| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I-RELATÓRIO:
I – E..., C... e M..., intentaram acção declarativa de condenação com processo ordinário, contra as RR. C... Lda. e M... Lda., F... e A... S A, pedindo a condenação solidária para o autor M... a quantia de € 400.000,00 a título de danos não patrimoniais e patrimoniais e aos AA. E... e C... a quantia de € 350.000,00 a título de danos morais e patrimoniais.
Alegaram que ré acompanhou a gravidez da autora e não viu as malformações nas ecografias do M... Tiveram conhecimento das malformações no momento do parto, não puderam decidir pela interrupção voluntária da gravidez. A A... assumiu através das apólices que identificaram a responsabilidade civil pelos actos praticados pela Ré F...
Contestou a Ré F... impugnando os factos e, nomeadamente, que detectou as malformações e não as comunicou aos AA. E... e C..., nem as mesmas eram incompatíveis com a vida, não teve responsabilidade pelas malformações do M..., sendo certo que, não permitiam a interrupção voluntária da gravidez.
Contestou a A.., por impugnação, ainda que tivessem sido detectadas as malformações, estava afastada a possibilidade da A. C... suscitar a interrupção voluntária da gravidez, o que está subjacente à actuação da Ré F... é a prática de um acto médico de diagnóstico, meramente perceptivo e declaratório do estado de saúde do feto, como tal, sem qualquer interferência com a formação ou o estado de saúde deste, a actuação da Ré foi conforme à sua legis artis,
Com dispensa da audiência preliminar, foi proferido despacho saneador, fixou a matéria assente e controvertida, objecto de reclamação pela Ré F..., parcialmente deferida.
Após o julgamento absolveu a Ré F... da totalidade do pedido e julgou a acção parcialmente procedente contra a A... S A que condenou a pagar ao A. E... a quantia de € 10.000,00 e à A. C... a quantia de € 15.000,00, absolvendo-a de tudo o mais peticionado
Não se conformando com a decisão interpuseram recurso os autores nas alegações concluíram:
A) A Autora ao saber que ficara grávida, contou com os bons serviços da Ré F...
B) Os Autores estavam felizes por ser o primeiro filho.
C) A Autora ao saber que ficara grávida, contou com os bons serviços da Ré F..., que possui a sua responsabilidade transferida para a A..., SA.
D) Durante o período de gestação, a Ré F... determinou a realização das ecografias nas datas: 28.02.2008 (ecografia de datagem); 18.03.2008 (ecografia do 1. ° trimestre); 20.05.2008 (ecografia do 2.° trimestre); 05.08.2008 (ecografia do 3.º terceiro trimestre), 25.08.2008 (ecografia com avaliação do perfil biofísico e fluxometria) e a 30.09.2008 (ecografia com avaliação do perfil biofísico e fluxometria).
E) A 18.03.2008 a gestação da Autora era de 12 semanas e a 20 de Maio de 2008 a gestação era de 21 semanas.
F) Os exames denominados de ecografias são exames que permitem estudar e avaliar detalhadamente a anatomia fetal, em especial os membros.
G) Em sede de perícia, a 20.05.2008, ficou provado que à data em que fora realizada a ecografia do 2º trimestre, ou seja, momento em que a Autora tinha 21 semanas de gestação, a Ré F... não viu as malformações, podendo ver, fazendo uso da diligência normal.
H) Os Autores País, viviam felizes, expectantes em ter um filho perfeito, pois, a Ré F... nada comunicara em contrário, isto é, a existência de qualquer malformação.
I) E a felicidade determinou que os Autores mudassem de casa por causa do filho, pintaram-no e colocaram as respectivas mobílias.
J) Após o parto os Autores foram informados que o M... nascera com o pé boto, sindactilia completa D2-D3, com fusão ungueal e falângica a nível F3, braço esquerdo mais fino e curto que o direito (falta de tendão) e mão esquerda sem dois dedos.
K) Os autores ao receber semelhante informação ficaram em estado de choque, em especial a Autora C... que durante o internamento de 03.10.2008 a 8.10.2008, sofreu, chorou e manifestou preocupação em relação ao M....
L) A preocupação persistiu no tempo e persiste conforme demonstrado pela prova testemunhal, apresentada, designadamente o testemunho transcrito de M..., que após o nascimento a C... "quando falava com ela começava logo a chorar...", e que "... na escola os miúdos se afastam dele, não querem brincar com ele".
M) A ficha clínica da MAC, de fls. 391 e datado de 06.10.2008, refere que "Gravidez vigiada e investida. A informação acerca das malformações foi uma notícia não esperada pelo que mãe está a procurar integrar o choque que sentiu. Preocupada com o desenvolvimento do bebé e o sofrimento do mesmo resultado da pressão/avaliação do exterior (adultos e outras crianças).
N) Para o Tribunal a quo, a falta de 4.9 e 5.9- dedos da mão esquerda do M..., impossibilita o mesmo de exercer profissões específicas, designadamente instrumentista de teclados.
O) E pergunta-se apenas, aquela ou outras como agente policial, militar das forças armadas, basquetebolista, médico cirurgião, motorista e tantas outras profissões.
P) A resposta certamente é negativa e não pode ser tão redutora quanto o tribunal a quo faz que crer.
Q) O tribunal a quo levou em conta que não existe tratamento para a falta dos alegados 4.2 e 5.9 dedos da mão esquerda, presentemente, todavia, poderá existir no futuro.
