| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa:
I-Relatório:
Nestes autos de investigação de paternidade, em que é requerido M. da C.C.S. (agravante, apelante) e requerente o Ministério Público (recorrido) em representação do menor S. Carlos da C., decidiu o Tribunal recorrido julgar extemporânea a contestação do requerido, atenta a data da citação.
O requerido agravou pedindo que se revogue o despacho recorrido e se considere a contestação apresentada no prazo legal.
O MºPº pediu que se confirme a decisão.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento, e finda a mesma o Tribunal proferiu sentença julgando procedente o pedido e declarando que o menor é filho do requerido.
Este apelou da sentença, pedindo a sua anulação e se ordene a realização das diligências de prova em falta.
Cumpre decidir se procede o agravo e se é de ordenar as diligências de prova requeridas.
Fundamentos.
Factos.
Provaram-se os seguintes factos:
. O MºPº propôs contra M. da C.C.S. (id. a fls. 12) ação ordinária de investigação de paternidade, relativamente ao menor S. Carlos da C. (id. a fls. 11), em representação deste.
. Para citação do requerido, foi enviada carta registada, cujo aviso de receção (fls. 17) foi assinado em “23/11/06”.
. O requerido contestou por fax recebido em 09.fev.2007 às 17:21, mas que teve entrada EM 12.fev.2007, pedindo se julgue improcedente a ação (fls. 18-21). O original deu entrada em 16.fev.2007 (fls. 27-30).
. O juiz julgou a contestação extemporânea, pelo que mandou desentranhá-la, sendo a revelia inoperante – art. 485 do CPC (fls. 33-34).
. Daquele despacho, agravou o requerido, recurso recebido para subir a final, com efeito meramente devolutivo (fls. 40 e 70).
. Em 6.06.2008, foi pedida a colheita de material biológico do requerido, para identificação genética, ao Consulado de Portugal em Angola (fls. 121).
. Em 23.05.2013, Consulado Geral de Portugal em Luanda informou que havia convocado o requerido para “para tratar de assunto do seu interesse” (fls. 208-209).
. Em 26.11.2013, foi designada audiência de julgamento para 22.01.2014 (fls. 211). Este julgamento foi depois adiado para 11 de março (fls. 218).
. Em 04.02.2014, o Tribunal insistiu junto do Consulado pelo pedido de 6.06.2008 (fls. 227).
. Em 11.03.2014, procedeu-se à audiência de discussão de julgamento, na ausência de Mandatária do requerido, “uma vez que a data foi consensualizada com a ilustre patrona do Réu, e a falta desta não constitui, assim, motivo de adiamento”. No fim da audiência, o Tribunal julgou provados os seguintes factos:
.. Art. 1º – Em 9 de agosto de 2002, nasceu na freguesia da Reboleira, concelho de Amadora, o menor S. Carlos da C., filho de G.Moreira da C., encontrando-se a paternidade omitida no seu assento de nascimento.
.. Art. 3º – O Réu e a mãe do menor iniciaram em 27/04/1997, em Benguela, um relacionamento íntimo entre si, que perdurou até abril de 2002.
.. Art. 4º – A partir de abril de 1998, o réu e a mãe do menor viveram em Luanda como marido e mulher, em comunhão de cama, mesa e habitação.
.. Art. 5º – No âmbito do referido relacionamento, o Réu e a mãe do menor mantiveram, com regularidade, relações sexuais de cópula completa.
.. Art. 6º – Foi em consequência de tais relações sexuais que o menor foi gerado.
.. Art. 7º – Durante os primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento do menor, a mãe deste apenas com o Réu manteve relações sexuais.
.. Art. 8º – Durante esse período de tempo, a mãe do menor não se relacionou com qualquer outro homem.
.. Art. 9º – Entre M.C.C.S. e a mãe do menor não existem relações de parentesco ou afinidade na linha reta, nem de parentesco no segundo grau da linha colateral.
. Seguidamente, o Tribunal proferiu a sentença, julgando procedente a ação, declarando que o menor é filho do requerido e ordenando o respetivo averbamento no registo civil (fls. 232-236).
Análise jurídica
Considerações do Tribunal recorrido
O Tribunal a quo fundamentou-se nas seguintes considerações:
Quanto à matéria do agravo:
M. da C.C.S. foi citado por carta registada com aviso de receção no dia 23.11.2006 (cfr. artigo 238 nº1 do Código de Processo Civil e fls. 17), para, querendo, no prazo de 30 dias, acrescido da dilação de 30 dias, contestar.
O prazo de contestação iniciou-se a 24.11.06.
O prazo para contestar terminou, assim, no dia 05 de fevereiro de 2007.
A contestação deu entrada neste Tribunal no dia 09 de fevereiro de 2007.
Cumpre apreciar e decidir da tempestividade da contestação apresentada, neste processo, pelo réu, no dia 9 de fevereiro de 2007.
Ora resulta de todo o exposto que o prazo concedido ao réu para contestar terminou no dia 05 de fevereiro de 2007 e ou no dia 8 de fevereiro de 2007, caso o réu invocasse o uso da faculdade prevista no artigo 145 do CPC, para a prática do ato nos três dias posteriores ao termo do prazo desde que pague a respetiva multa.
Donde, a contestação apresentada neste Tribunal no dia 09 de fevereiro de 2006 é manifestamente extemporânea, motivo pelo qual deve ser desentranhada.
