| Decisão Texto Integral: | ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I MARIA…, intentou acção declarativa com processo ordinário, contra ARNALDO …, pedindo o reconhecimento da existência da união de facto entre Autora e Réu desde 1973 e se declarasse como sede dessa união de facto ou casa de morada de família a Rua …, alegando para o efeito, e em síntese, ser solteira e desde 1973 viver juntamente com o Réu, como casal, na Rua …, pretende fazer prova dessa união no âmbito da acção de despejo que corre termos no 8.° Juizo, 2.ª Secção dos Tribunais Cíveis de Lisboa, sob o n.° 1.905/2002.
O Tribunal concluiu que a Autora carecia de uma falta absoluta de interesse em agir o que constitui um pressuposto processual insuprível, e em consequência, indeferiu liminarmente a Petição Inicial, absolvendo o Réu da instância.
Inconformada a Autora interpôs recurso de Agravo, apresentando as seguintes conclusões:
- A acção para reconhecimento de união de facto, foi correctamente proposta na modalidade de acção constitutiva, por com ela se pretender ver consagrada uma nova situação jurídica criadora de direitos e deveres novos e oponíveis a terceiros, equiparável, em algumas situações, ao casamento;
- Casamento que, por gozar de registo próprio, não necessita de ser reconhecido por sentença judicial, para ser oponível a terceiros;
- Pelo que a recusa de consagração, por via de sentença judicial, da primeira realidade jurídica pressupõe a violação do princípio constitucional contido no artigo 13 da CRP;
- A decisão a proferir na presente acção é oponível a terceiros, porquanto, consagrando ela direitos e deveres específicos, para os poder exercer a recorrente, necessita de os ver consagrados em sede da realidade jurídica da união de facto;
- Existe interesse processual, imediato e concreto, da Recorrente em agir, uma vez que, ao ver consagrada por sentença a união de facto, poderá prevenir a lesão de direitos que, neste momento, estão ameaçados, conforme alegou;
- A união de facto pode ser reconhecida por sentença judicial, tal como pode ser dissolvida por sentença judicial, nos termos do disposto nos n°s. 1 b) e 2 da Lei 7/2001, de 11 de Maio.
- Ao decidir de outro modo, a sentença recorrida violou o disposto nos dispositivos legais citados, a saber: Lei 7/2001, de 11 de Maio, arts. 2° a 4° do CPC e arts. 13º e 202º da CRP.
Não houve contra alegações e a decisão foi sustentada em despacho lacónico de «Subam os autos».
II As questões a resolver no presente recurso são as seguintes:
1. Qual o tipo de acção e o seu fim.
2. Se a Autora tem interesse em agir.
3. Saber se a Lei 7/2001, de 11 de Maio (Medidas De Protecção Das Uniões De Facto), prevê a declaração da constituição da situação de união de facto através de acção judicial intentada para o efeito.
4. A utilização da acção judicial para obter um meio de prova.
Para a economia do presente recurso, são os seguintes os factos alegados na Petição Inicial a ter em atenção:
- A Autora tem 70 anos de idade e é solteira.
- O Réu, tem 73 anos de idade e é viúvo.
- A Autora e o Réu vivem um com o outro, em comunhão de cama, mesa e habitação desde meados 1973.
- Autora e Réu habitam na Rua ….
- Autora e Réu são considerados pelos vizinhos, familiares, amigos e outras pessoas que com eles se relacionam, como se de marido e mulher fossem.
- Autora e Réu pretendem produzir prova cabal sobre o seu estatuto de união de facto, na acção de despejo que corre termos no 8º Juízo Cível de Lisboa, 2ª secção, com o nº 1905/2002.
1. O tipo de acção e o seu fim.
Alega a Agravante, na sua tese que a acção proposta para reconhecimento de união de facto, entre a Agravante e o Agravado, foi correctamente proposta na modalidade de acção constitutiva, por com ela se pretender ver consagrada uma nova situação jurídica criadora de direitos e deveres novos e oponíveis a terceiros, equiparável, em algumas situações, ao casamento.
Vejamos.
Dispõe o normativo inserto no artigo 4º, nº1 do CPCivil que as acções são declarativas ou executivas, e acrescenta no seu nº2 que aquelas podem ser, além do mais, constitutivas, especificando a alínea c), o fim destas acções «(…) autorizar uma mudança na ordem jurídica existente.».
Ora, a decisão recorrida conclui que, perante a causa de pedir e o pedido invocados, a acção em análise não é de natureza constitutiva, mas uma acção de simples apreciação positiva.
Mas, sem razão.
As acções de simples apreciação (positiva ou negativa), são aquelas em que, reagindo contra uma situação de incerteza, o Autor pretende apenas obter uma declaração, com a força vinculativa própria das decisões judiciais, da existência ou inexistência de um direito ou de um facto, facto este que tem de ser juridicamente relevante, limitando-se a mesma a este único objectivo, cfr Giampiero Balena, Elementi di Diritto Processuali Civile, 3ª edição, vol I, 31.
Todas as acções envolvem o reconhecimento da existência ou inexistência de um direito, mas é no que se segue àquele reconhecimento (ou negação do mesmo) que se encontra o critério diferenciador dos vários tipos de acção.