R) No dia 20.08.2008, e conforme referem os peritos no relatório pericial, "o estudo morfológico realizado às 21 semanas, podemos considerar que o não diagnóstico de adactilia (ausência de dedos) de 2 dedos da mão esquerda e o pé boto, são erros de diagnóstico.".
S) A Ré F..., da forma como agiu podia e tinha mesmo a obrigação de ter visto e comunicado à Autora a falta dos dois dedos da mão esquerda do M... e o pé-boto.
T) Igual posição assumiu o colégio de peritos a fls. 510 e 511 dos autos.
U) A Ré F..., não agiu de forma diligente, mas antes, de forma grosseira, com total descuido, até porque é uma pessoa experiente.
V) Em face das malformações evidenciadas entende o Tribunal a quo, que não seria permitida aos Autores a interrupção voluntária da gravidez, ainda que detectada na ecografia morfológica das 21 semanas.
W) Em primeiro lugar aos Autores nem sequer lhes foi dada essa possibilidade (IVG), por omissão da informação por parte da Ré F...
X) E esquecido ainda que existe a liberdade de prestação de serviços em todo o espaço europeu, e, que na hipótese de os Autores saberem poderiam ter efectuado a IVG noutro país como seja, a Holanda onde a IVG vai até às 24 semanas.
Y) Os AA tinham direito a conhecer as malformações do M... antes do nascimento, porque sempre equacionaram que o filho seria perfeito.
Z) Em face da factualidade descrita, considera-se que os AA têm direito a ser indemnizados pela dor, sofrimento e angústia sofrida passada e futura.
AA) Na fixação da indemnização, deve atender-se aos danos não patrimoniais que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito.
BB) Esse montante deve ser fixado equitativamente pelo Tribunal atenta a culpa do agente, aqui Ré F..., a sua situação económica e dos lesados (aqui autores) e as demais circunstâncias que do caso o justifiquem (art.9s 496.2 e 494.9 ambos do código Civil).
CC) Foram os referidos artigos, nomeadamente o n.2 3 do art. 496.9 do Código Civil que o Tribunal à quo, com o devido respeito, não deu a devida e mais correcta interpretação.
DD) Na situação vertida, verifica-se que a Ré F..., é culpada pelos factos relatados, isto é, devia ter visto e comunicado as malformações e não viu, isto é, estamos perante um erro grosseiro, assente na negligência grave, até porque é uma pessoa experiente com longos anos de actividade ginecológica, conforme ficou demonstrado nos autos.
EE) Podia de facto a Ré F..., efectuados outros exames, como sejam as ecografias tridimensionais e a amniocentese, este último, que permitiria corrigir as citadas malformações
FF) Na fixação da indemnização deve levar-se ainda em conta, o momento pós parto e choque dos pais com a notícia, a qual persiste no tempo, situação para a qual os AA não foram nem estão preparados.
GG) Não podem os AA aceitar o valor indemnizatório fixado, que não reflecte o desgosto, a ansiedade, vivida e que persiste no tempo, nem a letra e espírito da norma supra referida.
HH) Defende a jurisprudência que "A indemnização por danos morais deve ter alcance significativo e não meramente simbólico, devendo o respectivo montante ser adequado à compensação do dano sofrido mediante satisfações derivadas da utilização do dinheiro."— AC RP 16.01.1997,BMJ, 463.9 -636.
II) O STJ em acórdão do STJ de 6.01.2010, no âmbito, Proc. n.91234/06.OTASTS.PI.S1., que defende que "II - Danos não patrimoniais são os que são insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens, como a vida, a saúde, a perfeição física, a liberdade, a honra, o bom nome, a reputação, a beleza, que não se integram no património do lesado, apenas podendo ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo mais uma satisfação do que uma indemnização, assumindo o seu ressarcimento uma função essencialmente compensatória, embora sob a envolvência de uma certa vertente sancionatória.
III -Para determinar o montante de indemnização por danos não patrimoniais, há que atender à sensibilidade do indemnizado, ao sofrimento por ele suportado e à sua situação socio-económica; e há também que tomar em linha de conta o grau de culpa do agente, a sua situação socio-económica e as demais circunstâncias do caso.
IV-Equidade não é sinónimo de arbitrariedade, mas sim um critério para correcção do direito, em ordem a que se tenha em consideração, fundamentalmente, as circunstâncias do caso concreto.
V -A indemnização por danos não patrimoniais tem de assumir um papel significativo, devendo o juiz, ao fixá-la segundo critérios de equidade, procurar um justo grau de "compensação", não se compadecendo com a atribuição de valores meramente simbólicos, nem com miserabilismos indemnizatórios.".
JJ) O valor fixado de indemnização é manifestamente insuficiente, pelo que se conclui como na petição inicial, e na consequente condenação no pedido da Ré F... e AXA, SA, ou, caso assim, se não entenda, na indemnização a fixar segundo juízos de equidade, mas não, em valores meramente simbólicos, nem com miserabilismos indemnizatórios.
KK) O Tribunal a quo considera provado que os AA despenderam o montante de € 250 euros, com aparelho Dennis Brown, (ponto 3.2.14 da sentença), em sede de danos patrimoniais, porém, não considera o valor na condenação a final, da Ré.
