| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. RELATÓRIO
A…, casado, técnico de manutenção de aeronaves, contribuinte fiscal n. ° …., residente na rua…, instaurou acção declarativa de condenação, com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra
TAP Portugal, S.A., com sede no Edifício TAP, n.° 25, Aeroporto de Lisboa, em Lisboa, pedindo que esta seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 10.364,61, a título de diferenças de retribuições de férias, subsídios de férias e subsídios de Natal, vencidas desde 1980 a 2006, bem como a quantia que se vencer, a esse título, após 2006, a liquidar em execução de sentença, tudo acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde as datas em que cada uma das referidas diferenças deveria ser posta à sua disposição até efectivo e integral pagamento.
Alegou para tanto e em síntese o seguinte:
Trabalha sob as ordens, direcção e fiscalização da R. desde 21 de Janeiro de 1980, exercendo as funções de Técnico de Manutenção de Aeronaves (TMA), mediante retribuição.
Exerce funções em regime de turnos rotativos, de acordo com escalas de serviço elaboradas pela R. e está filiado no Sindicato de Técnicos de Manutenção de Aeronaves (SITEMA);
Desde 1980, aufere, de forma regular e continuada, entre outros, remuneração por trabalho suplementar (“horas extra”), remuneração por trabalho nocturno, subsídio de disponibilidade TMA, subsídio de transporte e ajudas de custo.
Atento o seu carácter regular, periódico e continuado, estas prestações devem considerar-se parte integrante da sua retribuição e, como tal, a sua média anual devia ser levada em consideração no cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal.
A R., contudo, sempre calculou a retribuição de férias, subsídio de férias e o subsídio de Natal tendo por referência apenas o vencimento base, as anuidades, o subsídio de turno e o subsídio de compensação especial de trabalho.
A R. contestou a acção, por excepção e por impugnação.
Por excepção, invocou a excepção peremptória da prescrição e do abuso de direito.
Por impugnação, alegou, em resumo, que as prestações mencionadas pelo A. não foram auferidas de forma regular e periódica e tem causas específicas diferentes da retribuição do trabalho, pelo que não podem ser levadas em consideração no cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal.
Concluiu pela improcedência da lide e pela sua absolvição do pedido.
O A. respondeu, tendo concluído pela improcedência das excepções invocadas pela Ré.
O Mmo juiz a quo julgou improcedente a excepção da prescrição no despacho saneador e relegou para final o conhecimento da excepção do abuso de direito.
Saneada, instruída e julgada a causa, foi proferida sentença que julgou improcedente a excepção do abuso de direito invocada pela R. e parcialmente procedente a acção, tendo decidido:
1. Condenar a R. a pagar ao A. a quantia que se vier a liquidar, correspondente às diferenças de retribuição de férias, subsídio de férias, vencidas nos anos de 1980 a 2006 (inclusive), bem como às diferenças de subsídio de Natal vencidos de 1980 a 2002 (inclusive) tendo em conta que:
a) No cálculo das retribuições de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal se devem ter em conta as quantias auferidas pelo A. a título de remuneração por trabalho suplementar (“horas extra”) e remuneração por trabalho nocturno;
b) Tal cálculo deve ser efectuado tendo em conta a soma das prestações que a R. tomou como referencial para os pagamentos que efectuou com a média das remunerações por trabalho suplementar e trabalho nocturno, auferidas pelo A. nos doze meses que antecederam o vencimento de cada retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, mas apenas e só quando nesse período de referência o A. tenha percebido tais prestações pelo menos durante seis meses (seguidos ou alternados);
2. Condenar a R. no pagamento de juros de mora, à taxa legal, desde a data em que se venceu cada uma das prestações pecuniárias referidas em b) até integral pagamento.
3. Absolver a R. do demais peticionada.
Inconformados, o Autor e a Ré interpuseram recurso de apelação da referida sentença.
O A. sintetizou a sua alegação de recurso, nas seguintes conclusões:
(…)
Terminou pedindo a revogação da decisão recorrida na parte em que absolveu a Ré do pedido, com excepção do subsídio de transporte de pessoal, e a sua substituição por outra que condene a Ré no pagamento nas férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, da média anual do subsídio de disponibilidade TMA, bem como no pagamento das médias das prestações complementares, as quais devem ser incluídas nos subsídios de Natal vencidos depois de 1/12/2003, até integral pagamento, acrescido de juros de mora calculados à taxa legal, desde a data em que se venceram cada uma das prestações pecuniárias até integral pagamento.
A R., por seu turno, formulou, na sua alegação de recurso, as seguintes conclusões:
(…)
Termina pedindo a revogação da sentença, na parte impugnada, e a sua substituição por outra que julgue a acção totalmente improcedente.
Tanto o A. como a R. apresentaram contra-alegações, nas quais pugnaram pela confirmação da sentença, na parte não impugnada por cada um deles, e pelo não provimento do recurso, nessa parte.
Apenas a R. contra-alegou. Na sua contra-alegação, pugnou pela confirmação da sentença, na parte em que não decaiu e pelo não provimento do recurso, nessa parte.
Admitidos os recursos na forma, com o efeito e no regime de subida devidos, subiram os autos a esta Relação onde, depois de colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
A questão que se suscita nos recursos interpostos é a seguinte:
Saber se as quantias que A. auferiu, a título de “Subsídio de Disponibilidade TMA”, “Horas Extras” e “Trabalho Nocturno” fazem parte integrante da sua retribuição e se a média anual dessas prestações deve ser levada em consideração no cálculo da retribuição de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal.
II. FUNDAMENTAÇÃO
Como a matéria de facto considerada provada pela 1ª instância não foi impugnada, nem há lugar a qualquer alteração dessa matéria, remete-se para os termos da decisão recorrida, dando-se a mesma, nessa parte, aqui por integralmente reproduzida (art. 713º, n.º 6 do CPC) e passa-se, de imediato, a conhecer das questões de direito suscitadas nos recursos interpostos.