Assim e no que concerne à economia deste recurso, se a parte além do reconhecimento do status (ou de um direito) que invoca, pretende a produção ope judicis dos efeitos jurídicos a que o mesmo tende, v.g., a constituição de uma nova relação com todos os direitos e deveres dela emergentes, oponíveis a terceiros e equiparáveis aos que resultam do casamento, a acção é constitutiva, cfr Giampero Balena, ibidem, 45 e Antunes Varela, Manual De Processo Civil, 1984, 21.
É o caso dos autos, inequivocamente.
Saber, se o nosso sistema jurídico permite que as partes possam vir a obter a produção de tais efeitos através de uma acção especificamente proposta para tal fim, já não diz respeito à temática da tipologia das acções, mas antes ao próprio direito que se quer ver reconhecido e se o mesmo é suceptível de uma tutela jurisdicional autónoma.
É que, o direito processual civil constitui a concretização prática do direito civil, na medida em que este ao englobar um conjunto de normas reguladoras das relações entre os indivíduos, ou entre estes e o Estado ou qualquer ente público, desde que despedidos das suas vestes de soberania, faz gerar uma dicotomia entre o direito subjectivo e o correspectivo dever, cfr Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1976, 2, Montalvão Machado e Paulo Pimenta, O novo Processo Civil, 5ª edição, 10.
Poder-se-ia argumentar que uma vez obtida tal decisão, à mesma não se seguiria um processo executivo.
Todavia, nem sempre à acção declarativa se segue uma acção executiva, nem poderá seguir-se, já que o efeito pretendido pela Autora, aqui Agravante, ficaria esgotado com a sentença proferenda e a sua realização coactiva não estaria dependente de outras medidas judiciais, sendo oponível, a se, erga omnes, ao contrário do que sustenta a decisão recorrida, cfr Antunes Varela, o.c., 72.
2. Do interesse em agir.
Insurge-se a Agravante contra a sentença recorrida porque em seu entender e ao invés do que decidido foi, existe interesse processual, imediato e concreto, da Recorrente em agir, uma vez que, ao ver consagrada por sentença a união de facto, poderá prevenir a lesão de direitos que, neste momento, estão ameaçados, conforme alegou.
O interesse em agir, consiste no direito do demandante estar necessitado de tutela judicial, sendo no âmbito das acções de simples apreciação (positiva ou negativa) que a necessidade de acção se confunde com aquele direito, por se verificar um estado de incerteza sobre a sua existência (cfr neste sentido os Ac STJ de 3 de Maio de 1995 (relator Cons Faria de Sousa) e de 4 De Junho de 1996 (Relator Cons Machado Soares), in www.dgsi.pt), o que não significa que não se possa falar e discutir sobre a verificação de tal requisito em sede de acções condenatórias e/ou constitutivas, cfr Manuel de Andrade, ibidem, 81.
A nossa Lei processual não prevê este requisito, sendo o mesmo incluído no artigo 26º do CPCivil: o conceito lato de legitimidade acabaria por abarcar o interesse em agir, através do interesse em demandar (do lado activo) e do interesse em contradizer (do lado passivo).
Todavia, enquanto a legitimidade é um pressuposto processual, o interesse em agir é algo diverso: é uma condição, sine qua non, da própria acção, porque se falta, isso significa que o Autor não tem qualquer razão para pedir e conseguir a tutela jurisdicional pretendida.
Até pareceria, com esta afirmação que se estaria desde logo a coarctar o direito de aceder aos Tribunais.
Mas assim não é.
O acesso à justiça, constitui uma garantia constitucional dos cidadãos, prevenida no artigo 20º, nº1 da CRP, com o seu consequente reflexo a nível processual, cfr artigo 2º do CPCivil. Mas, uma coisa é os cidadãos poderem recorrer aos Tribunais, outra coisa será a apreciação da pretensão formulada, por estes órgãos.
Aquele direito geral de acesso à justiça e aos Tribunais (o princípio pro actione), por si só, não constitui qualquer aferição prévia da admissibilidade do pedido formulado, mas antes a consagração de um direito fundamental qual é a da liberdade concedida aos interessados de poderem recorrer a juízo e de obterem uma decisão sobre a questão suscitada, cfr Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, 2005, tomo I/176.
Tal direito de aceder aos órgãos competentes, não se confunde com a tutela jurisdicional da pretensão, já que esta tutela pressupõe uma previsão legal que confira ao interessado um direito subjectivo, sendo esta a dialéctica entre direito e correspectivo dever, e uma vez violado aquele, por falta de cumprimento deste, poderá ser pedida e obtida do órgão judicial competente uma decisão a reconher o direito e/ou a obrigar à sua realização coerciva, artigo 2º, nº2 do CPCivil.
Aqui chegados, cumpre-nos conhecer então se a Agravante tem o direito subjectivo que se arroga.
3. Do direito da Agravante.
A pedra de toque na argumentação da Agravante para sustentar o seu interesse em agir está na circunstância de que ao ver consagrada por sentença a união de facto, poderá prevenir a lesão de direitos que, neste momento, como alegou, estão ameaçados, pelo que a recusa de consagração de tal realidade através de sentença, viola o princípio constitucional contido no artigo 13º da CRP.
Acrescenta ainda, a Agravante, em abono da sua tese, que a união de facto é uma situação jurídica criadora de direitos e deveres novos (oponíveis a terceiros), equiparável, em algumas situações, ao casamento, sendo que esta realidade, por gozar de registo próprio, não necessita de ser reconhecida por sentença judicial, para ser oponível a terceiros.