Nestes termos, e nos melhores de direito e com o mui douto suprimento de V. Exa. deve em face de todo o supra exposto, o presente recurso de apelação ser considerado procedente por provado, e, em consequência, deve ser alterada a decisão recorrida, no sentido de condenar as Rés integralmente do pedido formulado pelos Autores, ou, caso assim, se não entenda, na indemnização por danos não patrimoniais a fixar segundo juízos de equidade, mas não, em valores meramente simbólicos, nem com miserabilismos indemnizatórios, sem esquecer os danos patrimoniais considerados.
Mais se requer, atento o teor da sentença e os factos provados, que seja reconhecido o direito dos autores a ser ressarcidos pelas Rés por danos patrimoniais, relativos ao montante de € 250 euros, gasto com aparelho Dennis Brown.
Factos:
3.2.1. A 20 de Maio de 2008 ( data da realização da ecografia do 2º trimestre ) era possível verificar a existência de pé boto e mão esquerda com apenas três dedos. ( parte do 5º da BI)
3.2.2. E que a Ré F... não viu, podendo ver, fazendo uso da diligência normal. (6º da BI).
3.2.3. O autor M... nasceu com pé boto, sindactilia completa D2-D3 com fusão ungueal e falângica a nível F3, braço esquerdo mais fino e com menos 1,17 que o direito e mão esquerda sem os 4º e 5º dedos. ( 10º da BI).
3.2.4. O M... era o primeiro filho dos AA. ( 11º da BI).
3.2.5. Durante o período de gestação estavam felizes e esperavam um filho “ perfeito”. ( 12º da BI).
3.2.6. E mudaram de casa para que o filho pudesse ter o seu próprio quarto, que prepararam, tendo-o pintado e colocado as respectivas mobílias. ( 13º da BI).
3.2.7. Após o parto e em momento e por forma não apurados, o A. E... e a A. C... foram informados de que o M... tinha nascido com pé boto, sindactilia completa D2-D3 com fusão ungueal e falângica a nível F3, braço esquerdo mais fino e curto que o direito (falta de tendão) e mão esquerda sem os 4º e 5º dedos, tendo ambos ficado em choque, particularmente a A. C..., que durante o tempo de internamento ( 03/10/2008 – 08/10/2008 – manifestou sofrimento, choro e preocupação com o futuro do M..., sobretudo as repercussões advindas do olhar dos outros. ( 15º, 16º, 17º, 18º e 20º da BI)
3.2.8. A autora esteve internada na Maternidade Alfredo da Costa entre o dia 03.10.08. e o dia 08.10.08. ( 19º da BI)
3.2.9. No primeiro semestre de vida e de 15 em 15 dias, o M... engessou o pé esquerdo no hospital D. Estefânia. ( 24º da BI).
3.2.10. A colocação e corte do gesso duravam 30 minutos e provocavam dor e ansiedade e medo ao M.... ( 25º da BI).
3.2.11. O gesso era cortado com uma serra eléctrica que produzia barulho, gerava pânico e medo ao M... e punha-o a chorar. ( 26º da BI).
3.2.12. Foi colocado ao M... o aparelho “Demis Brown” para corrigir o pé boto. ( 27º da BI).
3.2.13. Em cuja aquisição os AA. despenderam € 250,00. ( 28º da BI).
3.2.14. A colocação do citado aparelho obrigou a que o Autor M... estivesse imobilizado vinte e três horas diárias durante os primeiros três meses de vida. ( 29º da BI).
3.2.15. O que lhe causou choro, angústia e mal-estar. ( 30º da BI).
3.2.16. O M... foi sujeito a intervenção cirúrgica no dia 14 de Outubro de 2009, para correcção da anomalia/deformação da mão, tendo sido realizada acrosindactilia com fusão óssea de F3; sob anestesia geral procedeu-se à correcção de sindactilia com retalhos em S e quadrangulares proximais para reconstrução de estaco interdigital, osteotomia de F3, com aplicação de enxerto de pele total colhida da FID; pós-operatório sem complicações. ( 31º da BI).
3.2.17. A falta dos 4º e 5º dedos da mão esquerda do menor M... impossibilita o mesmo de exercer profissões específicas, nomeadamente instrumentista de teclados. ( 33º).
3.2.18. O M... foi sujeito a intervenção cirúrgica para correcção do pé boto, mediante o método Ponseti, o qual deverá ser cumprido com rigor até aos 5 anos de idade. ( 34º da BI).
3.2.19. O citado tratamento causa dores e ansiedade ao M... Silva que teve que usar uma barra que separa os pés durante 23 horas por dia até aos seis meses, fazendo com que permaneça durante logo tempo na mesma posição, causando-lhe insatisfação, incómodo e choro. ( 35º da BI).
3.2.20. Até 04.04.13. o Autor M... Silva corrigiu o pé boto pelo referido método Ponseti, ao longo de 10 horas diárias, situação que provocava choro e muita insatisfação. ( 36º).
3.2.21. Não existe tratamento para a falta dos 4.º e 5.º dedos da mão esquerda. ( 37º ).
3.2.22. A ecografia materno-fetal é o meio de eleição para o estudo morfológico e para determinar malformações físicas do feto e o mais utilizado nesta especialidade médica. ( 44º da BI).
3.2.23. O seu grau de certeza é de cerca de 70% ( 45º da BI).
Houve contra alegações defendendo a manutenção da decisão.
Corridos os vistos legais, nada obsta ao conhecimento.
