Acordam, em conferência, na Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Lisboa:
I. RELATÓRIO
Nestes autos foram (1) José Manuel de Almeida... e (2) “... – Distribuição e Comércio Alimentar”, Ld.ª, condenados nos seguintes moldes:
- a mencionada sociedade “... – Distribuição e Comércio Alimentar”, Ld.ª, pela prática do crime de fraude fiscal, p. e p. pelo Art.º 103.º, n.º 1, do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/01, de 05 de Junho, na pena de 230 (duzentos e trinta) dias de multa, à taxa diária de € 10 (dez euros), o que perfez o valor global de € 2.300 Euros (dois mil e trezentos euros); e
- o identificado arguido José Manuel ..., pela prática de um crime de fraude fiscal, p. e p. pelo Art.º 103.º, n.º 1, do RGIT, aprovado pela Lei n 15/01, de 05 de Junho, na pena de 230 dias de multa à taxa diária de € 8 (oito euros), o que perfez a multa no valor global de € 1.840 (mil oitocentos e quarenta euros).
Na mesma sentença foram ambos os arguidos absolvidos da pronúncia da prática, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo Art.º 105.º , n.º 1, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/01, de 05 de Junho.
O arguido (1) José Manuel ..., inconformado com esta sentença condenatória, apresentou recurso da mesma, concluindo a sua motivação nos seguintes moldes:
1.ª A sentença em causa, ao ter condenado os arguidos pelo crime de fraude fiscal atinente a omissão de declaração tributária respeitante a rendimentos que se encontram documentados em "facturas" que ela própria coloca em crise enferma de erro de Direito no que se refere à interpretação e aplicação do artigo 103.º, n.º 1, b) do RGIT, porque assume essa norma como sendo aplicável a situações em que os rendimentos sociais se encontram em dúvida até pela forma como se evidenciaram documentalmente,
2.ª A sentença em causa, ao ter condenado os arguidos pelo crime de fraude fiscal atinente a omissão de declaração tributária respeitante a alegados rendimentos sociais que decorrem de negócio jurídico que pela sua natureza de trespasse de uma sociedade que, tendo cessando, viu a sua laboração continuar sob o comando de outra sociedade, que fruiu a sua existência, equipamento e instalações, não tendo o recorrente qualquer contacto com ela desde o acto jurídico pelo qual se exonerou da mesma, enferma de erro de Direito no que se refere à interpretação e aplicação do artigo 103.º, n.2 1, b) do RGIT, porquanto a obrigação declarativa atinente a esses rendimentos sociais, a caber, pertenceria aos novos donos que dela passaram a ter a posse útil.
O Ministério Público, nas suas alegações de resposta a este recurso da sentença final, pronunciou-se pela sua improcedência, concluindo nos seguintes termos:
1 - Não foram respeitados os requisitos legais expressos no art. 412.º , n.º s 3 e 4 do C.P.P. quanto à impugnação da matéria de facto, nem se verifica qualquer um dos vícios expressos no art.410°, n°2 do C.P.P.;
2 - Não se pode dizer, que a matéria fáctica é insuficiente para a condenação do arguido, pelo facto de a omissão da declaração tributária respeitar a rendimentos que assentam nas facturas 1005 e 1006, as quais suscitaram duvidas e que portanto não há lugar à verificação do crime de fraude fiscal;
3 - Este ilícito consubstancia um crime de perigo, pelo não se exige a obtenção da vantagem patrimonial em prejuízo do fisco, mas apenas a conduta tipificada que vise essa vantagem;
4 - Assim, o crime de fraude fiscal, consuma-se quando o agente, com a intenção de lesar patrimonialmente o Fisco, atenta contra a vontade e transparência exigidos na relação fisco-contribuinte, através de qualquer das modalidades de falsificação previstas na respectiva norma;
5 - O resultado lesivo, não integra a factualidade típica, o crime consumar-se-à mesmo que nenhum dano ou enriquecimento indevido venha a ter lugar, não sendo necessário uma relação tributária verdadeira para que ocorra o crime fiscal, bastando comprovar-se que o agente quis as acções ou omissões e que elas eram adequadas à obtenção das pretendidas vantagens patrimoniais e à consequente diminuição das receitas tributárias;
6 - Isso sem duvida que se comprovou, pelo que, a conduta do arguido integra a pratica do crime de fraude fiscal, estando preenchidos todos os elementos deste tipo legal de crime;
7 - Pelo que, não assiste qualquer razão ao recorrente.
8 - No que respeita, ao erro notório na apreciação da prova, a situação é a mesma, pois que também não se verifica.
9 - De certo, não reparou o recorrente, que na sentença a fls 463, é dado como provado que:
- as tais facturas foram efectivamente entregues à sociedade, na pessoa do arguido; que o montante global dos rendimentos obtidos, no montante aí indicado diz respeito ao ano de 2006, ano esse que o arguido era o sócio gerente da Sociedade e que como legal representante da mesma tinha a obrigatoriedade de proceder à apresentação dos elementos contabilísticos perante a administração fiscal para apuramento do montante colectável em sede de IRC relativo ao ano de 2006;
- que foi dado como provada a emissão de outras facturas referidas nos pontos 3,4 e 5;
- bem como que com a omissão deliberada da entrega da declaração de IRC, modelo 22 e consequentemente do valor das receitas obtidas, conseguiu o arguido esconder da Administração Fiscal a correspondente matéria colectável e, por consequência não ser, nessa parte, a sociedade arguida tributada em IRC, logrando para si os benefícios correspondentes aos valores dos impostos que assim, deixou de pagar; que o fez no interesse e por conta da Sociedade com o propósito de inviabilizar o apuramento do rendimento colectável e desse modo não pagar o imposto devido, obtendo a correspondente vantagem patrimonial, sendo certo que, como já referimos não se exige a obtenção da vantagem patrimonial em prejuízo do Fisco, mas apenas a conduta tipificada que vise essa vantagem, essa conduta sem duvida existiu e consta dos factos provados na sentença.
10 - Na sentença, é referido de modo inequívoco que ao agir do modo descrito, o arguido sabia que com a sua conduta, determinava que não fossem entregues ao Estado impostos devidos pela sociedade arguida, com o que logrou causar ao Estado e á comunidade contribuinte, um prejuízo patrimonial o que quis e fez.
11 -Acresce ainda que, mesmo excluindo-se as tais facturas 1005 e 1006, constam dos factos provados várias outras facturas em que a soma dos seus montantes ultrapassa os 15.000.00 euros, verificando-se igualmente quanto a essas o crime de fraude fiscal.
12 - Assim, tais factos são suficientes para o preenchimento do tipo.
Assim, estão preenchidos não só os elementos do tipo, como para a verificação do requisito da vantagem patrimonial ilegítima ser superior a 15.000.000 euros (mesmo na hipótese, que não se concorda, de se excluir as facturas 1005 e 1006) e por conseguinte, a sua punição, pois que, abaixo de tal valor os factos não seriam puníveis (Ac. da R.C. de 9/05/07, proc.n° 11/04:7IDCBR.CI).
13 -Deste modo, a conduta em apreço, preenche o tipo legal de crime de fraude fiscal, sendo a mesma punível, pelo que, bem decidiu a Mma Juiz ao condenar o arguido, nos termos em que o fez.
14 - É dado como provado que o arguido emitiu diversas facturas nos montantes globais que aí se indicam, bem como todos os factos concernentes ao IVA.
15 - Ora, uma vez que, como já referimos não se exige a obtenção da vantagem patrimonial em prejuízo do Fisco, mas apenas a conduta tipificada que vise essa vantagem, essa conduta sem duvida existiu e consta dos factos provados na sentença, nomeadamente nos pontos 2,3,4,5,9,12,13,14 e 15, sendo tais factos suficientes para o preenchimento do tipo;
16 -Deste modo, a condenação do arguido assentou com tinha que ser, nos factos dados como provados na sentença e foi este condenado pelo crime de fraude fiscal, do qual vinha acusado, por se verificarem as condutas descritas na acusação;
17 - Pelo que, bem decidiu a Mm-. Juiz, ao condenar o arguido nos termos em que o fez, não violando qualquer norma legal.
Nestes termos e pelos fundamentos expostos deverão V. Ex.as. considerar improcedente o presente recurso mantendo-se inteiramente a decisão recorrida.
Contudo V. Ex.as. farão como sempre Justiça.
No decurso do processo o mesmo arguido (1) José Manuel ... veio recorrer de um despacho judicial de 8/6/2012, que indeferiu a arguição parcial da acusação, a fls. 284-292, apresentando alegações com as seguintes conclusões:
A. Nestes autos, foi deduzida contra o Recorrente douta acusação, «como autor material, nos termos dos artigos 6.º, n.º 1, [7.º , n.º s 1 e 3,] da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, e em concurso efectivo, nos termos do artigo 30.º , n.º 1, do Código Penal, na prática de um crime consumado de fraude fiscal, previsto e punido pelo 103.º , n.º s 1, al. b), da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho e de um crime consumado de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo art.º 105.º , n.º 1, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho;
B. O recorrente foi constituído arguido, tendo-lhe sido, nesse acto, comunicado que deveria considerar-se "arguido nestes autos de inquérito, instaurado contra ... -Distribuição e Comércio Alimentar. Lda., por indícios da prática de ilícitos criminais fiscais p.p. pelo art.º 105.º do RGIT. Lei n.º 15/2001 [Abuso de confiança, ou seja, em concreto, a não entrega nos Cofres do Estado do IVA referentes aos período(s) de 2006/09T. nos valores de 35.983.36 € respectivamente .........)",
C. Sem, portanto, referência alguma ao crime de fraude fiscal ou, sequer, ao artigo 103.º do RGIT, que o prevê e pune.
D. Aliás, a tal crime, de fraude fiscal, não existe qualquer referência nos autos até à promoção de fls. 185, de 13 de Julho de 2007 (já depois de o Recorrente ter sido constituído arguido, de lhe terem sido comunicados os factos da sua arguição e ouvido como tal, de a investigação ter sido encerrada e produzido o correspondente relatório), não se encontrando qualquer referência a tal crime no ofício de 11 de Novembro de 2011, a fls. 2 dos autos, que trata exclusivamente do crime de abuso de confiança, na esteira do Auto de Notícia de fls. 3 e seguintes e do Parecer de fls. 178 e seguintes.
E. Quer isto dizer que a primeira vez que ao Recorrente foi comunicada a imputação da prática do crime de fraude fiscal foi, depois de encerrado o inquérito, com a notificação da acusação, sem que, como é óbvio, lhe tivesse sido oferecida a oportunidade, que a lei prevê como obrigatória (artigo 272.º , número 1, do Código de Processo Penal), de, ainda em inquérito, exercer o seu direito ao contraditório;
F. No inquérito, e relativamente a esta parte da acusação é a já atrás referida promoção de fls. 185, o ofício de fls. 188 e o ofício de fls. 189, da Direcção de Finanças de Lisboa, revelando que a fiscalização foi operada apenas sobre a obrigação de entrega do IVA alegadamente retido, sem qualquer enfoque no Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas, nas declarações ditas omitidas e no imposto eventualmente devido.
G. A decisão agora recorrida, que indeferiu a arguição de nulidade deduzida pelo Recorrente, propugnando o entendimento segundo o qual, nas circunstâncias dos autos, a descoberta ou identificação de factos, outros, que indicariam a prática do crime de fraude fiscal não obrigam à abertura de inquérito por esses factos, à comunicação deles ao arguido e o interrogatório dele sobre eles, é ilegal, por violação dos artigos 262.º, número 2, e 272.º, número 1, do Código de Processo Penal;
H. E é, consequentemente, ilegal o entendimento, e a decisão quanto à validade da acusação, deduzida sem inquérito, sem comunicação dos factos ao arguido e sem interrogatórios dele sobre esses factos, com o que se mostra violada a alínea d) do artigo 119.º do Código de Processo Penal;
I. Tal entendimento viola, ademais o que dispõem os números 1 e 5 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.
Termos em que, provendo Vossas Excelências às conclusões deste recurso, revogando a douta decisão recorrida e declarando nula e de nenhum efeito a acusação, na parte em que refere o crime de fraude fiscal, farão a habitual Justiça.
O Ministério Público respondeu a este recurso interlocutório, defendendo a sua improcedência, concluindo a sua motivação nos seguintes termos:
1. - Por despacho proferido a fls. 284 e seguintes a Exma Juiz de Instrução julgou improcedente a nulidade invocada pelo arguido, prevista no art° 120°, n° 2, al. d) do Código de Processo Penal, por, no seu entendimento, não ter ocorrido a violação do preceituado no art° 272°, n" 1 do Código de Processo Penal, i. e. a preterição de qualquer acto que esteja prescrito na lei como obrigatório, pelo que a acusação pública deduzida, nomeadamente na parte correspondente à imputação, ao arguido, do crime de fraude fiscal, previsto e punido, pelo art° 103°, n° 1, al. b) da Lei n.º 15/2001, não padece do invocado vício.
2. - Inconformado com o assim decidido, veio o arguido, ora Recorrente, por em causa o bem fundado de tal decisão.