Além do vencimento base e das anuidades, o A. auferiu as prestações pecuniárias discriminadas na matéria de facto provada, processadas nas notas de vencimento, sob a designação de “Horas Extra” (entre 1980 e 2004), Trabalho Nocturno/Turnos (entre 1993 e 2006), Subsídio de Disponibilidade TMA (entre 1995 e 2001) que a R. nunca integrou nem levou em consideração, no cálculo da retribuição de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal.
A questão que se coloca nos recursos interpostos reside precisamente neste ponto: saber se, como sustenta a R./Apelante, esse seu procedimento foi correcto, ou se, como sustenta o A./Recorrente, essa prática foi incorrecta, devendo a média anual de todas aquelas prestações ser levada em consideração no cálculo da retribuição de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal, nos anos em que as mesmas foram auferidas.
A solução desta questão está dependente da conclusão a que se chegar a respeito da natureza de cada uma das referidas prestações. Se se concluir que as mesmas não têm carácter retributivo, o procedimento da R. deve ser considerado correcto; se pelo contrário, se concluir que tais prestações fazem parte integrante da retribuição do A., o procedimento da R. deve considerar-se incorrecto e a média anual dessas prestações deve ser incluída no cálculo da retribuição de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal (este até finais de 2003), nos anos em que as mesmas foram auferidas.
Antes de mais, convém ter presente que a relação de trabalho entre o A. e a Ré se iniciou em 21/01/1980 e que os factos emergentes dessa relação que servem de fundamento à acção ocorreram entre 1980 e 2006.
Assim, por força do preceituado no art. 8º, n.º 1 da Lei n.º 99/2003, de 27/8, os efeitos de factos totalmente passados até 30/11/2003 (inclusive) ficam sujeitos à legislação então em vigor, designadamente o DL 49.408, de 24/11/1969 [LCT], o DL 874/76, de 28/12, e o DL 88/96, de 03/07, bem como os regimes administrativamente instituídos, entre 1981 e 1994, na sequência da declaração da TAP em situação económica difícil: Regime Sucedâneo [RS] aprovado pelo despacho conjunto dos Ministros do Trabalho e dos Transportes e Comunicações, de 24/04/1981, publicado no DR, II Série, de 12/08/1981; RS aprovado pelo despacho conjunto dos Secretários de Estado dos Transportes e do Trabalho, de 6/05/1985, publicado no DR, II Série, de 15/05/1985; e RS aprovado pelo despacho conjunto n.º A – 16/93 – XII, dos Ministros das Finanças, dos Transportes e Comunicações e do Emprego e Segurança Social, de 30/03/1993, publicado no DR, II Série, de 31/03/1993.
Por seu turno, os efeitos de factos ocorridos desde 1/12/2003 regem-se pelo Código do Trabalho de 2003 [CT].
Por outro lado, e uma vez que o A. é filiado no SITEMA, são aplicáveis a esta relação de trabalho os seguintes IRCT:
- ACT TAP de 1978 – publicado no BTE, n.º 20, de 21/05/1978;
- Portaria de Extensão de 1979, publicada no BTE, 1ª série, n.º 5, de 8/02/1979;
- AE TAP/SITEMA de 1985, publicado no BTE, 1ª série, n.º 18, de 15/05/1985;
- AE TAP/SITEMA de 1994, publicado no BTE, 1ª série, n.º 28, de 29/07/1994;
- AE TAP/SITEMA de 1997, publicado no BTE, 1ª série, n.º 46, de 15/12/1997;
- AE TAP/SITEMA de 2005, publicado no BTE, 1ª série, n.º 44, de 29/11/2005;
Determinada a legislação e os instrumentos de regulamentação colectiva aplicáveis, vejamos o que dispõem os mesmos sobre a matéria em apreço.
A retribuição de férias e o respectivo subsídio estão previstos no art. 6º, n.ºs 1 e 2 do DL 874/76, de 28/12 e no art. 255º, n.ºs 1 e 2 do CT.
O art. 6º do DL 874/76 estabelece que a retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo e que o subsídio de férias é de montante igual ao dessa retribuição (n.ºs 1 e 2).
O art. 255º do CT dispõe, por seu turno, que a retribuição de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo e que o subsídio de férias compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho (n.ºs 1 e 2).
Finalmente, no respeita ao subsídio de Natal, tanto o art. 2º, n.º 1 do DL 88/96, de 3/7, como o art. 254º, n.º 1 do CT estabelecem que o seu valor é igual a um mês de retribuição.
A retribuição de férias, o subsídio de férias e o subsídio de Natal encontram-se igualmente previstos nos IRCT’s aplicáveis (ACT TAP, RS e AE’s TAP/SITEMA), nos quais se estabelece que a retribuição de férias não pode ser inferior à retribuição que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo, que o subsídio de férias é de montante igual ao daquela retribuição e que o subsídio de Natal é de montante igual ao da remuneração mensal, no mês de Dezembro.
Mas o que deve entender-se por “retribuição”, por “retribuição que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo”, e por “demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho”?
O conceito de retribuição tem vários sentidos, podendo falar-se em remuneração em sentido amplo, que abrange as diversas prestações remuneratórias de que o trabalhador beneficia e retribuição em sentido estrito ou técnico-jurídico.
O conceito técnico-jurídico de retribuição retira-se do arts. 249º e seguintes do CT, que corresponde, com poucas alterações, ao que constava dos arts. 82º e seguintes da LCT.
Nos termos do art. 82º da LCT e do art. 249º do Código do Trabalho, a retribuição abrange o conjunto de valores pecuniários ou não que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o empregador está obrigado a pagar, regular e periodicamente ao trabalhador como contrapartida do seu trabalho (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade da força de trabalho por ele oferecida), presumindo-se, até prova em contrário, constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador.
A retribuição é, portanto, constituída por um conjunto de valores expressos ou não em moeda a que o trabalhador tem direito, por título contratual ou normativo, correspondente a um dever da entidade empregadora.