II – Apreciando:
Nos termos dos art. 635º, nº4, e 639º, nº1, do C.P.Civil, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente.
Os autores pediram para o filho M... uma indemnização de € 400.000,00 a título de danos não patrimoniais e patrimoniais e para os outros AA. E... e C... a quantia de € 350.000,00 a título de danos morais e patrimoniais.
A decisão impugnada absolveu a Ré F... da totalidade do pedido e condenou a 2ª ré A..., S. A. pagar ao A. E... a quantia de € 10.000,00 e à A. C... a quantia de € 15.000,00.
Os apelantes continuam a defender que a indemnização deve ser fixada nos valores formulados na pi. e o montante que despenderam com o aparelho de Dennis Brown no montante de €250.
Alteração da matéria de facto:
O objecto de impugnação pelas partes, nos termos do artigo 662º, 1 e 2, a) e b) do CPC visa os casos em que o tribunal recorrido tenha desrespeitado a força plena de certo meio de prova (artigos 371º, 1 e 376º, 1 do CC), quando tenha sido desatendida determinada declaração confessória constante de documento ou do processo (artigos 358º do CC e 484º, 1 e 463º do CPC), ou acordo estabelecido nos articulados sobre determinado facto (artigo 574º, 2 do CPC), optando por se atribuir prevalência à livre convicção formada sobre outros elementos probatórios. Ou quando tenha sido provado certo facto com base em meio de prova claramente insuficiente, situação em que a modificação da decisão da matéria de facto passa pela aplicação ao caso da regra do direito probatório material (artigo 364º, 1 do CC).
Na alegação transcrevem os factos que o tribunal considerou provados em sede de despacho saneador, em sede de sentença e ainda após a discussão da causa, cf. alíneas a), b) e c), mas não disseram quais os factos incorrectamente julgados e considerados provados, o que leva a ponderar que relativamente aos factos constantes das mencionadas alíneas a), b) e c) não os impugnaram.
Os apelantes não respeitaram a forma exigida para impugnação da matéria de facto. Devendo indicar os pontos mal julgados e apontar a prova que levasse à alteração da que foi acolhida pela decisão - cf. al. A a D) apenas remete para o que as testemunhas referiram no conhecimento dos factos, a saber as sequelas que houve na vida destes pais, após o nascimento do menor com as alterações morfológicas que os autos relatam e a dor que tal surpresa lhes trouxe.
Nem nas conclusões nem no corpo da alegação encontramos a referida impugnação com a indicação dos depoimentos que levariam a tal alteração, indicando a resposta que pretendiam. Reportam a deficiência ao facto de não ser valorado o relatório do Dr. A... junto aos autos e ao relatório clínico da MAC de 29.9.2011.
Os depoimentos invocados das testemunhas A..., M..., A... e R..., nada adiantam ao que consta da matéria de facto provada. Confirmaram o sofrimento do casal quando confrontados com as deficiências do menor após o nascimento, uma vez que, nada foi detectado e comunicado durante a gravidez.
O juiz não pode esquecer o relatório dos peritos, sendo mais um elemento para ponderação e decisão. O magistrado não fica inibido de o apreciar e ponderar para a melhor decisão. Como se decidiu no Acórdão do STJ de 7/11/06 - P.º 3460/06, 1ª secção - valem quanto aos pareceres e relatórios periciais os princípios da liberdade de convicção do juiz. O relatório pericial junto aos autos tem um valor técnico-opinativo mais não sendo de que um elemento para fundar a livre convicção do julgador. No caso vertente o juiz considerou o erro da médica que a acompanhou conforme contava do relatório pericial invocado e com ele formou a convicção que consta nos factos provados.
Nada a alterar na matéria de facto fixada.
1.2- No caso vertente, trata-se de um cenário que ocorre ou porque o médico não efectuou os exames pertinentes, ou porque os interpretou, erroneamente, ou porque não comunicou os resultados obtidos, não se mostrando, porém, responsável pela verificação da deficiência, propriamente dita, que surge, normalmente, desde o início da vida pré-natal.
Estes casos têm sido tratados na doutrina e na jurisprudência e levantam grande celeuma na abordagem que deles se faz.
Podemos concluir que a ré errou, houve uma conduta ilícita e culposa, pois poderia e deveria ter agido de outro modo face à constatação inequívoca de malformações do feto, traduzindo-se a violação dever cuidado na preterição da “leges artis” na matéria de execução do diagnóstico porque este deveria ter conduzido à aferição das aludidas malformações, atentos os meios empregues em termos de equipamento, o que nos conduz à sua responsabilização contratual tal como decidido se encontra na decisão impugnada, inexistindo qualquer circunstância susceptível de afastar a presunção de culpa que sobre ela recai, de harmonia com o preceituado no artigo 799º, nº1 do C.C., cf. Ac STJ de 4 de Março de 2008, in www.dgsi.pt.