Quanto à matéria da apelação:
A causa de pedir neste tipo de acções é constituída pelo acto gerador, já que se pretende atingir a verdade biológica, incumbindo ao autor fazer a prova, na falta de presunção legal, de que a mãe, no período legal de concepção, só com o investigado manteve relações de sexo - jurisprudência obrigatória por força do assento do Supremo Tribunal de Justiça no 4/83, de 21 de Junho de 1983, publicado no Diário da República, I Série, de 27 de Agosto de 1983 - ( cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6/1/1987, in B.M.J. nº 363, pag. 546).
Ora a presente acção vem baseada na comunhão de vida entre o pretenso pai e a mãe durante o período legal de concepção e na existência de relações sexuais entre o pretenso pai e mãe do menor durante o período legal da concepção, bem como na reputação e tratamento como filho pelo pretenso pai e pelo público ( als. a), c), e e), do nº 1, do artigo 1871 do Código Civil).
Do conjunto dos factos provados emerge que G.Moreira da C. mãe do menor manteve desde Abril de 1998 vida em comunhão de mesa, cama e habitação, mantendo em exclusividade relações de cópula completa com M.S., as quais ocorreram nos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o nascimento do menor S., vindo a separa-se apenas em Abril de 2002.
Resulta, assim, inequivocamente da matéria de facto dada como provada nestes autos, ter existido comunhão duradoura de vida em condições análogas às dos cônjuges e concubinato duradouro entre a mãe do menor e o indigitado progenitor, e ainda de relações sexuais entre a mãe do menor e o indigitado progenitor, durante o período legal de concepção - artigos 1798, 1847, 1869, 1871, nº1, alíneas c) e e) do Código Civil -.
Conclusões do recorrente.
A isto, opõe o recorrente as seguintes conclusões:
Quanto à matéria do agravo:
Quanto à matéria da apelação:
1–O presente recurso foi interposto da sentença que considerou provada a acção de investigação de paternidade instaurada contra o ora recorrente.
2–Não poderia, a nosso ver, o Tribunal ter prescindido dos meios de prova que decidiu levar a cabo, bem como dos indicados pelo R.
3–Tanto mais que no caso dos autos não há qualquer presunção de paternidade relativamente ao menor, o qual nunca foi tratado como filho pelo R., o qual desconhecia o seu nascimento.
4–Porém, o tribunal “a quo” prescindiu da efectuação do exame hematológico que havia ordenado, o qual teve a aceitação do R.
5–Bem como decidiu prescindir da inquirição das testemunhas que havia ordenado fossem inquiridas, arroladas pelo R.
6–Foram violados os princípios, do contraditório – art. 3º do C.P.C., da igualdade das partes – art. 4º do C.P.C., anterior art. 3º-A, da adequação formal e do processo equitativo- art. 547 do C.P.C. anterior art. 265-A.
7–Acresce que contrariamente ao referido na sentença recorrida, ocorreu motivo impeditivo da realização da audiência, uma vez que a data para a realização da mesma foi decidida unilateralmente pelo tribunal, apesar de a mandatária do R. ter junto requerimento a requerer o cumprimento do estipulado no artigo 651 do C.P.C. aplicável.
8–Pelo que foi, também, violado o disposto naquele artigo.
9–Requer-se que ao presente recurso seja atribuído efeito suspensivo, pois, na senda do já requerido aquando da instauração do recurso, atenta a natureza da ação, entendemos aplicar-se o regime dos artigos 691 e seguintes do anterior diploma legal.
Conclusões do recorrido.
Mas o recorrido conclui o seguinte.
Quanto à matéria do agravo:
Quanto à matéria da apelação:
1–M. da C.C.S., devidamente notificado, por diversas vezes, nomeadamente em 13/7/2008, não compareceu no “Consulado ou Embaixada de Portugal”, em ANGOLA para a recolha das amostras visando a realização do Exame Biológico – cf. fls. 78 – havendo, por diversas vezes, subterfúgio do mesmo em ser contactado, motivo porque não se efectuou a aludida recolha- vidé fls. 158, 162 (165), 208, 209, 211, 250 a 260 .
2–Assim, realizou-se a Audiência de Discussão e Julgamento, não ocorrendo “...motivo impeditivo da realização da audiência...”-sic, Acta de Audiência.
3–Hoje os exames hematológicos aos pretensos pai e filho dão um grau de certeza sobre a filiação, quando esta se verifique, próximo dos 100%, excluindo-a quase completamente quando não ocorra. Assim, nas acções de investigação da paternidade esses exames constituem elementos importantes e até essenciais para a descoberta da verdade, secundarizando as outras provas, designadamente a testemunhal, muito mais falível e aleatória.
4–No caso, o réu, ao faltar à recolha para o exame injustificadamente, inviabilizou a sua realização, obstaculizando, assim, a que a verdade da sua paternidade em relação ao autor fosse cientificamente investigada e determinada. Recusou-se, assim, a colaborar para a descoberta da verdade, pelo que se justifica a inversão do ónus da prova a que alude o nº 2 do art. 344 do C.C.
5–Assim, salvo melhor opinião, deverá concluir-se, de acordo com o decidido no acórdão do S.T.J. de 23.09.2008, que o R. nem ilidiu a presunção que sobre si investigado incidia. não tendo invertido o ónus da prova (da procriação biológica), algo não logrou provar que afastasse a paternidade dele investigado em relação ao Autor.
6–É evidente a falta de cooperação com a justiça.
