Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
1135/09.0T2AMD.L1-1
Relator: JOÃO RAMOS DE SOUSA
Descritores: RESPONSABILIDADE PARENTAL
SUBSISTÊNCIA DOS FILHOS
SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA
CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 12/18/2012
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: PARCIALMENTE PROCEDENTE
Sumário: O art. 2004 do Código Civil, não pode ser interpretado no sentido de isentar os pais de prover à subsistência dos filhos enquanto não se apurarem completamente os seus meios de subsistência – interpretação que não é consentida pelo princípio jurídico da responsabilidade parental com o sustento dos filhos (art. 1878-1 do Código Civil), o princípio do interesse superior da criança (art. 27-2 da Convenção dos Direitos da Criança) e o princípio fundamental da proteção às crianças (arts. 69 e 70 da Constituição).
(Sumário do Relator)
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

Relatório
Por sentença de 2011.04.29, o Juízo de Família e Menores da …, 2ª Secção, da Comarca da Grande Lisboa-Noroeste, regulou o exercício do poder paternal entre …, pais dos menores … e ….
Recorreu o Ministério Público, Curador de Menores, na parte respeitante à pensão de alimentos a pagar pelo pai (que o tribunal não fixou).
Foram dispensados os vistos. A questão é exclusivamente de direito.
Cumpre decidir se, no desconhecimento do paradeiro e situação social e económica do obrigado a alimentos, deve ou não ser fixada, a favor dos menores, a pensão respectiva.

Fundamentação
Factos apurados:
1- … nasceu em 07 de Julho de … e é filho de … e de … – fls. 4;
2- …nasceu em 08 de Julho de … e é filho de … – fls. 6;
3- Os progenitores dos menores são casados entre si, desde 19 de Setembro de … – fls. 8;
4- Os menores têm vivido sempre com a sua mãe, que tem mais dois filhos de um anterior relacionamento – fls. 51:
5- A Requerida revela-se uma pessoa ativa e empenhada no desenvolvimento dos filhos; tem o 8º ano de escolaridade, trabalha numa escola e aufere 127 €, além do abono de familia dos menores, 555€ de RSI, e pensão de alimentos de 100 € pelos filhos do anterior relacionamento – fls. 52;
6- A Requerida denota ser uma mãe muito atenta aos cuidados, as crianças são assíduas na escola e apresentam-se cuidadas no espaço escolar – fls. 52;
7- Vivem num apartamento T3, camarário, com renda simbólica – fls.52;
8- Actualmente o Requerido não demonstra interesse em saber dos filhos, sendo inexistente a ligação afectiva com ambos; nunca pagou pensão de alimentos – fls. 51;
9- O Requerido vive em … e movimenta uma conta bancária no banco BCP de Paris – fls. 53;
10- Trabalha na construção civil em …, auferindo mais de 2.000 € – fls. 51.


Análise jurídica
Apreciando a questão dos alimentos a fixar ao menor, o Tribunal a quo fez as considerações seguintes (esqueceu-se de fixar os factos provados; deu por reproduzido o relatório social):
“No que tange à matéria de alimentos, considerando que nada se conseguiu objetivamente apurar no concernente à atual situação pessoal e profissional do requerido, entendemos não ser legalmente viável fixar qualquer montante a pagar pelo mesmo a título de pensão alimentícia, sob pena de a mesma poder não ter a mínima correspondência com a realidade, o que poderá e deverá ser feito em termos de alteração/aditamento ao regime que se fixa quanto às restantes matérias, logo que se torne minimamente conhecido o paradeiro e situação pessoal e profissional do Requerido.
De facto, sufragamos, desde há muito, a corrente jurisprudencial que sustenta que em situações de desconhecimento da situação social e económica do obrigado ao pagamento da pensão de alimentos, o que se constata no caso vertente, não é possível proceder à fixação de quantitativo àquele título a menor, por a tal obstar o disposto no art. 2004 do Código Civil, que estabelece uma regra fundamental e basilar para a determinação do montante concreto de alimentos a pagar ao mandar atender não só às necessidades do alimentando como também às possibilidades do obrigado à prestação dos alimentos, binómio esse que terá de assentar em factos concretos, pois caso contrário estar-se-á a decidir sem factos, violando ainda o disposto nos artigos 664 e 1410 do CPC. (...) ”