Numa decisão em caso análogo nos Tribunais Portugueses a supra referida, de 19 de Junho de 2001, em que foi Relator Pinto Monteiro, a qual recusou a indemnização ao Autor (filho representado por seus pais na acção, porque menor), com a seguinte fundamentação, em síntese: o que o Autor pôs em causa na acção foi o direito à sua própria não existência; não há conformidade entre o pedido e a causa de pedir se o Autor pretende que os Réus – médico e clínica privada – sejam condenados a pagar-lhe uma indemnização pelos danos que lhe advêm do facto de ter nascido com malformações nas duas pernas e na mão direita, com fundamento na conduta negligente daqueles, por não terem detectado, durante a gravidez, tais anomalias, motivo pelo qual os pais não puderam optar entre a interrupção da gravidez ou o prosseguimento da mesma – o pedido de indemnização deveria ter sido formulado pelos pais e não pelo filho, já que o direito ou faculdade alegadamente violado se encontra na esfera jurídica dos primeiros; o direito à vida, integrado no direito geral de personalidade, exige que o próprio titular do direito o respeite, não lhe reconhecendo a ordem jurídica qualquer direito dirigido à eliminação da sua vida; o direito à não existência não encontra consagração na nossa lei e, mesmo que tal direito existisse, não poderia ser exercido pelos pais em nome do filho menor, ver a decisão em texto integral ir www.dgsi.pt.
No Ac. do STJ, de 17.1.2013 continuam as divergências, como se pode constatar dois votos de vencido, onde relativamente às variadas questões tratadas os subscritores divergem.
1.3- Montante dos danos morais:
Vem provado que - A 20 de Maio de 2008 ( data da realização da ecografia do 2º trimestre ) era possível verificar a existência de pé boto e mão esquerda com apenas três dedos. ( parte do 5º da BI)
E que a Ré F... não viu, podendo ver, fazendo uso da diligência normal. (6º da BI).
Na medicina, dada a elevada componente a incerteza joga no êxito dos actos praticados pelo médico, as obrigações dos médicos são consideradas, em regra, como meras obrigações de meios. Atenta a natureza e finalidade do acto médico em apreço, não pode deixar de se entender que a ré, ao seguir a gravidez da autora, se comprometeu a facultar-lhe um determinado resultado: detectar com as ecografias que foi fazendo ao longo do tempo de gestação se o feto se desenvolvia bem e sem anomalias. E falhou na leitura dos mesmos.
Nas conclusões do Ac. do STJ de 17.1.2013, já citado acessível em dgsi .pt, consta que:
- Há um erro médico, quando ocorra uma falha profissional, não intencional, consistente numa deformada representação da realidade, in casu, imagiológica, decorrente das ecografias que foram efectuadas à Autora.
- Por parte dos Réus houve uma conduta ilícita e culposa, pois poderiam e deveriam ter agido de outro modo face à constatação inequívoca de malformações do feto, traduzindo-se a violação do dever cuidado na preterição da Legis artis na matéria de execução do diagnóstico porque este deveria ter conduzido à aferição das aludidas malformações, atentos os meios empregues em termos de equipamento e tendo em atenção a preparação privilegiada do Réu.
- A conduta dos Réus ao fornecerem à Autora uma «falsa» representação da realidade fetal, através dos resultados dos exames ecográficos que lhe foram feitos, contribuíram e foram decisivos para que a mesma, de forma descansada e segura, pensando que tudo corria dentro da normalidade, levasse a sua gravidez até ao termo.
- Estamos em sede de causalidade adequada, pois a conduta dos Réus foi decisiva para o resultado produzido, qual foi o de possibilitarem o nascimento do Autor com as malformações de que o mesmo era portador, o que não teria acontecido se aqueles mesmos Réus tivessem agido de forma diligente, com a elaboração dos relatórios concordantes com as imagens que os mesmos forneciam, isto é, com a representação das malformações de que padecia o Autor ainda em gestação.
Não há dúvida que houve por banda da ré erro na percepção da evolução da gravidez, não detectando em tempo as deformações que os autos apontam, apenas com o nascimento foram confrontados com as mesmas. E podia e devia ter sido feito, uma vez, eram anomalias detectáveis naquela fase de gestação. Como consta do relatório pericial “ o estudo morfológico realizado às 21 semanas, podemos considerar que o não diagnóstico de adactilia ( ausência de dedos) de 2 dedos da mão esquerda e o pé boto, são erros de diagnóstico”.
“A 20 de Maio de 2008 (data da realização da ecografia do 2º trimestre) era possível verificar a existência de pé boto e mão esquerda com apenas três dedos. ( parte do 5º da BI)3.2.2.
E que a Ré F... não viu, podendo ver, fazendo uso da diligência normal. (6º da BI).” e é exactamente por isso que no relatório pericial de fls. 475, se afirma que “quanto ao exame ecográfico do estudo morfológico realizado às 21 semanas, podemos considerar que o não diagnóstico de adactilia ( ausência de dedos ) de 2 dedos da mão esquerda e o pé boto são erros de diagnóstico”.
A ecografia materno-fetal é o meio de eleição para o estudo morfológico e para determinar as malformações físicas do feto é o mais utilizado nesta especialidade médica. E o seu grau de certeza é de cerca de 70%.
1.4 Importa, reafirmar que os danos pedidos em nome do menor, não podiam proceder, uma vez que, a apelada não teve culpa das más formações congénitas e, assim sendo, teria de improceder o pedido como se fez. Nem os autos têm factos que pudessem levar à responsabilização da ré.