3. - Como fundamentos do recurso o ora Recorrente invoca, em síntese, que "A decisão agora recorrida, que indeferiu a arguição de nulidade deduzida pelo Recorrente, propugnando o entendimento segundo o qual, nas circunstâncias dos autos, a descoberta ou identificação de factos, outros, que indicariam a prática do crime de fraude fiscal não obrigam á abertura de inquérito por esses factos, à comunicação deles ao arguido e o interrogatório dele sobre eles, é ilegal, por violação dos artigos 262.º , número 2, e 272.º , número 1, do Código de Processo Penal;".
4. - Conclui pedindo a revogação da decisão recorrida e a consequente substituição por outra que declare nula e de nenhum efeito a acusação, na parte em que refere o crime de fraude fiscal.
5. - E nosso entendimento que o presente recurso ser indeferido, por inadmissível, e, em consequência, devem os autos prosseguir, de imediato, para julgamento, por ser manifesto que a decisão recorrida preenche a previsão do n.º 1 do art.º 310.º do Código de Processo Penal.
6. - Caso assim não se entenda, sempre se dirá que não assiste razão ao Recorrente.
7. - As nulidades encontram-se expressamente previstas nos artigos 118°, 119° e 120 do Código de Processo Penal e encontram-se sujeitas ao princípio da legalidade e da tipicidade.
8. - Salvo o devido respeito, a violação do disposto no art.º 272.º , n.º 1 do Código de Processo Penal não integra a nulidade insanável prevista no art.º 119.º , n.º 1, al. d), mas sim a nulidade sanável prevista no art° 120°, n° 2, al. d), ambos do Código de Processo Penal.
9. - Com efeito, a omissão de um acto obrigatório, como é o caso de interrogatório de arguido integra o vício previsto na al. d) do n° 2 do art° 120° do Código de Processo Penal.
10. - Neste sentido decidiu o Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Fixação de Jurisprudência n° 1/2006, que mantém actualidade face à actual redacção do art° 272°, n° 1, introduzida com a Lei n° 48/2007, de 29 de Agosto, onde se pode ler: "A falta de interrogatório como arguido, no inquérito, de pessoa determinada contra quem o mesmo corre, sendo possível a notificação, constitui a nulidade prevista no artigo 120.º , n.º 2. alínea d), do Código de Processo Penal. "
11. - Sucede que, in casu, não se verifica tal nulidade.
12. - Com efeito, em 24/03/2011 José Manuel de Almeida... foi constituído arguido e interrogado, por si e na qualidade de legal representante da sociedade ... Distribuição e Comércio Alimentar, Lda (cfr. fls. 113 a 118) e confrontado com o teor dos factos narrados no auto de notícia - que a Exma Instrutora enquadrou como crime de abuso de confiança fiscal, consubstanciado na não entrega nos Cofres do estado do IVA apurado e declarado relativo ao período de imposto 2006/09T, no valor de € 35.983,36 - tendo declarado pretender prestar declarações, mas que no momento não possui informação ou memória que lhe permita responder com o necessário rigor (cfr. fls. 117).
13. - O arguido foi notificado para comparecer no dia 07/04/2011, para prestar as declarações que entendesse, mas não compareceu (cfr. fls. 121).
14. - A investigação seguiu os seus trâmites, o titular do inquérito determinou que fosse solicitado à DDF que informasse do valor do IRC relativo ao ano de 2007, relativo aos valores apurados e relativos aos rendimentos de 2006 da sociedade arguida.
15. - E uma vez obtida a informação (cfr. fls. 202) e atentos os indícios colhidos nos autos competia ao Ministério Público, como, aliás, fez, proferir despacho de acusação, nos termos do disposto no art.º 283°, n° 1 do Código de Processo Penal, imputando ao arguido e à sociedade que o mesmo representa, os crimes de abuso de confiança fiscal e de fraude fiscal (cfr. fls. 210 a 291).
16. - É verdade que o Recorrente não foi confrontado com o teor de fls. 202.
17. - Todavia, tal circunstância não é idónea a violar o preceituado no art.º 272°, n° 1 do Código de Processo Penal e, em consequência, a ferir de nulidade, ainda que parcial, a acusação, como o mesmo pretende.
18. - Com efeito, o que tal norma exige é que o arguido seja interrogado sobre os factos que lhe são imputados no momento do interrogatório e não sobre todos os factos que posteriormente venham a ser apurados, sendo que, in casu, o facto narrado a fls. 202 era uma consequência óbvia da facturação emitida pela sociedade arguida e que já constava dos autos aquando do interrogatório do arguido.
19. - Aliás, como bem refere a Exma Juiz a quo, a fls. 291 do despacho recorrido: "(...) a obrigatoriedade a que se reporta o art. 272°, n.º 1 do Código de Processo Penal refere-se não a cada um dos crimes que venham a ser investigados, mas ao próprio inquérito, a partir do momento em que corra contra pessoa determinada e logo que se anteveja como desfecho final, a acusação (independentemente do número e natureza dos crimes em causa). "
20. - Neste sentido pronunciou-se recentemente o Tribunal Constitucional, no Acórdão n° 72/2012, a propósito de uma situação semelhante, tendo decidido: "Não julgar inconstitucionais as normas constantes dos artigos 272.º , n.º 1, 120.º , n.º 2, alínea d), 141.º n.º 4 e 144.º ,, todos do Código de Processo Penal, quando interpretadas no sentido de que não constitui nulidade, por insuficiência de inquérito, o não confronto do arguido, em interrogatório, com todos os factos concretos que venham a ser inseridos contra ele deduzida. "
21. - Cumpre, por último, referir que, já em sede de instrução, o arguido já conhecedor da totalidade dos factos que lhe são imputados, mormente, os integradores do crime de fraude fiscal, não só não requereu o seu interrogatório, como não compareceu nas datas designadas para a realização das diligências, designadamente o debate instrutório, tendo o seu Ilustre Mandatário comunicado que o "arguido não pretenderá prestar declarações nesta fase quanto à matéria da acusação" (cfr. douto despacho de fls. 318).
22a - Conclui-se, assim, que o douto despacho recorrido não violou nenhuma disposição legal já que nele se efectuou um correcto e justo enquadramento da questão jurídico-penal em apreço, não merecendo, por isso, qualquer reparo.
Termos em que deverá o recurso ser julgado improcedente e manter-se a decisão recorrida.
No entanto, V. Exas, decidindo, farão, como sempre, Justiça.
Nesta instância de recurso, o Sr. Procurador-geral Adjunto limitou-se a apor o visto.
***
II. QUESTÕES A DECIDIR
Conforme jurisprudência constante e amplamente pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cfr. Art.º 119.º, n.º 1; 123.º, n.º 2; 410.º, n.º 2, alíneas a), b) e c) do CPPenal, Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre muitos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25/6/1998, in BMJ 478, pp. 242, e de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271).
Segundo estas conclusões do recurso do arguido José Manuel ..., temos como certo que não foram por ele invocados quaisquer vícios da sentença relativos à matéria de facto ou à apreciação da prova, mesmo na faceta da insuficiência da matéria de facto ou do erro notório na apreciação da prova. Também não se impõe o conhecimento dessa matéria ao nível oficioso, razão pela qual não se atenderá, nesta parte, à matéria de resposta incluída pelo Ministério Público na sua motivação.
Tendo em conta este contexto normativo e o teor das conclusões efectuadas pelo recorrente, nos seus dois recursos, as questões que importa decidir, tão-somente, sustentam-se:
(i) na aventada nulidade da acusação porque alegadamente deduzida sem a comunicação dos factos ao arguido, em fase de inquérito, respeitante a uma das incriminações (fraude fiscal); e
(ii) impugnação de direito no que respeita aos elementos do crime de fraude fiscal que não abrangerá as situações em que os rendimentos sociais se encontram em dúvida até pela forma como se evidenciaram documentalmente, assim como pelo facto da obrigação declarativa atinente a esses rendimentos ter cessado para o arguido por via do trespasse da sociedade.
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III. FUNDAMENTAÇÃO
a. Tendo em conta as questões objecto de ambos os recursos aqui conhecidos, o teor do despacho judicial de 8/6/2012, de fls. 284-292, é o seguinte:
“-CLS-
Requerimento de fls. 257 e ss.:
Nos presentes autos, não se conformando com o despacho final de inquérito proferido pelo Ministério Público a fls. 210 e ss., veio o arguido José Manuel de Almeida... requerer a abertura da instrução, invocando, entre o mais, a nulidade parcial da acusação, nos termos previstos no art. 119.° al. d) do Código de Processo Penal, na parte em que imputa ao arguido a prática de um crime de fraude fiscal, p. e p. pelo art. 103.°, n.° 1 al. b)
Sustenta tal pretensão nos seguintes fundamentos:
A imputação ao arguido do crime de fraude fiscal funda-se na não declaração por ele dos proveitos obtidos no exercício de 2006;
Porém, ao ser constituído arguido no dia 24/03/2004 (fls. 113), apenas lhe foi comunicado pela instrutora do processo que era constituído nessa qualidade por indícios da prática de ilícitos criminais fiscais p.p. pelo art. 105.° do RG1T, em concreto, a não entrega nos Cofres do Estado do IVA referente aos períodos de 2006/09T, nos valores de € 35.983,36, sem qualquer referência ao crime de fraude fiscal;
Aliás, não existe referência no inquérito a tal crime até ao despacho do Ministério Público de 13/07/2007 (fls. 185) e o ofício de 11/11/2011 (fls. 2) trata exclusivamente do crime de abuso de confiança fiscal, o mesmo sucedendo com o auto de notícia de fls. 3 e ss. e com o parecer de fls. 178 e ss.;
Assim, a primeira vez que foi comunicada ao arguido a imputação da prática do crime de fraude fiscal, foi com a notificação da acusação, sem que lhe tivesse sido oferecida a oportunidade que a lei prevê como obrigatória (art. 272.°, n,° 1 do Código de Processo Penal) de, ainda em inquérito, exercer o seu direito ao contraditório;
do RGIT.
De onde resulta que, face às disposições dos art.os 272.°, n.° 1 do Código de Processo Penal e 32.°, n.° 5 da Constituição da República Portuguesa, relativamente ao crime de fraude fiscal, não existiu inquérito; Os únicos actos praticados (que não podem considerar-se actos de inquérito sob pena de violação das disposições citadas) são o referido despacho do Ministério Público, o ofício de fls. 188 e o ofício de fls. 189, este último que afirma que a fiscalização versou unicamente a obrigação de entrega do IVA retido, sem enfoque no IRC, nas declarações omitidas e no imposto eventualmente devido.
O Ministério Público pronunciou-se nos termos constantes de fls. 275 e ss., invocando, em suma, que violação do disposto no art. 272.°, n.° 1 do Código de Processo Penal (invocada pelo arguido) não integra a nulidade insanável prevista no art. 119°, n.° 1 al. d), mas sim a nulidade sanável prevista no art. 120.°, n.° 2 al. d) do Código de Processo Penal. Por outro lado, defende o Ministério Público que, no caso concreto, a falta de interrogatório do arguido quanto aos factos apurados na sequência das diligências de fls. 185, 189 e 202 não importa a violação do preceituado no art. 272.°, n." 1 do Código de Processo Penal, uma vez que este apenas impõe que o arguido seja interrogado sobre os factos que lhe são imputados no momento do interrogatório e não sobre todos os factos que venham posteriormente a ser apurados, sendo que, in casu, o facto narrado a fls. 202 era uma consequência óbvia da facturação emitida pela sociedade arguida e que já constava dos autos aquando do interrogatório do arguido. Invoca ainda, o Ministério Público, em favor da mencionada posição, o decidido no Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 72/2012, que transcreve parcialmente, pugnando a final, pelo indeferimento da nulidade arguida. Cumpre apreciar.
Da nulidade prevista no art. 119.° al. d) do Código de Processo Penal:
Importa, desde logo, referir que, encontrando-se taxativamente previstas as causas de nulidade da acusação no art. 283.°, n.° 3 do Código de Processo Penal, o vício invocado não respeita propriamente à acusação, mas sim ao inquérito, sem prejuízo, obviamente, das consequências que deste último possam decorrer para a validade da acusação, nos termos previstos no art. 122.°, n.° 1 do Código de Processo Penal.
Por outro lado, vem o arguido invocar a nulidade prevista no artigo 119°, al. d) do Código de Processo Penal, que dispõe que constitui nulidade insanável, que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento "a falta de inquérito ou de instrução, nos casos em que a lei determinar a sua obrigatoriedade ".
Resulta daquela disposição legal que, havendo a notícia de um crime a abertura de inquérito é sempre obrigatória, o que decorre do art. 262.°, n.° 2 do Código de Processo Penal quando estabelece que "ressalvadas as excepções previstas neste código, a notícia de um crime dá sempre lugar à abertura de inquérito " (sublinhado nosso).
Assim, o Ministério Público abrirá inquérito sempre que tiver a notícia de um crime e só o não fará "ressalvadas as excepções previstas neste código", como sejam as delimitações negativas a que aludem os art.os 242°, n.° 3 e 246.°, n.° 5 do Código de Processo Penal ou a imediata apresentação a julgamento no âmbito do processo sumário - art. 382.°, n.° 2 do mesmo código.
Ocorre, pois, a nulidade prevista no art. 119.°, al. d) do Código de Processo Penal, quando, recebida a notícia da prática de factos susceptíveis de configurar ilícito criminal, o Ministério Público profira despacho final omitindo, de forma total e absoluta quaisquer actos de inquérito.