A isto se opõe o MºPº, concluindo o seguinte:
1º) – O presente recurso é circunscrito à parte da sentença que omitiu a fixação de uma prestação alimentícia a cargo do progenitor;
2°) – Não obstante não ter sido possível avaliar as actuais condições económicas do progenitor, o Tribunal podia e devia ter fixado uma prestação alimentícia a favor do menor, quer porque a situação do alimentando assim o reclama, quer porque não se encontra sequer apurado que o requerido não aufira qualquer rendimento;
Na verdade,
3°) – Recaindo tal obrigação em primeira linha sobre os progenitores — uma vez que os menores não tem quaisquer possibilidades de prover por si ao seu próprio sustento e satisfação das suas necessidades básicas — e tendo os menores sido confiados aos cuidados da mãe, deveria o Tribunal ter fixado uma prestação alimentícia a cargo do outro progenitor enquanto decorrência mínima das relações de filiação estabelecidas;
4º) – O requerido, ao invés de comparecer, "desapareceu" providencialmente para parte incerta, a partir de determinado momento processual o que denota bem o seu propósito de se eximir ao pagamento da prestação alimentícia devida aos filhos;
5º) – A fixação de uma pensão "mínima" ao progenitor não constitui uma "presunção" insuportável para o progenitor, na medida em que o mesmo sempre poderá requerer a Alteração da Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais, tratando-se, como se trata, de um processo de jurisdição voluntária;
6º) – Por outro lado, mesmo em caso de incumprimento, ou o devedor possui meios susceptíveis de tomar efectiva a prestação de alimentos (caso em que se poderá lançar mão do expediente previsto no art." 189° da Organização Tutelar de Menores ou obter o pagamento das prestações vencidas através da Execução de Alimentos, ao abrigo do disposto no art.° 1118º do Código de Processo Civil) ou, não possuindo bens nem emprego, restará aos menores pugnar pela fixação de uma prestação substitutiva a pagar pelo Fundo de Garantia dos Alimentos, nos termos conjuntos dos art.°s 1°, 2° e 3°, da Lei n,° 75/98 de 19/11 e 1°, 2°, 3° e 4° do Decreto-Lei n.' 164/99, de 13/5;
7°) – A seguir-se a tese da douta decisão recorrida. estaria o menor inibido de recorrer à prestação substitutiva do Fundo de Garantia de Alimentos, uma vez que a Lei n.° 75/98 faz depender a intervenção do Fundo da prévia fixação de uma prestação alimentícia insusceptível de execução;
8°) – Tal entendimento contraria frontalmente a filosofia que presidiu à criação do Fundo e constituiria uma gritante violação ao princípio da igualdade perante a lei estabelecido no art.' 13° da Constituição da República Portuguesa, já que potenciaria um tratamento diferenciado entre menores em idêntica situação de carência, consoante se lograsse ou não averiguar a situação do alimentante.
9º) – "O facto constitutivo essencial do direito a obter alimentos do pai é integrado pela relação de filiação e pela situação de menoridade (:..) "cabendo "ao autor o ónus de provar o estado de necessidade e também a relação que vincula o réu a tal prestação. Por outro lado, cabe ao réu o de provar que os meios de que dispõe não permitem realizá-la integral ou mesmo parcialmente".
10º) – Ou seja, no caso, era sempre sobre o progenitor que, segundo as regras de distribuição do ónus da prova, recaía o dever de provar que estava em condições de beneficiar da dispensa de prestar alimentos (art.° 2009 n.° 3 do CC) e, manifestamente, tal prova não foi feita.
11º) – Exige-se que o progenitor reúna as condições necessárias a acautelar a sobrevivência dos descendentes, sendo essa, aliás, uma das obrigações inerentes ao exercício do poder paternal (art. 1878 do Código Civil);
12°) – Ao não prescrever uma pensão alimentícia devida ao menor por parte do progenitor, a douta decisão recorrida violou o estatuído nos arts. 1878, n.° 1, 1905 e 2004, n.° 1, todos do Código Civil, normas essas que deverão ser interpretadas no sentido da obrigatoriedade da fixação de uma pensão alimentícia ao progenitor não guardião, mesmo nas situações em que se desconhece as condições de vida do alimentante, por este se ter ausentado para parte incerta sem ter cuidado de fornecer ao Tribunal a sua nova morada;
Nos termos expostos, deverá a presente apelação ser julgada procedente e, consequentemente, substituir-se a douta decisão recorrida por outra que imponha ao progenitor o pagamento de uma prestação alimentícia relativamente ao filho menor, em montante não inferior a 100,00 € para cada um dos menores (...)


