| Decisão Texto Integral: | 21
ACORDAM NA 6ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I – RELATÓRIO
N e C, vieram instaurar processos de regulação do poder paternal (ele a 13-04-04 e ela a 19-04-04) relativamente a S e R, filhos de ambos.
Segundo o progenitor:
Carla saiu do lar a 11 de Abril de 2004 (sendo que já anteriormente dividiam os fins de semana dos filhos) deixou os filhos com este, é ele quem suporta as despesas dos menores, vivendo aquela desde então em casa dos pais e sem outras despesas senão o próprio vestuário. Entende dever ser-lhe confiada a guarda dos filhos, receberem estes 200,00 euros a título de alimentos e propõe um regime de contactos entre a progenitora e os filhos.
Segundo a progenitora (proc. 1913):
Os progenitores não fazem vida em comum desde o final de 2003, sendo os avós maternos quem sustenta os menores desde o princípio de 2004; desde 11 de Abril de 2004 está impedida de conviver com os filhos e de ter notícias deles; estes não foram levados pelo pai ao colégio durante alguns dias e foram colocados em situação de risco e forçados a assistir a cenas de violência. Invoca ainda casos de embriaguez e tentativa de suicídio e ameaças, e a inadequação dos cuidados prestados pelo pai, designadamente no que respeita a alimentação. Entende que os menores lhe devem ser confiados, que o regime de visitas ao pai deve ser “condicionado”, não podendo este pernoitar com as crianças nem sair com elas sem informá-la e que os alimentos a prestar pelo progenitor devem ser fixados em 750,00 euros mensais, no mínimo. Pede também, cautelarmente, a “limitação, suspensão ou inibição” do exercício do poder paternal por parte do pai.
1. Aquando da conferência foi fixado regime provisório.
Os menores ficaram confiados à guarda do pai, foi prescrito um esquema de contactos com a mãe ao fim de semana, nas férias e durante os dias de semana, ficando aquela vinculada a enviar ao progenitor a quantia de 100,00 euros mensais a título de alimentos (por transferência, cheque ou vale postal).
Inconformada, a progenitora veio interpor recurso desta decisão.
2. Também a progenitora deduziu incidente de falsidade de acto judicial relativamente ao despacho de fls. 60 e à acta de fls. 61 a 65. Para além da nulidade, causada pela ausência de um interveniente na diligência, a progenitora arguiu a falsidade, quer a acta relativa à conferência de pais e ao subsequente regime provisório, quer o despacho que a antecedeu.
Foi proferida decisão, com o conteúdo de fls. 226 a 229, que julgou manifestamente improcedente o incidente.
Inconformada, a progenitora Carla veio agravar desta decisão e apresentou alegações.
No âmbito do processo de regulação do poder paternal, o progenitor veio apresentar alegações a fls. 83 e a progenitora apresentou também alegações a fls. 139.
Entre os progenitores correm também um processo para inibição do poder paternal, um de incumprimento e outro para separação de pessoas e bens, todos instaurados por Nuno Freitas.
Os processos de regulação foram apensados, passando a correr ambos nos presentes autos. Foram juntos relatórios. Procedeu-se a audiência.
3. Foi proferida sentença que regulou o poder paternal.
Inconformada, com a sentença, a progenitora Carla, apelou da sentença.
A) Quanto ao Agravo, a Recorrente, no essencial, concluiu:
1. Constitui falsidade dar-se "sem efeito" a diligência marcada para o dia 24/06/04, uma vez que tal despacho de fls. 60 dos autos nunca existiu porque não foi proferido, não foi pronunciado ou expresso na diligência de 17/06/04 dos autos de Separação Litigiosa que estava a decorrer, nem qualquer dos intervenientes presentes na diligência de 17/06/04 se pronunciou sobre o mesmo muito menos o MP, que apenas estava notificado para a diligência a realizar no dia 24/06/04, o que sempre constituiria nulidade processual de conhecimento oficioso.
2. Só na data posterior à elaboração da referida acta é que a recorrente teve conhecimento da mesma, dado que ela não se encontrava feita à data de 17/06/04.
3. A acta de fls. 61 a 65 é também falsa quanto às aí expressas declarações dos progenitores, que declararam muito mais do que o que vem expresso na acta.