Reconduzindo tais considerações ao caso em apreço, verifica-se que os presentes autos tiveram início com o auto de notícia de fls. 3 no qual se dava conta de que a sociedade arguida não procedeu ao apuramento, nos termos legais, nem ao consequente pagamento de IVA exigível no trimestre 200609T, no montante de € 35.983,36. Entretanto foram juntos aos autos diversos outros elementos de prova respeitantes não só a esse período, como ao trimestre 200603T, embora estes últimos respeitantes a valores de IVA inferiores ao actual limite mínimo da incriminação do crime de abuso de confiança fiscal. E, realizadas diversas diligências peta Direcção de Finanças, o Ministério Público veio a determinar a junção aos autos de mais informações, por entender que os elementos já recolhidos integravam não só o crime de abuso de confiança fiscal, como também o crime de fraude fiscal.
É certo que resulta dos autos que a inspecção tributária orientou a sua actuação pela configuração jurídica que fez de determinados factos, contudo não só tal não limita, em termos de qualificação jurídica a opção final do Ministério Público, como se constata que, entendendo este que os elementos já recolhidos indiciavam factos consubstanciadores do crime de fraude fiscal, determinou a realização de uma última diligência tendente à dedução de acusação também por aquele crime.
Não se vê, pois, como possa considerar-se verificada a nulidade em causa, na medida em que, efectivamente, o Ministério Público entendeu que os elementos de prova recolhidos traduziam a notícia de mais um crime e, com base naqueles já recolhidos, e nos que posteriormente fez juntar aos autos, deduziu acusação.
Estando em causa factos conexos, relativamente aos quais os elementos de prova recolhidos em inquérito permitiam - no entender do Ministério Público - sustentar a opção de acusar ou arquivar por este outro crime, não se vê em que medida pode afirmar-se que o Ministério Público omitiu, de forma total e absoluta, a realização de quaisquer actos de inquérito (única circunstância que permite preencher a previsão legal do art. 119.° al. d) do Código de Processo Penal.
Assim, parece resultar claro que aquilo que poderá estar em causa não será a total omissão de diligências probatórias (pois que estas já haviam sido levadas a cabo relativamente a factos conexos), mas unicamente a violação do disposto no art. 272.°, n.° 1 do Código de Processo Penal.
Sucede que, conforme já decidido em Acórdão de uniformização de jurisprudência proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça sob o n.° 1/2006, publicado no Diário da República, I Série A, n.D 1, de 02/01/2006: "A falta de interrogatório como arguido, no inquérito, de pessoa determinada contra quem o mesmo corre, sendo possível a notificação, constitui a nulidade prevista no artigo 120°, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal", e não qualquer nulidade insanável prevista no art. 119.° do mesmo código, seja aquela prevista na al. d), seja a prevista na al. c).
Da nulidade prevista no art. 120.º n.º 2 al. d) do Código de Processo Penal:
Nos termos do art. 120.°, n.° 2 al. d) do Código de Processo Penal, constitui nulidade dependente de arguição "o insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade ",
Lê-se em "Curso de Processo Penal" - Germano Marques da Silva, Vol. II, pág. 80 que: "(...) pode questionar-se se a insuficiência do inquérito respeita à omissão de actos obrigatórios e ou a esses e ainda a quaisquer outros actos de investigação e de recolha de prova necessários à descoberta da verdade ou só a estes.
A insuficiência do inquérito é uma nulidade genérica que só se verifica quando se tiver omitido a prática de um acto que a lei prescreve. Assim, só se verifica esta nulidade quando se omita acto que a lei prescreve como obrigatório e desde que para essa omissão a lei não disponha deforma diversa.
A omissão de diligências não imposta por lei não determina a nulidade do inquérito por insuficiência pois a apreciação da necessidade dos actos de inquérito é da competência exclusiva do MP".
A posição do autor supra referido, assenta na ponderação da estrutura acusatória do processo penal e na convicção de que, em sujeição àquele princípio, a titularidade do inquérito e a sua direcção, pertencem única e exclusivamente ao Ministério Público, que por sua vez se mostra sujeito, na sua actuação, ao respectivo quadro legal e estatutário, a que deve estrita obediência, cabendo-lhe, nos termos das disposições conjugadas dos art.º s 53.º , 262.°, 263.° e 267.° promover todas as diligências que entenda necessárias ou convenientes à fundamentação da decisão de acusar ou arquivar, com excepção dos actos de prática obrigatória no decurso do inquérito, como sejam os actos de interrogatório do arguido e, no que respeita a certos crimes, actos investigatórios imprescindíveis para se aferir dos elementos de certos tipos de crimes, nomeadamente os exames periciais nos termos do art. 151.° do Código de Processo Penal,
Quer isto dizer, que à excepção das diligências legalmente impostas como obrigatórias, o Ministério Público é livre de levar a cabo os actos de investigação que entenda necessários ou adequados a assumir a posição de acusar ou arquivar no final do inquérito, não podendo a decisão quanto à pertinência ou não dos mesmos (fora daqueles casos) ser sindicada judicialmente, sob pena de violação manifesta do princípio do acusatório.
Aquilo que cumpre apreciar, então, é se a omissão, no caso concreto, de interrogatório do arguido quanto ao crime de fraude fiscal, importa a violação da diligência prevista como obrigatória no art. 272.°, n.° 1 do Código de Processo Penal ou se, ainda que assim se não entenda, a mesma viola de alguma forma o princípio constitucional consagrado no art. 32.°, n.° 5 do Código de Processo Penal.
Para dilucidar tal questão, importa considerar os seguintes factos que resultam dos autos:
O inquérito iniciou-se com a comunicação ao Ministério Público do auto de notícia de fls. 3 que dava conta de que a sociedade arguida não procedeu ao apuramento, nos termos legais, nem ao consequente pagamento de IVA exigível no trimestre 200609T, no montante de € 35.983,36;
No mesmo acto foi junto o relatório de inspecção tributária elaborado em 07/10/2010, no qual se mencionava igualmente a falta de declaração, apuramento e pagamento de outros montantes de IVA, referentes ao trimestre 200603T, embora estes últimos inferiores ao actual limite mínimo da incriminação do crime de abuso de confiança fiscal;
Realizadas diligências e juntos aos autos documentos referentes às obrigações alegadamente omitidas, foram o arguido e a sociedade arguida constituídos nessa qualidade, mencionando-se no termo de constituição de arguido "por indícios da prática de ilícitos criminais fiscais p.p. pelo art. 105.° do RGIT (...), em concreto, a não entrega nos Cofres do Estado do IVA referente ao período de 2006/09T, no valor de 35.983,366" (fls. 113 e 114);
Interrogado na presença do respectivo Mandatário, o arguido afirmou pretender prestar declarações, mas não possuir informação ou memória que lhe permitam responder com o necessário rigor, requerendo a designação de nova data para continuação da diligência de forma a proceder às averiguações necessárias, sugerindo o dia 07/04/2011, às 15:00 horas, declarando-se notificado para tanto (fls. 117);
Na data por si sugerida, o arguido não compareceu nem justificou a falta (fls. 121);
Elaborado relatório final e resultando do mesmo que, por referência ao mesmo período, a sociedade arguida entregou a declaração modelo 22 de IRC sem movimento, ou seja, com valores a zeros (fls. 179), o Ministério Público determinou à Direcção de Finanças que juntasse aos autos nova informação (fls. 185);
Apresentada esta (fls. 189 e 202), o Ministério Público deduziu acusação onde, para além do crime de abuso de confiança fiscal (referente ao não apuramento nem pagamento de IVA no trimestre 2006/09T), imputa ainda aos arguidos um crime de fraude fiscal (referente à omissão de entrega da declaração de IRC, inviabilizando o apuramento do rendimento tributável que obteve nos trimestres de 2006/03T e 2006/09T e que daria origem à liquidação de IRC no montante de € 67.263,82).
Cumpre então verificar se ocorre a nulidade prevista no art. 120.°, n.° 2 al. d) do Código de Processo Penal por, no caso dos autos, o arguido não ter sido expressamente interrogado quanto aos factos consubstanciadores do crime de fraude fiscal.
Da análise da factualidade acima referida, resulta que o arguido já havia sido constituído nessa qualidade, sabendo que estava em investigação a prática de crime de natureza fiscal, referente, entre o mais, à falta de cumprimento de obrigações fiscais de declaração (designadamente a falta de declaração e entrega dos montantes devidos a titulo de IVA) por parte da sociedade arguida, na qual figurava como representante legal, no ano de 2006.
O arguido entendeu, quando ouvido em sede de inquérito, não prestar declarações, requerendo prazo para se documentar quanto a tais factos e, posteriormente, acabou por não comparecer na Direcção de Finanças de Lisboa (onde corria o inquérito), na data por si mesmo sugerida para prestar das declarações.
Ora, quer no crime cuja investigação foi comunicada ao arguido aquando da sua constituição como arguido, quer no crime de fraude fiscal entretanto também investigado e levado à acusação, o que está em causa é efectivamente a ocultação à administração fiscal de relações comerciais sujeitas a IVA e geradoras de rendimentos tributáveis e a consequente não entrega ao Estado dos valores correspondentemente devidos a título de IVA e IRC.
Ou seja, uns e outros factos são claramente conexos, dizem respeito ao mesmo tipo de conduta e importam igualmente consequências fiscais penais.
Tendo o arguido optado por não prestar declarações, sequer quanto aos factos que à data lhe foram comunicados, não se vê em que medida se impusesse o agendamento de nova data para interrogatório.
Mas - note-se - ainda que a postura assumida pelo arguido não tivesse sido essa, sempre se chegaria à mesma conclusão.
Na verdade, resulta claro que a cominação como nulidade da falta de interrogatório do arguido refere-se não a todo e qualquer interrogatório, mas àquele que verdadeiramente determina a constituição do arguido nessa qualidade. Conforme decorre do próprio acórdão de uniformização de jurisprudência acima referido: "... a lei, ao estatuir que é obrigatório interrogar como arguido a pessoa contra quem corre o inquérito, está a pressupor que aquela pessoa ainda não foi constituída como arguido, ou seja, que ainda não há arguido. Deste modo, sendo certo que a nulidade insanável a que vimos de aludir tem em vista, apenas, os casos de ausência do arguido a actos em que a lei exige a respectiva comparência, é evidente ser inaplicável à omissão do interrogatório previsto no artigo 272 °, n.° 1".
Do exposto resulta que a diligência cuja realização é obrigatoriamente imposta por lei, no art. 272.°, n.° 1 do Código de Processo Penal, é a constituição e interrogatório como arguido da pessoa contra quem corra inquérito, visando-se, como igualmente se menciona, no dito acórdão, que o arguido passe a estar presente no processo, a saber da sua tramitação, para nele poder exercer, querendo, o seu direito de defesa, sabido que é que "... o processo penal tem custos morais muito graves para o arguido, mais não seja o decorrente da publicidade que lhe é inerente, importando, por isso, acautelar que só seja submetido a julgamento aquele sobre quem recaia forte suspeita de responsabilidade criminal. "
No caso concreto, o arguido já havia sido constituído nessa qualidade, já lhe havia sido dado conhecimento de que se investigavam crimes de natureza fiscal e sabia, a partir da sua constituição de arguido, gozar dos direitos e poder exercer a sua defesa, nos termos legais.
De onde se conclui, como no Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 72/2012 citado na resposta do Ministério Público, que a falta de realização de novo interrogatório do arguido, não configura, in casu, violação da previsão legal do art. 272.°, n.° 1 do Código de Processo Penal nem, consequentemente, a nulidade prevista no art. 120.°, n.° 2 al. d) do mesmo código.
Isto porque, tendo o arguido já sido constituído nessa qualidade nos autos e ouvido em interrogatório, mostrava-se já cumprida a diligência cuja realização era legalmente obrigatória nos termos do art. 272.°, n.° 1, pelo que, o posterior interrogatório na sequência do apuramento de novos factos, passa a assumir-se como diligência de realização facultativa, cuja concretização ou não está da dependência do juízo a efectuar nesse sentido pelo titular da fase de inquérito, o Ministério Público.
Ou seja, a obrigatoriedade a que se reporta o art. 272°, n.° 1 do Código de Processo Penal refere-se não a cada um dos crimes que venham a ser investigados, mas ao próprio inquérito, a partir do momento em que corra contra pessoa determinada e logo que se anteveja como desfecho final, a acusação (independentemente do número e natureza dos crimes em causa).
Em face do exposto, considerando-se não ter ocorrido violação do disposto no art. 272.°, n.° 1 do Código de Processo Penal, nem a omissão da realização de quaisquer outras diligências que a lei prescreva como obrigatórias, tem de concluir-se pela improcedência da nulidade prevista no art. 120.°, n.° 2 al. d) do Código de Processo Penal.
Notifique.
Requerimento de abertura da instrução de fls. 257 e ss.:
Sendo o requerimento tempestivo, tendo o requerente legitimidade e não havendo lugar ao pagamento prévio de taxa de justiça, declaro aberta a instrução requerida pelo arguido José Manuel de Almeida....
Cumpra-se o disposto no artigo 287.", n.os 5 e 6 do Código de Processo Penal.
Autue como instrução.
*
Requerimento de prova de fls. 269:
Para inquirição das testemunhas id. a fls. 269, designo o dia 27 de Junho de 2012, às 14:30 horas.
Sem prejuízo do que vier a resultar da diligência ora designada, seguir-se-á, na mesma data, a realização do debate instrutório.