Nem colhe o argumento de que podia abortar uma vez que, esse dano estará abrangido no desgosto sofrido. Sendo certo que, na lei que prevê este pedido de interrupção de gravidez por parte do casal poderia ter ocorrido ao abrigo da Lei n.º 16/2007, de 17 de Abril, o art. 142º alínea c): “ quando houver seguros motivos para prever que o nascituro virá a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação congénita e for realizada nas primeiras 24 semanas de gravidez…”
Como consta da leitura do exame pericial médico-legal a que o M... foi submetido, apesar de estarem presentes malformações, estas, no seu conjunto, não se enquadram no contexto legal, pelo que este caso não seria aceite para interrupção de gravidez pela Comissão técnica para a Certificação de Interrupção de Gravidez de qualquer estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido”.
Na teoria do “wrongful birth action” se cumula uma “wrongful life action”, esta é rejeitada in limine por se considerar inadmissível o ressarcimento do dano pessoal de se ter nascido (para além igualmente das questões suscitadas a nível da quantificação do valor da vida – quanto vale a vida, pode uma vida valer mais do que outra, uma vida com deficiência é menos valiosa que uma vida sem deficiência, quais os critérios de valoração - caso tal indemnização fosse possível), sendo que esta questão nos coloca perplexidades várias, passando pelas filosóficas, morais, religiosas, politicas, acrescidas, obviamente, das jurídicas. Neste caso, importa saber se a atribuição de uma indemnização nestas circunstâncias específicas, o nascimento deficiente do menor autor, constitui um dano juridicamente reparável atento o nosso ordenamento jurídico, chegando-se então à conclusão que afinal poderá existir um “direito à não vida”, o que poria em causa princípios constitucionais cf. art. 1º, 24º e 25º da CRP relativamente à protecção da dignidade, inviolabilidade e integridade da vida humana, quer na vertente do «ser», quer na vertente do «não ser».
Sendo certo que, no caso vertente o grau de certeza que os meios de diagnósticos neste caso representam 70%, ou seja há sempre um grau de surpresa nestas condições. Os peritos tiveram em consideração que só há “erro de diagnóstico “ dentro daquela margem de 70%, ou seja, que apesar de o grau de certeza da ecografia ser de 70%, ainda assim era possível verificar que o feto tinha o pé boto e só tinha três dedos na mão esquerda.
Acresce que a criança, inexistente enquanto ser humano – em gestação apenas – face ao preceituado no art. 66/1 do C.C. prescreve que a personalidade se adquire «(…) no momento do nascimento completo e com vida.», possa ser tida como parte interessada num contrato havido entre aqueles que a conceberam e outrem, sendo a mesma na altura um nascituro e por isso carecida de personalidade jurídica.
Sendo certo que, com o nascimento adquire a sua personalidade jurídica devidamente representada pelos pais com capacidade de o representar. E como consta de um dos votos de vencido, sempre se imporia se procedesse essa pretensão impor que a indemnização fixada, não pudesse ser penhorada e exclusivamente para acorrer às necessidades do menor.
Neste contexto, extrapolar com juízos de valor sobre a possibilidade de o aborto ser levado a efeito noutro país europeu, nada acrescenta. No nosso ordenamento jurídico as más formações não levavam, de modo algum ao aborto. E constata-se dos autos que, o pé boto já foi corrigido e a falta de dedos não pode ser suprida, apenas corrigida.
Como se escreveu no Ac. do STJ de 12 de Março de 2015, cf. in wwwdgsi.pt – “O erro médico consistente na falta de detecção de uma anomalia embrionária ou fetal ou na ausência de informação acerca de tal quadro de deficiência, pode ocasionar a perda de chance de uma escolha reprodutiva, mais, especificamente, a realização ou não de um aborto, pelo que este específico direito à autodeterminação é o campo por excelência das acções de «wrongful birth» e de «wrongful live», cada vez mais comuns nos países onde a interrupção voluntária da gravidez é permitida.
Muito embora não exista, no ordenamento jurídico nacional, por parte dos progenitores, qualquer dever jurídico de proceder ao aborto de nascituro deficiente, não é a vida que é tida como um dano, em si mesmo, o dano da vida, propriamente dito, mas antes a deficiência da vida, isto é, o dano da deficiência que essa vida comporta.
E se o «direito a não nascer» se refere a um hipotético direito do embrião uterino a ver interrompida a sua gestação, mediante a interrupção voluntária da gravidez, nem, por isso, o aborto constitui um poder – dever dos respectivos progenitores.
De acordo com o disposto pelo artigo 563º, do CC, “a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”.
A comparação, para efeitos de cálculo da compensação, opera não entre a existência e a não existência, mas antes entre a situação em que a criança acaba por nascer e aquela que aconteceria se não fosse a lesão, ou seja, entre a existência de uma pessoa, dita “normal”, e a existência de uma pessoa com malformações, pelo que o valor negativo é atribuído à vida defeituosa e o valor positivo à vida saudável”.
E continuando (…) a responsabilidade do médico que violou o seu dever de informação quanto a essa deficiência, que, apenas, não afastou o perigo que ele próprio não criou, não pode, em princípio, ser equiparada à responsabilidade do real causador da vida deficiente.
1.5 - A lei civil exige que para além do facto e do dano exista entre estes dois elementos uma ligação, isto é, no que à economia dos autos assiste, que o facto (no caso a leitura errada dos exames ecográficos efectuados à Autora) constitua causa do dano (o nascimento do autor M... com malformações irreversíveis), situação esta que resulta do artigo 483/1 do C.C. quando estipula que a obrigação de indemnização é restrita aos danos resultantes da violação, isto é, aqueles danos que o facto ilícito tenha ocasionado, os que tenham sido produzidos pelo mesmo, de harmonia com o disposto no artigo 563º.