É na análise da questão de fundo que nos é posta – se à Agravante assiste o direito de ver consagrado por sentença o status que se arroga, o de união de facto com o Réu – que reside a vexata quaestio do presente recurso, porque é da existência desse direito (ou da sua não existência) que decorrerá o interesse em agir daquela.
Quid inde ?
A união de facto, tal como decorre do artigo 1º, nº1 da Lei 7/2001 de 11 de Maio, constitui-se quando duas pessoas de sexo diferente ou do mesmo sexo se juntam e passam a viver em comunhão de leito, mesa e habitação, como se de marido e mulher se tratassem, sendo as suas condições de eficácia, para além dessa comunhão de vida, que tal comunhão se mantenha há pelo menos dois anos e que não haja entre os seus membros qualquer impedimento dirimente ao seu casamento, se o quiserem vir a celebrar (é óbvio que aqui só se contemplam as situações dos heterossexuais e não as uniões de homossexuais, face à noção de casamento dada pelo artigo 1577º, que só o admite entre pessoas de sexo diferente).
Por outra banda, quer as relações pessoais quer as relações patrimoniais na união de facto não estão sujeitas ao regime específico que o casamento prevê quanto a esta matéria («(…) Não assumindo compromissos, os membros da união de facto não estão vinculados por qualquer dos deveres pessoais que o artigo 1672º CCiv impõe aos cônjuges. (…)», e não «…têm aplicação as regras que disciplinam os efeitos patrimoniais do casamento independentes do regime de bens, o chamado “regime primário” (arts 1678º-1697º CCiv)(…)», Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito Da Família, 2ª edição, vol I/100 e 1002).
Quer os efeitos pessoais, quer os efeitos patrimoniais da união de facto são diversos dos que provêm do casamento, ficando estes (os patrimoniais) sujeitos ao regime geral, sem prejuízo, contudo, do que as partes possam convencionar entre si sobre os aspectos patrimoniais da sua relação (v.g, aquisição de bens em conjunto, abertura conjunta de contas bancárias e sua movimentação).
As regras substantivas que regulam as relações entre os cônjuges, bem como entre estes e terceiros, são regras especiais que não compreendem aplicação analógica.
Enquanto a Lei civil define o casamento como um contrato - «Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste código.» - daí fazendo decorrer uma panóplia de direitos e deveres de ordem pessoal e patrimonial, a Lei 7/2001 aponta-nos para uma noção do que é a união de facto no seu artigo 1º , nº1, ao dizer que a mesma ocorre quando duas pessoas independentemente do sexo vivam em união (de cama, mesa e habitação) há mais de dois anos, omitindo qualquer tipo de formalidade para a sua constituição.
Trata-se da união livre de duas pessoas independemente do respectivo sexo, que para produzir eficácia imediata, apenas está dependente do respectivo arbítrio e para produzir eficácia jurídica pontual, naqueles pontos que a Lei expressamente protege, deverá manter-se por um perídodo superior a dois anos.
Incorrectamente, a nosso ver, e salvo o devido respeito, a Lei 7/2001, não obstante se refira às «Medidas de Protecção da União de Facto», acaba por naquele artigo 1º, nº1 enunciar que «A presente lei regula a situação jurídica de duas pessoas, independentemente do sexo, que vivam em união de facto há mais de dois anos.» acrescentando no artigo 9º que «O Governo publicará no prazo de 90 dias os diplomas regulamentares das normas da presente lei que tal careçam.».
Quer dizer, por um lado, a Lei visa regulamentar a situação das pessoas, mas por outro, reconhece a necessidade de regulamentar algumas das normas aí contidas: trata-se, afinal, de um diploma que regulamenta uma situação que reconhece não ficar regulamentada, o que nos traz inúmeras dificuldades (nomeadamente a nível constitucional de tratamento de algumas das suas previsões, vg em casos de acesso às prestações por morte e regime fiscal, que não se curam expressamente aqui).
Todavia, a regulamentação das normas regulamentares insertas no diploma, ainda não foi efectuada, de onde, as situações de união de facto terem de ser abordadas com a legislação que temos e que no fundo consistem apenas em normas de protecção jurídica daquele status, nas circunstâncias aí prevenidas, bem como noutras disposições legais, nº2 do artigo 1º.