A primeira característica da retribuição é a de que ela representa, em princípio, a contrapartida da prestação de trabalho, como tal fixada pela vontade das partes, pelas normas que regem o contrato de trabalho ou pelos usos. O elemento da contrapartida é um elemento de grande importância na delimitação técnica da retribuição porque permite excluir do âmbito do conceito de retribuição as prestações patrimoniais do empregador que não decorram do trabalho prestado mas prossigam outros objectivos ou tenham uma justificação diversa – assim, por exemplo, subsídios para compensação do trabalhador pelos riscos especiais da actividade laboral (como um subsídio pela perigosidade da actividade ou um abono para compensar falhas de caixa), prestações especiais compensatórias das condições mais penosas do desempenho da actividade (por exemplo, um acréscimo remuneratório pela exigência de trabalho nocturno) e ainda a compensação pelas despesas do trabalhador em execução do contrato (por exemplo, despesas de transporte, de refeição ou de alojamento). Embora estas prestações tenham um valor patrimonial e possam mesmo criar no trabalhador fundadas expectativas quanto à continuação da sua percepção não são, de facto, uma contrapartida da actividade prestada (ou da disponibilidade para a prestar), pelo que, em princípio, não integram o conceito de retribuição.
Mas a atribuição de carácter retributivo a uma certa prestação do empregador exige também uma certa regularidade e periodicidade no seu pagamento, embora possa ser diversa de umas prestações para outras. Essa característica tem um duplo sentido indiciário: por um lado, apoia a presunção da existência de uma vinculação prévia (quando se não ache expressamente consignada); por outro, assinala a medida das expectativas de ganho do trabalhador e, por essa via, confere relevância ao nexo existente entre retribuição e as necessidades pessoais e familiares daquele.
Com a expressão “regular”, a lei refere-se a uma prestação não arbitrária, que segue uma regra permanente, sendo, pois, constante. E ao exigir o carácter “periódico” para que a prestação se integre na retribuição, a lei considera que ela deve ser paga em períodos certos no tempo ou aproximadamente certos, de forma a inserir-se na própria ideia de periodicidade típica do contrato de trabalho e das necessidades recíprocas dos dois contraentes Cfr. Ac. do STJ de 13.01.93 CJ/STJ, Ano I, Tomo 1º, pág. 226..
Nos termos do art. 249º, n.º 2 do CT, a prestação só é retributiva se, enquanto contrapartida da actividade laboral, for regular e periódica. Neste ponto, a norma do Código do Trabalho afasta-se da redacção da norma correspondente da LCT (art. 82º, n.º 2), que reportava os elementos da regularidade e da periodicidade globalmente à retribuição e não a um dos seus elementos essenciais. Com a nova redacção, julga-se que o legislador pretendeu dar mais saliência ao elemento da contrapartida (i.e., da correspectividade entre a prestação de trabalho e a prestação retributiva) na construção do conceito técnico-jurídico de retribuição, e, ao mesmo tempo, relativizou a importância do elemento da regularidade e da periodicidade na atribuição das prestações, uma vez que é a propósito do elemento de contrapartida que passa a ter que se avaliar se as prestações pagas ao trabalhador pelo empregador, para além da retribuição base, são regulares e periódicas. Quer isto dizer que para a lei apenas é de qualificar como retribuição, a prestação devida ao trabalhador pelo empregador como contrapartida do seu trabalho e que, enquanto tal, revista as qualidades da regularidade e da periodicidade.
Essas prestações regulares e periódicas pagas pelo empregador ao trabalhador, independentemente da designação que lhes seja atribuída no contrato ou no recibo, em princípio, só não serão consideradas parte integrante da retribuição se tiverem uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho. É, em suma, necessário que se possa detectar uma contrapartida específica – diferente da disponibilidade da força de trabalho ou da prestação do trabalho – para que essas prestações do empregador se possam colocar à margem do salário do trabalhador.
Os elementos essenciais do conceito de retribuição são, portanto, os seguintes:
A obrigatoriedade das prestações, elas constituem um direito do trabalhador a que corresponde um dever do empregador as pagar, que decorre das normas legais ou convencionais, das estipulações contratuais ou, ainda, dos usos, o que permite excluir as liberalidades ou as prestações unilateralmente decididas pelo empregador sem efeito auto-vinculativo;
A regularidade e periodicidade das prestações efectuadas pelo empregador, o que tem um duplo sentido indiciário: por um lado, apoia a presunção da existência de uma vinculação prévia e, por outro, assinala a medida das expectativas de ganho do trabalhador;
A correspectividade entre as prestações do empregador e a situação de disponibilidade do trabalhador, ou seja, elas constituem a contrapartida da actividade laboral, o que permite desde logo excluir do conceito de retribuição todas as prestações que tenham uma causa específica e individualizável diversa da compensação económica pela disponibilidade da força de trabalho.
De salientar ainda que nenhum destes elementos caracterizadores da retribuição tem valor superior em relação aos demais. Todos os elementos integradores do conceito de retribuição, que acabamos de enunciar, são cumulativos. Assim, uma prestação remuneratória do empregador deverá considerar-se descaracterizada como retribuição, se lhe faltar algum dos referidos elementos.
Nos termos do art. 342º, n.º 1 do Cód. Civil, compete àquele que invoca um direito fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado.
Aplicando esta regra geral do ónus da prova à matéria da retribuição, sempre que o trabalhador se pretendesse prevalecer do regime de tutela da retribuição, que a lei estabeleceu a seu favor, teria que provar que auferiu ou tinha direito a auferir determinadas prestações do empregador e que tais prestações integravam o conceito de retribuição, por corresponderem aos elementos essenciais daquele conceito.
Ciente das dificuldades de prova para o trabalhador, o legislador estabeleceu a seu favor uma presunção nesta matéria, que consta do n.º 3 do art. 82º da LCT e que foi reproduzida, nos mesmos termos, no n.º 3 do art. 249º do CT, segundo a qual “até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador”. Estabeleceu-se, pois, nestes normativos uma presunção juris tantum no sentido de que qualquer atribuição patrimonial efectuada pelo empregador em benefício do trabalhador, salvo prova em contrário, constitui parcela da retribuição.