4. Para se apurar a verdade dos factos foram requeridas no incidente de falsidade, diligências probatórias de prova, nomeadamente, foi requerida a audição da respectiva funcionária, facto que não se verificou, tendo o Mm. Juiz a quo decidido a fls. 227 e ss., aquele incidente de falsidade sem a produção ou realização de qualquer diligência probatória requerida, o que corresponde a nulidade e irregularidade que influiu no exame ou decisão da causa (cfr. artigo 201° n° 1 do CPC)
B) Quanto à Apelação, a Recorrente, no essencial, formulou as seguintes conclusões:
1. A decisão provisória e a sentença são nulas por violação dos arts. 668º, nº 1 d), c) e d), 201º, nº 1 in fine, 739º, nº 1 do CPC, 177º da OTM e 204º, 205º da CRP.
2. A decisão provisória carece de fundamentação.
3. Não foi valorada a prova documental inserida pela mãe dos menores, noemadamente no que se refere aos diversos autos de notícia da GNR, que demonstram a ilicitude das condutas do progenitor, nem foram valorados os factos constantes do Relatório Social do IRS, nem os respeitantes ao cadastro criminal do progenitor e à sua instabilidade emocional e afectiva reveladas pelas cartas de fls. 45/49.
4. O Mm. Juiz legitimou a conduta do progenitor de mudar a fechadura da casa de família e não valorou as falsidades alegadas pelo progenitor, que este sabia serem falsas: o abandono da casa e dos filhos pela mãe e a relação extraconjugal da mãe.
5. Não foi valorada a promoção do MºPº nas suas alegações de julgamento que entendeu deverem as crianças ser entregues à guarda da mãe, tendo em conta o interesse dos menores, particularmente do mais novo de 3 anos.
6. Nenhuma das circunstâncias inventariadas na sentença colocam o progenitor em melhor posição do que a mãe dos menores para que as responsabilidades parentais sejam atribuídas ao progenitor.
7. Devem ser reparadas as decisões objecto do recurso revogando-as e substituindo-as por outra que, no interesse dos menores, atribua à mãe das crianças a sua guarda e confiança.
Contra-alegou o progenitor, que, no essencial, concluiu:
A) Quanto ao agravo
1. Não existem nulidades processuais nos actos e mesmo que existissem estariam sanadas por não terem sido atempadamente requeridas.
2. Não há irregularidades nos actos, nomadamente a acta tal como se encontra nos autos e tal como o contra-alegante se lembra ter ocorrido.
B) Quanto à apelação
1. A mãe abandonou a casa morada de família levando toda a sua roupa.
2. O pai ficou a tomar conta dos seus dois filhos e mudou a fechadura.
3. Desde a Páscoa de 2004 que o pai tem os dois rapazes à sua guarda, vivendo na casa morada de família, sem receber qualquer pensão de alimentos da mãe.
4. Os menores estão bem tratados, visitando a mãe com a regularidade imposta pela decisão.
5. Jamais os dois rapazes foram privados do contacto com a mãe, ou com os avós, que visitam quinzenalmente, senão mais frequentemente.
6. Cumprindo o pai tudo aquilo a que foi condenado, ao invés da mãe que não paga as mensalidades e vem carrear ao processo informações que bem sabe serem falsas e capciosas.
7. Razão pela qual devem as duas crianças ser mantidas na guarda e cuidados do pai ora contra-alegante, mantendo-se a douta decisão ora recorrida
Respondeu, também, o Ministério Público, tendo, no essencial, concluído:
A) Quanto ao agravo
1. A decisão recorrida, ao não conhecer da irregularidade e ao considerar manifestamente improcedente a arguida falsidade, rejeitando o prosseguimento do incidente, fez uma correcta interpretação e aplicação do direito aos actos.
2. Por não ter violado qualquer preceito legal, o despacho recorrido deve ser mantido.
B) Quanto à Apelação
1. Junto do progenitor, os menores mantêm-se na casa onde sempre viveram, a frequentar o mesmo estabelecimento de ensino, mantendo por isso o mesmo círculo de amizades, a proximidade com a progenitora que trabalha no estabelecimento de ensino que aqueles frequentam, bem como com os avós maternos que residem juntamente com a mãe, na mesma localidade, sendo certo que o progenitor dispõe de liberdade de horários, tomando as refeições com os mesmos, quando consigo se encontram.
2. A sentença recorrida, para dirimir o dissídio quanto à guarda e atribuição do poder paternal relativamente aos menores, não só teve em conta a situação moral, social, económica, capacidade educativa, disponibilidade de tempo para os menores, de ambos os progenitores, como também a real, actual e exacta situação do S e R.
3. Tendo em conta os factos dados como provados, verifica-se que a decisão que confiou os menores à guarda e cuidados do progenitor, atribuindo-lhe a titularidade do poder paternal, teve essencialmente em consideração, o interesse dos menores.
4. Os fundamentos invocados na motivação quer de facto quer de direito são consentâneos com a decisão proferida, no que se reporta à guarda, poder paternal, visitas e alimentos fixados.