Notifique - art. 297°, n.° 3 do Código de Processo Penal.
Loures, 08/06/2012
Texto elaborado e revisto pela signatária”
***
b. Tendo em conta as nesnas questões objecto do recurso, o teor relevante da sentença recorrida é o seguinte:
“II- FUNDAMENTAÇÃO
1.1. MATÉRIA DE FACTO PROVADA
Com relevância para decisão da causa resultaram provados os seguintes factos:
1. A "... " Distribuição e Comércio Alimentar. Lda.", pessoa colectiva com o nO ..., com sede social no Centro Comercial dos ..., Loja 14, Rua D. Dinis, em ..., ..., tem como objecto social a actividade de comércio grossista de produtos alimentares, encontrando-se colectada no regime geral do IRC. e enquadrada em I.VA, pelo menos durante o ano de 2006, no regime normal, com periodicidade trimestral, na Repartição de Finanças do Concelho de ....
2. Durante o ano de 2006, era sócio-gerente dareferida sociedade o arguido José ..., sendo o mesmo quem, no período temporal mencionado, praticava os actos de gestão e de regularização tributária da pessoa colectiva, ou seja, era o mesmo quem, em representação da sociedade, geria os movimentos de negócios da pessoa colectiva, bem como era a única pessoa com acesso à documentação da estrutura organístico-financeira da contabilidade interna daquela.
3. Em data não apurada do ano de 2006, mas com data aposta de 31/01/2006, a arguida "...- Distribuição e Comércio Alimentar, Lda.", emitiu a factura nO 971 a favor de "... - Comércio de Bebidas e Produtos Alimentares, Lda", na qual declarava ter recebido desta última, como contrapartida da venda de bens, a importância de € 9.844,00 (nove mil oitocentos e quarenta e quatro euros), acrescida de I.VA facturado à taxa legal de 21% no valor de € 2.067,24 (dois mil e sessenta e sete euros e vinte e quatro cêntimos), no valor total de € 11.911,24 (onze mil novecentos e onze euros e vinte e quatro cêntimos).'
4. Em data não apurada do ano de 2006, mas com data aposta de 27/02/2006, a arguida "...- Distribuiçãoe Comércio Alimentar, Lda.", emitiu a sua factura nO 974 a favor de "...- Comércio de Bebidas e Produtos Alimentares, Lda", na qual declarava ter recebido desta última, como contrapartida da venda de bens, a importância de € 23.429,38 (vinte e três mil quatrocentos e vinte e nove euros e trinta e oito cêntimos), acrescida de I.VA facturado à taxa legal de 21 % no valor de € 4.920.17 (quatro mil novecentos e vinte euros e dezassete cêntimos), no valor total de € 28.349,55 (vinte e oito mil trezentos e quarenta e nove euros e cinquenta e cinco cêntimos).
5. Em Setembro de 2006, o arguido José ..., celebrou negócio jurídico com uma sociedade constituída por Fernando ... e Joaquim ..., em que transmitiu toda a existência, clientela, marcas, arrendamento e maquinaria propriedade da ..., pelo valor de 171.733,06 €.
6. A partir de então a arguida "...- Distribuição e Comércio Alimentar, Lda.", deixou de laborar.
7. Em data não apurada do ano de 2006, mas com data aposta de 20/09/2006, foi emitida uma factura com o timbre da arguida "...- Distribuição e Comércio Alimentar, Lda.", , a factura nO 1005 a favor de "Fábrica de ..., Lda.", na qual aquela declarava ter recebido desta última, como contrapartida da venda de bens:
_ a importância de € 373;76 (trezentos e setenta e três euros e setenta e seis cêntimos), acrescida de I.VA facturado à taxa legal de 5% no valor de € 18,69 (dezoito euros e
sessenta e nove cêntimos),
_ a importância de € 231,00 (duzentos e trinta e um euros), acrescida de I.VA facturado à taxa legal de 12% no valor de € 27,72 (vinte e sete euros e setenta e dois cêntimos),
_ a importância de € 6.524,99 (seis mil quinhentos e vinte e quatro euros e noventa e nove cêntimos), acrescida de I.V.A. facturado à taxa legal de 21 % no valor de € 1.370.25 (mil trezentos e setenta euros e vinte e cinco cêntimos); no valor total de € 8.546.41 (oito mil quinhentos e quarenta e seis euros e quarenta e um cêntimos).'
8. Em data não apurada do ano de 2006, mas com data aposta de 20/09/2006, foi emitida uma factura com o timbre da arguida "...- Distribuição e Comércio Alimentar, Lda.", , a factura nO 1 006 a favor de "... - Comércio de Bebidas e Produtos Alimentares, Lda" , na qual declarava ter recebido desta última, como contrapartida pela alienação de imobilizado, a importância de € 164.603,31 (cento e sessenta e quatro mil seiscentos e três euros e trinta e um cêntimos), acrescida de IVA facturado à taxa legal de 21 % no valor de € 34.566.70 (trinta e quatro mil quinhentos e sessenta e seis euros e setenta cêntimos), no valor total de € 199.170,01 (cento e noventa e nove mil cento e setenta euros e um cêntimo).".
9. Todas as quantias referidas nas facturas foram efectivamente entregues à referida sociedade, na pessoa do arguido José ....
10. Pelo que o montante global dos rendimentos obtidos pela sociedade arguida, tendo em conta os valores base indicados nas facturas supra mencionadas, foi de € 247,977,21 (duzentos e quarenta e sete mil novecentos e setenta e sete mil euros e vinte e um), no ano de 2006.
11. Ao arguido José ... cabia, na qualidade de legal representante da sociedade arguida, a obrigatoriedade de proceder à apresentação dos elementos contabilísticos perante a administração fiscal para apuramento do montante colectável em sede de I.R.C. relativo ao ano de 2006, durante, respectivamente, o ano seguinte ao da obtenção dos rendimentos, até à data limite de 31.05.2007.
12. Porém, sabedor embora de tal facto, o arguido José ... tomou a resolução de não proceder à declaração dos valores relacionados com tais rendimentos.
13. Com a omissão deliberada da entrega da declaração de IRC., modelo 22, e consequentemente do valor das receitas obtidas, conseguiu o arguido José ... escondeu da administração fiscal a correspondente matéria colectável e, por consequência, não ser, nessa parte, a sociedade arguida tributada em IRC., logrando para si os benefícios correspondentes aos valores dos impostos que, por esta via, deixou de pagar.
14. Ao agir de tal modo, fê-lo o arguido José ... por conta e no interesse da sociedade arguida pelo propósito de inviabilizar o apuramento do rendimento tributável e, por esse meio lograr não pagar o imposto devido e obter, assim, a correspondente vantagem patrimonial de valor igual ao imposto que deixou de pagar, como, de facto, sucedeu.
15. O arguido José ... agiu livre, deliberadamente e conscientemente, por conta e no interesse da sociedade arguida, fazendo, no entanto, de parte não apurada das quantias referidas coisa sua e em seu benefício a utilizando.
16. Com a sua conduta, os arguidos fizeram suas as quantias devidas que resultariam da tributação sobre o rendimento, que dispuseram em seu proveito próprio, causando uma diminuição de receitas do Estado Português.
17. Sabia ainda o arguido José ... serem as suas condutas proibidas e punidas pela lei penal.
18. O arguido encontra-se reformado.
19. Reside em casa própria com a mulher doméstica.
20. O arguido à data da prática dos factos não tinha antecedentes criminais.
1.2 Matéria de facto não provada
Com relevância para a decisão da causa não se provaram quaisquer outros factos, designadamente que:
1. O arguido José ... sócio gerente da arguida "...- Distribuição e Comércio Alimentar, Lda.", teve conhecimento da emissão da factura n01005 a favor de "Fábrica de ..., Lda.",
2. O arguido José ... sócio gerente da arguida "...- Distribuição e Comércio Alimentar, Lda.", teve conhecimento da emissão da factura n01006 a favor de "..., Lda.",
3. Atentas as funções desempenhadas pelo. arguido José ..., cabia-lhe, na qualidade de gerente e legal representante da sociedade arguida, a obrigatoriedade de proceder ao apuramento do LV.A. devido, que deveria ter entregue nos serviços de administração deste imposto, até ao dia 15 do segundo mês seguinte ao mês a que respeitavam as operações passíveis de tributação, o que era do conhecimento do arguido.
4. Porém, ciente embora de tal facto, o arguido tomou resolução, durante o período de entrega de tal declaração à Administração Fiscal, de não proceder à entrega das quantias liquidadas e recebidas pela sociedade arguida a título de LVA durante o referido trimestre.
5. O arguido José ..., enquanto gerente e legal representante da sociedade arguida, liquidou e recebeu as correspondentes quantias devidas a título de LV.A. pelos serviços prestados e constantes das facturas supra mencionadas, não as declarando nem entregando à administração fiscal como devia, no momento temporal referidos no ponto 15 nem nos noventa dias posteriores.
6. O arguido José ..., agindo por conta e no interesse da sociedade arguida, não entregou nos cofres do Estado Português a quantia supra mencionada, a título de entrega do I VA cobrado nas facturas acima descritas, quantia essa de que se apoderou o arguido, dela dispondo como se sua fosse e em seu benefício e da sociedade arguida a utilizando.
7. Como já supra se descreveu, sobre os valores base constantes das facturas 1005 e 1006 supra mencionadas, a sociedade arguida liquidou e facturou durante o terceiro trimestre do ano de 2006, a título de I.V. A., o montante total de € 35.983,36 (trinta e cinco mil novecentos e oitenta e três euros e trinta e seis cêntimos).
8. Agiram os arguidos de modo deliberado, livre e consciente, ciente da reprovabilidade penal da sua conduta
1.3. Motivação.
A convicção do tribunal, firmou-se na apreciação critica e ponderada de toda a prova
documental junta aos autos e nos depoimentos das testemunhas inquiridas.
É sabido que, na formação da sua livre convicção, ao Tribunal não está vedada a possibilidade de retirar ilações dos factos probatórios, socorrendo-se de um raciocínio dedutivo ou indutivo, apoiado nos princípios da lógica e fundamentado nas regras do normal acontecer.
Não se duvidando, pois, da não rara impossibilidade de apoiar a convicção que se exige da entidade julgadora nos chamados elementos de prova directa, admite-se pacificamente que, no complexo de actos que integram a actividade probatória, possam intervir determinados meios que, conduzindo à demonstração positiva de factos diversos do tema da prova, permitem, através de um raciocínio dedutivo ou indutivo, filiado nas máximas da experiência comum, uma ilação favorável
quanto aos factos probandos.
Sob pena de incontornável frustração de qualquer tentativa de apreensão exacta da realidade sujeita a judicial comprovação, exige-se do julgador que, uma vez confrontado - como não raras vezes sucede no universo da criminalidade em que nos situamos - com a ausência de testemunhos completos e auto-suficientes, proceda a uma apreciação global e correlativa de toda prova produzida, valorando-a dialecticamente e inferindo a partir dos factos expressamente afirmados aqueles outros que são sugeridos por um critério de experiência comum ou pela lógica subjacente aos normais acontecimentos da vida.
Ora, é justamente a possibilidade, consensualmente reconhecida, de uma tal convicçao indutiva que, porque no caso proporcionada com o índice de segurança suposto pela confirmação da hipótese acusatória, permitiu o reconhecimento dos factos tidos por demonstrados.
Vejamos em que termos, principiando pelas declarações prestadas pelo arguido José Manuel.
Reconduziu as dificuldades económicas e financeiras da sociedade arguida, ao proliferar das grandes superfícies e ao esmagamento das margens de lucro impostas aos pequenos produtores como era o caso da empesa arguida, associado à dificuldade em proceder à restruturação da empresa mediante o despedimento de alguns dos seus trabalhadores. O conjunto de tais circunstâncias aliadas à diminuição da procura, levou a uma situação de estrangulamento financeiro, que apenas permitia a obtenção de meios para satisfazer os compromissos salariais dos seus empregados e ao pagamento de alguns dos fornecedores.
E neste quadro de crise financeira da empresa que surge o negócio com Fernando ... e Joaquim .... Efectivamente através do acordo estabelecido entre o eles e o arguido, toda a existência, matérias-primas, maquinaria e direito ao arrendamento, bem como a clientela da sociedade arguida e marcas que esta era proprietária, foram entregues à sociedade entretanto constituída por, Fernando ... e Joaquim ....
O arguido José Manuel, pretendeu com a transmissão efectuada, cessar a sua actividade da empresa arguida e desonerar-se da responsabilidade resultante da sua actividade comercial.
Referiu ainda ao arguido, que apesar de ter recebido faseadamente o dinheiro, acordado pela transmissão do estabelecimento e que correspondia ao valor dos bens e equipamentos existentes e dividas, não emitiu nem teve conhecimento da emissão das facturas 1005 e 1006. Referiu igualmente que o negócio foi celebrado em 21 de Setembro de 2006 e desde então nunca mais teve qualquer ligação ou actividade comercial com a empresa ....
Quanto ao negócio realizado, são sugestivas as declarações das testemunhas Fernando ... e Joaquim ....
Efectivamente o primeiro exerce a actividade profissional de TOC e. foi especialmente reservado e cauteloso nas suas afirmações, tendo contudo e depois de várias insistências do tribunal, admitido que adquiriu a marca ... à ... e a existência, matéria-prima e equipamentos à .... Mais declarou ter constituído com o Joaquim ... uma sociedade, cuja denominação é Fábrica de ..., sendo a marca de ... era propriedade da ..., todavia o arguido José Manuel autorizou a utilização do nome, ainda antes da aquisição da marca.