Conforme estatui o n.º 1, do art. 350º do Cód. Civil “quem tem a seu favor esta presunção escusa de provar o facto a que ela conduz”. A existência de presunção legal importa, assim, a inversão do ónus da prova (art. 344º do Cód. Civil).
Deste modo, não obstante os aludidos pressupostos constituírem factos constitutivos do direito invocado pelo autor e de, em princípio, lhe caber a prova desses factos, face ao disposto no n.º 1 do art. 342º do Cód. Civil, a existência da citada presunção legal inverte o ónus da prova, incumbindo à Ré a demonstração da inexistência de tais pressupostos factuais.
Contudo, esta presunção legal em matéria de retribuição não tem, em si mesma, uma função qualificativa adicional das prestações do empregador ao trabalhador, nem confere um valor qualificativo autónomo ou superior a nenhum dos elementos do conceito de retribuição que atrás enunciámos. Assim, por exemplo, não basta a verificação da regularidade e da periodicidade (ou melhor, o seu não afastamento pelo empregador, por força da presunção legal) para que as prestações sejam qualificadas como retributivas, para os devidos efeitos legais. A regularidade e a periodicidade com que são atribuídas as prestações são apenas um dos vários elementos integradores do conceito de retribuição, não tendo qualquer apoio na lei a ideia de que tem um valor autónomo e suficiente. As características da regularidade e da periodicidade devem ser reportadas ao elemento essencial da contrapartida do trabalho (no sentido em que é, enquanto contrapartida do trabalho, que as prestações remuneratórias devem ser regulares e periódicas) e devem ser ponderadas em conjunto com os demais elementos do conceito de retribuição, para se poder concluir pela qualificação de uma determinada prestação como retributiva Vide Maria do Rosário Palma Ramalho no seu parecer junto aos autos..
Em suma: a qualificação das prestações remuneratórias como retribuição em sentido técnico-jurídico depende da verificação, relativamente a todas e cada uma delas, do conjunto dos elementos essenciais do conceito de retribuição em sentido técnico que atrás enunciámos – ou seja, essas prestações terão que corresponder a um direito do trabalhador e a um dever do empregador, terão que ter a sua base no contrato de trabalho, no instrumento de regulamentação colectiva do trabalho ou na norma legal aplicável ou no uso da empresa, terão que constituir uma contrapartida regular e periódica do trabalho prestado e terão que ter um valor patrimonial. A falta de qualquer um destes elementos (que são, como vimos, cumulativos), descaracteriza a prestação como retributiva.
De salientar ainda a norma constante do n.º 4 do art. 249º do CT, segundo a qual, “a qualificação de certa prestação como retribuição, nos termos do nºs 1 e 2, determina a aplicação dos regimes de garantia e de tutela dos créditos retributivos previstos neste Código”. Esses regimes são os da irredutibilidade da retribuição [art. 122º, al. d)], as limitações à compensação e aos descontos (art. 270º), os privilégios creditórios (art. 377º), entre outros.
Assim, saber se uma certa prestação tem carácter retributivo interessa em primeiro lugar, para a determinação do âmbito da vinculação do empregador com base no contrato. Nesta perspectiva, aquilo que houver de ser considerado retribuição será insusceptível de modificação unilateral pelo empregador.
O critério legal que emerge do art. 82º e segs. da LCT e do art. 249º e segs. do CT constitui um instrumento de resposta ao problema da determinação a posteriori da “retribuição modular” ou “padrão retributivo” – como tal omnicompreensivo, no sentido de que há-de reproduzir, sob forma sintética ou potencial o estatuto do trabalhador Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 12ª edição, Almedina, pág. 463..
Daqui não deriva, contudo, que o mesmo critério deva ser linearmente utilizado como chave-mestra de todo o regime jurídico da retribuição, não sendo de excluir que uma prestação abarcável no amplo padrão retributivo definido pelo art. 249º deva ser afastada do campo deste ou daquele preceito referente à retribuição. Pode ser, por exemplo, que um certo subsídio, embora pertencente à estrutura retributiva de harmonia com o art. 249º não tenha que ser incluído no cálculo do subsídio de férias ou de Natal, ou deva ser pago apenas em períodos de serviço efectivo Monteiro Fernandes, obra citada, pág. 463-464..
Significa isto que a qualificação de certa atribuição patrimonial como elemento do padrão retributivo definido pelo art. 249º do CT não afasta a possibilidade de se ligar a essa atribuição patrimonial uma cadência própria, nem a de se lhe reconhecer irrelevância para o cálculo deste ou daquele valor derivado da retribuição.
O CT, no seu art. 250º, veio estabelecer uma regra expressa para o cálculo das prestações complementares e acessórias, a qual manda tomar como base, para tanto, e na ausência de disposição legal, contratual ou convencional em contrário, unicamente a retribuição base e as diuturnidades.
Decorre desta norma, o estabelecimento da regra supletiva de que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias é constituída “apenas pela retribuição base e diuturnidades, a não ser que haja norma legal que directamente a preveja (sendo então essa a aplicável) ou, caso não exista norma legal, mas haja disposições convencionais que a prevejam, são estas as aplicáveis, ou, não havendo disposição legal nem convencional, mas haja estipulação individual é esta a aplicável.
Embora não existisse uma norma idêntica no âmbito da LCT, que não cuidava de definir, em termos gerais, a composição da base de cálculo das prestações complementares ou derivadas, ao mesmo resultado se chegava através da interpretação das normas que especificamente desenhavam o regime de cada uma dessas prestações, afastando assim a escolha apriorística do critério do art. 82º da LCT. E se existissem disposições convencionais específicas das quais resultasse a definição dos elementos remuneratórios a tomar em consideração na base de cálculo de certas prestações, nenhum obstáculo se levantaria à sua aplicação.
A este propósito Monteiro Fernandes refere a fls. 19 do seu parecer, junto aos autos, que “tanto na vigência da LCT como na do Código do Trabalho as disposições convencionais colectivas que definiam (e definem) a base de cálculo de prestações derivadas, como por exemplo o subsídio de Natal, devem ser aplicadas, independentemente da sua conformidade ou não com o critério omnicompreensivo do art. 82º da LCT e do art. 249º do CT, cuja função se situa noutro domínio e obedece a outra lógica.