Assim, sempre será desses erros de diagnostico da ré que emana o direito à indemnização pedida pelos apelantes.
Os danos não patrimoniais não são avaliáveis em dinheiro, certo que não atingem bens integrantes do património do lesado, antes incidindo em bens como a vida, a saúde, a liberdade, a honra, o bom-nome e a beleza. O seu ressarcimento assume, por isso, uma função essencialmente compensatória, embora sob a envolvência de uma certa vertente sancionatória.
A lei refere que na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, aferida em termos objectivos, mereçam a tutela do direito (artigo 496º, n.º 1, do Código Civil).
O montante pecuniário da compensação deve fixar-se equitativamente, tendo em atenção as circunstâncias a que se reporta o artigo 494º do Código Civil (artigo 496º, n.º 3, 1ª parte, do Código Civil).
Na determinação da mencionada compensação deve, por isso, atender-se ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e à do lesado e às demais circunstâncias do caso, nomeadamente à gravidade do dano, sob o critério da equidade envolvente da justa medida das coisas (artigo 494º do Código Civil).
A apreciação da gravidade do referido dano, embora tenha de assentar, como é natural, no circunstancialismo concreto envolvente, deve operar sob um critério objectivo, num quadro de exclusão, tanto quanto possível, da subjectividade inerente a alguma particular sensibilidade humana.
Ignora-se a situação económico – financeira dos autores e não releva no caso a situação económica da ré seguradora.
Estabelecendo o nº 3 do mesmo preceito que o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção as circunstâncias referidas no art. 494°, isto é, tomando em consideração o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso.
Pode, por isso, dizer-se que a indemnização reveste, no caso dos danos não patrimoniais, uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa reparar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente -Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, vol. I, 6ª edição, Coimbra 1989, pag. 578.
Mas, além desse carácter sancionatório, o objectivo da reparação dos danos morais é o de proporcionar ao lesado, através do recurso à equidade, uma compensação ou beneficio de ordem material (a única possível), que lhe permita obter prazeres ou distracções – porventura de ordem puramente espiritual – que, de algum modo, atenuem a sua dor sobretudo, que na fixação do montante dos danos patrimoniais – entendida esta indemnização como compensação destinada a facultar aos lesados uma importância em dinheiro apta a proporcionar-lhes alegrias e satisfações que lhes façam esquecer ou mitigar o sofrimento físico e moral provocado pelo acidente (sofrimento passado, presente e futuro) deve o julgador recorrer à equidade, tendo em atenção os critérios normativos constantes do art. 494° do C.Civil.
Em suma, o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso (art. 496, n.º 3 e 494 do C.Civil).
O quadro fáctico (de sofrimento) que subjaz à situação em apreço o M... era o primeiro filho dos AA. ( 11º da BI). Durante o período de gestação estavam felizes e esperavam um filho “ perfeito”. ( 12º da BI) a dor que o casal teve no confronto com o nascimento, do filho com as anomalias que os autos descrevem.
Como é sabido, os danos morais resultam da lesão de bens estranhos ao património do lesado (tais como a integridade física, a saúde, o bem estar físico e psíquico a liberdade, a tranquilidade...), de muito difícil reparação e quase impossível quantificação, razão pela qual a indemnização devida por aqueles, não podendo destinar-se a fazer desaparecer o prejuízo, visa, todavia, proporcionar ao lesado meios económicos que de algum modo o compensem da lesão sofrida.
Entre os danos não patrimoniais indemnizáveis, incluem-se as dores físicas e psíquicas, a perturbação sofrida, os sofrimentos morais e os prejuízos na vida de relação, sobretudo os provenientes de deformações estéticas. Constituindo orientação pacífica dever o montante a atribuir, a esse título, traduzir-se numa compensação destinada a, com as satisfações que a mesma proporcione, reparar ou compensar os sofrimentos ou contrariedades que a conduta danosa causou ao lesado. A indemnização por danos não patrimoniais não se destina obviamente a repor as coisas no estado anterior, mas tão só a dar ao lesado uma compensação pelo dano sofrido, proporcionando-lhe situação ou momentos de prazer e alegria que neutralizem, quanto possível, a intensidade da dor física ou psíquica sofrida (Vaz Serra, Bol. 278-182).
Assim, a compensação por danos não patrimoniais, para responder actualizada mente ao comando do art.496° e constituir uma efectiva possibilidade compensatória, tem de ser significativa, viabilizando um lenitivo para os danos suportados e, porventura, a suportar (Ac. ST J, de 9/2/99 - JST J00035808).
Sem deixar de ter presente a especificidade de cada concreta situação, entende-se não dever a fixação de indemnização, relativa ao ressarcimento de danos não patrimoniais, afastar-se dos critérios, a tal respeito, seguidos pela jurisprudência.
