação anterior àquela que resultou da celebração de aditamento ao contrato.
HH) Em 06-03-2009 a R. comunicou verbalmente aos A.A. que a partir dessa data deixariam de exercer quaisquer funções ao serviço da R..
II) Em 04/09/2009 (e 17/09/2009) a conta de retenção de C… apresentava um saldo positivo para a A. de € 292,08 e a conta de retenção do A. B… um saldo positivo para este de € 983,80; sendo que em 17/03/2009 a conta de retenção da A. apresentava o saldo credor de € 403,90 e em 12/03/2009 a conta de retenção do A. B… apresentava o saldo credor de € 750,00.
JJ). Com a cessação dos respectivos contratos, os A.A. sentiram-se abalados.
KK) Os A.A. têm encargos mensais com o sustento de um filho menor demais despesas correntes da vida familiar.
LL) A R. foi notificada da inscrição da A. C…, como mediadora de seguros ligada para o ramo não vida em 11-04-2007.
MM) Parte dos novos contratos dos A.A. resultaram de trabalho prospectivo da própria R. e mediadores que integravam a equipa que os A.A. coordenavam.
NN) Mais de metade dos contratos angariados pelos A.A. já deixaram de vigorar.
OO) Com excepção do prémio “Á…” os “prémios” referidos K) e L) referem-se a objectivos de progressão ou competições de cariz comercial, e correspondem a incentivos regulares de performance, encontrando-se a generalidade dos colaboradores da R. apto a recebê-los.
PP) A actividade de gestor de área resulta da celebração em 13-12-2005 de um aditamento ao contrato, nos termos do qual o A. B… se obrigou a prestar um conjunto complementar de serviços.
QQ) A partir de 17 de Março de 2009, a A. C… não desenvolveu qualquer actividade de angariação e venda de seguros.
RR) Os A.A. tinham conhecimento através da comunicação feita aos clientes que a sua intervenção terminava com a subscrição da apólice, após o que a o seguro passava a seguro directo da seguradora, ficando esta responsável pela gestão e assistência à apólice, pretende que os seus mediadores se concentrem na mediação pré-venda e venda de seguros, reservando para si a actividade de gestão e execução dos contratos.
SS) O A. B… promoveu a celebração dos contratos de seguro de acidentes pessoais pelas apólices nº … – Hospitalização por Acidente – e nº … – Incapacidade por acidente nela apondo a data de 19-05-2008.
TT) O cheque para pagamento dos prémios data de 21-05-2008.
UU) As regras de controlo interno da R. obrigam o mediador a reportar diariamente as apólices subscritas no própria dia ao seu coordenador de distrito, com a indicação do número de cada apólice e o montante do prémio.
VV) No relatório de 20-05-2008 a A. B… reportou que o prémio da apólice com o nº … € 42,00 e o da apólice nº … € 180,00.
WW) O prémio constante da apólice nº … era de € 84,00 e o da apólice nº … de € 390,00.
XX) Os A.A. beneficiavam de uma comissão especial de retenção de negócio, a qual passou a ser paga pela R. a partir de Abril de 2007, nos termos das alíneas A), B) e C) do anexo III.
YY) Durante a actividade desenvolvida os AA. aumentaram o número de clientes da R., em número não concretamente determinado;
ZZ) Os AA. desenvolviam com autonomia e independência a sua actividade, cabendo aos mesmos planear as suas deslocações, e no desempenho da sua actividade tinham que observar algumas directrizes da R., nomeadamente as deslocações do tipo das mencionadas nas respostas aos quesitos 3º e 4º eram feitas mediante instruções das R.
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2. De direito
Sabe-se que é pelas conclusões das alegações que se delimita o âmbito da impugnação, como decorre do estatuído nos art.ºs 635º nº 4 e 639º nº 1, ambos do Código de Processo Civil[5].
Decorre daquelas conclusões dos recorrentes que as questões que importa dilucidar e resolver se podem equacionar da seguinte forma:
1ª: Houve erro na valoração da prova, no que tange à resposta negativa ao nº 17da base instrutória (b.i.)?
2ª: Estão preenchidos os pressupostos legais, nomeadamente os previstos no art.º 45º do DL 144/2006, de 31.07, para se atribuir aos AA uma indemnização de clientela, não constituindo obstáculo a tal a cláusula 5ª, nº 3, dos contratos celebrados entre as partes, porquanto a mesma enferma de nulidade, atenta a natureza imperativa do artº 33º do DL 178/86, de 03.07?