Admitiu que a ideia de emitir uma factura foi sua.
A testemunha Joaquim .... Antigo trabalhador da ..., referiu que ele e o seu sócio Fernando ... adquiriram a ... ao arguido, mais referiu que adquiriram tudo, ficaram com tudo, o que era da ..., e passaram a laborar no local onde eram as instalações da .... Uma vez que o arrendamento ficou para a nova empresa, não obstante alguns meses depois, terem acordado com o senhorio um aumento de renda.
Atendeu-se ainda ao teor das declarações prestadas pela testemunha Luís ..., TOC, que á data dos factos prestava serviços para a ..., para além de trabalhar há vários anos para outras empresas geridas pelo arguido.
Referiu que quando iniciou as funções de TOC para a ..., já a em pesa se encontrava inactiva. Esclareceu que a ... só formalmente tinha actividade, já que os empregados que formalmente era seus funcionários, na realidade trabalhavam para a empresa Bolachas ..., que era também do Sr. .... Justificou tal situação com o facto de os sindicatos se terem sempre oposto à transferência dos funcionários; e a ... não ter liquidez financeira para suportar o pagamento das indemnizações com os despedimentos.
Referiu ainda que o arguido José Manuel ..., sempre o consultou em todos os negócios e nos aspectos fiscais, e nunca lhe falou sobre as facturas 1005 e 1006. Aliás tem as mais sérias dúvidas sobre a autoria de tais facturas, já que não crê que o arguido ... as emitisse sem falar consigo, acrescendo ainda que o trespasse, não.está sujeito a tributação de IVA. Mais elucidou o tribunal, relativamente à falta de interesse do arguido ... em emitir tais facturas com IVA, e ao interesse do adquirente em o fazer, já que poderia deduzir o respectivo montante de IVA, transformando a quantia correspondente ao IV A em redução de custo do negócio.
A testemunha Luísa Graça, funcionária de escritório da ... de 2001 até 2006 e depois dessa data passou a trabalhar para a empresa "...", referiu que a ... tinha poucos clientes, e facturava muito pouco, não tendo liquidez. Por tal motivo, o arguido ... queria trespassar a empresa, o que veio a acontecer em 2006.
Referiu ainda que as facturas da ... eram emitidas por si. A partir de 21.09.06, passou a trabalhar para as ....
Ao ser confrontada com as facturas existentes nos autos, confirmou que o timbre que consta das facturas nº 1005 e 1006, é diferente do usado nas facturas da .... Referiu ainda que na semana em que o negócio foi feito entre o José ..., Fernando ... e Joaquim João, toda a documentação da ..., foi levada das instalações. Desconhecendo para aonde e por quem.
A testemunha Ivone Guerra, inspectora tributária, referiu que foi detectada a ausência de declaração de modelo 22, e ao ser realizada a competente inspecção, falou com o TOC que a informou que a ... estava inactiva, todavia encontrou as facturas que constam dos autos e que dão conta da realização de transacções comerciais.
As declarações complementarmente prestadas pelo arguido José Manuel serviram para motivar a convicção do tribunal relativamente à sua situação económica, tendo relevado, quanto aos antecedentes criminais, o certificado junto aos autos.
Relativamente aos demais factos não provados cumpre finalmente referir que não se produziu em audiência de julgamento qualquer prova, suficientemente consistente e credível, que permitisse dar como demonstrados outros factos para além dos que nessa qualidade se descreveram.
Atendeu-se a toda a prova documental junta aos autos designadamente os documentos juntos a fls. 44 a 50, 63 a 83,130 a 173 e certidão de fls. 89 a 90
2. De Direito.
2.1. Enquadramento jurídico-penal.
Passemos agora a apreciar do mérito da causa, começando por fazer o enquadramento jurídico-penal da conduta dos arguidos.
Comecemos pela análise do crime de fraude Fiscal.
Aos arguidos é imputada a prática de um crime de fraude fiscal, na forma consumada, ilícito p. e p. pelo disposto no art° 103°, nº 1 aI. b), do RGIT,aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05/06, sendo a imputação da sociedade efectuada nos termos do disposto nos art°s 6° e 7°, nº 3.
O crime de fraude fiscal tipificado no art. 103° do RGIT, consuma-se, do ponto de vista objectivo, com a adopção de alguma das condutas ilegítimas previstas no artigo que visem a não liquidação, entrega ou pagamento do imposto ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias, as quais se encontram concretizadas nas alíneas a), b) e c) do nº 1 daquele artigo 103°.
Assim, a fraude fiscal pode ter lugar, por ocultação ou alteração de factos ou valores que devam constar dos livros de contabilidade ou escrituração, ou das declarações apresentadas ou prestadas a fim de que a administração fiscal especificamente fiscalize, determine, avalie ou controle a matéria colectável (aI. a); ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à administração tributária (aI. b), ou através da celebração de negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas (aI. c).
«Trata-se de um crime de execução vinculada ( ... ) e que apenas pode ser cometido através de uma das formas típicas descritas nas alíneas do nº 1 do artigo 103º do RGIT» (Isabel Marques da Silva, Regime Geral das Infracções Tributárias, cadernos do IDEFF, nº 5, 3ª edição, página obra citada, página 206).
O que releva, como característica comum a todas estas modalidades de acção e, portanto, quanto à respectiva forma de execução, em geral, é que a fraude fiscal se traduz, pois, em «toda e qualquer acção ou omissão tendente a elidir, reduzir ou retardar o cumprimento de uma obrigação tributária» (Sampaio Dória, «A Evasão Fiscal Legítima: Conceito e Problemas», p. 42. No mesmo sentido, Sara Marques, A Fraude Fiscal e a Simulação, Curso de pós graduação em Direito Fiscal, FDUP).
São modalidades de conduta que, se fossem descontextualizadas do âmbito da relação jurídica tributária e da especificidade dos bens jurídicos tutelados, sejam eles a verdade e a transparência, nas relações entre o Fisco e o contribuinte, sejam o património do Estado, na vertente da receita fiscal, constituiriam crimes autónomos de burla e ou de falsificação (Acs. do STJ de 03.10.1996; 19.03.1998, in C.J., S.T.J., IV, III, p. 152 e VI, I, p. 235, respectivamente; de 14.04.98 e de 02.07.98; de 25.02.1999 e de 15.11.2000, in http://www.dgsLpt).
E é, de facto, em atenção à salvaguarda do valor da redistribuição de riqueza que a cobrança de impostos pretende garantir que são tipificadas como crime fiscal determinadas condutas em nome dos princípios de igualdade e justiça tributária, consagrados no artigo 106° da Constituição da República Portuguesa.
«o imposto apresenta-se como o meio privilegiado ao dispor de um Estado de Direito para assegurar as prestações sociais, que tornam possível, na conhecida fórmula de Fosthoff, que o cidadão viva não só no Estado, mas também do Estado. «( ... ) A consciência colectiva adquiriu (ou pretende-se que adquira, acrescentamos nós) o sentimento de que o não pagamento de impostos é ofensivo da igualdade tributária dos cidadãos, da proporcionalidade contributiva, inviabilizando a fuga aos impostos a realização das finalidades do Estado, fazendo-as recair agravadamente sobre outros, inscrevendo-se o direito penal fiscal num movimento de eticização, obediente aos princípios da legalidade, igualdade e justiça social, com apoio nos arts. 101° a 104° da Constituição da República Portuguesa» (Figueiredo Dias e Costa Andrade, in «O crime de fraude fiscal no novo Direito Penal Tributário Português», RPCC, ano 6°, Jan-Março, p. 76).
Trata-se de um crime comum, porquanto o art. 103° não delimita, expressamente, muito menos restringe a autoria dos modos de acção típica à qualidade de contribuinte ou de sujeito passivo da relação jurídica tributária, antes se afigurando que qualquer pessoa, isoladamente ou em comparticipação criminosa, poderá cometer este crime (neste sentido, Isabel Marques da Silva, Regime Geral das Infracções Tributárias, Cadernos IDEFF, n.05, 2.a edição, p. 157 e 158; Nuno Pombo, A fraude fiscal- a norma incriminadora, a simulação e outras reflexões, Almedina, 2007, pp. 56 e segs. Acs. da Relação de Coimbra de 04.05.2011 e de 12.09.2012; da Relação de Guimarães de 28.05.2012, in http://www.dgsLpt).
E é, ainda, um crime de perigo.
Com efeito, no art. 103° citado, essas condutas encontram-se enumeradas com referência a um outro elemento objectivo do tipo que, consiste no evento perigoso - a diminuição das receitas fiscais ou a obtenção de um benefício fiscal injustificado - o que permite a conclusão de que se trata de um crime de perigo concreto.
Se, por um lado, não basta a mera desobediência à administração fiscal, por omissão de deveres de colaboração com esta (perigo abstracto), por outro lado, não é exigida, para a consumação da fraude fiscal, a produção efectiva de um prejuízo, traduzido na perda ou diminuição efectivos das receitas fiscais, ou na real obtenção de uma vantagem patrimonial indevida, por parte do agente.
A norma incriminadora, apenas impõe que, com a alteração de factos fiscalmente relevantes ou com o seu encobrimento, se verifique um risco típico, uma possibilidade séria de o património fiscal do Estado ficar numa tal situação de insegurança que a respectiva lesão fica dependente tão-só do acaso (Patrícia Silveira da Cunha, A Fraude Fiscal noDireito Português, Revista Jurídica, 22, p. 281 e 55).
«Este crime classificado doutrinalmente como um crime de resultado cortado ou de tendência interna transcendente, o mesmo consuma-se ainda que nenhum dano ou vantagem patrimonial indevida venha a ocorrer efectivamente, bastando-se a lei com a circunstância de "as condutas ilegítimas tipificadas" visem ou sejam preordenadas à obtenção de vantagens patrimoniais "susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias".
«Isto é, será suficiente que a conduta seja preordenada a tal fim, sendo a eventual
verificação do resultado lesivo apenas relevante em sede de aplicação concreta e medida da pena» (Jorge Manuel Bravo, in Regime Geral das Infracções Tributárias, anotado, em anotação ao art. 103°).
Por conseguinte, o crime consuma-se mesmo que nenhum dano ou vantagem patrimonial indevida venha a ocorrer efectivamente, pois isso é o que resulta da expressão «susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias» (cfr. neste sentido, Germano Marques da Silva, em Direito Penal Tributário, Universidade Católica Portuguesa, pág.231 e 232; Ac. do STJ de 27.11.2007; Acs. da Relação de_Porto de 19.11.2008; da Relação de Lisboa de 13.07.2010; da Relação de Coimbra de 04.05.2011; de 12.09.2012 e da Relação de Guimarães de 03.07.2012, in http://www.dgsi.pt.
Nem sequer se exige para a consumação deste tipo de ilícito penal que o autor do facto represente com exactidão o montante da vantagem ou benefício patrimonial indevido, bastando a representação genérica da consequência da diminuição da receita fiscal (Acs. da Relação de Coimbra de 09.05.2007 e da Relação de Guimarães de 28.05.2012, in http://www.dgsi.pt). basta, pois, que a acção seja típica e seja causalmente adequada, à criação do risco de lesão do bem jurídico protegido.
Do ponto de vista subjectivo, o crime de fraude fiscal é doloso, o que vale por dizer, que o respectivo autor deve ter vontade livre e consciente de praticar o facto típico descrito no tipo objecto, ou seja, de levar a cabo alguma ou várias das condutas tipificadas no art. 103° do RGIT.
Além disso, independentemente da questão de saber se se trata de um elemento subjectivo específico da ilicitude ou de dolo específico, a fraude fiscal só se verifica, se o agente tiver por finalidade a não liquidação entrega ou pagamento do imposto em dívida ou a aquisição de uma vantagem fiscal, que tanto pode ser um benefício fiscal, um reembolso ou vantagens fiscais de outra natureza (cfr., neste sentido, embora com divergentes qualificações, Patrícia Silveira da Cunha, Revista Jurídica, 22, p. 298, Alfredo de Sousa, Infracções Fiscais Não Aduaneiras, e Sá Gomes, «O Princípio do Non Bis ln Idem Face À Criminalização das Infracções Fiscais Não Aduaneiras», p. 14; Acs. da Relação de Lisboa de 13.07.2010; Acs. da Relação de Coimbra de 04.05.2011; 17.11.2011 e
de 12.09.2012, in http://www.dgsi.pt).
As condutas tipificadas no art° 103° do RGIT, podem revestir a forma de acção ou de omissão (a conduta omissiva não fazia parte da versão originária do RGIFNA, tendo sido introduzida neste diploma em 1993. A realização da conduta por acção dá-se através da alteração de factos ou valores que devam constar dos livros de contabilidade ou escrituração, ou das declarações apresentadas ou prestadas, ou através da celebração de contrato simulado (alíneas a) e c)); a conduta por omissão realiza-se quando o agente oculta factos ou valores que devam constar dos livros de contabilidade ou de escrituração, ou das declarações apresentadas ou prestadas, ou não declara factos ou valores com relevância tributária que devam ser revelados à administração tributária ( alíneas a) e b)).