7–Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta de verdade. Se o recusante for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa, sem prejuízo do preceituado no n° 2 do art. 344 do C.Civil.
8–Isto é, segundo este dispositivo, sucedendo a recusa da parte em colaborar para a descoberta da verdade, ocorrerá a inversão do ónus da prova a que alude o n° 2 do art. 344.
9–Estabelece esta disposição que há inversão do ónus da prova "quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível prova ao onerado".
O requerido foi citado em 2006.11.23 e a contestação é extemporânea.
O requerido alega que só foi citado em 2006.11.27, conforme cópia do aviso de levantamento dos Correios de Benguela que junta a fls. 50 e 103.
Trata-se de um aviso de levantamento dos correios locais, com data de carimbo indecifrável, mas o recibo do destinatário está assinado pelo destinatário em 27 de novembro. Esse aviso refere-se à carta registada da citação, conforme se pode ver pelo número do registo (fls.50 e fls. 13).
No entanto, o aviso de receção emitido pelos CTT em Portugal está assinado pelo requerido com data de 2006.11.23.
Sobre isto, a Mandatária do requerido alega que “foi recebedor de correspondência da qual não era o destinatário no dia 23/11/2006, que por engano lhe foi entregue e por isso por si devolvida, tendo-lhe sido apenas a 27/11/2006 entregue a citação proveniente deste Tribunal”.
Possivelmente, terá recebido também correspondência dirigida a outra pessoa, e que devolveu.
Mas, havendo divergência de datas, o que conta é a data do aviso de receção dos CTT de Portugal que o destinatário assinou em 23, e não o aviso de levantamento emitido pelos correios locais, que o destinatário assinou em 27. Tanto mais que a Empresa Nacional dos Correios e Telégrafos de Angola veio depois esclarecer que a carta registada foi entregue ao destinatário em 23/11/06 (fls. 57).
Assim, considera-se citado em 2006.11.23; e como tal a contestação foi extemporânea, conforme decidiu o Tribunal recorrido.
O agravo é pois improcedente. De qualquer modo, a revelia era inoperante.
Primeiras linhas da análise económica da litigação: tópicos principais.
A análise económica da litigação começa com o célebre Teorema de Coase (1960). Neste artigo, um tal Ronald Coase (inglês, então praticamente desconhecido, depois Prémio Nobel da Economia em 1991, precisamente por este notável artigo de 44 páginas), analisava, como qualquer jurista que se preze, a casuística jurisprudencial dos tribunais superiores do seu país, aqui em matéria de nuisance. Nomeadamente, o caso Sturges v. Bridgman 1879, que criou um precedente judicial em matéria de responsabilidade civil por má vizinhança. Um médico tinha consultório na vizinhança de uma oficina, que aí estava a funcionar há mais de 60 anos, tornando impossível ao médico tratar convenientemente os seus doentes. Coase argumentava que se os custos da justiça fossem zero ou insignificantes, não fazia diferença, do ponto de vista do bem estar social (o nível do ruído) ou da distribuição dos direitos de propriedade, se o tribunal tivesse decidido a favor do dono da oficina ou dos vizinhos: porque em qualquer dos casos, os afetados pelo incómodo ou pela despesa para lhe pôr termo podiam negociar com a oficina a cessação do ruído. Mas a situação já era diferente se houvesse custos da justiça (honorários dos advogados, custas judiciais, demoras na decisão da causa), porque nesse caso as partes seriam incentivadas a chegar a um acordo para não terem de suportar esses custos.
A situação seria decerto mais grave se houvesse informação imperfeita das partes quanto à situação e quanto à decisão futura do tribunal, porque aí as partes estariam ainda mais incentivadas a litigar em juízo para obterem uma sentença favorável, desconhecendo à partida qual ela seria. Não havendo um precedente jurisprudencial firmado, ou não havendo legislação clara sobre o assunto, e se os custos de transação, aqui os custos da justiça, fossem diferentes de zero (como acontece quase sempre na vida real), o processo em tribunal poderia arrastar-se por anos e anos, com o consequente prejuízo para o bem estar social. Assim, a existência de externalidades limita o âmbito em que os direitos de propriedade são exclusivos. Mas, na ausência de custos de transação, a atribuição inicial dos direitos não afetaria o uso final dos direitos de propriedade pelos seus detentores: o mercado acaba por distribuir eficientemente os recursos seja qual for a atribuição inicial dos direitos de propriedade relevantes.
E assim começou a análise económica do direito.
A teoria jurídica tradicional encarava os conflitos entre os indivíduos como uma questão de aplicação do direito, estabelecido por um legislador abstrato, e olimpicamente aplicado pelo Tribunal numa lógica de silogismo jurídico. Ela desconhecia os conflitos entre os indivíduos, relegando-os para um saber externo à dita ciência do direito, para o domínio da chamada sociologia judiciária.
Presumia a igualdade das partes na relação jurídica.
Mas a análise económica do direito reconhece e parte justamente do problema da desigualdade das partes e das relações de poder que essa desigualdade necessariamente gera. A análise económica do direito centra as suas preocupações no aspecto de eficiência económica do sistema judiciário e da legislação com que ele opera; o aspecto do equilíbrio das partes mantém-se, mas fica agora reforçado do ponto de vista da realidade económica, dos custos de transação relativos e da força negocial (poder negocial) de cada contraente.