Tal protecção passa pela atribuição de algumas faculdades e alguns direitos, tais como: regime idêntico ao dos casados em termos de IRS, artigo 3º, alínea d) daquela Lei e artigo 14º, nº1, do DL 198/2001, de 3 de Julho (CIRC), se assim o entenderem; partilha do património comum, no caso de a relação se extinguir, efectuada segundo as regras de direito comum (socorrendo-se da acção declarativa para divisão de coisa comum); no caso de ruptura e a casa for própria, o artigo 4º, nº4 da lei 7/2001, manda aplicar o preceituado no artigo 1793º do CCivil, podendo um dos membros solicitar ao tribunal que lha dê de arrendamento; se a casa for arrendada, podem os elementos acordar em que a posição de arrendatário fique a pertencer a qualquer deles, artigos 4º, nº3 daquela Lei e 84º, nº1 do RAU, cabendo ao Tribunal decidir, na falta de acordo, nº2 deste preceito; em caso de morte, o membro sobrevivo tem direito a alimentos da herança, nos termos do artigo 2020º; direito real de habitação da casa de morada comum e o direito de preferência na venda da casa durante cinco anos (embora se trate de um direito sem grande relevo jurídico, pois não se aplicará se ao falecido sobreviverem filhos com menos de um ano ou que com ele vivessem há mais de um ano e pretendam continuar a viver na casa, ou se houver disposição testamentária em contrário, artigos 3º, alínea a) e 4º, nº1 e 2 da Lei 7/2001); transmissão do direito ao arrendamento, artigo 85º, nº1, alínea e) do RAU; se a relação de facto durava há menos de dois anos, o sobrevivo tem direito a novo arrendamento, artigo 90º, nº1, alínea a) do RAU; direito ao subsídio por morte e à pensão de sobrevivência, nos termos do artigo 40º do Estatuto das Pensões de Sobrevivência, desde que se encontrem preenchidas as condições do artigo 2020º, nº1 do CCivil, artigo 6º daquela Lei; direito às prestações por morte resultantes de acidente de trabalho ou doença profissional e às pensões por preço de sangue e por serviços excepcionais e relevantes prestados ao país, artigo 3º alíneas f) e g) da Lei 7/2001 e DL 666/99, de 6 de Novembro (aplicando-se estes benefícios quer às uniões heterossexuais quer homossexuais; no que tange às normas relativas ao arrendamento, há que ter agora em atenção a eventual aplicabilidade das disposições transitórias do NRAU aprovado pela Lei 6/2006, de 27 de Fevereiro, maxime, os artigos 26º a 58º).
Todo este regime nos inculca a ideia de que o legislador pretende aproximar alguns dos efeitos da união de facto aos do casamento, pelo menos em aspectos patrimoniais essenciais, vg, os fiscais, os respeitantes ao destino da casa de morada de família e segurança social (Carbonnier, citado em nota de pé de página (53), por Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, o.c., 92 «fala da “emergência da ideia de estatuto” para caracterizar a evolução mais recente da legislação sobre a união de facto.»).
Contudo, a equiparação, sem mais, da união de facto ao casamento, não se fazendo apelo ao espírito do sistema normativo, levaria a uma situação que afrontaria o princípio da igualdade constitucionalmente consagrado no artigo 13º da nossa Lei Fundamental, o qual impõe o tratamento das situações iguais de forma igual, e das situações diferentes de forma diferente, na justa medida da diferença.
Se não.
A lei civil, no artigo 1576º diz-nos, além do mais, que «são fontes das relações jurídicas familiares o casamento......», sendo que a Constituição da República no seu artigo 36º ao estabelecer, no seu nº1 que «Todos têm direito a constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade», parece distinguir a família do casamento, deixando bem expresso que aquela pode não se fundar exclusivamente neste, («(…)Conjugando, naturalmente, o direito de constituir família com o de contrair casamento a Constituição não admite todavia a redução do conceito de família à união conjugal baseada no casamento, isto é, à família “matrimonializada” (…)», cfr Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 3ª edição, 220) .
Assim sendo, embora a família e o casamento constituam realidades bem diversas, a protecção constitucional dirigida à família, não se esgota na família conjugal, abarcando a família natural, cfr artigo 67º, nº1 da CRP, numa abertura constitucional à diversidade e pluralidade das relações familiares hodiernas bem como no reconhecimento da relevância da família constituída por pais e filhos, ainda que nascidos fora do casamento ou resultantes de adopção (artigos 36º, nº3, 4, 5 e 6, e artigos 68º e 69º da CRP), cfr Jorge Miranda e Rui Medeiros, ibidem 398.
Aquela mesma Lei constitucional ao estipular no nº2 do seu artigo 36º que «A lei regula os requisitos e os efeitos do casamento e da sua dissolução por morte ou divórcio independentemente da forma de celebração», contém em si a garantia do «instituto matrimonial» mas protege, igualmente, outras realidades, de onde se poder concluir, e como ponto de partida, que a família e o casamento, constituem objecto de garantia constitucional, cfr Flaquer, in Hogares sin familia o familias sin hogar, Papers, 1991, 68.
O direito a constituir uma família fora do casamento, ou a não constituir qualquer família, fora ou através do casamento, é um direito fundamental dos cidadãos, expressão do seu direito à liberdade e à sua autodeterminação e sendo a família uma substancialidade imediata do espírito tem como determinante a autoconsciência da sua própria individualidade, nessa mesma unidade (como nos diz Hegel In Filosofia do Direito, 158).
Aliás, veja-se que o casamento nos aparece no CCivil de 1867, no artigo 1056°, e posteriormente, no artigo 1°, do Decreto nº1 de 25 de Dezembro de 1910, como «um contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente com o fim de constituírem legitimamente a família».
Esta noção acabou por ser, no seu contexto, transportada para o CCivil de 1967 e posteriormente mantida, na reforma de 1977, muito embora se tenha alterado a redacção anterior, maxime, com a abolição do advérbio «legitimamente», por imperativos de ordem constitucional, cfr artigo 36º da CRP, pois actualmente, e ao arrepio de diferentes entendimentos (cfr Antunes Varela, Direito da Família, 1982, 386), é possível a existência, ou coexistência, de famílias emergentes ou não de casamento, estabelecendo a nossa Constituição o direito de constituir família a par do direito de contrair casamento.