5. A decisão proferida não violou qualquer preceito legal, devendo por isso, ser confirmada.
Corridos os Vistos legais,
Cumpre apreciar e decidir.
São as conclusões das alegações que delimitam o objecto do recurso e o âmbito do conhecimento deste Tribunal (arts. 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do CPC), pelo que essencialmente discute-se a fixação do regime de regulação do poder paternal, quanto à guarda, férias e visitas e alimentos devidos a menores.
II – FACTOS PROVADOS
1. S nasceu 16 de Agosto de 1995.
2. R nasceu em 12 de Maio de 2001.
3. São ambos filhos de N e C.
4. (…)
5. A casa tem boas condições de conforto e privacidade.
6. Desde 11 de Abril de 2004 que não moram juntos na mesma casa, data em que Carla passou a morar em casa dos pais, continuando N e os filhos no dito andar.
7. Desde há alguns meses que N e C estavam em conflito e não saíam juntos com os filhos.
8. Em 11 de Abril a GNR, a solicitação da progenitora, esteve no prédio devido a desentendimentos entre os progenitores (…).
9. As discussões entre estes já duravam desde há alguns meses, inclusive na presença dos filhos (…).
10. A separação e os conflitos dos pais afectaram os menores, deixando-os menos tranquilos.
11. Ambos os progenitores apresentaram queixas-crime contra o outro.
12. Ambos são bem considerados pelos seus conhecidos e colegas e são dedicados ao trabalho.
13. Após 11 de Abril a progenitora esteve alguns dias sem ver os filhos, período em que estes não frequentaram o colégio.
14. Nesse período os menores estavam em férias de Páscoa.
15. Por essa ocasião o progenitor mudou a fechadura da casa.
16. Os menores sempre se relacionaram com os avós maternos e mantêm boa ligação com estes.
17. A casa dos avós maternos dispõe de boas condições de habitabilidade e conforto, tendo nela os menores espaço próprio para eles.
18. Nuno é director comercial (…) e tem liberdade de horários.
19. É ele quem paga o colégio dos menores.
20. Carla é auxiliar de acção educativa (…) e aí trabalha desde 1995.
21. Os menores frequentam a mesma instituição, normalmente desde a manhã até ao final da tarde.
22. A mãe pode vê-los e estar com eles diariamente nas instalações da mesma.
23. Em Novembro de 2003 N tinha o salário mensal de 2.940,00 euros , na qualidade de director, a que correspondeu o vencimento líquido de 1.979, 23 euros.
24. C, em Dezembro de 2003 tinha o salário de 458,46 euros, na qualidade de ajudante de creche, a que correspondeu o vencimento líquido de 408,03 euros.
25. O progenitor tem, pelo menos, despesas com água, eletricidade, condomínio, alimentação, roupa e calçado, carro, seguros, médicos, farmácia e colégio.
26. Enquanto os progenitores viveram juntos era C quem cuidava dos menores, os levava à escola (seu local de trabalho) e ao médico.
27. Nuno dedicava-se ao trabalho e era a principal fonte de rendimento do casal.
28. A repartição de tarefas resultava de consenso entre ambos.
29. Era C quem geria a conta bancária do casal, saindo desta o pagamento das prestações da casa, e era ela quem dispunha sobre a educação dos filhos. E era a vontade desta que prevalecia no casal relativamente aos filhos.
30. C é mãe cuidadosa e preocupada com os filhos e mantém com estes relação de forte afecto.
31. Por vezes os menores dormem na cama do pai e quando estão com a mãe também, ocasionalmente, dormem com esta na mesma cama.
32. O progenitor esforça-se para que os menores estejam com a progenitora e com os avós maternos e mostra-se disponível para o incremento de contactos.
33. A progenitora não procedeu à entrega das mensalidades de cem euros ao progenitor, entendendo ser bastante o desconto de que beneficia o progenitor nas mensalidades ao colégio dos menores.
34. O progenitor sabe cozinhar e cuidar da casa. Mantém relação de forte afecto com os filhos e cuida adequadamente destes, acompanha a vida escolar, desportiva e o lazer dos filhos, designadamente em actividades de turismo rural, futebol, karate, bowling, cavalos, barcos e moto-quatro. Quando estão com ele toma as refeições com os menores.
35. Após a decisão provisória comentou-se – face à estranheza de menores serem confiados ao progenitor masculino - sobre o que teria feito C para que o tribunal lhe “tirasse” os miúdos.