Convém ainda salientar que, segundo os IRCT aplicáveis a esta relação de trabalho, a noção de retribuição se tem mantido invariável, desde o ACT de 1978. Segundo os IRCT aplicáveis, só se considera retribuição aquilo que, nos termos desses IRCT, o trabalhador tem direito, regular e periodicamente, como contrapartida do trabalho, compreendendo a retribuição mínima mensal (retribuição base) e todas as prestações mensais, fixas, regulares e periódicas, previstas neste ACT, feitas directamente em dinheiro (cfr. cláusula 83ª, n.ºs 1 e 2 do ACT de 1978 que aparece repetida em todos IRCT subsequentes e nos RS).
As componentes da retribuição ilíquida mensal, igualmente invariáveis, desde o ACT de 1978, têm sido: a remuneração constante da tabela salarial; as anuidades; a remuneração por isenção de horário de trabalho; o subsídio de turno e o subsídio por condições especiais de trabalho (cláusula 87ª).
Os “abonos diversos” que, desde o ACT de 1978, constante e expressamente não se consideram retribuição são: o subsídio de refeição; as ajudas de custo; as despesas de transporte; o subsídio de disponibilidade (AEs de 1994 e de 1997); subsídio de educação especial; comparticipação para despesas de infantário; complemento de abono de família e subsídio para material escolar (cláusula 84ª).
Posto isto, vejamos se as prestações auferidas pelo A., a título de subsídio de disponibilidade TMA, acréscimo remuneratório por trabalho prestado em período nocturno e acréscimo remuneratório por “horas extra”, fazem parte integrante da sua retribuição e devem integrar a base de cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal.
Subsídio de disponibilidade TMA
Trata-se de uma prestação que esteve apenas prevista nos AE’s de 1994 e de 1997, tendo sido extinta em Julho de 2001, e que se encontrava excluída das prestações consideradas “componentes da retribuição ilíquida mensal” (cláusula 63ª, n.º 1 do AE/94, publicado no BTE n.º 28//94), tendo em consideração o motivo por que a contratação colectiva a criou. A operação aérea da aviação comercial é notoriamente caracterizada por muitas irregularidades nas partidas, nas chegadas, nos tempos de espera, nos adiamentos ou cancelamentos de voos, etc. Como estas situações não são programáveis de antemão, os TMA’s (obrigados pelo AE/94 a cumprir horários de trabalho em regime de modulação – cláusula 32ª) por vezes tinham de estar de prevenção em casa, por poderem ser chamados, sem qualquer antecedência, a responder a eventuais convocações da empresa para enfrentar irregularidades na operação. A apresentação ao trabalho ou a saída fora de horas, nestas situações, implicava incómodos, penosidade e gastos com deslocações e o subsídio de disponibilidade destinava-se a compensar as despesas, os incómodos e os inconvenientes para vida pessoal dos trabalhadores TMA’s derivados da implementação desses horários de trabalho em regime de modulação.
Nessas situações, os trabalhadores, apesar de estarem no gozo do seu direito ao descanso, estavam, por assim dizer, “de prevenção” (daí a referência à disponibilidade), no sentido em que o período de descanso podia ser interrompido. E esta prestação visava compensar precisamente esse estado de prevenção do trabalhador.
Apesar de corresponder a um direito do trabalhador (desde que verificadas as condições da sua atribuição), ser obrigatória (decorre de uma convenção colectiva) e de ter carácter patrimonial, esta prestação não pode considerar-se retributiva por visar compensar, não o trabalho prestado, mas a especial penosidade que decorre do facto do trabalhador estar disponível para interromper o gozo do seu direito ao descanso para ir prestar trabalho. Visa mitigar eventuais incómodos ou transtornos para a vida pessoal do trabalhador que resultam dessa situação, de “estar de prevenção”, não se reportando à disponibilidade do trabalhador durante o tempo de trabalho.
Não se invoque a regularidade e a periodicidade desta prestação para concluir pelo seu carácter retributivo. Aliás, em relação a este requisito a matéria de facto provada nem sequer permite extrair conclusões seguras: se em alguns dos anos em que esta prestação esteve em vigor, as notas de vencimentos juntas aos autos mostram que ela foi paga com regularidade e periodicidade mensal, noutros anos o pagamento já não assume essa regularidade tanto quanto à sua verificação (há meses em que esta prestação não foi paga) como quanto aos valores pagos (que são variáveis). Seja como for, nesta apreciação não se pode olvidar, nunca, que a regularidade e a periodicidade não têm um valor autónomo e suficiente na qualificação das prestações remuneratórias. As características da regularidade e da periodicidade devem ser reportadas ao elemento essencial da contrapartida do trabalho (no sentido em que é, enquanto contrapartida do trabalho, que as prestações remuneratórias devem ser regulares e periódicas) e devem ser ponderadas em conjunto com os demais elementos do conceito de retribuição, para se poder concluir pela sua qualificação como prestação retributiva.
Como já dissemos atrás, a justificação objectiva desta prestação não é a actividade prestada pelo trabalhador, mas o custo superior que tem para este o facto de lhe poder ser exigida a interrupção do seu período de descanso para prestar essa actividade.
Assim, por não ser uma contrapartida pelo trabalho prestado, tendo antes uma causa justificativa diversa, não assume a natureza de retribuição, não sendo, aliás, considerado uma componente retributiva pelos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho aplicáveis, nomeadamente, nos AEs de 1994 e de 1997.
Acréscimo remuneratório por trabalho nocturno
Trata-se de um acréscimo remuneratório de 100% sobre o valor hora do mesmo trabalho prestado em período diurno, que é pago aos trabalhadores que operem em regime de turnos, mas apenas na medida em que tal trabalho exceda trinta horas prestadas entre as 20.00 e as 7.00 horas (cfr. cláusula 60ª do AE TAP/SITEMA de 2005, mantendo a solução que já vinha dos anteriores instrumentos de regulamentação colectiva).