Análise jurídica: 1. as normas jurídicas
Segundo uma certa corrente “jurisprudencial”que o Tribunal a quo seguiu, em situações de completo desconhecimento da situação social e económica do obrigado a alimentos, não é possível proceder à fixação do quantitativo da pensão de alimentos, porque, de acordo com o art. 2004 do Código Civil, os alimentos serão proporcionados aos meios do obrigado e às necessidades do alimentado.
Segundo esta corrente, aquela é uma regra basilar, e fixar o montante da pensão, quando não se conhecem os meios do alimentado, será decidir no desconhecimento dos meios do obrigado, logo decidir sem factos. Portanto, não se fixa esse montante, segundo tal “jurisprudência”.
Jurisprudência é justiça e prudência na determinação judicial da lei. Será aquela solução uma solução justa e prudente ? Será esta uma boa jurisprudência ?
Vejamos. O pai dos menores desapareceu. Não se apurou precisamente porquê, mas decerto não será estranho a isso o facto de lhe ter surgido a oportunidade de ir trabalhar para Paris – factos provados 9 e 10
Mas os menores não desapareceram. Estão ali e precisam de comer todos os dias. Precisam de ir à escola. Precisam de ir ao médico. Como o pai não está lá para assumir as suas obrigações, a mãe tem de sustentá-los, claro.
Mas o tribunal, porque não conseguiu descobrir o pai, não lhe fixa para já qualquer pensão de alimentos. Quando o pai aparecer, vai dizer que nada tem a pagar de alimentos durante todo o tempo que durou essa ausência. Porque o tribunal não lhos impôs.
Este é o resultado chocante daquela solução “jurisprudencial”. Não vamos violar a norma do art. 2004 do Código Civil. Mas não vemos que estamos aqui a violar o princípio geral da responsabilidade parental com o sustento dos filhos, constante do art. 1878-1 do Código Civil.
Nem o princípio constitucional da protecção às crianças, previsto nos arts. 69 e 70 da Constituição.
Nem o princípio, constante do art. 27-2 da Convenção sobre os Direitos da Criança, Nova Iorque, 26 de Janeiro de 1990, segundo o qual “Todas as decisões relativas a crianças ou adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por Tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança”. Este princípio é de direito internacional comum, e por isso faz parte integrante do direito português. E a própria Convenção também faz parte, porque foi regularmente ratificada e publicada na ordem interna – art. 8º da Constituição.
As crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado (logo, em primeira linha, dos tribunais), especialmente contra todas as formas de abandono. As decisões dos Tribunais terão de ter primacialmente em conta os interesses da criança. Compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento. O art. 2004 do Código Civil não prevalece contra estes princípios jurídicos.