Vejamos pois.
Cumpre começar por referir, em breve parêntesis prévio, que não há que ordenar qualquer “rectificação da transcrição na resposta aos quesitos” (cfr. conclusão 43ª), porquanto na acta de audiência vêm correctamente registados os nºs da b.i. a que a testemunha M… foi inquirida (cfr. fls 942), sendo que a referência a menos nºs da b.i., no despacho que decidiu a matéria de facto (cfr. fls 1019), é apenas pelo facto de aí se terem indicado apenas os nºs da b.i. em que, na convicção do tribunal a quo, o depoimento dessa testemunha foi relevante. Assim, quanto aos nºs da b.i. não referidos – indicados na conclusão 43ª – nomeadamente o 17º, tal ocorreu porque se considerou que o depoimento da testemunha não constituía fundamento para uma resposta positiva aos mesmos.
*
2.1. Erro na valoração da prova
Os apelantes discordam da resposta negativa dada ao nº 17 da b.i[6]., pretendendo que a mesma deve ter resposta positiva, e estribam tal discordância com a invocação da prova testemunhal.
Verifica-se das alegações dos apelantes que especificam o concreto ponto de facto que consideram incorrectamente julgado, o meio probatório em que se fundam e o sentido da decisão sobre aquela questão de facto. Estão assim preenchidos os pressupostos formais exigidos pelo art. 640º nº 1.
Impõe-se pois a este tribunal de recurso dar cumprimento ao estatuído no art. 662º, alterando a decisão proferida sobre a matéria de facto se a prova produzida, desde logo a invocada pelos apelantes, impuser decisão diversa da adoptada no tribunal a quo. Para formular tal juízo impõe-se reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão de facto, considerar as alegações dos recorrentes e da recorrida, bem como atender oficiosamente a todos os elementos probatórios existentes nos autos.
Nesta reapreciação da prova, este tribunal não deve olvidar, antes pelo contrário, deve ter bem presente os princípios atinentes à produção de prova, como o da oralidade e da imediação, corolários do princípio da identidade do órgão julgador consagrado no art. 605º, além do princípio da livre convicção estabelecido no art. 607º nº 5.
O princípio da livre apreciação das provas traduz-se, como refere Carlos Matias[7], na ideia de que o “tribunal baseia a sua decisão sobre a realidade de um facto na íntima convicção que formou a partir do exame e da ponderação das provas produzidas”
Assim, não existindo, em princípio, prova tarifada, com uma valoração estabelecida legalmente sobre a qualidade das diversas provas e as características que as mesmas devem ter, como aconteceu em outras épocas do direito, por exemplo, com prevalência da prova documental sobre a prova testemunhal ou vice-versa e as características ou a quantidade das testemunhas para que determinado facto fosse considerado verdadeiro, também o Tribunal não pode julgar segundo o seu livre arbítrio.
Aquele princípio impõe, precisamente, que a “prudente convicção acerca de cada facto”, que rege a decisão dos juízes segundo o estabelecido no art. 607º nº 5 citado, se forme a partir do exame crítico e da ponderação das provas produzidas. Ou, no dizer do nº 4 do mesmo art. 607º, “analisando criticamente as provas” e não tendo por base uma convicção puramente subjectiva, insusceptivel de motivação.
Aliás, quanto mais conseguida for a apreensão e compreensão da formação dessa convicção mais fácil será a aceitação dessa decisão, contribuindo-se dessa forma para a legitimação da decisão do tribunal. Por tudo isto, necessariamente, a convicção do tribunal de 1ª instância é susceptível de ser analisada pelo tribunal de recurso, através da reapreciação da prova.
A tarefa que se pede ao tribunal de 2ª instância era ilustrada expressivamente por Teixeira de Sousa[8] à luz do regime legal anterior, doutrina que se crê ainda hoje invocável, quando concluía que se trata de "através das regras da ciência, da lógica e da experiência, (…) controlar a razoabilidade daquela convicção [do tribunal de 1ª instância] sobre o julgamento do facto como provado ou não provado».
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Vejamos agora o caso sub judicio.
Após a reapreciação da prova invocada pelo apelante, feita por este tribunal nos termos atrás considerados como adequados, e procedendo a uma análise crítica da mesma, mas também à prova invocada pela apelada e a todos os elementos probatórios ponderados pelo tribunal a quo, não podemos deixar de concluir que a convicção deste tribunal é perfeitamente razoável e é adequada a resposta dada ao nº 17 da b.i..