A análise económica do direito, em matéria de processo de litigação, desloca a questão das medidas a tomar face ao comportamento dos indivíduos para as medidas a tomar face ao funcionamento do próprio sistema de justiça que é chamado a intervir em situações de conflito.
Esta análise crítica parte das considerações da teoria microeconómica das externalidades, das economias de escala e dos bens públicos. Para desagradável surpresa da dogmática clássica, a análise jurídica torna-se assim um capítulo da análise microeconómica.
Sobretudo, uma exigência da análise económica do direito é a eliminação dos regimes jurídicos economicamente ineficientes. Aqui, a conceção tradicional da relação jurídica revela-se economicamente ineficiente porque ele não contém um mecanismo suficientemente dissuasor da prática de ilícitos, antes premeia a prática desses ilícitos pela parte economicamente mais forte. Torna-se então necessário restituir o equilíbrio das situações jurídicas.
Põe-se assim a questão não só de reparar a situação particular, o conflito que é levado à apreciação do tribunal, mas sobretudo a questão de corrigir o sistema de justiça que intervém em situações de conflito. Então, a análise económica do direito não é uma qualquer teoria do direito: é desde logo, e principalmente, uma prática crítica do direito.
A análise económica do direito e do processo judicial mostra que a litigação obedece a critérios de racionalidade (Miguel Patrício 2005:13). O chamado processo judicial é ele próprio um jogo estratégico que se desenvolve segundo a lógica da teoria dos jogos (Sousa 2003:388). Esta costuma ser estudada na disciplina da matemática aplicada chamada investigação operacional.
Jogo estratégico é o julgamento, em que se decide o destino de uma ou várias pessoas, de acordo com a estratégia da acusação e a estratégia da defesa, que elas adotam uma em face da outra (Baird 1998:2:192-198).
Do ponto de vista da teoria dos jogos, pode dizer-se que no julgamento cada um dos antagonistas apresenta ao juiz a proposta de reconstrução do passado que supõe assegurar-lhe os máximos ganhos e/ou as mínimas perdas. A finalidade do julgamento, enquanto jogo retórico e processo de criação literária, está em estabelecer, segundo certas regras heuríticas, uma versão oficial, definitiva, da narrativa jurídica. Uma vez definida esta, estão criadas as condições para o juiz determinar os ganhos e as perdas de cada antagonista (Sousa 2003:388, 411).
Eis alguns tópicos para a análise económica da litigação (Devlin 2015, Spurr 2010, Harrison / Theeuwes 2008, Patrício 2004, Baird 1998, Cooter 1989, Bebchuk 1984):
. Os custos da litigação, variável principal desta análise. A teoria matemática das filas de espera (Spurr 2010:186);
. O problema dos honorários forenses; sua distribuição entre autor e réu; honorários contingentes;
. Distribuição do encargo de custas entre as partes: sistema inglês e sistema americano; acordos em matéria de custas;
. Dispensa do MºPº em matéria de custas nos países do direito civil: ineficiência económica que essa dispensa gera em violação do princípio da igualdade das partes;
. Litigância frívola e erro judiciário; erro judiciário e erro de patrocínio forense; condenação dos advogados e do MºPº por litigância de má fé e erro de patrocínio: ineficiência económica do atual sistema;
. Custos da morosidade processual: deve o juiz, no fim do processo, condenar as partes pelos atrasos por elas provocado e condenar o próprio Estado por atraso na justiça, ou haver uma ação autónoma de indemnização para o efeito ?
. Ações coletivas e de classe e meios alternativos de solução de litígios: eficiências económica dos vários sistemas em causa;
. Atribuição às partes dos poderes de investigação prévia ao julgamento: advogados e MºPº;
. Ineficiência económica das regras processuais e das formas de processo.
Primeiros estudos em Portugal
Embora a análise económica do direito tivesse sido anunciada em Portugal pela revista Sub Judice já em 1992 (com artigos de Victor Martins, David Friedman, Isaac Ehrlich, Lewis Kornhauser, Sousa Franco, Ribeiro Mendes e Maria M.L. Marques), o primeiro trabalho de campo de análise económica da litigação foi iniciada com o estudo seminal de Boaventura de Sousa Santos e da sua equipa do Centro de Estudos Sociais da Faculdade de Economia de Coimbra: Maria M.L. Marques, João Pedroso, Pedro Lopes Ferreira: Os tribunais nas sociedades contemporâneas: o caso português, 1996 (ver abaixo nas Referências).
É um extenso trabalho de campo sociológico e estatístico, e uma investigação pioneira de sociologia judiciária em Portugal. O seu coordenador geral não é economista, mas sim sociólogo da Faculdade de Economia de Coimbra e da Faculdade de Direito de Wisconsin-Madison, com excelentes trabalhos de audiência mundial na área da sociologia e teoria do direito.
Mas, ao abordar a função procura da tutela judicial (Santos 1996:59-65), o livro também introduzia os conceitos da escola americana da análise económica do direito adotados por Santos Pastor (1993:118-129): função de procura e tutela judicial, indiferença perante o risco, aversão ao risco, custos de litigação, custos do acordo judicial, comportamento estratégico, recursos do litigante, litigante frequente e litigante esporádico, preço e procura, etc.
Pode portanto dizer-se que a análise económica do direito começou na prática em Portugal com este trabalho de investigação sociológica.