Análise jurídica: 2. os princípios jurídicos
A noção “princípio jurídico” começou a ser utilizada na linguagem jurídica no século XIX. Embora não se encontre no Código Civil de 1867, já a Constituição de 1822 dizia expressamente no seu preâmbulo que “As Cortes Gerais Extraordinárias e Constituintes da Nação Portuguesas (…) reconhecem e decretam como Bases dela os seguintes princípios, por serem os mais adequados para assegurar os direitos individuais do Cidadão, e estabelecer a organização e limites dos Poderes Políticos do Estado”. Segue-se uma enumeração desses princípios.
Porém, foi só depois do fim da II Guerra Mundial, que houve uma teorização e até um vivo debate sobre a questão dos princípios jurídicos.
Para o positivismo formalista até aí dominante, a questão não tinha interesse. A nossa Constituição de 1933, e a legislação do Estado Novo, embora contivesse princípios, não os enumerava como tal. Foi a Constituição democrática de 1976 que adoptou uma sistematização que começa expressamente pelos “princípios gerais”, logo nos seus primeiros artigos e depois a encimar os artigos 12, 80, 108, 202 e 235. Se nem todas essas disposições são princípios, ahá, porém, outras disposições que o são embora não recebem tal nome.
A origem da discussão foi esta. No fim da II Guerra Mundial, o positivismo formalista não conseguia dar uma resposta satisfatória sobre a validade e vigência das leis de excepção aprovadas pelo regime nacional- -socialista, como as leis racistas de Nuremberga e a lei de delegação de plenos poderes no Führer para legislar à revelia do Parlamento. Depois da Guerra, o Supremo Tribunal Federal alemão, e depois o novo Tribunal Constitucional Federal, tiveram que analisar esta questão. Foi neste clima que surgiu a discussão dos direitos humanos ou dos direitos fundamentais, e também a discussão dos princípios jurídicos.
Um livro de Josef Esser teve grande repercussão em 1956: Princípio e norma na elaboração jurisprudencial do direito privado (houve tradução para Castelhano em 1961). Esser recusou encerrar-se na dicotomia entre o jusnaturalismo e o juspositivismo, lançando para o debate a perspectiva hermenêutica da construção jurisprudencial do direito. Com ele, a aplicação do direito passou a ser vista como um processo criativo do intérprete, antecedida de uma pré-compreensão que tem em conta as condições individuais e sociais da decisão judicial. Não havia só normas a considerar, havia também princípios jurídicos em vigor. Um momento importante deste debate foi também a obra de Viehweg, 1953, Topik und Jurisprudenz (Tópica e Teoria do Direito), que porém não será desenvolvida aqui.
Mais tarde, aquele debate teve importante repercussão nos países anglo-saxónicos porque Dworkin adoptou a terminologia de Esser, criticando o positivismo de H.L.A. Hart, acusado de não ter em conta os princípios jurídicos na sua sistematização positivista do direito como um sistema de normas: Dworkin, Taking rights seriously, 1977. Até Hans Kelsen, um democrata acima de toda a suspeita, o mais profundo jurista de língua alemã do século XX, mas positivista, pai da Teoria Pura do Direito, não tinha sido capaz de encontrar uma solução convincente para estas questões.
Entre as numerosas obras relacionadas com este tema podem citar-se:
Theodor Viehweg, 1953, Topik und Jurisprudenz. Trad.: Tópica e jurisprudência, Fabris, Porto Alegre, 2008
Josef Esser, 1956, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts. Trad.: Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado. Bosch, Barcelona, 1961.
J. Raz, 1972, Legal principles and the limits of law. Yale Law Journal 81:823-854.
Ronald Dworkin, 1977, Taking rights seriously.
Jorge Miranda, 1983, Manual de Direito Constitucional, vol. II, p. 200 ss, Coimbra Editora, Coimbra.
José Lamego, 1985, A discussão sobre os princípios jurídicos. Revista Jurídica, AAFDL, Lisboa.
António Barbas Homem, 1998, A utilização de princípios na metódica legislativa. Legislação, Cadernos de Ciência de Legislação, 21, 1998, INA, Lisboa.
J.J. Gomes Canotilho, 2008, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7ª ed., pp. 1172 ss., Almedina, Coimbra.