Não tem, assim, fundamento o invocado erro de julgamento da matéria de facto, sendo certo que os apelantes pouco fazem para justificar a resposta que pretendem pois limitam-se, no essencial, a acantonar-se na ideia já clássica de invocar a “sua prova”, nomeadamente a “sua” testemunha – M… - não apreciando nem valorando o conjunto da prova testemunhal, nomeadamente o depoimento da testemunha P…, nem a credibilidade de ambas. No fundo os recorrentes acabam por não proceder a uma análise crítica da fundamentação do tribunal a quo, até para se perceber onde este teria errado na valoração da prova.
Ora, analisada tal fundamentação, em confronto com a argumentação dos apelantes e a reapreciação da prova realizada por este tribunal, adianta-se desde já que aquela fundamentação não nos merece censura, sendo no essencial de subscrever, nomeadamente quando aí se salienta a forma, por um lado “conclusiva” e, por outro, “contraditória”, como as testemunhas (M… versus P…) depuseram, “o que desacompanhado de outro suporte, mormente documental, é manifestamente insuficiente” (cfr. fls. 1025).
Acresce que, embora os apelantes invoquem a forma “perentória” como a testemunha M… teria deposto, a verdade é que a circunstância de ter pendente um litígio em tribunal de trabalho contra a R., como acabou por reconhecer, não permite que se considere que tem as melhores condições para se qualificar o seu depoimento como isento e imparcial, ou mais isento e imparcial do que o da testemunha P…, empregado da R. Aliás, aquela falta de imparcialidade da testemunha M… foi evidente quando referiu que “todos nós [englobando-se ele próprio] nos sentimos enganados” e depois quando afirma, referindo-se ao comportamento da R, a propósito da “despromoção” da A.: “as pessoas quando querem ser sacanas fazem isto”.
Refira-se, ainda, que pese embora mais duas testemunhas tenham sido ouvidas ao nº 17 da b.i. – MG… (cfr. fls. 917) e SG… (cfr. fls 949) -, os seus depoimentos não são invocados pelos recorrentes e recorrida e compreende-se porquê, ou seja, porque não são relevantes para a prova, ou não prova, do facto em causa.
Em síntese e ao contrário do que os recorrentes pretendem, é preciso tomar em consideração que não basta a afirmação de uma determinada “conclusão” por parte da “sua” testemunha, para o tribunal ter que aceitar tal afirmação acriticamente. É preciso que tal “conclusão” seja, além de credível, justificada, o que não ocorre in casu, pois a testemunha não concretiza os dados de facto que permitiriam concluir que a A atingiu as metas fixadas e tinha as condições adequadas para se considerar ter ganho o prémio em causa. Nem tal se pode retirar das respostas dadas aos nºs 15, 16 e 31 da b.i., como pretextam os apelantes no corpo das alegações. É ilação ou presunção que não se pode firmar destes factos, nos termos que se prevê possa ocorrer, considerando o estatuído nos art.ºs 349º e 351º do Código Civil.
Em conclusão, a resposta à primeira questão supra formulada é negativa, não havendo fundamento para alterar a decisão do tribunal a quo sobre a matéria de facto, na parte impugnada, a resposta dada ao nº 17 da b.i., improcedendo assim as conclusões das alegações conexas com esta questão, nomeadamente as nºs 9ª a 16ª.
*
2.2. Indemnização de clientela
A decisão recorrida, depois de qualificar os contratos celebrados entre os AA e a R como contratos de mediação de seguros, a regerem-se pelo DL 144/2006, de 31.07[9], considerou que tais contratos, tal como o contrato de agência, integravam a categoria dos denominados “contratos de distribuição”, funcionando o regime jurídico do contrato de agência, previsto no DL 178/86 de 03.07[10], como regime modelo.
Esta qualificação e regime jurídicos não são colocados em causa pelas partes, nesta fase processual, considerando também este tribunal não haver fundamento para diversa qualificação do regime legal e, nomeadamente, para a consideração do regime do contrato de agência como regime base ou modelar. No que tange aos pedidos fundados no direito à indemnização de clientela, o tribunal a quo considerou que não se verificava o pressuposto da sua atribuição, nos termos do art.º 45º nº 2 do referido DL 144/2006, porquanto, “os AA, à data da cessação dos contratos que mantinham com a R não possuíam carteira de clientes, os seguros que haviam sido celebrados por sua mediação tinham passado imediatamente a directos, tendo como contrapartida a compensação prevista no próprio contrato (compensação convencional)”. Aduziu-se ainda, na decisão do tribunal a quo, que “não se verifica a nulidade da cláusula citada (…) porquanto não se trata de mera renúncia à indemnização de clientela, outrossim de as partes terem convencionado uma compensação para a passagem imediata dos seguros a directos e de no momento da cessação dos contratos não se verificar o exigido pressuposto legal”.