No que se refere à análise estatística, o citado estudo de B. Sousa Santos e da sua equipa (Santos 1996) apurou que, no conjunto das ações declarativas findas, as ações de investigação de paternidade e maternidade representaram em 1989 apenas 0,8% do total, e 0,5% em 1993. Mas, feita a agregação entre as ações tutelares e as de família e filiação (excluindo os divórcios e separações judiciais) já representam 7,7% do total em 1989 e 7,9% em 1993, ocupando a quarta posição no total de ações declarativas (Santos 1996:216).
Passando à litigação das pessoas coletivas, o estudo mostrou que estas são litigantes fortes nas ações de dívidas civis ou comerciais, de prémios de seguro e hospitalares. O peso relativo das pessoas coletivas é muito maior nas comarcas urbanas e litorais, com especial relevo para Lisboa e Porto. Por exemplo, as dívidas de prémios de seguro estão concentradas nas comarcas onde as companhias de seguros têm a sua sede ou filiais com serviços jurídicos próprios (Santos 1996:248-249).
Quanto à distribuição das ações por tipo de entidades públicas, constatou que em Lisboa em 1992, o MºPº era o segundo maior litigante, com 30,6% das ações, só depois das entidades da Administração indireta (hospitais com 51% e institutos com 8,3 %) e muito à frente da Administração central (com 7,8%) e local (com 2,2%). No conjunto dos trinta maiores Autores, o MºPº também tinha parte de leão, com 50 % das ações acima de 2000 contos, só depois dos bancos, que tinham 54% dessas ações (Santos 1996:254/261).
O MºPº é, pois, um litigante frequente nas ações de investigação de paternidade. Mas será sempre?
Uma intervenção de litigante ocasional
Vimos que o MºPº é um litigante frequente nas ações de investigação de paternidade. Mas por isso mesmo não se compreende que tenha atuado neste processo como um litigante ocasional, daqueles que pela primeira vez na vida vão ao Tribunal.
O exame do processo que nos é aqui trazido ilustra bem, aliás, as insuficiências da intervenção quer do MºPº, quer do Tribunal.
Instaurada a ação em maio de 2006, logo o Tribunal mandou citar o requerido em Benguela, Angola. O aviso de receção da citação chegou em dezembro (fls. 17), o que se explicará pela morosidade dos serviços postais internacionais O prazo da defesa era de 30 dias, acrescido de mais 30 de dilação. A contestação do requerido só deu entrada em março de 2007, e o Tribunal foi rigoroso quanto a um atraso de quatro dias, não admitindo a contestação por extemporânea (fls. 33 e 51).
Mas depois o MºPº pediu a marcação de uma exame hematológico ao menor, à mãe e ao alegado pai, no Instituto de Medicina Legal de Lisboa; pediu também a inquirição de três testemunhas em Angola, por carta rogatória.
Logo daí em diante cessaram as exigências de rigor em matéria de prazos e de ónus da prova.
Tendo o requerido reclamado por não lhe ser admitida a contestação nem as testemunhas oferecidas, o processo esteve logo parado de 31 de maio a 4 de outubro, por motivo da responsabilidade do Tribunal.
Só nesta data, 4 de outubro de 2007, o Tribunal admitiu os exames de sangue e a inquirição de testemunhas requerida pelo MºPº. Começou por tentar a inquirição de testemunhas por video- -conferência, mas não havia meios para tal em Angola (fls. 69-70).
Isto é: uma norma, que existe para assegurar a celeridade processual, acabou por ser aplicada de forma perversa, levando a um grande atraso no andamento do presente processo. Tanto mais desnecessariamente quando é certo que a falta de contestação não tinha efeito cominatório. O MºPº procurando impedir a produção de prova testemunhal pretendida pelo requerido (mas porquê, se tinha os exames de ADN?), acabou por levar a um primeiro atraso de seis meses.
Em dezembro de 2007, o INML marcou a recolha de material biológico ao menor e à mãe para… fevereiro de 2008. Quanto ao do pretenso pai, sugeriu que fosse recolhido no Consulado ou Embaixada “segundo as normas e o kit que enviamos em anexo” (fls. 78).
Em janeiro 2008, o requerido pedia que se efetuassem os exames de ADN em Angola (fls. 95).Mas o MºPº, em vez de atender a sugestão do Consulado, pedia que se enviasse carta rogatória “às instâncias judiciais da RP Angola” para recolha de amostras biológicas (fls. 89). Sem reparar que assim ficaria garantido um atraso ainda maior na tramitação do processo.
Em junho 2008: Afinal o Tribunal enviou o kit de exames ao Consulado de Portugal em Luanda. Mas o processo só voltou ao juiz em fevereiro de 2009. Em março, o Tribunal instou junto do Consulado pela recolha de material biológico. Não houve resposta.
Em abril de 2010: o Tribunal insistiu por ofício confidencial (fls. 145. Não era preciso: como das vezes anteriores, bastava ao MºPº telefonar diretamente ao Cônsul, em vez de pedir ofício confidencial do Juiz. O MºPº sugeriu ainda que se tentasse convencer o requerido a vir fazer os exames em Lisboa. Pura perda de tempo: quem pagaria a viagem e a estadia? Em setembro de 2011, o Tribunal desistiu. Em novembro, veio a resposta do Consulado. Queria enviar o material recolhido à África do Sul, mediante o pagamento de US $ 1.200,00.