Quanto ao momento da consumação do crime de fraude fiscal, e atendendo ao disposto no Artº 30 do C.Penal, 50 do RGIT, o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, em caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado
típico se tenha produzido.
Quanto ao momento da consumação, haverá todavia que atender, consoante o tipo de liquidação previsto para cada imposto.
Assim, nos casos em que é a própria Administração Fiscal que tem a seu cargo a liquidação, é no momento da realização desta que se consuma a fraude fiscal.
Diversamente, quando a determinação do imposto devido é levada a cabo por processo de auto-liquidação, a consumação dá-se, no momento da entrega da declaração pelo contribuinte ou no termo do prazo para a sua apresentação, em caso de omissão. Nos termos do art° 5° nº 2 do RGIT, as infracções tributárias omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários que impendem sobre o sujeito tributário.
No caso em presença, e considerando a matéria de facto dada como provada dúvidas não temos que os arguidos cometeram o crime de fraude fiscal de que vinham acusados porquanto, a conduta típica se traduziu na omissão de entrega das declarações e subsequente pagamento do imposto devido à administração com o inerente locupletamento o montante da matéria colectável o que necessariamente se traduz na ausência de pagamento de IRC a pagar.
Do ponto de vista subjectivo, embora se admita o dolo em qualquer uma das suas possíveis formas de manifestação - bastando, portanto, o conhecimento da obrigação tributária e da antijuridicidade da acção -, supõe-se ainda a chamada "intenção defraudatória", ou seja, que o agente tenha actuado com o propósito de obter, para si ou para terceiro, um enriquecimento ilegítimo, à custa ou em detrimento do património fiscal.
Também nesta perspectiva, dúvidas não subsistem acerca da responsabilidade criminal do arguido.
Face às considerações supra expostas, conclui-se que o arguido José Manuel ... Sales praticou um crime de fraude fiscal, p. e p. pelo artigo 103° nº 1 b) do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/01 de 5/06.
E o mesmo se diga quanto à arguida ... - DISTRIBUiÇÃO E COMÉRCIO ALIMENTAR, LDA.", atento o disposto no art° 7°/1 do RGIT.
Para além dos respectivos sócios gerentes, a responsabilidade penal atinge ainda a empresa ... - DISTRIBUiÇÃO E COMÉRCIO ALIMENTAR, LDA", em nome da qual e em cujo interesse exclusivo foram praticados os factos ilícitos.
A responsabilidade criminal da pessoa colectiva surge como uma responsabilidade reflexa ou derivada, assente numa construção analógica admitida pelo legislador por imperativos de ordem político-criminal e, nos termos do nº 3 do artº 7º RGIT, aprovado pela Lei n.015/2001, de 05.06, não preclude a responsabilidade individual das pessoas singulares que actuaram em sua representação.
Por último e tendo em conta a matéria de facto provada, resultam também preenchidas as condições objectivas de punibilidade constantes do nº 2 do art° 103°do RGIT.
Passemos ao crime de Abuso de Confiança Fiscal que igualmente é imputado aos arguidos.
O tipo legal do abuso de confiança fiscal pressupõe, antes do mais, a existência de uma relação jurídica fiscal através da qual o agente fica investido num poder de facto efectivo sobre a prestação do imposto em causa, poder esse que lhe há-de conferir a possibilidade de, omitindo a entrega a que juridicamente se encontra obrigado, dissipar o valor devido na realização de uma finalidade diversa da esperada.
Para o preenchimento da factualidade típica considerada é, pois, necessário que a falta cometida possa ser reconduzida à violação de uma relação de confiança em que o agente se acha envolvido, precisamente pela circunstância dea prestação omitida lhe ter sido entregue para posterior devolução ou para uma utilização previamente definida e determinada.
E é isto, precisamente, o que se verifica nas chamadas situações de substituição tributária: nestes casos, a lei determina que a posição de devedor na relação tributária seja ocupada a título indirecto por um substituto do verdadeiro contribuinte em virtude da existência, entre eles, de uma relação jurídica de direito privado.
Detenhamo-nos particularmente sobre este aspecto, centrando-nos sobre a natureza do imposto em causa.
No que respeita o IVA, imposto através do qual se tributa todo o consumo de bens materiais e serviços, abrangendo a sua incidência todas as fases do circuito económico, desde a produção a retalho até à repercussão no consumidor final.
É um imposto de auto-lançamento ou liquidação no sentido em que a mesma cabe ao próprio contribuinte.
Aqui chegados, importa antes de mais e em face da natureza do negócio a que as facturas nºs 1005 e 1006 se reportam, se haverá lugar a tributação a título de IVA.
Necessário se torna antes de mais, caracterizar juridicamente o negócio subjacente à emissão das facturas em causa.
Vejamos pois, se estamos perante um trespasse, como foi referido pela defesa.
O trespasse configura um negócio jurídico de transmissão, por regra, onerosa, a título integral e definitivo, de um estabelecimento comercial ou industrial, para nele continuar a ser exercida a mesma actividade por parte do adquirente. Estes são os traços característicos deste tipo negocial, retirados «a contrario» das als. a) e b) do nO 2 doart.115° do RAU (aplicável à data invocada como tendo sido a da celebração do trespasse).
«O «trespasse» é, na lei portuguesa, uma expressão de conteúdo genérico que - como os sinónimos transmissão, transferência, alienação, sucessão ou cessão - abrange virtualmente figuras muito distintas, com problemas muito específicos, problemas e figuras que têm de considerar-se um por um para que se veja o que pretende cada preceito» (Oriando Carvalho, RLJ, 110, p. 103). Ac. da
Relação de Lisboa de 13.10.2011
Com efeito, o trespasse, surge, na nossa ordem jurídica, sem tratamento legal específico, apenas como uma das formas por que pode ser transmitida a posição contratual do arrendatário, neste caso, dispensando-se a intervenção do senhorio, para esse efeito.
Hoje tem correspondência no artigo 1112° nº 1 do CC, na redacção dada pelo artigo 3.° da Lei nº 6/2006, de 27 de Fevereiro, mas o trespasse não se autonomiza conceptualmente como negócio translativo, podendo "operar por via de qualquer contrato, típico ou atípico, que assuma eficácia transmissiva: compra e venda, dação em pagamento, sociedade, doação ou outras figuras diversas" (Menezes Cordeiro, Estudos em Homenagem ao professor Doutor Gaivão Telles, III, 418). Ac. do STJ
de 8 de Maio de 2008; Ac. Do STJ de 12.05.2011.
Celebrado o trespasse, o arrendatário inicial é substituído pelo adquirente do estabelecimento, sem que a tal o senhorio se possa opor e sem que, para tal, seja necessário o seu consentimento.
A transmissão integral do estabelecimento, que constituí o objecto do trepasse, implica a sua cedência a terceiro, como uma universalidade jurídica, ou seja, no seu sentido técnico jurídico preciso, de unidade económica, composta pelo conjunto de bens e ou serviços destinados ao exercício de uma actividade comercial ou industriál, integrando os utensílios, máquinas, organização de pessoal, clientela, instalações e direitos, enfim, todos os elementos que integram o estabelecimento e que caracterizam essa unidade económica, a qual em si mesma, é portadora de individualidade própria, distinta da de cada um dos seus elementos constitutivos (F. Olavo, Lições de Dto. Comercial, vol. 10, p. 259, Januário Gomes, Arrendamento Urbano, p. 176, Antunes Varela, RLJ, Ano 102, p. 73 e Vaz Serra, RLJ, Ano 102, p. 103;Menezes Cordeiro, Manual de Direito Comercial, p. 297 e Acs da Relação de Lisboa de 20.06.91, BMJ nO 408, p. 633 e do sr J de 24.02.1999; de 22.11.2001; de 30.10.2003; de 14.01.2004; 06.07.2005; de 13.03.2007 de 16.06.2007 e de
06.07.2011, estes in http://www.dgsLQt).
Mendes de Almeida,in Negociação e Reivindicação do Estabelecimento Comercial, Almedina, Coimbra, 1993:1, escreve: «Do estabelecimento comercial, enquanto unidade económica, fazem parte vários elementos: coisas corpóreas, móveis e imóveis - dinheiro, títulos de crédito, mercadorias, máquinas, mobiliário, prédios, etc, e incorpóreas ou imateriais - patentes de invenção, modelos e desenhos industriais , marcas, o nome ou insígnia do estabelecimento, a firma, os direitos e relações jurídicas instrumentais ao exercício do comércio; uma organização de serviços e pessoas; e relações de facto de valor económico com os consumidores (clientela), fornecedores e financiadores (crédito).
Em princípio, nos casos em que o estabelecimento funciona em instalações objecto de uma relação jurídica locatícia, o direito ao arrendamento integra o activo desse estabelecimento, (cfr, por todos, nesse sentido, António Pais de Sousa, Anotações ao Regime do Arrendamento Urbano, p. 232 e Antunes Varela, RU, Ano 102°, p. 75 e seguintes; Menezes Cordeiro, Manual de Direito Comercial, p. 297; Ac. do STJ de 6 de Julho de 2011, in http://www.dgsLpt).
Após a entrada em vigor do DL 64-A/2000 de 2214, a validade do trespasse passou apenas a depender da sua redução a escrito.
o artigo 115° nO 1, do RAU(que hoje tem correspondência no artigo 1112.°, n.o 1, do CC, na redacção dada pelo artigo 3.° da Lei n.o 6/2006, de 27 de Fevereiro) permite a transmissão, por acto entre vivos, da posição de arrendatário, sem dependência de autorização do senhorio, em caso de trespasse de estabelecimento comercial e industrial.
o trespasse que não dependia, nem depende da autorização do senhorio (artigo 1118° nO 1 e art. 115° nO 1 do RAU), deve, no entanto, ser comunicado ao senhorio no prazo de 15 dias pelo locatário (art. 1038° aI. g) do Cód. Civil), sob pena de aquele poder resolver o contrato (arts. 1093° nO 1 aI. n do CC e 64° n01 aI. n do RAU).
Ora de acordo com o resulta provado, parece inequívoco, que o negócio que esteve na mente e vontade das partes e que veio efectivamente a ser celebrado entre elas foi um trespasse.
Efectivamente, os contratos de trabalho transitaram para a nova empresa (...), que mais não é que uma das marcas da ... que foi objecto do negócio, a totalidade da existência, a clientela, as máquinas e matérias-primas existentes, bem como o direito ao arrendamento, foram transmitidos para a nova sociedade.
Aliás nem se compreende, ou até talvez se compreenda, o motivo de terem sido emitidas duas facturas, uma em nome das ... e outra da ..., quando precisamente o gerente desta última referiu nas suas declarações que adquiriam enquanto sócios da "..." a totalidade da ...
Ora, aqui chegados e em face da qualificação jurídica efectuada ao negócio, não podemos deixar de referir que nos termos do art°3° nº 4 do Código do IVA, o trespasse não está sujeito a tributação a título de IVA.
Nestes termos, não impendia sobre os arguidos a obrigação de entregar nos serviços do IVA a declaração periódica nos 90 dias seguintes àquele a que respeitam as correspondentes operações, acompanhada do imposto respectivo.
Importa pois, nesta parte a absolvição dos arguidos.
2. 2. Determinação da sanção
2.2.1. Escolha da pena
O crime de abuso de fraude fiscal é punido, em abstracto, com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias( cfr art° 103° e 105 do RGIT).
Por sua vez, dispõe o nº 1 do art° 15° do RGIT que "cada dia de multa corresponde a uma quantia entre 1 euro e 500 euros, tratando-se de pessoas singulares e entre 5 euros e 5000 euros, tratando-se de pessoas colectivas ou entidades equiparadas, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos."
Admitindo a norma a aplicação, em alternativa, de duas penas principais, cumpre proceder, antes do mais, à determinação da espécie de pena que concretamente irá ser aplicada, atendendo, não apenas ao que resulta da combinação dos arts.400 e 70° do Cód. Penal, mas ainda, e necessariamente, à intencionalidade subjacente ao respectivo regime legal.
No domínio da chamada criminalidade fiscal e considerando, em particular, um determinado tipo de realidade que frequentemente lhe está associada, tem-se vindo a entender que a colocação da pena de multa em primeiro plano representa "um tratamento privilegiado ( .. ), com a cominação e a aplicação de sanções de fraco índice estigmatizador', tratamento esse que, "além de não corresponder, nos casos mais graves de evasão, aos danos causados, repercutir-se-á negativamente na respectiva prevenção e contribuirá para uma erosão ainda maior da consciência fiscal' (Augusto Silva Dias, Op. cit., pg.19).
No âmbito das infracções fiscais, tem-se, pois, entendido que a afirmação social de certos valores de justiça constitucionalmente reconhecidos e incorporados por força da lei no sistema tributário não pode ser realizada, com os níveis de eficácia desejados, através da aplicação de uma simples pena de multa.
A função que pela via da prevenção geral positiva ao direito penal é assinalada neste domínio intervir modeladoramente no sentido do reforço ou da consolidação da consciência colectiva relativamente às questões fiscais - suporá, deste ponto de vista, a aplicação, em regra, da pena de prisão.
Contra este entendimento nem se poderá, de resto, invocar a generalizada falta de um sentimento de adesão colectiva aos objectivos e preocupações do sistema tributário, nem a falta de ressonância ética que têm as infracções fiscais na ordem social vigente. É que o crime, se supõe na maior parte dos casos determinados valores ético-sociais vigentes, "outra vezes é criado precisamente para devolver vigência a um valor ou para implantar um valor novo" (Rodriguez Mourullo, Presente y futuro dei delito fiscal, pg.28 e 31).