Daí se ter concluído que não havia fundamento para atribuir aos AA. as quantias peticionadas, a titulo de indemnização de clientela, julgando-se assim improcedentes tais pedidos.
Os apelantes insurgem-se contra este entendimento do tribunal a quo mas, analisada a sua argumentação, afigura-se-nos, ressalvada melhor opinião em contrário, que não lhes assiste razão.
Nos termos do nº 2 do art.º 45º do DL 144/2006, nos casos previstos no número anterior, ou seja, nos casos de cessação dos contratos de “mediador de seguros ligado” e “agente de seguros” e “sem prejuízo de qualquer outra indemnização a que haja lugar, o mediador ou agente de seguros tem direito a uma indemnização de clientela, desde que tenha angariado novos clientes para a empresa de seguros ou aumentado substancialmente o volume de negócios com clientela já existente e a empresa de seguros venha a beneficiar, após a cessação do contrato, da actividade por si desenvolvida”. Por sua vez, no nº 4 do mesmo preceito prevêem-se os termos “equitativos” para a fixação da indemnização de clientela, tendo por referência que a mesma “não pode ser inferior ao valor equivalente ao dobro da remuneração média anual do mediador”, nos últimos cinco anos, ou o período de tempo de vigência do contrato se este período for inferior àqueles cinco anos.
Parece assim que o direito do mediador ou agente de seguros a uma “indemnização de clientela” dependeria apenas do preenchimento, cumulativo, destes dois pressupostos: (i) ter angariado novos clientes ou aumentado substancialmente o volume de negócios da clientela já existente; (ii) beneficiar a empresa de seguros, após a cessação do contrato, da actividade que ele desenvolveu.
Mas tal interpretação seria demasiado redutora, não atentando que nos termos do nº 1 do art.º 45º citado, se prevê que naqueles casos de cessação dos contratos de “mediador de seguros ligado” e “agente de seguros” e por efeito dessa cessação os “contratos passem a directos”, ou seja, é pressuposto também da atribuição da “indemnização de clientela” que o mediador ou agente de seguros ainda tenham, na data da cessação do contrato que os vinculam à seguradora, uma relação com o segurado e o contrato de seguro celebrado, não tendo anteriormente o contrato passado a directo, entre a empresa de seguros e o segurado.
Até porque não pode olvidar-se qual a função e a natureza da “indemnização de clientela”. Aquela função é a de compensar – e de uma forma própria, “equitativamente” nos termos da lei - o mediador ou agente de seguros que, na sequência da cessação do contrato, vai deixar de receber qualquer retribuição pelos contratos por si negociados ou concluídos e que se mantêm em vigor, quando cessa o seu contrato de mediador ou agente. Esta função e natureza da “indemnização de clientela”, no contrato de mediação de seguros, não são diversas da função e natureza da “indemnização de clientela” prevista no contrato de agência prevendo-se expressamente neste, como requisito da atribuição da indemnização, que o “agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a)” - cfr. art.º 33º nº 1 al. c) do DL 178/86. Além de se prever a fixação da indemnização, igualmente em termos equitativos, embora aqui o valor da “média anual das remunerações recebidas pelo agente” (também aferido pelos últimos cinco anos do contrato ou o período de duração deste se menor), funcione como valor máximo da indemnização – cfr. art.º 34º do DL 178/86.
Assim, perante os nºs 2 e 4 do art.º 45º do DL 144/2006, tal como perante aquelas normas do DL 178/86 (art.ºs 33º e 34º), a primeira ideia a retirar é a de que a atribuição da indemnização de clientela não tem por base as regras do art. 564º do Código Civil[11], podendo até não existir prejuízo nem perda de benefício e, mesmo assim, a indemnização ser devida. Com efeito, mais do que “indemnizar” parece que a razão de ser desta “indemnização de clientela” é a de “compensar” o agente pela actividade que por si foi desenvolvida ao longo do tempo de execução do contrato, que vai perder e de que o principal vai beneficiar após a cessação do mesmo, com a clientela angariada ou desenvolvida pelo concessionário[12].O preâmbulo do DL 178/86 reforça essa interpretação, quando nele se refere que se trata, “na sua essência, de uma indemnização destinada a compensar o agente dos proveitos de que, após a cessação do contrato, poderá continuar a usufruir a outra parte, como decorrência da actividade desenvolvida por aquele”.