Em janeiro 2012: o MºPº pediu mais 30 dias para o pagamento do exame. Que se transformaram em 150 dias; em abril pediu mais 30 dias. O Tribunal, tão rigoroso com um atraso de quatro dias na contestação do requerido, foi deferindo sempre estes requerimentos do MºPº, violando de modo flagrante o princípio da igualdade de armas. Finalmente, em maio, o MºPº pedia que os US $ 1.200,00 fossem adiantados pelo Ministério da Justiça (fls. 178).
Foi então que o Tribunal reparou no engano: os exames podiam ser feitos em Portugal e o Consulado só tinha que recolher o material biológico. Em junho de 2012, mandou insistir pela recolha. Em novembro, voltou a insistir (fls. 189). Novo pedido de prazo de 30 dias pelo MºPº (fls. 193: deferido em dezembro). Nova dúvida do Consulado: o correio expresso de Luanda para Lisboa ia demorar 72 horas (fls. 196). Todas estas questões e demoras podiam ter sido resolvidas pelo MºPº usando o telefone, em vez de requerer ofícios ao Tribunal.
Em fevereiro 2013: Carta rogatória para inquirição de testemunhas no Consulado de Luanda: fevereiro de 2013. Esclarecimento do INML :72 horas não era problema (fls. 203). Resposta ao Consulado (abril de 2013, fls. 206).
Em maio 2013: o Consulado informa que convocou o requerido para a última morada aí conhecida “para tratar de assunto do seu interesse”, mas avisa que não sabe dele desde 2003. O MºPº sabia a morada, até porque ele havia sido citado em Benguela; mas nem o MºPº nem o Tribunal informaram disso o Consulado.
Em novembro 2013: “não se logrando a localização do R. com vista à realização das amostras hematológicas” é marcado julgamento para janeiro 2014 (fls. 211). Não era assim: na verdade, tinham passado seis meses sem resposta do Consulado, e sem insistência – quer do MºPº quer do Tribunal.
Em fevereiro 2014: por erro de notificação das testemunhas, o julgamento é adiado para março (fls. 218). Insistência pelas amostras, junto do Consulado (fls. 227). Sem resposta.
Em março 2014: julgamento na ausência da advogada do requerido, sem os exames e sem depoimentos das testemunhas: só foi ouvida a mãe do menor (fls. 231). Despacho: “Não ocorre motivo impeditivo da realização da audiência, uma vez que a data foi consensualizada com a ilustre patrona do Réu...”. Mas essa consensualização não estava documentada nos autos.
Em junho 2014: O Consulado de Luanda informa que não pôde encontrar o requerido e que afinal ...há também um Consulado em Benguela (fls. 250). Tarde demais: o julgamento já estava feito e o requerido tinha recorrido da sentença.
O Tribunal prescindiu injustificadamente dos meios de prova que havia mandado produzir.
O Tribunal teve o cuidado de ordenar a realização de exames genéticos para verificação da paternidade; bem como a inquirição das testemunhas do MºPº e do requerido.
Em 6.06.2008, foi pedida a colheita de material biológico do requerido, para identificação genética, ao Consulado de Portugal em Angola (fls. 121).
Logo aqui se perdeu muito tempo. Apesar de os autos terem passado a seguir uma dita “tramitação processual simplificada” (fls. 135-136). Primeiro, o Consulado Geral de Portugal em Luanda não respondia: foi preciso insistir por ofício confidencial em 2010 (fls. 143). Em 2011, era preciso pagar exames hematológicos em Angola com kits sul-africanos que custavam USD $1200 (fls. 165) e o pagamento tinha de ser assegurado pelo Ministério da Justiça, porque o Tribunal não dispunha de verba para o efeito (fls. 178). Assim se chegou a junho de 2012. Mas nessa data descobriu-se que afinal não eram precisos exames hematológicos; o Consulado só tinha de recolher amostras e enviá-las para Portugal por correio expresso para o Instituto Nacional de Medicina Legal (fls. 179-180). Mas o Consulado objectava que o correio expresso demoraria 72 horas (fls. 196). Por outro lado, não podiam ser inquiridas testemunhas em Luanda por videoconferência (fls. 184). O MºPº pediu e obteve assim sucessivas prorrogações de 30 dias para resolver essas dificuldades. Foi pedida a inquirição das testemunhas ao Consulado de Luanda e o INML forneceu o kit para a recolha das amostras (fls. 203).. A inquirição das testemunhas acabou por ser pedida também por carta rogatória ao Tribunal Supremo de Angola (fls. 207). Assim se chegou a abril de 2013.
Em 23.05.2013, o Consulado Geral de Portugal em Luanda informou que havia convocado o requerido para “para tratar de assunto do seu interesse” . Mas desde logo avisou que já havia deixado de ser contactado pelo cidadão desde 2003 (fls. 208-209).
Em 26.11.2013, sem insistir pela inquirição das testemunhas e “não se logrando a localização do R” (apesar de o Tribunal saber muito bem a morada dele, que era em Benguela e não em Luanda, pois até o tinha citado ali por carta registada, do que não deu conhecimento ao Consulado) foi designada audiência de julgamento para 22.01.2014 (fls. 211). Este julgamento foi depois adiado para 11 de março (fls. 218).
Em 04.02.2014, o Tribunal insistiu junto do Consulado pelo pedido dos exames e da inquirição de testemunhas (fls. 227). Por outro lado, as testemunhas indicadas pelo MºPº haviam regressado a Angola. E, chegado o dia do julgamento, só estava presente a mãe do menor e não havia informação sobre os exames nem inquirição de testemunhas (fls. 231). A advogada do requerido também não estava presente, por doença, segundo alega, mas procedeu-se ao julgamento “uma vez que a data foi consensualizada com a ilustre patrona do Réu, e a falta desta não constitui, assim, motivo de adiamento”. O que não estava documentado nos autos.