36. E passou a circular que o pai era pessoa de posses e que tinha “comprado o juiz”.
37. O regime de visitas foi implementado no meio de conflitos e desentendimentos entre os progenitores, registando-se uma acalmia nos últimos tempos, estando, em consequência, os menores mais tranquilos.
III – O DIREITO
A) QUANTO AO AGRAVO
1. No que respeita à nulidade ocorrida quanto à diligência documentada na acta de fls. 61, a 17 de Junho de 2004 e relativa à Conferência de Pais, poderia e deveria ter sido arguida na oportunidade, face à presença da Apelante e seu mandatário.
Se houve alguma omissão de notificação ou se o MºPº não esteve na diligência, a arguição em causa deveria ter ocorrido nos termos do art. 205º do CPC, o que não sucedeu. Precludiu, portanto, o seu posterior conhecimento pelo tribunal a quo, tal como foi decidido.
2. Quanto à falsidade do despacho de fls. 60 e acta de fls. 61, atento o que se mostra consignado, designadamente os requerimentos apresentados quer pelo mandatário da ora Agravante, como também do então Requerente, afigura-se incompreensível, como pode a Agravante dizer que a diligência não ocorreu no âmbito do processo de Regulação de Poder Paternal.
Assim, no que respeita aos lapsos alegados referentes a datas e omissão da notificação para apresentar contestação, valem aqui as considerações feitas no despacho recorrido que indeferiu o incidente, sendo certo que, no que respeita à notificação para contestar, a Recorrente apresentou a contestação no processo de separação de pessoas e bens, pelo que a ter havido alguma omissão, nenhum prejuízo adveio. Também no que concerne ao alegado lapso nas datas, para além de não estarmos perante um erro relevante, essa irregularidade não foi arguida em tempo.
3. Nesta medida, conclui-se que a resposta às questões suscitadas foi dada de forma acertada e categórica na decisão recorrida, que invocou com rigor a lei aplicável, e efectuou uma ponderação judiciosa da facticidade, para concluir, convincentemente, pela improcedência do incidente.
Mostrando-se a decisão sindicada correctamente estruturada e devidamente fundamentada, este Tribunal considera dever seguir a fundamentação doutamente deduzida pelo Mmo juiz recorrido, sem necessidade de reproduzir todos raciocínios ou explanar mais convincentes argumentos, pelo que, nos termos do art. 713º, n.o 5 do CPC, se remete para os fundamentos da decisão impugnada, que, no essencial, se acolhem.
Aliás a Agravante, parece ter optado por ignorar a fundamentação da decisão recorrida ou atacando-a num ou outro ponto, mas sem convicção e até, pontualmente, de forma pouco clarividente.
Destarte conclui-se pela improcedência do Agravo.
B) QUANTO À APELAÇÃO
A sentença de que se recorre fixou o exercício das responsabilidades parentais, relativo aos menores S e R, filhos de C e N, nos termos que acima constam, respeitante ao destino dos menores, ao regime de visitas e a alimentos.
Assim, em síntese, determinou-se a confiança dos menores S e R à guarda e cuidados do pai, a este cabendo o exercício do poder paternal. Mais se estabeleceu que a mãe, C, entregasse, mensalmente ao progenitor, através de transferência bancária, cheque ou vale postal, até dia 8 de cada mês, a título de alimentos para os menores, a quantia de 75,00 euros.
Por último estabeleceu-se que os contactos entre a progenitora e os menores ficassem subordinados a determinadas regras, com ordem de precedência que consta da decisão e sem embargo de ajustamentos destinados a beneficiar os menores e consensuais entre os pais.
Para além de arguir a nulidade da sentença (bem como da que, provisoriamente, regulou o exercício do poder paternal), com fundamento na violação do art. 668º nº 1 als. b), c) e d), do CPC, discorda a Apelante da decisão, porque, na sua perspectiva, não se mostram acautelados os interesses dos menores ao ter-se decidido confiá-los à guarda e vigilância do pai, atribuindo-lhe o exercício do poder paternal sobre os menores.
1. Da nulidade da sentença
Alega a Apelante que, quer a decisão que fixou o regime provisório, quer a sentença são nulas porque foi violado o disposto no art. 668º, nº 1 b), c) e d) do CPC, sem concretizar os argumentos em que baseia a arguição das nulidades.
1.1. Do recurso da decisão provisória
A OTM tem disposição própria a fixar o regime de subida dos recursos, nomeadamente para os agravos de decisões intercalares provisórias da matéria a decidir a final, já que a norma não estabelece qualquer diferenciação entre este tipo de decisões e quaisquer outras proferidas intercalarmente. E o regime encontrado afasta-se do estabelecido para os demais casos em que, por inutilidade da decisão do agravo determinada pela respectiva retenção, os agravos devem subir imediatamente.