A segunda ideia que pode extrair-se é a de que há um firme propósito da indemnização ser fixada de forma equitativa, tanto assim que é essa a regra, servindo o valor da média anual das remunerações apenas como um referencial de indemnização máxima (no caso do contrato de agência) ou indemnização mínima (no caso do contrato de mediação de seguros).
Ora, este pressuposto, subjacente à razão de ser da atribuição da “indemnização de clientela”, não se verifica no caso sub judicio, pois os AA não tinham, após a cessação do contrato que os vinculava à R, qualquer expectativa de virem a receber qualquer retribuição pela vigência e manutenção posterior dos contratos por si negociados ou concluídos, uma vez que tinham acordado receber – e tinham recebido – uma “comissão especial” por cada contrato por si angariado e celebrado, a “título de resgaste antecipado de comissões futuras”, nos termos da cláusula 5ª nº 2 (cfr. al. F) da f.f.). Assim como não tinham, à data da cessação do contrato que os vinculava à R., qualquer relação com os segurados que tinham angariado, uma vez que a sua intervenção se esgotava com a subscrição do seguro, cabendo à seguradora a partir daí assegurar a gestão e execução do contrato – cfr. cláusula 5ª nº 1 (al. F) da f.f.).
Aquela “comissão especial” foi assim a fórmula encontrada convencionalmente pelas partes de, por um lado, os AA receberem antecipadamente um valor certo em vez de comissões futuras incertas, mas também a forma de, por outro lado, a R integrar imediatamente os seguros e os segurados na sua carteira de clientes, passando o seguro logo a directo e não apenas, posteriormente, quando da cessação dos contratos de mediador de seguros e agente de seguros.
Nesta medida e nesta sequência, compreende-se que tenha sido acordado entre as partes, no nº 3 da referida cláusula 5ª que, no caso de cessação do contrato, não era “devida qualquer eventual indemnização de clientela” (al. F) da f.f.).
Esta cláusula não pode considerar-se nula, como os apelantes pretextam, pois ela não constituiu uma renúncia antecipada dos AA, sem qualquer contrapartida, àquilo que a lei pretende, de forma imperativa, que seja um direito destes. Ela constitui antes uma forma de as partes, no âmbito do princípio da liberdade contratual, consagrado no nº 1 do art. 405º do CC, com respeito pela norma imperativa que prevê uma “indemnização” a fixar de forma “equitativa” e, assim, “dentro dos limites da lei”, de acordarem em substituir tal “indemnização equitativa” por um outro valor, que tinha por base uma determinada “comissão especial” fixa sobre cada contrato celebrado. Não vindo alegado nem provado que esta “comissão especial” era de tal forma irrisória ou diminuta que não tinha virtualidade de poder ser considerada, de forma justa, um sucedâneo contratual à “indemnização equitativa” legal e que apenas teria sido prevista como uma forma de a R não cumprir com a obrigação legal, também por esta via não é possível concluir que a citada cláusula 5ª nº 3 padece de qualquer vício, nomeadamente dos previstos no art.º 280º do CC, gerador de nulidade da mesma, ou de ser uma “cláusula geral” com o fim de coartar o direito à indemnização de clientela e, por isso, nula.
Aliás, é aquele mesmo princípio da liberdade contratual que está na base de não ser devida a indemnização de clientela quando “o mediador tenha cedido a sua posição contratual com o acordo da empresa de seguros” (cfr. art.º 45º nº 5 al. b) do DL 144/2006) ou quando o agente, “por acordo com a outra parte, houver cedido a terceiro a sua posição contratual” (cfr. art.º 33º nº 3, parte final, do DL 178/86).
Não tem também fundamento a argumentação dos apelantes de que ao prever-se no nº 2 do art.º 45º do DL 144/2006 que a indemnização de clientela é devida, “sem prejuízo de qualquer outra indemnização a que haja lugar…”, está o legislador “a referir-se à indemnização pela passagem dos seguros a directos”. E não tem tal fundamento desde logo porque, nos termos do preceito em causa, essa “qualquer outra indemnização” – que se prevê nos mesmos termos no art.º 33º nº 1 do DL 178/86 para o contrato de agência – também tem que ser fundada na “cessação do contrato” (aliás os AA pediram tal indemnização a titulo de danos patrimoniais e não patrimoniais) e não na “execução do contrato” (como seria o caso da passagem dos seguros a directos, que tem por base a cláusula 5ª do contrato).