Foram violados princípios básicos do processo civil e dos direitos humanos e constitucionais.
Considerando que o presente processo perdurou em 1ª instância desde 2006 até meados de 2015 (duração inadmissível numa ação de investigação de paternidade que não envolve dificuldades especiais de prova), foi desde logo violado o princípio da proteção jurídica, que estabelece o direito de obter decisão judicial dos litígios em prazo razoável – art. 2º do CPC. Violando-se ao mesmo tempo o disposto no art. 6.1 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (casos Comingersoll 2000, Guincho 1984, Karakaya 1994, Martins Moreira 1988, Scopelliti 1993, S. Pontes 1994, Vallée 1994, para citar apenas os mais importantes em matéria cível) e o art. 20.4 da Constituição.
Também foi violado o princípio do contraditório, na medida em que a 1ª instância decidiu o processo sem dar ao requerido a oportunidade prática de se opor ao pedido do MºPº, não tendo realizado exames genéticos nem lhe dando a possibilidade de prestar depoimentos por cartas rogatórias, atento o facto de estar a residir no estrangeiro – art. 3º do CPC. Violando também aqui o disposto no art. 6.1 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (caso Pellegrini 2001).
Foi violado o princípio da igualdade das partes processuais, já que a 1ª instância não assegurou as mesmas possibilidades de apresentação da sua causa ao requerido e ao MºPº – art. 4º do CPC. Violando também a este respeito (igualdade de armas) o disposto no art. 6.1 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (casos Borgers 1991, Delcourt 1970, Dombo 1993, Ruiz-Mateos 1993, Stran 1993, Zielinsky 1999).
Foi violado o princípio da protecção dos portugueses residentes no estrangeiro, uma vez que o tribunal não assegurou ao requerido, cidadão português residente em Angola, a proteção para o exercício dos seus direitos de defesa – art. 14 da Constituição.
Finalmente foi violado o princípio do patrocínio forense e o princípio do processo equitativo, uma vez que o Tribunal não adiou o julgamento apesar de a mandatária do requerido não estar presente (com o fundamento de que a data do mesmo havia sido consensualizada com a mandatária do requerido, consensualização que não se acha documentada nos autos, pois o Tribunal apenas havia marcado o julgamento para esse dia 11 de março de 2014) – art. 208 da Constituição; violando também os arts. 151 e 547 do CPC.
Estratégia processual do requerido e do MºPº
Em primeiro lugar, pela leitura da contestação que foi julgada extemporânea, verifica-se que o requerido não acredita que o menor seja seu filho, mas afinal está “à disposição deste Tribunal para efetuar todos os testes necessários à averiguação da paternidade”. Ora, em vez de aproveitar esta afirmada disponibilidade, para proceder aos exames quanto antes, o MºPº e o Tribunal deixaram enredar-se nas malhas da burocracia judiciária e consular: o essencial eram os exames, e não a prova testemunhal. E os exames deviam ter sido marcados após contacto telefónico do MºPº com o INML: como é sabido, nestes casos urgentes, tudo deve ser combinado telefonicamente com os funcionários envolvidos (não estamos no século XIX); os ofícios só são necessários depois, para documentar a solução a que se chegou.
Enfim, depois de uma grande discussão processual entre o MºPº e a defesa por causa da prova testemunhal (citação em 23 / em 27, aviso de receção / aviso de entrega, contestação tempestiva / extemporânea, agravo / não agravo), quer o MºPº quer o Tribunal, perderam a noção de que o requerido afinal residia em Benguela (morada que o MºPº e o Tribunal tinham obrigação de conhecer, pois o requerido tinha sido lá citado), pelo que a colheita de material para exame foi erradamente pedida ao Consulado de Luanda.
A partir desse erro inicial inaceitável, porque o MºPº, no patrocínio do menor e em contacto com a mãe dele, não fez o trabalho de casa e preferiu andar com requerimentos ao Tribunal e pedidos de prorrogação de prazos que deviam ter sido indeferidos, perdeu-se um tempo precioso e o processo adquiriu uma dimensão espantosa em papelada inútil. Este é um bom exemplo para um case study de burocracia judiciária. Os dias da prática dos atos processuais transformaram-se assim em meses e em anos e o Consulado indevidamente contactado também ajudou, não respondendo ao Tribunal. Questão que o MºPº podia ter solucionado com um simples telefonema para Luanda ou, em último caso, para o Ministério dos Negócios Estrangeiros.
Ao fim de anos e anos de tremenda burocracia, não admira que a advogada tivesse acabado por não conseguir estabelecer contacto com o seu cliente no prazo curto que o Tribunal lhe impôs (fls. 158). É curioso constatar que o Tribunal concedia ao MºPº prazos de 30 dias, sucessivamente renovados, mas depois de um atraso de dois meses no contacto da defesa com Angola exigia resposta sob pena de multa (fls. 154). O que nunca aconteceu relativamente ao Consulado ou ao MºPº.
Depois de atrasos inaceitáveis, o Tribunal prescindiu injustificadamente de meios de prova.
Conforme vimos, o Tribunal prescindiu em julgamento da presença da defensora do requerido, sob a alegação de que a data havia sido consensualizada. Tal consensualização não está documentada no processo, pelo que só podemos ter aqui por violado os arts. 151 e 547 do CPC.