Poderemos daí extrair a intenção do legislador de proteger outras realidades, como as uniões de facto, às quais atribui, além do mais, a virtualidade de serem susceptíveis de criar relações jurídicas familiares e de serem fonte dessas mesmas relações, com todas as consequências daí advenientes.
Mas, ao contrário da maioria das legislações, o nosso legislador preferiu manter a noção de casamento por uma questão de tradição, sendo que a mesma levanta dificuldades, por vezes, insuperáveis, (vejam-se a este propósito a Constituições belga, dinamarquesa, dos Estados Unidos, finlandesa, francesa, grega, luxemburguesa, holandesa e sueca, bem como os textos constitucionais do Reino Unido não têm quaisquer normas referentes quer ao casamento quer aos direitos e deveres dos cônjuges dele decorrentes), cfr Maria Isabel Velez e Maria Francisca Alcón Yustas, Las Constituciones de los Quince Estados de La Unión Europea, Textos Y Comentários, 1996; Ralp Mitchel, Um índice para a Constituição dos EUA, 1980; Jorge Miranda Constituições de Diversos Países, vol I e II, 3ª edição.
O casamento mais não será do que um acto jurídico atributivo de um estado civil, ou seja, da relação que um individuo se acha perante a família, enquanto instituição, e que por isso lhe modifica a sua capacidade em geral fazendo-lhe atribuir um conjunto de direitos mais determinado, maior ou menor, com relação a essa mesma capacidade Cabral de Moncada, Lições de Direito Civil, 1º, 301.
Mas com a protecção de outras realidades, estar-se-á a produzir uma alteração a nível sociológico e jurídico, que vai da concepção tradicional do matrimónio como vínculo legal até à do matrimónio como facto afectivo regulamentado, de carácter estável e cujas consequências se produzirão enquanto a relação subsistir, V.Reina e J. Martinelli, Las Uniones Matrimoniales De Hecho, Marcial Pons, Madrid, 1996, 29
Neste sentido cumpriria, então, concluir que a absorção pelo direito das mudanças sociais operadas na família, acabaram por desenhar paralelamente ao modelo matrimonial tradicional, uma família de tipo contratual, não necessariamente matrimonial, de estrutura igualitária e configuração plural, subordinada aos interesses individuais dos seus elementos e de acordo com a concepção angloamericana «from union to companionship», vide Glendon, The Transformation Of Family Law, The University Of Chicago Press, 1989, 143; Pedro Talavera Fernández, La unión de hecho y el derecho a no casarse, Editorial Comares, 2001, 21.
Casamento e união de facto têm vindo a aproximar-se, não pelos efeitos que o legislador tende a dar a esta, mas também pela tendência social de conferir ao casamento cada vez menos relevo, (já em 1969, o Ministro da Justiça da Suécia propunha que fosse consagrada na legislação do país a definição de casamento como «União voluntária de duas pessoas independentes.» F. M. Pereira Coelho, Casamento e Família No Direito Português, in temas De Direito da Familia, 1986, Almedina, 5).
Mas, a circunstância de o casamento e a união de facto se terem vindo a aproximar, por via de alguns efeitos jurídicos que o legislador atribui a esta realidade, não quer significar que a mesma tenha sido institucionalizada, porque, entre nós, trata-se de uma comunhão de vida que não assenta num vínculo de direito, mas antes se funda num vínculo que não é reconhecido, como tal, pelo nosso ordenamento jurídico à luz do qual se qualifica («(…) Na sua base existe sempre – elemento positivo – uma relação de facto, mas falta sempre – elemento negativo – uma ligação de direito. O traço comum a estas uniões de puro facto é o de existirem, de facto, sem terem sido fundadas originalmente num direito. (…), Gérard Cornu, Droit Civil. La Famille, 8ª edição, 82, tradução livre do original em francês por nós efectuada).
O legislador, na Lei 7/2001, de 11 de Maio, apenas nos dá a definição de união de facto e os efeitos que dela poderão decorrer, não tendo, no entanto, consagrado a situação como instituto jurídico através do seu reconhecimento por via judicial ou administrativa, como acontece noutros países, cfr os vários exemplos legislativos de países da américa latina, palops, europeus e EUA que consagraram tal solução citados por Salter Cid, in A Comunhão De Vida À Margem Do Casamento: entre o facto e o direito, 43; »«(…) Este tipo de soluções corresponde, no fundo, à criação de uma outra «categoria» de de uniões à margem do casamento. Legalmente reconhecidas e objecto de instituto próprio, de um tratamento jurídico particular mais ou menos própximo do dispensado à relação jurídica matrimonial são transformadas em uniões de direito; e no entanto, permanecem à margem do casamento.(…)»; Salter Cid, ibidem 52.
Compulsados os normativos contantes da Lei 7/2001, de 11 de Maio, de nenhum deles se poderá inferir – quer do seu espírito quer da sua letra - que o legislador previu a criação de um status autónomo de «unido de facto», sem embargo de se poder constatar a preocupação legislativa dada, em determinadas circunstâncias, à vivência de duas pessoas nas condições prevenidas no seu artigo 1º, daí fazendo decorrer determinados efeitos jurídicos.