Importa referir que de acordo com os citados instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho o pagamento do trabalho nocturno é conjugado com o subsídio de turno do seguinte modo: os trabalhadores com horário fixo, que não auferem subsídio de turno, se prestarem trabalho nocturno têm direito ao acréscimo de 25% sobre o valor hora do mesmo trabalho prestado em período diurno; por sua vez, os trabalhadores que operem em regime de turno, recebem sempre o subsídio de turno que não é cumulável com o acréscimo de 25% do trabalho nocturno; porém, para estes trabalhadores por turnos, a prestação de trabalho nocturno que exceda trinta horas mensais, prestadas entre as 20.00 e as 7.00 horas, é paga com o acréscimo de 100% sobre o valor hora do mesmo trabalho prestado em período diurno.
Em causa não está, pois, o trabalho nocturno normal (já que o pagamento desse trabalho está incluído no subsídio de turno, que sempre foi levado em consideração no cálculo da retribuição de férias, do subsídio de férias e de Natal), mas apenas o trabalho nocturno, acima das trinta horas mensais, entre as 20.00 e as 7.00 horas, prestado pelo trabalhador de turno.
No caso em apreço, o A. auferiu a este título as seguintes quantias:
Em 1981, auferiu € 1,99 (€ 1,28 em Junho e € 0,71 em Agosto);
Em 1982, auferiu € 16.37 (€ 12,88 em Janeiro; € 0,64 em Maio; € 0,40 em Julho; € 0,94 em Setembro e € 1,51 em Dezembro);
Em 1983, auferiu € 1,69 (recebida em Julho desse ano);
Em 1984, 1987, 1988, 1989, 1990, 1991, 1992 não auferiu qualquer quantia a este título;
Em 1985, auferiu € 0,80 (em Julho desse ano);
Em 1986, auferiu € 3,06, em Julho desse ano;
Em 1993, auferiu € 319,44 (€ 77,14 em Junho, € 137,67 em Julho, € 16,52 em Agosto; € 33,04 em Novembro e € 55,07 em Dezembro);
Em 1994, auferiu € 556,17 (€ 99,12 em Janeiro, € 134,91 em Março, € 33,04 em Abril, € 39,43 em Junho e € 249,67 em Agosto);
Em 1995; auferiu € 936,67 (56,67 em Janeiro; 80,49 em Fevereiro; 120,73 em Março; 0,00 em Abril; 66,11 em Maio; 148,48 em Junho, 0,00 em Julho; 37,19 em Agosto; 110,42 em Setembro; 85,21 em Outubro e Novembro e 145,05 em Dezembro;
Em 1996, auferiu € 910,52 (13,70 em Janeiro; 194,97 em Fevereiro; 1,10 em Março; 0,00 em Abril, Maio e Julho; € 149,64 em Junho; 150,87 em Agosto; 90,13 em Setembro; 0,70 em Outubro; 217,67 em Novembro e 92,37 em Dezembro);
Em 1997, auferiu € 1.206,23 (0,00 em Janeiro, Fevereiro, Abril e Outubro; 95,23 em Março; 341,74 em Maio; 98,60 em Junho e Setembro; 91,56 em Julho; 70,43 em Agosto; 183,12 em Novembro e 226,95 em Dezembro);
Em 1998, auferiu € 871,03 (37,40 em Janeiro; 129,90 em Fevereiro; 0,00 em Março, Julho, Agosto e Novembro; 27,13 em Abril; 417,05 em Maio; 47,45 em Junho; 178,78 em Setembro; 16,06 em Outubro e 18,06 em Dezembro);
Em 1999, auferiu € 993,33 (0,00 em Janeiro, Março, Julho e Outubro; 80,91 em Fevereiro; 125,00 em Abril; 85,79 em Maio; 120,11 em Junho; 50,88 em Agosto; 151,00 em Setembro; 154,43 em Novembro e 225,21 em Dezembro);
Em 2000, auferiu € 534,86 (51,48 em Janeiro; 80,93 em Fevereiro; 51,93 em Março; 0,00 em Abril; Agosto, Setembro; Novembro e Dezembro; 127,67 em Maio; 20,72 em Junho; 146,88 em Julho e 55,25 em Outubro);
Em 2001, auferiu e 1.096,00 (85,18 em Janeiro; 280,79 em Fevereiro; 0,00 em Fevereiro; Maio, Agosto, Setembro e Outubro; 251,02 em Abril; 31,63 em Junho; 98,87 em Julho; 289,18 em Novembro e 59,32 em Dezembro);
Em 2002, auferiu e 1.015,52 (0,00 em Janeiro, Maio e Novembro; 222,55 em Fevereiro; 63,59 em Março; 21,63 em Abril; 193,19 em Junho; 0,11 em Julho; 108,19 em Agosto e Dezembro; 57,88 em Setembro e 240,10 em Outubro);
Em 2003, auferiu € 109,14, em Dezembro e 0,00 nos restantes meses;
Em 2004 auferiu € 411,26 (184,43 em Janeiro; 66,80 em Fevereiro; 0,00 em Março, Abril, Maio, Junho Julho, Agosto, Setembro, Outubro e Novembro e 158,78 em Dezembro);
Em 2005, auferiu € 1.166,45 (204,15 em Janeiro; 114,37 em Fevereiro; 68,62 em Março e Abril; 112,08 em Maio; 171, em Junho; 0,00 em Julho e Outubro; 116,77 em Agosto; 115,13 em Setembro; 24,45 em Novembro e 171,14 em Dezembro);
Em 2006, auferiu € 1.468,78 (122,25 em Janeiro; 81,30 em Fevereiro e Setembro; 0,00 em Março; 135,51 em Abril, Maio e Outubro; 253,53 em Junho; 9,62 em Julho; 134,83 em Agosto; 81,30 em Setembro e 189,71 em Novembro e Dezembro).
Resulta deste quadro que se trata de uma prestação inconstante, marcada por uma aleatoriedade e uma variabilidade que impedem a sua qualificação como prestação “fixa, regular e periódica”.