O tribunal também prescindiu do exame hematológico que havia ordenado e que não se realizou porque o MºPº incorreu em confusão quanto ao consulado em Angola onde devia ser realizado. Exame que havia tido a aceitação do requerido.
Também prescindiu indevidamente da inquirição de testemunhas por carta rogatória, embora tivesse recebido a indicação da sua nova morada.
Todas estas decisões no decorrer da audiência envolvem nulidades que viciam irremediavelmente o julgamento porque influíram no exame e decisão da causa – art. 615.1.d do CPC; e que o requerido arguiu no recurso.
A este respeito, o MºPº invoca que “É evidente a falta de cooperação com a justiça”. E acrescenta que se inverte o ónus da prova se o requerido culposamente tornou impossível a prova ao onerado. Mas não foi por culpa do requerido que o MºPº e o Tribunal enviaram o pedido de recolha de material biológico para Luanda e não para Benguela, nem foi por culpa do requerido que não conseguiram recolher os depoimentos das testemunhas.
O MºPº bem faria se antes batesse com a mão no peito, porque a falta de cooperação com a justiça foi do próprio MºPº, contribuindo decisivamente para arrastar o processo de uma forma tal que justificaria uma condenação de Portugal por atraso na justiça, no Tribunal Europeu dos Direitos Humanos.
Foi recentemente noticiado que aquele Tribunal Europeu recebeu 326 queixas contra Portugal em 2015, das quais 210 se encontram a aguardar uma primeira avaliação.
Não vamos contribuir aqui para tais números.
Em face das nulidades praticadas em audiência, que influíram decisivamente no exame da causa, vai a sentença anulada, determinando-se que se proceda a novo julgamento. Deverão para tal ser inquiridas as testemunhas arroladas e realizar-se no INML o competente exame médico-forense, solicitando-se a recolha do respetivo material hematológico ou de ADN ao Consulado da residência do requerido.
Referências.
2015. Alan Devlin. Fundamental principles of law and economics. 424 pp., Routledge, N.York
2010. Stephen J. Spurr. Economic foundations of law. 2nd Ed., 304 pp., Routledge, Oxford
2008. J.L. Harrison / J. Theeuwes. Law and economics. 552 pp., Norton, N.York, London
2008. Sofia A. Garcia / Nuno Garoupa / Guilherme V. Vilaça. A justiça cível em Portugal: uma perspectiva quantitativa. 247 pp., FLAD, Lisboa
2004. Miguel C.T. Patrício. Análise económica da litigância. 194 pp., Almedina, Coimbra
2003. João Ramos de Sousa. Julgamento sem romance: processo penal, literatura jurídica e teoria dos jogos (uma análise económica). – Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 13:387-416 (2003)
1999. W.Z. Hirsch. Law and economics. An introductory analysis. 358 pp. 3rd ed., New York
1998. D.C. Baird. Game theory and the law. – The New Palgrave. A Dictionary of Economics and the Law. 2:192-198, Macmillan, London
1996. B.Sousa Santos / Maria Leitão Marques / João Pedroso / Pedro Lopes Ferreira. Os tribunais nas sociedades contemporâneas: o caso português. 766 pp., Afrontamento, Porto
1993. Santos Pastor. ¡Ah de la justicia! Politica judicial y economia. Ed. Civitas, Madrid
1989. Cooter / Rubinfeld. Economic analysis of legal disputes and their resolution. – Journal of Economic Literature 27:1067-1097
1984. L. Bebchuk. Litigation and settlement under imperfect information. – RAND Journal of Economics 15:404-415
1982. Cooter / Marks / Mnookin. Bargaining in the shadow of law. A testable model of strategic behavior. – Journal of Legal Studies 11:225-271
1979. Mnookin / Kornhauser. Bargaining in the shadow of law: the case of divorce. – Yale Law Journal 88:950-997
1960. R.H. Coase. The problem of social cost. – Journal of Law & Economics 3:1-44
Em suma:
Num julgamento de investigação de paternidade, há nulidade de sentença se o julgamento decorreu na ausência da mandatária do requerido, sob a invocação de que a data do julgamento havia sido com ela consensualizada, consensualização que não ficou documentada nos autos – arts. 151 e 547 do CPC.
Há nulidade de sentença se no julgamento o Tribunal prescindiu injustificadamente da inquirição das testemunhas, pedidas por carta rogatória ao Consulado de Portugal em Luanda e não recebidos em tempo.
Há nulidade de sentença se o Tribunal prescindiu do exames hematológicos relativos à paternidade do menor, quando o pretenso pai residia no estrangeiro e não foi devidamente convocado para a recolha do material genético necessário, por ter havido lapso do Tribunal na determinação da morada do requerido.
A morosidade processual e a dimensão espantosa de papelada inútil que atingiu o presente processo, por erros iniciais de tramitação do MºPº e do Tribunal recorrido, são um bom exemplo para um case study de burocracia judiciária no âmbito da análise económica da litigação.
Decisão.
Assim, e pelo exposto:
1)Confirmamos a decisão agravada, que julgou extemporânea a contestação do recorrente;
2)Anulamos a sentença apelada, para ser repetida a audiência de julgamento após retificação dos vícios indicados.
Sem custas.
Lisboa, 2016.02.16
João Ramos de Sousa
M. Ribeiro Marques
Pedro Brighton
|