O legislador de 2001, como anteriormente o tinha feito o legislador de 1999, na Lei 135 de 28 de Agosto, limitou-se a consagrar as medidas de protecção de que gozam as pessoas que vivam em união de facto, (introduzindo-lhe a vertente «independentemente do sexo») e os casos em que tais medidas não têm aplicação (excepções consagradas no artigo 2º), não avançando nem discutindo a hipótese da consagração da união de facto como instituto jurídico, cfr a propósito a discussão parlamentar do projecto de Lei in Salter Cid, ibidem, 658 e seguintes.
Quer isto dizer que o legislador não quis atribuir qualquer estatuto jurídico à união de facto e porque em sede de interpretação da Lei «Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correpondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.», não nos é permitido concluir que a Agravante tenha direito a ver reconhecida, nesta acção autonomamente instaurada para o efeito, a sua união de facto com o Réu, aqui Agravado.
Nem colhe o argumento que a Lei 7/2001, de 11 de Maio ao estipular que a união de facto se dissolve por sentença judicial, significa que pode ser constituída pela mesma via. Tal interpretação é falaciosa, porque efectuada fora do contexto normativo: é que, a dissolução da união de facto prevenida pelo artigo 8º, nº1, alínea b) daquele diploma, apenas tem lugar judicialmente, como indica o seu nº2, «(…) quando se pretendam fazer valer direitos da mesma dependentes, a proferir na acção onde os direitos reclamados são exercidos (…)», de onde se poder concluir, com toda a segurança, que a acção a intentar não tem como objectivo principal a dissolução da união de facto, mas antes o reconhecimento de determinados direitos (v.g. divisão de bens comuns adquiridos no decurso da relação), cuja existência conjunta deixa de se justificar uma vez que as circunstâncias de vida se alteraram e as pessoas já não vivem como casal.
Por outro lado, também falece o argumento da Agravante baseado no artigo 2º, nº2 do CPCivil.
Estipula este segmento normativo o seguinte «A todo o direito, excepto quando a lei determine o contrário, correponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção.».
Já supra analisamos a diferença entre o princípio geral de garantia acesso aos Tribunais, constitucionalmente consagrado e com expressão processual (artigos 20º, nº1 da CRP e 2º, nº1 do CPCivil), com o da tutela jurisdional (artigos 202º da CRP e 2º, nº2 do CPCivil), sendo que este pressupõe a existência de um direito subjectivo, e se não existe direito, é óbvio que não se poderá falar em protecção judicial.
In casu, o Tribunal não pode reconhecer à Agravante um estatuto que a Lei não lhe concede.
O único direito que a Agravante tem, enquanto ser livre, é o de viver em união de facto com o Réu, aqui Agravado, e, caso seja necessário, fazer retirar dessa vivência, pontualmente, alguns dos efeitos emergentes da supra citada Lei.
O que não pode é pretender que o Tribunal declare um estatuto, quiça, através do recurso ao artigo 10º do CCivil, por analogia com o instituto do casamento, o que sempre seria impossível por se tratarem de normas injuntivas especiais e por isso insusceptiveis de aplicação analógica, ou criando a norma que o legislador não quis criar, sob pena da subversão do sistema jurídico.
Daqui resulta, inequivocamente, que a Agravante não tem o direito que se arroga, isto é, a ver declarada de forma autónoma a alegada união de facto com o Agravado.
Sempre se diz, ex abundanti, mesmo que se entendesse que a Agravante tinha o direito a ver reconhecida judicialmente a sua relação «paramatrimonial», subsistiria sempre a questão de saber, afinal, contra quem intentar a acção.
A Agravante, intentou a presente acção contra o seu companheiro, pessoa com a qual alega viver em união de facto, para que o Tribunal o declare e reconheça.
Mas será que face ao nosso sistema processual, nomeadamente aos pressupostos exigidos, o aqui Réu/Agravado, teria legitimidade passiva?
A legitimidade, do lado passivo, traduz-se no interesse em contradizer a pretensão formulada, aferindo-se tal interesse pelo prejuízo que advenha da procedência da acção, cfr artigo 26º, nº1 e 2 do CPCivil.
In casu, não se vislumbra qual o eventual interesse do Agravado em contradizer a pretensão formulada pela Agravante, bem qual o eventual prejuízo que para si adviria do reconhecimento pelo Tribunal, se fosse viável, de que vive em união de facto com aquela.
Não tem o Agravado qualquer interesse em contradizer a acção, aliás, estamos em crer que nem o faria, face aos termos utilizados pela Agravante pois esta esclarece-nos que pretende o reconhecimento judicial da sua situação de vivência em união de facto com o Réu/Agravado, não só para poderem vir mais tarde a beneficiar das medidas de protecção conferidas pela Lei 7/2001, de 11 de Maio, mas também para que possa, conjuntamente com o Agravado, produzir prova cabal sobre esse estatuto na acção de despejo que corre termos no 8º Juízo Cível de Lisboa, 2ª secção (artigos 17º e 18º daquela peça processual).
Trata-se de uma acção, dirigida contra alguém que não tem qualquer interesse em contradizer uma vez que sempre tiraria proveito da respectiva decisão. O Agravado tem um interesse igual ao da Agravante em que a união de facto existente entre ambos seja reconhecida.
Ora, um tipo de acção destas, é inadmissível no nosso sistema jurídico.