Ao fixar o regime de subida diferida, o legislador parece ter querido, em processos em que se valora particularmente a sensibilidade e o senso do julgador, concedendo-lhe um amplo campo de manobra, até contra a vontade dos pais, em ordem à defesa dos interesses dos menores, cercear a possibilidade de alteração das decisões por motivos outros que não as razões supervenientes que o justifiquem.
Revelando-se o recurso a final inútil, tal é uma consequência prevista e aceite pelo legislador, ao fixar nestes moldes o regime de subida diferida.
A legislação de menores pretende uma decisão final rápida, conforme decorre do disposto no art. 34.º, aplicável por força do art. 160.º da OTM, decisão que pode, efectivamente, revestir de desinteresse os recursos das decisões intercalares que só sobem a final, dado que a decisão definitiva pode prejudicar a interlocutória.
No que respeita à confiança e regime de visitas dos menores, o recurso da decisão, que regulou provisoriamente o poder paternal, pode manifestar-se inútil, porque não é possível alterar retroactivamente o que foi provisoriamente decidido e praticado em virtude do efeito meramente devolutivo do recurso. Mas aqui prevalece o interesse dos menores em não serem submetidos a constantes alterações de vida.
Já no que tange à prestação alimentar a situação é algo diversa. Com efeito, dispõe o art. 2007.º n.º 2 do CCivil que «não há lugar em caso algum, à restituição dos alimentos provisórios recebidos», referindo, ainda o art. 2006.º que os alimentos são devidos desde a proposição da acção.
A este respeito escreve Inocêncio Galvão Teles, que o facto de art. 2007º n.º 2 dizer que não há lugar à restituição dos alimentos provisórios recebidos, significa que, uma vez pagos alimentos provisórios, não há que restituí-los, nem no todo se não vierem a ser decretados alimentos definitivos, nem em parte se vierem a ser decretados alimentos definitivos mais baixos. Mas o que não poderá é fazer-se a cumulação dos provisórios e dos definitivos, o que se traduziria num indevido locupletamento do alimentado à custa do alimentante. Sempre os segundos terão de ser deduzidos dos primeiros, pagando-se apenas a diferença, ou nada se pagando se os provisórios forem iguais ou superiores aos definitivos» (1).
No caso, os alimentos foram definitivamente fixados em valor inferior aos provisórios (2). Tal situação dará lugar ao dito abatimento, destinado a evitar a cumulação e nada mais, para o caso de os menores continuarem à guarda do pai (3).
Face ao exposto, atendendo ao objecto ao seu objecto, o recurso da decisão que provisoriamente fixou o regime da guarda dos menores e de visitas, afigura-se inútil.
1.2. Analisemos, então, as arguidas nulidades, da sentença de regulação do poder patrenal, previstas nas alíneas b), c) e d) do do art. 668º do CPC.
1.2.1. Resulta inverificada a nulidade prevista na alínea b) do nº 1 do art. 668º do CPC, já que a sentença que regula o poder paternal, teve por suporte a matéria de facto que se considerou assente, após realização da audiência de discussão e julgamento e teve também em consideração a prova documental junta aos autos.
Por outro lado, basta a leitura das alegações para se perceber que o que está em causa é a alegada desconformidade entre os factos provados e o direito aplicável e entre o direito aplicável e o aplicado. Porém esta desconformidade insere-se já no âmbito dos erros de julgamento.
1.2.2. Quanto à nulidade prevista na al. c) do nº 1 do art. 668 do CPC, também resulta evidente que a mesma não se verifica.
A sentença é nula quando os seus fundamentos estão em oposição com a decisão. Os fundamentos de facto e de direito utilizados na sentença mostram-se harmónicos com a pertinente conclusão ou decisão.
Todavia, o erro de interpretação dos factos e ou do direito ou na aplicação deste, constitui erro de julgamento, e não o vício de nulidade decorrente de contradição entre os fundamentos e a decisão a que alude a alínea c) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil. “É que o vício de nulidade a que se reporta o aludido normativo só ocorre quando os fundamentos de facto e ou de direito invocados no acórdão conduzirem logicamente ao resultado oposto àquele que o integra o respectivo segmento decisório”(4).
Porém, o que resulta do alegado pela Recorrente é tão só a sua discordância quanto ao decidido, o que poderá eventualmente enquadrar o erro de julgamento, mas não o vício de nulidade da sentença invocado.
1.2.3. As questões a que se reporta a alínea d) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil são os pontos de facto e ou de direito relevantes no quadro do litígio, ou seja, concernentes ao pedido, à causa de pedir e às excepções.