E o resultado de tal discussão foi o seguinte: Os princípios jurídicos não são opiniões subjectivas do juiz, nem fantasias, nem normas de direito natural. São lei vigente, ainda quando não expressamente formulados em textos legislativos. Os princípios consagram direitos, tal como as normas. Os princípios legais estão acima das normas, e contra eles as normas legais não prevalecem, porque são de nível inferior. O problema que se coloca ao juiz, quando há aparente contradição entre um princípio jurídico e uma norma jurídica, é o da interpretação dessa norma em conformidade com aquele princípio. Não há aqui, a bem dizer, um problema de ilegalidade ou de conflito de direitos. Há é um problema de determinação judicial do direito.
Os princípios jurídicos funcionam como critérios de interpretação e de integração, pois são eles que dão coerência geral ao sistema: o sentido exacto das normas legais tem de ser construído em harmonia com os princípios.

Análise jurídica: 3. o art. 2004 do Código Civil
Como determinar o sentido do art. 2004 -1 do Código Civil à luz daqueles princípios jurídicos ?
É muito simples. O pai tem de contribuir para o sustento dos seus filhos menores. Tem meios para fazê-lo porque trabalha em Paris (factos 9 e 10). Só se se tivesse provado que não tem meios de subsistência – e não se provou – é que ficaria dispensado de contribuir para o sustento dos filhos.
Não há aqui qualquer violação dos arts. 664 e 1410 do CPC.
Por um lado, porque se provou que o requerido trabalha na construção civil, só que se desconhece o seu actual modo de vida. Assim, como decerto não morreu de fome, também decerto obtém recursos para se sustentar a si próprio; e, se pode sustentar-se a si, tem também de sustentar os filhos.
Só não há a certeza absolutaquanto ao nível dos seus rendimentos: E desconhecendo esse nível, mas sabendo-se que trabalhou na construção, sabe-se com segurança que tem pelo menos o nível de vida correspondente a um operário da construção. Decerto superior ao de um operário da construção em Portugal.
Sendo este um processo de jurisdição voluntária, não cabe cair aqui nos princípios formalistas do processo civil clássico, e o Tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, antes devendo adoptar as providências mais convenientes e oportunas para solucionar este caso concreto – art. 1410 do CPC.
Em consequência desta jurisprudência, fixa-se uma obrigação de alimentos, que vai acumulando todos os meses, mesmo que os alimentos não sejam efectivamente pagos pelo pai.
Será isto justo e prudente ?
É justo e prudente, porque se vier a apurar-se que afinal o pai caiu na indigência, então decerto também nada pagará. Só pagará na medida das suas possibilidades.
E não se vê outra solução “jurisprudencial”. Qualquer mãe, qualquer pai deste país dirá que tem de ser assim. É uma decisão justa e prudente. Jurisprudente.
Estará esta solução conforme ao art. 2004 do CC ? Sim, está. Os alimentos são proporcionados aos meios do alimentante e às necessidades do alimentado.
É de fixá-los em 120 euros mensais para cada filho, de acordo com o nível de vida de um operário da construção em Paris.


Em suma:
O art. 2004 do Código Civil, não pode ser interpretado no sentido de isentar os pais de prover à subsistência dos filhos enquanto não se apurarem completamente os seus meios de subsistência – interpretação que não é consentida pelo princípio jurídico da responsabilidade parental com o sustento dos filhos (art. 1878-1 do Código Civil), o princípio do interesse superior da criança (art. 27-2 da Convenção dos Direitos da Criança) e o princípio fundamental da proteção às crianças (arts. 69 e 70 da Constituição) .

Decisão
Assim, e pelo exposto, altera-se o regime de alimentos fixado pelo Tribunal a quo, substituindo o parágrafo 2, a fls. 67-68, pelo seguinte:
“2- O pai pagará mensalmente à mãe dos menores, e a favor destes, uma pensão de alimentos de € 120,00 para cada um”.
Sem custas.

Processado e revisto: nova ortografia.

Lisboa, 2012.12.18

João Ramos de Sousa
Manuel Ribeiro Marques
Pedro Brighton