Para uma panorâmica dos montantes fixados transcrevemos a enumeração feita no Ac. STJ de 155.2013, acessível em dgsi.pt - 60.000 euros, fractura da tíbia e perónio com amputação dos topos, IPP de 70% (P.302/07); 100.000 euros, lesado em estado de paralisação, da fala e da marcha, perturbações mentais (P. 4025/06); 49.879,80€, lesado em coma, seguido de anomalia psíquica, vida actual entre cama e cadeira de rodas, necessidade de auxílio permanente (P. 709/07); 50.000€, perda de faculdades mentais, grave alteração psicológica, cicatrizes, desvio do septo (P. 3697/07); 125.000€ , perda de massa encefálica, sete cirurgias, incapacidade de correr, deficiência de visão IPP de 50% (P. 843/07); 37.409,84€, IPP de 70%, impotência sexual, incontinência urinária e fecal, alteração psíquica (p. 1634/07); 85.000€, braço esquerdo dependurado, preso por uma cinta até ao fim dos dias do lesado, impossibilitado de realizar por si tarefas do dia a dia (1734/07); 125.000€, total dependência de terceiros para se movimentar, cicatrizes extensas, necessidade de tratamentos para o resto da vida (388/08); 224,459,05€ - este o caso indicado pela autora já mencionado, alteração radical da vida, impotência e incontinência, grave alteração da auto estima; 79.000€, infecções urinárias, impotência, perda de sensibilidade, tetraplegia incompleta, não podendo o lesado beber um copo de água sem ajuda, psicose pós-traumática, IPA de 80%, (2671/07); 100.000€, necessidade permanente de auxílio de terceira pessoa, sujeição a várias intervenções, impotência sexual ( 26/08); 125.000€, coma profundo, várias intervenções cirúrgicas, elevados índices de incapacidade, alterações psicológicas, necessidade de fisioterapia para toda a vida (388/07);60.000€, amputação de braço (1339/08); 150.000€, situação de vida vegetal, sem controlo dos esfíncteres, sexualmente impotente, necessitando de acompanhamento permanente (1940/08); 105.000€, fractura da coluna cervical e lombar, extracção do baço, várias intervenções cirúrgicas, IPP de 70%, paraplégico, deslocando-se em cadeira de rodas (17/09); 200.000€, IPP de 100%, sujeição a tratamentos dolorosos permanentes, uso de canadianas, auxílio de pessoas para o desempenho de tarefas pessoais ( 3413/03); 150.000€, sujeição a 17 intervenções cirúrgicas, necessidade de o lesado permanecer em cadeira de rodas, alteração do estado psíquico (209/2001); 125.000€ , paraplegia incompleta, lesado confinado a cadeira de rodas, dependência permanente de terceiros (339/09); 100.000€, movimentação permanente claudicante, 7 intervenções cirúrgicas, necessidade de ajuda de terceiros, cicatrizes, alteração do estado psíquico (267/06); 400.000€ , paraplégica do pescoço para baixo, com diminuição da capacidade respiratória, alimentação durante um ano por tubo gástrico, e depois por sonda introduzida no estômago, dores lancinantes, desejo acentuado de que lhe seja posto termo à vida (1639/03); 120.000€, tetraplégico para toda a vida (1879/03); 250.000€, tetraplégico necessitado de estar permanentemente acamado (524/07); 150.000€, paraplégico condenado a uma vida quase vegetativa ( 3515/05); 115.000€, paraplégico ( 3075/05).
No que respeita ao montante de indemnização reclamada a título de danos morais tem-se por equitativa (arts. 494.º e 496.º do CC), atenta a maioritária jurisprudência respeitante a situações similares ou ainda mais graves que importa ter em consideração, a sua fixação no montante de €25.000,00 a cada um dos progenitores. Entendemos não fazer distinção entre mãe e pai, uma vez que ambos sofreram, o filho é de ambos sem distinção.
Importa, assim, concluir que os apelantes têm direito ao montante que vem provado que tiveram de pagar para adquirir o aparelho para corrigir o pé boto do menor, €250.
Concluindo:
- “As wrongful birth actions” surgem quando uma criança nasce mal-formada e os pais, em seu próprio nome, pretendem reagir contra o médico, por ter interpretado, erroneamente, ou porque não comunicou os resultados verificados possibilitando a interrupção em face do diagnóstico pré-natal.
-Na responsabilidade contratual, a culpa só se presume se a obrigação assumida for de resultado, bastando a demonstração de que o resultado, contratualmente, assumido não se verificou, pelo que, face à culpa, assim, presumida, cabe ao devedor provar a existência de factores que excluam a responsabilidade.
-Mas, se a obrigação assumida consistir numa obrigação de meios, no âmbito da responsabilidade civil contratual por factos ilícitos, incumbe ao devedor fazer a prova que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua, elidindo a presunção de culpa que sobre si recai, nos termos do preceituado pelo art. 799/1, do CC.
-Veiculando a maioria dos contratos de prestação de serviços médicos uma obrigação de meios, quando não é atingido o resultado, caberá, então, ao doente provar que tal facto decorreu de um comportamento negligente do médico, que fica exonerado de responsabilidade se o cumprimento requerer uma diligência maior, e liberando-se com a impossibilidade objectiva ou subjectiva que lhe não sejam imputáveis.
-Existe nexo de causalidade suficiente, ou nexo de causalidade indirecto, entre a vida portadora de deficiência e a correspondente omissão de informação do médico pelo virtual nascimento o feto com malformação, devido a inobservância das leges artis, ainda que outros factores tenham para ela concorrido, como seja a deficiência congénita.
III – Decisão: em face do exposto, julga-se parcialmente procedente a apelação, fixando-se a indemnização em €50.250,00.
Custas por A e réus na proporção do decaimento.
Lisboa, 30/4/2015
Maria Catarina Manso
Maria Alexandrina Branquinho
António Valente |