No que tange à nulidade da decisão por omissão de pronúncia prevista no art. 668º, nº 1, al. d) do CPCivil, este vício só ocorre quando o juiz incumpre o comando do artigo 660º, nº 2, do mesmo diploma, segundo o qual" deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação”.
Não deve, aliás, confundir-se a omissão do conhecimento das questões propostas por quem recorre prevenida na al. d) do nº1º do art. 668º CPC com o não conhecimento de alguns dos argumentos utilizados pelas partes para defender as respectivas teses ou pontos de vista.
A Apelante, quando muito, confunde, também nesta sede, a questão da nulidade com o erro de julgamento.
Em suma, o julgador resolveu todas as questões que cabia resolver no âmbito do processo de regulação do poder paternal, relativas ao destino dos menores, ao regime de visitas e a alimentos.
Conclui-se assim pela inexistência das arguidas nulidades, não se mostrando, por outro lado, violado, qualquer normativo constitucional.
2. Da impugnação da matéria de facto
O Apelante pretende por em crise a matéria provada. Segundo a Apelante foram erradamente valorados os elementos probatórios carreados para os autos, designadamente, os documentos juntos pela Apelante.
Embora seja genericamente facultado às partes peticionarem a modificação da decisão da matéria de facto, mostra-se necessário que seja observado o ónus da discriminação fáctica e probatória – art. 690º-A do CPC e o ónus conclusivo – arts. 684º, 3 e 690º, 4 do CPC.
Cabe assim ao recorrente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e bem assim os concretos meios probatórios constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão diversa da recorrida.
Sendo certo que este Tribunal só pode apreciar as questões que se mostrem vertidas nas conclusões, qualquer lacuna conclusiva pode vir a inviabilizar a sindicância deste Tribunal sobre a respectiva decisão.
No caso, para além de a Apelante não dá cumprimento ao ónus a que alude o art. 690º A do CPC, a verdade é não se mostra sequer viável a reapreciação da prova, visto que os depoimentos das testemunhas não foram gravados.
Só o acesso a todos os meios probatórios de que o julgador se socorreu para fixar a matéria provada permitiria proceder à reapreciação da prova, desde que respeitando os limites, nesta sede, do poder de reapreciação da matéria de facto.
Efectivamente, o uso dos poderes conferidos à Relação, não importando a postergação dos princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação das provas, deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e a decisão que couber à matéria de facto, nomeadamente nos concretos pontos impugnados, conforme vem sendo entendimento reiterado da jurisprudência (5).
A matéria a ter em consideração é, portanto, a que se encontra fixada na sentença recorrida.
3. Da regulação do poder paternal
Entende a Apelante que na sentença recorrida não ficaram acautelados os interesses dos menores, cuja guarda deveria ter sido confiada à mãe.
De acordo com o disposto no art. 1905º, nº 1 do CCivil, “nos casos de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, o destino do filho, os alimentos a este devidos e a forma de os prestar serão regulados por acordo dos pais sujeito a homologação do tribunal; a homologação será recusada se o acordo não corresponder ao interesse do menor, incluindo o interesse deste em manter com aquele progenitor a quem não seja confiado uma relação de grande proximidade."
E o nº 2 deste preceito estipula que, na falta de acordo, o tribunal decide de harmonia com o interesse do menor.
No mesmo sentido, o art. 180º nº. 1 da OTM preceitua que “o exercício do poder paternal, será julgado de harmonia com os interesses do menor, podendo este, no que respeita ao seu destino, ser confiado à guarda de qualquer dos pais, de terceira pessoa ou de estabelecimento de educação ou assistência."
É através da regulação do exercício do poder paternal que se define a atribuição da guarda do menor, o regime de visitas, a fixação de alimentos e a forma de estes serem prestados.
O conceito “responsabilidade parental” não tem, ainda, consagração legal em Portugal, pois que a noção que vigora no ordenamento jurídico português é a de “poder paternal”. Seja como for, o denominado poder paternal, tal como está legalmente previsto, envolve poderes e deveres de natureza pessoal (poder de comando e de representação; dever de respeito, de auxílio e de educação; poder-dever de guarda) e patrimonial (poder de administração dos bens dos filhos; dever de assistência).
Assim sendo, nas providências a tomar, o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna. Quando chamado a intervir na regulação do poder paternal, deve o tribunal nortear-se pela consideração plena e exclusiva do interesse do menor.
O interesse do menor assume-se, portanto, como o valor fulcral ou fundamental do processo: é esse interesse que deve presidir a qualquer decisão no âmbito da regulação do poder paternal, mesmo que só esteja em causa o aspecto da guarda do menor.