Embora nas situações de trabalho nocturno habitual faça sentido qualificar os acréscimos remuneratórios como retribuição, por se tratar de uma contrapartida regular e periódica do modo habitual de execução do trabalho, no presente caso, o acréscimo remuneratório de 100% só é devido após a prestação de trinta horas mensais de trabalho entre as 20.00 e as 7.00 horas, o que significa que este não visa compensar o trabalho nocturno normal (que já é compensado pelo subsídio de turno), mas algo mais para além disso, ou seja, a maior penosidade física que representa trabalhar durante a noite, mais de 30 horas, num mês.
A regularidade enquanto elemento característico da retribuição aponta para a constância, a previsibilidade, a não aleatoriedade da prestação e, nessa medida, reveste uma dimensão qualitativa, em que avulta a certeza da sua percepção pelo trabalhador. Por seu turno, a periodicidade aponta para uma cadência própria, para um ritmo temporal que se repete ao longo da relação laboral e que é conhecido e esperado pelo trabalhador.
Ora, em relação a esta prestação nenhuma destas características se verifica.
Como vimos atrás, houve anos em que o A. não recebeu qualquer quantia a este título (1984, 1987, 1988, 1989, 1990, 1991, 1992); anos em que auferiu esta prestação num único mês (em 1983, 1986, 2003 e 2004), outro em que apenas auferiu quantias irrisórias a este título e em (apenas) dois meses interpolados (em 1981); outros em que auferiu esta prestação em cinco meses interpolados (em 1982, 1993 e 1994), outros em que a auferiu durante sete meses não consecutivos (em 2000 e 2001), outro em que a auferiu durante oito meses (em 1999), outro em que a auferiu nove meses (em 2002), outro dez meses (em 2005) e outro onze meses (em 2006).
Nesta parte, discordamos da decisão recorrida quando considera a prestação regular e periódica nos anos em que a mesma foi auferida em pelo menos seis meses. A regularidade e a periodicidade, como dissemos atrás, apontam para a constância, para um ritmo temporal que se repete ao longo dos anos de vigência da relação laboral e que é conhecido e esperado pelo trabalhador e, no caso em apreço, não se verificam estes requisitos. Além disso, a relevar uma unidade tempo para aferir a regularidade e periodicidade de uma prestação, que o trabalhador alega constituir retribuição variável, essa unidade de tempo terá que ser, necessariamente, a unidade mensal, uma vez que a retribuição do trabalhador é paga ao mês, conjugada com o período de um ano, relativamente ao qual são devidos a retribuição de férias, o subsídio de férias e o subsídio de Natal, cuja “reconstituição” o trabalhador reclama. É isso que resulta do disposto nos arts. 84º, n.º 2 da LCT e 252º, n.º 2 do Código do Trabalho, nos quais se estabelece que para determinar o valor da retribuição variável tomar-se-á como tal a média dos valores que o trabalhador recebeu ou tinha direito a receber nos últimos doze meses ou no tempo da execução do contrato, se este tiver durado menos tempo.
De qualquer forma – voltamos a repetir – não basta a verificação da periodicidade e regularidade de uma prestação para a poder qualificar como retributiva, cabendo também avaliar a existência dos outros elementos do conceito de retribuição, só podendo qualificar-se como retributiva a prestação que reúna, cumulativamente, todas as características que atrás enunciámos.
Embora esta prestação se traduza numa vantagem patrimonial para o trabalhador, a mesma não tem a ver directamente com o quantum do trabalho prestado, não correspondendo, no rigor dos termos, a uma contrapartida deste. Repare-se que o quantum do trabalho prestado pelo trabalhador (TMA) que recebe este acréscimo é exactamente igual ao do trabalhador (TMA) que não a recebe. A carga horária ou o número de horas de trabalho prestado pelo A. nos meses em que ultrapassa as 30 horas de trabalho nocturno é igual ao dos meses em que não ultrapassa essas 30 horas de trabalho nocturno. A única diferença que se verifica entre elas é a maior penosidade, o maior risco para a saúde que resulta do trabalho prestado durante um número tão elevado de horas nocturnas. E é isso que se pretende compensar com este acréscimo.
É certo que o acréscimo remuneratório acima das trinta horas corresponde a um direito do trabalhador, desde que verificadas as condições da sua atribuição (isto é, desde que o trabalhador esteja em regime de turnos e que este preste mais de trinta horas de trabalho no período nocturno, entre as 20 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte). É verdade também que, neste caso, o direito à prestação decorre das normas que regem o contrato de trabalho (no caso, das convenções colectivas de trabalho aplicáveis) e a prestação tem carácter patrimonial. Contudo, este acréscimo não pode ser considerado parte integrante da retribuição e ser levado em consideração no cálculo da retribuição de férias nos subsídios de férias e de Natal, uma vez que lhe faltam as demais características da retribuição, designadamente, a contrapartida do trabalho prestado, a regularidade e a periodicidade.
Carecendo das características da contrapartida de trabalho, da regularidade e da periodicidade, tal acréscimo não tem, a nosso ver, natureza retributiva.
Acréscimo remuneratório por “horas extra”
Este acréscimo remuneratório por trabalho suplementar está previsto nos instrumentos de regulamentação colectiva do trabalho como um montante de 50%, 75% ou 100% relativamente ao valor hora de trabalho normal, consoante o trabalho seja prestado em dia útil ou em dia de descanso do trabalhador ou ainda em dia feriado e consoante o regime de trabalho concretamente aplicável ao trabalhador (cláusula 61ª do AE TAP/SITEMA de 2005.
Conforme resulta dos pontos 8, 9, 10 e 13 da matéria de facto provada e das notas de vencimento juntas aos autos, a rubrica “horas extra” corresponde a várias situações de facto, agrupadas sob diversos códigos informáticos e percentagens de acréscimo diferentes.