O processo civil, como decorre do artigo 202º, nº2 da CRP, destina-se a regular a composição dos conflitos de interesses privados, mediante a tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos.
A composição do litígio, através do processo, pressupõe que haja um dissenso entre as partes e não que as partes usem o processo, uma contra a outra, não existindo qualquer conflito de interesses.
Não se trata aqui de uma questão de uso anormal do processo, prevista no artigo 665º do CPCivil, pois esta apenas ocorre quando as partes visam servir-se do processo para praticar um acto simulado ou para conseguir um fim proíbido por lei, cfr Lebre de Freitas e João Redinha, Código De Processo Civil Anotado, Vol II/660.
No caso sub judice, a questão é diversa, as partes não estão em conflito, é certo, mas a Agravante alega que a decisão a produzir na acção, lhe proporcionará, a si e ao Réu/Agravado, a possibilidade de beneficiarem de determinados direitos, indicando-os, sendo certo que tais direitos decorrem da Lei 7/2001, de 11 de Maio, o que significa que quer uma sentença que beneficie ambos.
Não se trata de um uso anormal do processo, na vertente legal supra apontada, mas do uso indevido do processo porque dirigido contra uma pessoa que tem um interesse igual ao seu, e nessa medida, nunca poderia ser demandado judicialmente.
Então, perguntamos, se a Lei tutelasse o interesse da Agravante, nesta vertente autónoma do reconhecimento da união de facto, quem teria legitimidade activa e passiva, na mesma?
Do lado activo, dúvidas não temos em afirmar que deveriam estar na acção, como Autores, ambos os elementos da união de facto.
Do lado passivo, temos algumas perplexidades de difícil superação face ao sistema instituído, árido em soluções neste conspectu.
Analisemos.
Viver em união de facto, pelo menos durante um certo período de tempo (superior a dois anos), seria suficiente para consubstanciar tal actuação, mesmo sem qualquer declaração expressa ou tácita, num «comportamento concludente», susceptível de transformar tal relação numa «união de direito», num casamento presumido, cfr Telma Carvalho, A união de facto: a sua eficácia jurídica, in AAVV, Comemorações dos 35 anos do Código Civil, 233.
Este casamento presumido - por posse de estado de pseudocasado - esbarra com a sua consagração legal, no artigo 1653º do CCivil, veja-se a propósito do elemento histórico e teleológico do preceito Pires de Lima e Antunes Varela in Código Civil Anotado, 2ª edição, vol IV/ 217.
É que esta solução seria possível em acção registal de processo de justificação administrativa nos termos dos artigos 241º e seguintes do CRCivil, intentada por ambos os interessados, destinada a suprir a omissão ou a perda de registo de casamento, o que conduz, necessariamente, a duas conclusões: a primeira é que para se socorrerem desta solução, os interessados contraíram casamento por uma das formas admitidas pela Lei, mas por qualquer eventualidade, houve omissão do registo ou este veio a perder-se, hipótese esta que se não verifica no caso sub judice; a segunda, é da que, não se pode presumir uma posse de estado de casado em relação a pessoas que não querem usar desse estatuto, como se verifica in casu (aliás se quisessem casar um com o outro já o teriam feito, posto que não existe qualquer impedimento).
Se defendermos que a união de facto se poderia reconduzir a uma sociedade de facto, e por isso não estaria sujeita na sua formação, em princípio, a qualquer formalidade especial, esbarramos com a noção de sociedade que nos é dada pelo artigo 980º do CCivil, pois segundo este normativo «Contrato de sociedade é aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício em comum de certa actividade económica, que não seja de mera fruição, a fim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade.».
Esta noção de sociedade está longe de corresponder à noção de união de facto que nos é dada pelo artigo 1º, nº1 da Lei 7/2001, de 11 de Maio, não nos parecendo que a mesma possa ser aplicável às situações de coabitação de que cura aquele diploma (mas evitaria qualquer acção judicial com vista ao seu reconhecimento, só no caso de dissolução da sociedade por declaração de insolvência da mesma, a pedido dos próprios ou de terceiros nos termos do artigo 1007º, alínea f) do CCivil, é que poderia haver um pre-reconhecimento necessário com vista à sua extinção).
E, sem ser através do recurso a uma eventual acção proposta por ambos, contra o Estado, enquanto garante dos direitos e liberdades fundamentais do Estado de Direito Democrático, nos termos do artigo 9º, alínea b) da CRPortuguesa, com a finalidade de lhes reconhecer o estatuto pretendido, não estamos a ver qualquer outra possibilidade de recurso aos Tribunais nesta matéria, sendo certo que, a hipótese ora levantada, é tão só, e como dissemos, uma mera hipótese académica, porque de novo encontraríamos obstáculos, quanto ao interesse em agir do lado activo (veja-se que o Estado, não obstante não consagre qualquer formalização do status, consagra a tutela do mesmo em determinados pontos fundamentais) e de legitimidade do lado passivo, pois o Estado, sem embargo da sua eventual responsabilidade por omissão da sua função legislativa, seria parte ilegítima, pois da omissão de legalização do status, não decorre qualquer prejuízo para os interessados, encontrando-se devidamente reguladas as medidas de protecção do mesmo.
4. A utilização da acção judicial para obter um meio de prova através da sentença proferenda.
Vejamos agora, sob outro prisma, a pretensão da Agravante.