É assim que na "Declaração dos Direitos da Criança", aprovada em 20-11-59, pela Assembleia das Nações Unidas, se refere, na sua base II:
"A criança deve beneficiar de uma protecção especial e ver-se rodeada de possibilidades concedidas pela Lei e por outros meios, a fim de se poder desenvolver de uma maneira sã e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Na adopção de leis para este fim, o interesse superior da criança deve ser a consideração determinante".
Mais recentemente, também a "Convenção sobre os Direitos da Criança", assinada em 26-01-90 em Nova Iorque, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº. 20/90 (6), acolheu em vários dos seus preceitos o mesmo interesse - o interesse superior da criança - como princípio prevalecente a ser atendido na tomada de decisões a ela respeitantes.
“O erigir do interesse do menor em princípio fundamental enformador de qualquer decisão atinente à regulação do poder paternal releva de uma certa concepção do poder paternal, quase pacificamente aceite na doutrina, portuguesa como estrangeira: o poder paternal entendido como um poder-dever, um poder funcional. Não, pois, um conjunto de faculdades conferidas no interesse dos seus titulares (os pais) e que estes possam exercer a seu bel-talante, mas antes um acervo de directivas com um escopo altruísta, que devem ser exercitadas de forma vinculada, visando o objectivo primacial de protecção e promoção dos inteesses do menor, com vista ao seu integral e harmonioso desenvolvimento físico, intelectual e moral (7).
É evidente que a ruptura e separação dos pais, é desde logo uma situação traumática para a criança, porque, de repente se vê privada do seu ambiente habitual e do convívio permanente com os adultos que lhe são mais queridos. É difícil para a criança ver os seus pais separados, pois ela gostaria de ficar com os dois, mas não pode.
Assim, o Tribunal deve ter em mira, na sua decisão, que a vida do menor sofra o menor choque possível, nas circunstâncias, procurando assegurar uma determinada continuidade na educação e ao mesmo tempo, que o menor seja entregue ao progenitor que mais garantias dê de lhe poder prestar mais assistência e carinho que no dia-a-dia ela necessita, devendo definir uma situação que minimize os efeitos traumáticos em consequência da separação dos progenitores.
O interesse do menor parece estar essencialmente relacionado com a observância de dois princípios fundamentais:
- nenhum dos pais pode substituir a função que ao outro cabe;
- e as relações paterno-filiais situam-se a um nível diferenciado das relações conjugais.
Daí impor-se a necessidade de assegurar laços afectivos estáveis e profundos entre a criança e ambos os pais, prevenindo a sua instrumentalização nos eventuais conflitos que os oponham.
3.5. No caso em concreto afigura-se, face à matéria assente e encarando exclusivamente o interesse dos menores S e R, actualmente com 11 e 5 anos, respectivamente, que foi acertada a decisão do Tribunal "a quo" de os confiar à guarda e cuidados do pai.
De facto, colocados ambos os progenitores no mesmo patamar e reputados, em abstracto, igualmente idóneos para velarem pela segurança, sustento e educação dos filhos, face à necessidade de confiar estes a um dos pais, por via da ruptura do casal, as circunstâncias concretas apontam para que, in casu, sejam os menores entregues ao pai, como solução para a melhor prossecução do interesse dos filhos.
Com efeito, a sentença recorrida ponderou o facto de os menores continuarem a morar na casa da família, onde sempre residiram, sendo certo que o progenitor tem liberdade de horários na empresa onde trabalha.
Com a desagregação do casal, foi o progenitor que passou a cuidar dos filhos, revelando aptidões domésticas bastantes, acompanhando a vida escolar dos menores, proporcionando-lhes actividades desportivas e de lazer, mantendo com estes relação de forte afecto. Isto sem menosprezo relativamente às capacidades que também a progenitora revela como mãe.
Porém, se fossem confiados à mãe teriam que sair da casa onde sempre residiram, sendo certo que a mãe vive, actualmente, com os pais. Além disso os menores mantêm o contacto com a mãe, já que passam o dia no estabelecimento de ensino onde a progenitora trabalha e podem encontrar-se aí diariamente durante a semana.
Por outro lado, o pai revelou uma postura mais aberta e receptiva, designadamente no que se refere ao relacionamento dos menores com a mãe e a família materna.
Também se afigura, tal como a sentença recorrida entendeu, que as condenações do pai relativas a factos ocorridos em 1994 e 2001 (esta última por falta de licença de caçador) não podem relevar, como demonstrativos de falta de aptidão para a prestação de cuidados aos filhos.