De resto, embora o fenómeno da evasão fiscal tendesse a ser tradicionalmente encarado como uma realidade endémica e quase culíural', suscitando nos cidadãos uma atitude de passiva conformação, o certo é que se vem assistindo a uma cada vez maior indignação relativamente às desigualdades introduzidas no funcionamento da justiça tributária, sendo cada vez menos compreensível a complacência de que, ao menos quando em causa estejam montantes consideráveis, tais condutas possam beneficiar quando sujeitas a apreciação pelas instâncias formais de controlo.
Todavia o arguido, à data dos factos não tinha antecedentes criminais, a não declaração e o consequente não pagamento é motivado por dificuldades conjunturais do negócio e o montante em causa é moderado, pelo que se entende que no caso concreto a opção pela aplicação, a título principal, da pena de multa alternativamente prevista, não pode ser, no caso, entendida como prova de fraqueza e de indulgência contra o crime, comprometendo as exigências de exteriorização física da reprovação, pelo que a escolha incide sobre a pena de multa.
Para a determinação da medida da pena concreta da pena, o art.71° do Cód. Penal fornece um critério fundamental: dentro dos limites definidos na lei, far-se-á ela em função da culpa do agente e das exigências da prevenção.
Através do princípio regulador assim formulado, transpôs o legislador para o momento da determinação concreta da pena a posição que, em matéria das finalidades da punição, viria no texto revisto expressamente a consagrar.
A culpa do agente funcionará como uma incondicionável proibição de excesso que, comprimindo de forma inultrapassável quaisquer considerações preventivas, fornecerá o limite máximo que, em nome da preservação da dignidade da pessoa do arguido, pode a punição, concretamente, alcançar (neste sentido, Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime pg.224 e ss.).
Justamente porque será dentro de um moldura cujo limite máximo coincide com a medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e cujo limite mínimo corresponde às irrenunciáveis exigências de defesa do ordenamento jurídico que se encontra o espaço possível de resposta às necessidades de reintegração social do agente, alguma jurisprudência não hesita em reconhecer na finalidade de protecção dos bens jurídicos a função primordial da pena (neste sentido, Ac. do ST Jde 26.05.95, CJST J, ano VII, T.II, pg.214).
Tendo em conta o procedimento de determinação da pena que acaba de ser exposto e a enumeração exemplificava contida no n.2° do art.71° do Código Penal, deverão ser seleccionadas, no complexo integral dos factos, as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal, sejam expressivas das exigências concretas da culpa e da prevenção, geral e especial.
Nesta sede deverá atender-se ao desvalordo resultado globalmente produzido, expresso no montante global, de que o fisco ficou privado.
No que toca às exigências de prevenção geral, valerá aqui, por identidade de razão, o que acima ficou já dito, se bem se, nenhuma oposição se coloque a que, perante a ausência de antecedentes criminais, a pena se situe aquém do ponto intermédio da moldura.
Finalmente no que concerne às exigências da prevenção especial, importa fazer notar que o arguido à data não tinha antecedentes criminais, e os que constam do seu CRC estão relacionados com a situação de facto similares á dos presentes autos, o que, ainda assim, permite a formulação de um juízo de prognose favorável quanto à sensibilidade do arguido à pena e susceptibilidade de por ela ser influenciado na sua prestação futura, com inevitáveis consequências mitigadoras em sede de prevenção especial
A favor do arguido, será de considerar o lapso de tempo já decorrido desde a data da prática dos factos sem que haja notícia de outras condutas desviantes.
Assim, e tudo ponderado, julga-se equilibrado e justo condenar o arguido José Manuel
... como autor material de um crime de fraude fiscal, p. e p. pelo art.103°, n.o1, do RGIT, aprovado pela Lei n.o15/01, de 05 de Junho, na pena de 230 dias de multa.
Relativamente à arguida ...- DISTRIBUiÇÃO E COMÉRCIO ALIMENTAR, LDA" Segundo o sistema dos dias de multa amplamente consagrado pelo ordenamento penal geral, a determinação da medida concreta da pena supõe um processo complexo, integrado basicamente por dois actos autónomos e sucessivos, nos quais se consideram, em separado, os factores relevantes para a culpa e para a prevenção, por um lado, e para a situação económico-
financeira do agente, por outro.
O sistema dos dias de multa, apesar de realizar integralmente e de forma plena os
princípios referenciais da culpa e da igualdade, não foi, porém, seguido, por razões de política criminal, no âmbito do crime de abuso de confiança fiscal.
Pretendendo evitar que o encargo correspondente ao pagamento da multa pudesse
representar para o condenado um ónus menos significativo do que o locupletamento obtido através da incorporação da prestação tributária no respectivo. património, o legislador optou pela determinação da medida concreta da pena no interior de uma moldura única cujo limite mínimo coincidirá com o valor da prestação em falta e cujo limite máximo corresponderá ao dobro desse montante.
Em consequência desta opção, a medida concreta deverá ser achada, dentro dos limites legais, através de um só acto no qual o juiz terá que considerar, simultaneamente, os factores da culpa e da situação económico-financeira do agente (cfr. Figueiredo Dias, Consequências jurídicas do crime, pg.126).
Dentro da moldura prevista no tipo legal, a pena deverá ser concretamente determinada em conformidade com o sistema dos dias de multa proposto pelo legislador no nº 2 do artº 7° daquele diploma legal, procedendo-se à fixação, em primeiro lugar, do número de dias de multa de acordo com o princípio regulador formulado no artAOO e, seguidamente, do quantitativo diário, a achar dentro dos limites definidos na lei - art.15° da Lei n.o15/01, de 05.06 - considerando, para o efeito, a situação económico-financeira da sociedade arguida, bem como os encargos pessoais que ficaram demonstrados.
Tratando-se de uma sociedade, os limites máximo e mínimo da moldura prevista no tipo legal são elevados para o dobro - cfr. art.12°, n.03, do RGIT, aprovado pela Lei n.015/01, de 05.06 -, o que significa que a medida concreta da pena deverá ser determinada no interior de uma moldura que oscilará entre 20 e 720 dias.
A taxa diária, tratando-se de pessoa colectiva, será fixada entre € 5 e € 5000 (cfr. art.15° do mesmo diploma legal).
Considerando, uma vez, mais, os factores relativos ao grau de ilicitude da conduta em apreciação, mormente o valor global do prejuízo causado e período durante o qual se verificaram os actos apropriativos, fixa-se a pena em 230 dias de multa e em € 10 o quantitativo diário a aplicar.
DISPOSITIVO
Pelo exposto julgo a pronúncia parcialmente provada e procedente e, em consequência decide-se:
1. Absolver os arguidos JOSÉ MANUEL DE ALMEIDA ... e ... -DISTRIBUiÇÃO E COMÉRCIO ALIMENTAR, LDA da prática, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art.105º, nº 1, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/01, de 05 de Junho,
2. Condenar a arguida ... - DISTRIBUiÇÃO E COMÉRCIO ALIMENTAR, LDA", pela prática, de um crime de fraude fiscal, p..e p. pelo art.103°, n.01, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/01, de 05 de Junho, na pena de 230 (duzentos e trinta) dias de multa, à taxa diária de € 10 (dez euros), no valor global de € 2.300 Euros (dois mil e trezentos euros).
3. Condenar o arguido JOSÉ MANUEL DE ALMEIDA ... como autor material, de um crime de fraude fiscal, p. e p. pelo art.103°, nº 1, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/01, de 05 de Junho, na pena de 230 dias de multa à taxa diária de 8 Euros, o que perfaz a multa no valor global de € 1.840 (mil oitocentos e quarenta euros).
4. Condenar os arguidos, em 4 Uc's de taxa de justiça, no pagamento das custas do processo
Boletim ao registo.
Cumpra-se o disposto no art° 372/5 do Código de Processo Penal. “
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Cumpre agora, nesta sede, analisar cada um dos fundamentos de recurso.
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(i) Na aventada nulidade da acusação porque alegadamente deduzida sem a comunicação dos factos ao arguido, em fase de inquérito, respeitante a uma das incriminações (fraude fiscal).
Neste primeiro recurso, o arguido José Manuel ... impugna o despacho de indeferimento de fls. 284-292, onde o juiz de instrução veio a julgar improcedente a nulidade por aquele invocada.
O mesmo arguido recorre desse despacho pedindo a revogação dessa decisão e a consequente substituição por outra que declare nula e de nenhum efeito a acusação, na parte em que refere o crime de fraude fiscal. Alega, que a descoberta ou identificação de outros factos, que indicariam a prática do crime de fraude fiscal necessariamente obrigariam à abertura de inquérito por esses factos e à comunicação deles ao arguido, com interrogatório, sendo essa omissão uma violação do preceituado nos Art.º s 262.º , n.º 2, e 272.º , n.º 1, do CPPenal. Mostrando-se assim consubstanciada a nulidade processual que alude a alínea d) do Art.º 119.º do CPPenal, e violando esse entendimento, para além do mais, os n.º s 1 e 5 do Art.º 32.º da Constituição da República Portuguesa.
Cumpre apreciar.
Verifica-se que os presentes autos tiveram início com o auto de notícia de fls. 3 no qual se dava conta de que a sociedade arguida não procedeu ao apuramento, nos termos legais, nem ao consequente pagamento de IVA exigível no trimestre 200609T, no montante de € 35.983,36. Entretanto foram juntos aos autos diversos outros elementos de prova respeitantes não só a esse período, como ao trimestre 200603T, embora estes últimos respeitantes a valores de IVA inferiores ao actual limite mínimo da incriminação do crime de abuso de confiança fiscal. E, realizadas diversas diligências peta Direcção de Finanças, o Ministério Público veio a determinar a junção aos autos de mais informações, por entender que os elementos já recolhidos integravam não só o crime de abuso de confiança fiscal, como também o crime de fraude fiscal.
Tal como apreciou o juiz do tribunal de instrução a quo, é certo que resulta dos autos que a inspecção tributária orientou a sua actuação pela configuração jurídica que fez de determinados factos, contudo não só tal não limita, em termos de qualificação jurídica a opção final do Ministério Público, como se constata que, entendendo este que os elementos já recolhidos indiciavam factos consubstanciadores do crime de fraude fiscal, determinou a realização de uma última diligência tendente à dedução de acusação também por aquele crime.
Acompanhando a mesma fundamentação do despacho recorrido, não se vê, pois, como possa considerar-se verificada a invalidade em causa, na medida em que, efectivamente, o Ministério Público entendeu que os elementos de prova recolhidos traduziam a notícia de mais um crime e, com base naqueles já recolhidos, e nos que posteriormente fez juntar aos autos, deduziu acusação.
Estando em causa factos conexos, relativamente aos quais os elementos de prova recolhidos em inquérito permitiam - no entender do Ministério Público - sustentar a opção de acusar ou arquivar por este outro crime, não se vê em que medida pode afirmar-se que o Ministério Público omitiu, de forma total e absoluta, a realização de quaisquer actos de inquérito, única circunstância que permitiria preencher a previsão legal do Art.º 119.º , alínea d), do Código de Processo Penal.
Nessa medida, parece-nos resultar evidente que aqui apenas poderá estar em causa uma eventual violação do disposto no Art.º 272.º, n.º 1 do CPPenal, isto porque inexiste aqui a alegada omissão total de diligências probatórias (pois que estas já haviam sido levadas a cabo relativamente a factos conexos).
Certo que o arguido tem o direito a ser informado dos factos que lhe são imputados antes de prestar declarações perante qualquer entidade – cfr. Art.º 61.º , n.º 1, alínea c), do CPPenal -, sendo o direito ao interrogatório como arguido um corolário do direito constitucional ao contraditório, mesma na fase de investigação do processo criminal – cfr. Art.º 32.º, n.º 5, da CRPortuguesa, e 6.º, n.º 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Recordando a situação processual desenhada nos autos pelo despacho recorrido, temos que:
O inquérito iniciou-se com a comunicação ao Ministério Público do auto de notícia de fls. 3 que dava conta de que a sociedade arguida não procedeu ao apuramento, nos termos legais, nem ao consequente pagamento de IVA exigível no trimestre 200609T, no montante de € 35.983,36;
No mesmo acto foi junto o relatório de inspecção tributária elaborado em 07/10/2010, no qual se mencionava igualmente a falta de declaração, apuramento e pagamento de outros montantes de IVA, referentes ao trimestre 200603T, embora estes últimos inferiores ao actual limite mínimo da incriminação do crime de abuso de confiança fiscal;
Realizadas diligências e juntos aos autos documentos referentes às obrigações alegadamente omitidas, foram o arguido e a sociedade arguida constituídos nessa qualidade, mencionando-se no termo de constituição de arguido "por indícios da prática de ilícitos criminais fiscais p.p. pelo art. 105.° do RGIT (...), em concreto, a não entrega nos Cofres do Estado do IVA referente ao período de 2006/09T, no valor de 35.983,366" (fls. 113 e 114);
Interrogado na presença do respectivo Mandatário, o arguido afirmou pretender prestar declarações, mas não possuir informação ou memória que lhe permitam responder com o necessário rigor, requerendo a designação de nova data para continuação da diligência de forma a proceder às averiguações necessárias, sugerindo o dia 07/04/2011, às 15:00 horas, declarando-se notificado para tanto (fls. 117);
Na data por si sugerida, o arguido não compareceu nem justificou a falta (fls. 121);
Elaborado relatório final e resultando do mesmo que, por referência ao mesmo período, a sociedade arguida entregou a declaração modelo 22 de IRC sem movimento, ou seja, com valores a zeros (fls. 179), o Ministério Público determinou à Direcção de Finanças que juntasse aos autos nova informação (fls. 185);
Apresentada esta (fls. 189 e 202), o Ministério Público deduziu acusação onde, para além do crime de abuso de confiança fiscal (referente ao não apuramento nem pagamento de IVA no trimestre 2006/09T), imputa ainda aos arguidos um crime de fraude fiscal (referente à omissão de entrega da declaração de IRC, inviabilizando o apuramento do rendimento tributável que obteve nos trimestres de 2006/03T e 2006/09T e que daria origem à liquidação de IRC no montante de € 67.263,82).