Na verdade, a admitir-se que os AA, além da referida “comissão especial”, tinham ainda direito à “indemnização de clientela”, estariam a ser como que duplamente compensados pela sua actividade desenvolvida ao longo do tempo de execução do contrato. A primeira compensação ocorria ao receberem a “comissão especial”, a título de resgate antecipado de comissões futuras, e a segunda compensação ao receberem uma “indemnização de clientela”, que tinha precisamente em consideração não poderem vir a receber tais “comissões futuras”. No fundo, voltamos ao princípio, ou seja, falta o pressuposto da razão de ser da atribuição da indemnização de clientela, pois através desta, como bem se observa no Parecer do Prof. Pedro Romano Martinez, junto aos autos (fls. 713/733) pela R., “o mediador não pode ficar em melhor situação com a indemnização de clientela do que aquela que existiria se o contrato continuassem em vigor” (cfr. fls726).
Ora, era a esse resultado que conduziria a pretensão dos AA, uma vez que a manterem-se em vigor os contratos de mediação com a R. não teriam direito a mais qualquer comissão ou compensação pela manutenção dos contratos de seguro por si angariados, uma vez que já tinham recebido antecipadamente tais comissões futuras e, assim, cessando os contratos de mediação, somavam-lhe a “indemnização de clientela”.
Em conclusão, não nos merecem censura as considerações em que se apoiou a decisão recorrida para concluir que não assistia aos AA o invocado direito à indemnização de clientela, pelo que é negativa a resposta à segunda questão supra equacionada, improcedendo assim as demais conclusões das alegações dos apelantes, em que a mesma é suscitada.
Nesta medida, não havendo fundamento fáctico nem jurídico que permitam aplicar o direito, de forma diversa do que foi realizado no tribunal a quo, impõe-se julgar improcedente o recurso e confirmar a decisão recorrida.
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III- DECISÃO
Pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes que integram a 6ª Secção Cível deste Tribunal em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
Custas a cargo dos apelantes.
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Lisboa, 13 de Março de 2014
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(António Martins)
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(Maria Teresa Soares)
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(Ana Lucinda Cabral)
[1] Proc. nº 645/09.3TBMDL, actualmente do 2º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Oeiras.
[2] Nesta peça processual a R. deduziu ainda a excepção de incompetência relativa do Tribunal Judicial de Mirandela, a qual foi julgada procedente, por decisão transitada em julgado, na sequência do que os autos foram remetidos para o Tribunal Judicial de Oeiras.
[3] A reconvenção foi julgada improcedente, na sentença final, não tendo sido interposto recurso pelo que, tendo transitado em julgado esse segmento da decisão recorrida e não sendo por isso relevante para o presente recurso se não fará futuras referências ao pedido reconvencional.
[4] Igualmente deduziu reconvenção, julgada improcedente por decisão transitada em julgado.
[5] Aprovado pelo art.º 1º da Lei nº 41/2013 de 26.06, aplicável aos presentes autos nesta fase de recurso, por força do disposto nos art.ºs 5º nº 1 e 7º nº 1, ambos da citada lei, este último à contrário sensu, código a que pertencerão os preceitos a seguir citados sem qualquer outra indicção.
[6] No qual se perguntava: “Durante a execução do seu contrato a A C… ganhou um prémio de € 11 500,00 no âmbito do programa bónus 2º … 2008, que a R. não pagou?”
[7] Revista Sub Júdice, nº 4, Provas e Sinais, pág. 148.
[8] In Estudos sobre o Novo Processo Civil, 2ª ed., Lex, Lisboa, 1997, p. 348.
[9] Com alterações posteriores, tomando-se aqui em consideração a redacção consolidada e vigente desde 29.06.2011, na sequência da alteração introduzida pela Lei nº 46/2011 de 24.06
[10] Com alterações posteriores, tomando-se aqui em consideração a redacção consolidada e vigente desde 18.04.1993, na sequência da alteração introduzida pelo DL nº 118/93 de 13.04
[11] Adiante designado abreviadamente de CC
[12] Neste sentido António Pinto Monteiro, Direito Comercial, Contratos de Distribuição Comercial, Livraria Almedina, pág. 152