Sob essa designação genérica de “horas extras” estão incluídas situações por trabalho prestado em dias úteis fora do horário normal, ou em dia de descanso semanal ou obrigatório ou complementar, ou em dia de descanso compensatório, ou, ainda, em dia feriado. Algumas dessas situações não integram sequer a noção de trabalho suplementar, por não se tratar de trabalho prestado fora do horário normal de trabalho. Como exemplo desta situação apresenta-se o trabalho realizado em dia feriado, que é dia de trabalho normal (com a duração de 7,5h/dia) para o pessoal que opera em regime de turnos rotativos, o qual é coberto pela remuneração base, recebendo o trabalhador a mais o acréscimo de 100% tão somente pela circunstância de o trabalho normal ter coincidido com um dia feriado. Esta situação também está informaticamente englobada na dita designação comum de “horas extra”, só para permitir aos serviços informáticos a utilização do código Hx40 que dá lugar à aplicação do acréscimo de 100%, mas, na realidade, trata-se de situação de trabalho normal, não ajustável ao conceito de trabalho suplementar (cfr. n.º 14 da matéria de facto provada).
Ora, além do trabalho suplementar, por via de regra, não constituir retribuição, como resultava, aliás, do art. 86º da LCT, precisamente porque se trata de uma prestação, cujo objectivo é compensar a maior penosidade que resulta para o trabalhador de desempenhar a sua actividade fora do seu horário normal de trabalho, também não se verificam, no caso em apreço, as características da regularidade e da periodicidade da sua prestação.
Com efeito, o regime de turnos rotativos em que o A. estava inserido afasta, pela sua própria natureza, a exigibilidade do horário com regularidade, pois o trabalhador terminado o seu turno é logo substituído pelo trabalhador do turno seguinte, pelo que as situações de substituição de trabalhador que falta ou se atrasa são necessariamente ocasionais.
Aliás, o exame das notas de vencimento, com a discriminação das várias rubricas em que se desdobram as impropriamente designadas “horas extra” demonstra exactamente o carácter ocasional destes pagamentos, uma vez que apenas uma pequena parte das “horas extra” corresponde de facto, a trabalho suplementar em sentido próprio, correspondendo as restantes a trabalho normal em dia feriado ou a horas extra de trabalho nocturno. Além disso, verifica-se que as situações a que se reportam as “horas extra” se referem a várias ocorrências, todas elas de certa forma ocasionais, por dependerem de circunstâncias fortuitas, não seguindo, portanto, um padrão fixo, regular e periódico de prestação de trabalho, fora do horário normal. Basta analisar os pagamentos efectuados a título de “horas extra” que constam da matéria de facto provada para se verificar a diversidade dos respectivos montantes ao longo dos anos e, em cada ano, ao longo dos vários meses. Além de muito variável, esta prestação foi sempre inconstante e muito irregular, tendo havido anos na vigência da relação em que não se verificou qualquer pagamento a este título (em 2003, 2005 e 2006); em que esta prestação foi paga 1 vez (em 1993 e 2000); em que foi paga 2 vezes (em 1990, 1994 e em 1999); em que foi paga 3 vezes (em 1980,1981 e em 2001); em que foi paga 4 vezes (em 1983, 1984, 1987, 1992 e em 2004); em que foi paga 5 vezes (em 1991, 1995, 1996 e em 1997); em que foi paga 6 vezes (em 1988 e em 2002); em que foi paga 7 vezes (em 1998); em que foi paga 8 vezes (em 1989); em que foi paga 9 vezes (em 1982 e em 1985) e em que foi paga 12 vezes (em 1986).
Assim, quer por ter uma causa específica e individualizável, diversa da retribuição do trabalho, quer por não constituir uma prestação fixa, regular e periódica, não pode esta prestação ser considerada parte integrante da retribuição do recorrente.
Acresce que a própria convenção colectiva aplicável não inclui nas componentes retributivas quer a prestação pelo acréscimo de trabalho nocturno após as 30 horas, quer a prestação pelo trabalho suplementar ou “horas extras”.
Deste modo podemos concluir que tanto o subsídio de disponibilidade TMA, como a compensação por trabalho nocturno acima das 30 horas mensais e a prestação por “horas extra”, são prestações que não integram o conceito de retribuição quer face à lei geral quer face à convenção colectiva.
Assim, no âmbito da legislação anterior ao CT, face à regra geral da indexação da retribuição de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal ao conceito de retribuição, entende-se que as referidas prestações não devem ser tidas em conta no cálculo daquela retribuição e daqueles subsídios.
No âmbito do CT, face ao disposto nos arts. 254º e 255º, a única novidade prende-se com o subsídio de férias, que segundo o n.º 2 do art. 255º inclui “a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico de execução do trabalho”.
Mas, uma vez que as prestações em causa não têm carácter retributivo, como atrás se concluiu, as mesmas não têm que ser levadas em consideração no cálculo do subsídio de férias.
No âmbito dos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho aplicáveis, a retribuição de férias é igual à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e o subsídio de férias de igual montante, sendo o subsídio de Natal de valor igual ao de um mês de retribuição. Mas, o conceito de retribuição que emerge das referidas convenções colectivas, como já se disse, é constituído pela “remuneração mínima mensal e todas as prestações fixas, regulares e periódicas feitas directamente em dinheiro” e complementado por uma especificação das componentes consideradas retributivas e não retributivas.
Ora, as prestações a que o A. se arroga na presente acção, não integram o conceito de retribuição nem revestem a natureza de componentes retributivas, segundo as qualificações feitas pelas próprias convenções colectivas aplicáveis, razão pela qual não são de considerar para efeitos do cálculo da retribuição de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal.
Temos assim de concluir pela improcedência do recurso interposto pelo A. e pela procedência do recurso interposto pela R., devendo, em consequência, ser revogada a decisão recorrida na sua parte condenatória e absolvida a R. de todos os pedidos formulados pelo Autor.
III. DECISÃO
Em conformidade com os fundamentos expostos nega-se provimento ao recurso interposto pelo A. e concede-se provimento ao recurso interposto pela R. e, em consequência, revoga-se a decisão recorrida na sua parte condenatória e absolve-se a R. de todos os pedidos formulados pelo Autor.
As custas dos recursos e da acção serão suportadas pelo Autor.
Registe e notifique.
Lisboa, 16 de Dezembro de 2009
Ferreira Marques
Maria João Romba
Paula Sá Fernandes |