A Agravante quer, com esta acção, obter um meio de prova.
Só que, as acções não se destinam a facultar às partes a obtenção de meios de prova, destinam-se a efectivar direitos que se encontram indefinidos, ameaçados ou violados, cfr artigo 2º, nº2 do CPCivil e 20º, nº1 da CRP.
Por outra banda, a Agravante não está impedida, por Lei, de fazer prova da sua situação, por qualquer meio, maxime o testemunhal, na acção de despejo em que é Ré juntamente com o Agravado. Aliás, até se impõe que assim proceda, por forma a fazer decorrer, com tal prova, os efeitos previstos nos artigos 3º, 4º e 5º da Lei 7/2001, de 11 de Maio o que poderá fazer, mutatis mutandis, na acção própria para acesso às prestações por morte, caso esta se venha a tornar necessária, nos termos do artigo 6º da mesma Lei, cfr Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, ibidem, 94.
Assim sendo, não se pode concluir, como faz a Agravante, que os direitos que agora estão ameaçados, - a casa onde habita, presumimos, já que tem pendente uma acção de despejo – não possam ser prevenidos por outra via e não estejam devidamente assegurados nos termos dos dispositivos aplicáveis à instrução do processo, carreando-se para o mesmo as provas a produzir.
Se a Agravante vive em união de facto com o Agravado, e se essa situação - se se encontra juridicamente protegida em termos de arrendamento urbano - é essencial para o desfecho da acção, então poderá fazer prova da sua vivência no local próprio onde a questão se encontra controvertida, pois a Lei não lhe coarcta de modo algum esse direito a produzir prova, impondo-lhe, antes, esse ónus, nos termos do artigo 342º, nº2 do CCivil.
O que a Agravante não pode é pretender que o Tribunal declare da existência de um estatuto que a Lei não reconhece (enquanto estatuto jurídico), embora como já se disse e repetiu, da sua existência de facto faça decorrer efeitos jurídicos - em determinadas circunstâncias expressamente previstas - devendo os interessados, nessa sede, demonstrar que vivem em união de facto.
As conclusões estão, assim, condenadas ao insucesso.
Apenas um último apontamento.
A decisão recorrida, indeferiu liminarmente a Petição Inicial e em consequência, absolveu o Réu da instância.
Ora, tratando-se, como se tratou, de um despacho de indeferimento liminar, não havia lugar a tal absolvição, uma vez que a instância embora se inicie com a propositura da acção, artigo 267º, nº1 do CPCivil, só produz efeitos em relação ao Réu, com a sua citação, nº2 do mesmo normativo.
Podemos, então, alinhar as seguintes conclusões:
I. A união de facto, no nosso sistema, constitui-se quando os seus membros passam a viver em comunhão de cama, mesa e habitação, como marido e mulher, não sendo objecto de registo civil, cfr artigo 1º do CRCivil, nem de qualquer outro registo, v.g., administrativo.
II. Constitui-se pela vivência de facto tradicional, daqui resultando, que o Tribunal não pode declarar o reconhecimento de uma relação, de forma autónoma, quando a Lei não prevê qualquer forma para tal reconhecimento.
III. Os direitos familiares são tipicos, existindo um numerus clausus para os direitos e negócios familiares, e porque é inadmissivel a validade de um contrato em que duas pessoas, do mesmo sexo ou de sexo diferente, assumissem entre si as obrigações que a lei impõe aos cônjuges, mas sem recorrerem ao casamento, também inadmíssivel se torna a declaração judicial de que essas mesmas pessoas vivem em união de facto, tout court, sem prejuízo da Lei lhes conceder protecção em determinadas circunstâncias, a propósito da distinção de tratamento jurídico das pessoas unidas pelo casamento e das pessoas em união de facto, cfr inter alia, o Ac Tribunal Constitucional nº195/03 (Relator Cons Paulo Mota Pinto), in DR II Série de 22 de Maio de 2003 (que não julgou inconstitucional a norma do artigo 8º, nº1, do DL 322/90, de 18 de Outubro, na parte em que faz depender a atribuição da pensão de sobrevivência por morte do beneficiário da segurança social a quem com ele convivia em união de facto de todos os requisitos previstos no nº1 do artigo 2020º do CCivil).
IV. O sentido positivo do do princípio da igualdade impõe, além do mais, o «(…) Tratamento desigual de situações desiguais, mas substancial e objectivamente desiguais e não criadas ou mantidas pelo legislador. (…)», cfr Jorge Miranda e Rui Medeiros, l.c., 121 e o Ac TC atrás citado, entre outros.
V. As acções judiciais não têm por objectivo facultar às partes a obtenção de meios de prova, destinam-se a efectivar direitos que se encontram indefinidos, ameaçados ou violados, cfr artigo 2º, nº2 do CPCivil e 20º, nº1 da CRP.
III Destarte, nega-se provimento ao Agravo e, embora com fundamentação diversa, confirma-se a decisão recorrida no segmento do seu dispositivo em que indeferiu liminarmente a Petição Inicial, revogando-se a mesma na parte em que absolveu o Réu da instância.
Custas pela Agravante.
Lisboa, 26 de Outubro de 2006
(Ana Paula Boularot)
(Lúcia de Sousa)
(Luciano Farinha Alves) |