O mesmo se diga, relativamente à mudança de fechadura da casa, após a saída da progenitora, por razões que têm sobretudo a ver com as relações que o casal tem mantido de grande conflitualidade e que não podem ser valoradas para efeito do relacionamento dos progenitores com os menores, nem para justificar que a guarda dos menores seja confiada à mãe.
Em se tratando de guarda dos filhos, sobreleva, como já se referiu, o interesse dos menores, onde pouco interessa o comportamento dos progenitores, desde que compatível com o exercício do munus e com o atendimento dos verdadeiros interesses do menor, que por isso situam-se em patamar acima do interesse dos próprios pais, na medida em que a guarda, antes de um direito dos pais, é um dever, verdadeiro direito-dever, sobrelevando este àquele. Daí que as conveniências dos progenitores fiquem em segundo plano, quando em conflito com os interesses dos menores, restando apenas dilucidar, em cada caso, onde se situa tal interesse.
Convém, ainda, ter presente que apesar do carácter essencial da relação mãe-filho, na primeira infância, o Tribunal deve conceder um peso decisivo à estabilidade e ao equilíbrio emocional dos menores, razão pela qual a atribuição da guarda à mãe, só é compatível com o princípio da igualdade, nos casos em que a guarda do menor lhe é conferida, não em virtude do sexo, mas antes por força das circunstâncias do caso concreto, avaliadas pelo julgador, que, à luz dos interesses do menor, apontem essa solução.
Seja como for, é imperioso que os pais deixem de lado as suas diferenças e mágoas, o que é uma tarefa árdua, e muitas vezes, quase impossível.
Infelizmente para estes menores, os pais não têm encarado a situação serenamente, com maturidade e pensando no benefício dos seus filhos. Já era tempo destes progenitores tentarem separar o papel de pais, do de cônjuges ou ex-cônjuges e não usar as visitas ou a guarda das crianças como uma arma para reciprocamente se atingirem. Aliás, esta tem sido uma preocupação do filho mais velho que declarou ser seu desejo ver o relacionamento entre os progenitores pacificado, como consta do Relatório de Setembro de 2004, junto a fls. 127 e segs. e 131 e segs. do processo apenso, nº 1913/04. Infelizmente, dois anos volvidos, nada mudou…
Se estes pais querem mesmo zelar pelos interesses dos seus filhos, se estão tão preocupados com o seu bem-estar, não é disputando a guarda dos mesmos da forma como o têm feito que demonstram essa séria preocupação.
Importa, por último, ter presente que, neste domínio, muito longe das certezas matemáticas, há que ter algum cuidado e sensibilidade na apreciação e decisão das questões, não se vendo as coisas de forma fria e radical, desde que, é claro, o superior interesse das crianças não esteja em risco.
Ademais, a progenitora viu, recentemente, alterada a regulação do poder paternal, ficando os menores com a mesma, nas segundas e terças-feiras posteriores ao fim de semana do pai (cfr. cópia de fls. 551-552, da decisão da alteração da regulação do poder paternal, proferida em Outubro de 2006 - desconhecendo-se, contudo, se transitou em julgado).
Por tudo quanto acaba de ser dito, afigura-se que a sentença recorrida, para dirimir o dissídio quanto à guarda e atribuição do poder paternal relativamente aos menores, não só teve em conta a situação moral, social, económica, capacidade educativa, disponibilidade de tempo para os menores, de ambos os progenitores, como também a real, actual e exacta situação dos menores Sandro e Rafael.
IV – DECISÃO
Termos em que se acorda em julgar improcedentes os recursos, confirmando inteiramente as decisões recorridas.
Custas pelo Apelante.
Lisboa, 14 de Dezembro de 2006.(Fátima Galante)
(Ferreira Lopes)
(Manuel Gonçalves) ____________________________
1 Inocência Galvão Teles, CJ, XIII-2, 19 a 21.
2 Provisoriamente fixaram-se em 50€ por cada um dos menores, a cargo da progenitora; na decisão final, foram fixados em 75 € pelos dois menores.
3 Ac. RP de 26 de Abril de 2001 (Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo), www.dgsi.pt
4 Lisboa, 31 de Maio de 2005 (Salvador da Costa), www.dgsi.pt
5 Cfr., entre outros, o Ac. RP de 19.9.2000, CJ, ano XXV, 4º-186.
6 In DR I - série, de 12 Setembro 90 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº. 49/90, publicado no mesmo jornal oficial.
7 Entre outros, o Ac. RL de 25.01.1996, (relator Santos Bernardino) in www.dgsi.pt. |