Nos termos do Art.º 120.º , n.º 2, al. d), do Código de Processo Penal, constitui nulidade dependente de arguição "o insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade ",
Tal como se fundamenta no despacho recorrido, a eventual omissão de interrogatório do arguido constituiria nulidade sanável, prevista no Art.º 120.º, n.º 2, alínea d), do CPPenal. A conclusão do acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.º 1/2006 mantém-se válida em face da actual redacção legal do Art.º 272.º do CPPenal (resultante da Lei n.º 48/2007 de 29/8), porquanto o interrogatório continua a ser uma diligência obrigatória do inquérito no caso de fundada suspeita contra qualquer pessoa determinada, ficando prejudicada a doutrina que considerava existir uma nulidade insanável, nos termos do Art.º 119.º , alínea c), do CPPenal.
Diz-nos o mesmo Ac. STJ de fixação de jusrisprudência n.º 1/2006 , DR, I Série de 2-01-2006: A falta de interrogatório como arguido, no inquérito, de pessoa determinada contra quem o mesmo corre, sendo possível a notificação, constitui a nulidade prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal.
Esta doutrina também tem sido reforçada, no âmbito da jurisprudência constitucional, com os seguintes acórdãos do Tribunal Constitucional:
- Ac. Tribunal Constitucional n.º 53/2011 , DR, II Série de 9-03-2011: Não julga inconstitucionais as normas constantes dos artigos 272.º, n.º 1, 119.º, alínea c), e 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal, quando interpretadas no sentido de que a falta de interrogatório como arguido, no inquérito, de pessoa determinada contra quem o inquérito corre, sendo possível a notificação, constitui a nulidade prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal; não julga inconstitucional a norma constante do artigo 69.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, quando interpretada no sentido de poder ser aplicada a sanção acessória consistente na inibição de conduzir, sem necessidade de se apurar qualquer outro requisito, tendo havido condenação pela prática do crime previsto no artigo 291.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal; e
- Ac. Tribunal Constitucional n.º 72/2912, DR, II Série de 12-03-2012 : Não julga inconstitucionais as normas constantes dos artigos 272.º, n.º 1, 120.º, n.º 2, alínea d), 141.º, n.º 4, alínea c), e 144.º, todos do Código de Processo Penal, quando interpretadas no sentido de que não constitui nulidade, por insuficiência de inquérito, o não confronto do arguido, em interrogatório, com todos os factos concretos que venham a ser inseridos na acusação contra ele deduzida.
Na fase pré-acusatória compreende-se o impulso do Ministério Público “pois à luz da estrutura acusatória do processo, da titularidade da acção penal, do princípio do pedido, e da circunstância do Ministério Público, enquanto sujeito processual, exercer poderes-deveres autónomos de conformação do processo como um todo, pelo que enquanto órgão de iniciativa tem o encargo de recolher e expor as provas que fundamentam a medida. O arguido, por seu turno, tem o direito de ser ouvido e de, no exercício dos seus direitos de contraditório e de participação na construção da verdade do processo, se o julgar pertinente, apresentar as provas e/ou argumentos que fragilizem ou inviabilizem a pretensão do requerente” – assim, Paulo Dá Mesquita, Direcção do Inquérito Penal e Garantia Judiciária, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, pp. 189.
Mas este núcleo garantístico “na fase de inquérito não consiste na multiplicação de ocasiões do arguido intervir durante o percurso investigatório da acusação, mas na garantia judicial que compreende a reserva judicial relativamente à aplicação de medidas que afectem os seus direitos, liberdades e garantias, na fase pré-acusatória, e o direito de solicitar a comprovação judicial da decisão final do Ministério Público (atacando os seus pressupostos e fundamentos)” – assim, autor e ob. cit., pp. 327.
Quer isto dizer, que à excepção das diligências legalmente impostas como obrigatórias, o Ministério Público é livre de levar a cabo os actos de investigação que entenda necessários ou adequados a assumir a posição de acusar ou arquivar no final do inquérito, não podendo a decisão quanto à pertinência ou não dos mesmos (fora daqueles casos) ser sindicada judicialmente, sob pena de violação manifesta do princípio do acusatório.
Aquilo que cumpre apreciar, então, é se a omissão, no caso concreto, de interrogatório do arguido quanto à matéria do crime de fraude fiscal, importa a violação da diligência prevista como obrigatória no Art.º 272.º , n.º 1 do Código de Processo Penal ou se, ainda que assim se não entenda, a mesma viola de alguma forma o princípio constitucional consagrado no Art.º 32.º , n.º 5, da Constituição da República Portuguesa.
Da análise das circunstâncias processuais acima referidas, resulta que o arguido já havia sido constituído nessa qualidade, sabendo que estava em investigação a prática de crime de natureza fiscal, referente, entre o mais, à falta de cumprimento de obrigações fiscais de declaração (designadamente a falta de declaração e entrega dos montantes devidos a titulo de IVA) por parte da sociedade arguida, na qual figurava como representante legal, no ano de 2006.
O arguido entendeu, quando ouvido em sede de inquérito, não prestar declarações, requerendo prazo para se documentar quanto a tais factos e, posteriormente, acabou por não comparecer na Direcção de Finanças de Lisboa (onde corria o inquérito), na data por si mesmo sugerida para prestar das declarações.
Ora, quer no crime cuja investigação foi comunicada ao arguido aquando da sua constituição como arguido, quer no crime de fraude fiscal entretanto também investigado e levado à acusação, o que está em causa é efectivamente a ocultação à administração fiscal de relações comerciais sujeitas a IVA e geradoras de rendimentos tributáveis e a consequente não entrega ao Estado dos valores correspondentemente devidos a título de IVA e IRC.
Ou seja, uns e outros factos são claramente conexos, dizem respeito ao mesmo tipo de conduta e importam igualmente consequências fiscais penais.
Tendo o arguido optado por não prestar declarações, sequer quanto aos factos que à data lhe foram comunicados, não se vê em que medida se impusesse o agendamento de nova data para interrogatório. Mas - note-se - ainda que a postura assumida pelo arguido não tivesse sido essa, sempre se chegaria à mesma conclusão, tal como afirmou o despacho recorrido na sua fundamentação, que aqui se acolhe.
Na verdade, resulta claro que a cominação como nulidade da falta de interrogatório do arguido refere-se não a todo e qualquer interrogatório, mas àquele que verdadeiramente determina a constituição do arguido nessa qualidade. Conforme decorre da jurisprudência firmada do STJ acima mencionada: "... a lei, ao estatuir que é obrigatório interrogar como arguido a pessoa contra quem corre o inquérito, está a pressupor que aquela pessoa ainda não foi constituída como arguido, ou seja, que ainda não há arguido. Deste modo, sendo certo que a nulidade insanável a que vimos de aludir tem em vista, apenas, os casos de ausência do arguido a actos em que a lei exige a respectiva comparência, é evidente ser inaplicável à omissão do interrogatório previsto no artigo 272 °, n.° 1".
Do exposto resulta que a diligência cuja realização é obrigatoriamente imposta por lei, no Art.º 272.º , n.º 1 do Código de Processo Penal, é a constituição e interrogatório como arguido da pessoa contra quem corra inquérito, visando-se, como igualmente se menciona, no dito acórdão, que o arguido passe a estar presente no processo, a saber da sua tramitação, para nele poder exercer, querendo, o seu direito de defesa, sabido que é que "... o processo penal tem custos morais muito graves para o arguido, mais não seja o decorrente da publicidade que lhe é inerente, importando, por isso, acautelar que só seja submetido a julgamento aquele sobre quem recaia forte suspeita de responsabilidade criminal. "
No caso concreto, o arguido já havia sido constituído nessa qualidade, já lhe havia sido dado conhecimento de que se investigavam crimes de natureza fiscal e sabia, a partir da sua constituição de arguido, gozar dos direitos e poder exercer a sua defesa, nos termos legais.
De onde se conclui, como no já mencionado Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 72/2012, que a falta de realização de novo interrogatório do arguido, não configura, in casu, violação da previsão legal do Art.º 272.º , n.º 1 do Código de Processo Penal nem, consequentemente, a nulidade prevista no Art.º 120.º , n.º 2, al. d), do mesmo Código.
Isto porque, tendo o arguido já sido constituído nessa qualidade nos autos e ouvido em interrogatório, mostrava-se já cumprida a diligência cuja realização era legalmente obrigatória nos termos do Art.º 272.º , n.º 1, do CPPenal, pelo que, o posterior interrogatório na sequência do apuramento de novos factos, passa a assumir-se como diligência de realização facultativa, cuja concretização ou não está da dependência do juízo a efectuar nesse sentido pelo titular da fase de inquérito, o Ministério Público.
Ou seja, a obrigatoriedade a que se reporta o Art.º 272.º, n.º 1, do Código de Processo Penal refere-se não a cada um dos crimes que venham a ser investigados, mas ao próprio inquérito, a partir do momento em que corra contra pessoa determinada e logo que se anteveja como desfecho final, a acusação (independentemente do número e natureza dos crimes em causa).
Finalmente, resta ponderar que a conduta do arguido após o seu interrogatório foi a de se colocar à margem do inquérito, não se mobilizando para as diligências para que foi convocado.
Considera-se, assim, não ter ocorrido violação do disposto no Art.º 272.º , n.º 1 do Código de Processo Penal, nem a omissão da realização de quaisquer outras diligências que a lei prescreva como obrigatórias, tendo de concluir-se pela improcedência da nulidade prevista no Art.º 120.º , n.º 2, al. d), do Código de Processo Penal.
Em face de tudo o exposto, consideram-se improcedentes os fundamentos deste recurso, não tendo ocorrido as nulidades processuais arguidas, por aventada violação do preceituado nos Art.º s 262.º, n.º 2, e 272.º, n.º 1, do CPPenal, mostrando-se também afastada a nulidade processual que alude a alínea d) do Art.º 119.º do CPPenal, ou a violação dos n.ºs 1 e 5 do Art.º 32.º da Constituição da República Portuguesa.
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(ii) Na impugnação de direito no que respeita aos elementos do crime de fraude fiscal que não abrangerá as situações em que os rendimentos sociais se encontram em dúvida até pela forma como se evidenciaram documentalmente, assim como pelo facto da obrigação declarativa atinente a esses rendimentos ter cessado para o arguido por via do trespasse da sociedade.
No seu recurso da sentença final o arguido José Manuel ... invoca que esta decisão condenatória enferma de erro de direito no que se refere à interpretação e aplicação do Art.º 103.º, n.º 1, b), do RGIT, porque assume essa norma como sendo aplicável a situações em que os rendimentos sociais se encontram em dúvida até pela forma como se evidenciaram documentalmente. Mais invoca que a sentença em causa, ao ter condenado os arguidos pelo crime de fraude fiscal atinente a omissão de declaração tributária respeitante a alegados rendimentos sociais que decorrem de negócio jurídico que pela sua natureza de trespasse de uma sociedade que, tendo cessando, viu a sua laboração continuar sob o comando de outra sociedade, que fruiu a sua existência, equipamento e instalações, não tendo o recorrente qualquer contacto com ela desde o acto jurídico pelo qual se exonerou da mesma, incorre também em erro de Direito no que se refere à interpretação e aplicação do mesmo Art.º 103.º, n.º 1, b), do RGIT, porquanto a obrigação declarativa atinente a esses rendimentos sociais, a caber, pertenceria aos novos donos que dela passaram a ter a posse útil.
Cumpre apreciar, evidenciando-se em primeiro lugar a matéria de facto considerada provada.
1. A "... " Distribuição e Comércio Alimentar. Lda.", pessoa colectiva com o nO ..., com sede social no Centro Comercial dos ..., Loja 14, Rua D. Dinis, em ..., ..., tem como objecto social a actividade de comércio grossista de produtos alimentares, encontrando-se colectada no regime geral do IRC. e enquadrada em I.VA, pelo menos durante o ano de 2006, no regime normal, com periodicidade trimestral, na Repartição de Finanças do Concelho de ....
2. Durante o ano de 2006, era sócio-gerente dareferida sociedade o arguido José ..., sendo o mesmo quem, no período temporal mencionado, praticava os actos de gestão e de regularização tributária da pessoa colectiva, ou seja, era o mesmo quem, em representação da sociedade, geria os movimentos de negócios da pessoa colectiva, bem como era a única pessoa com acesso à documentação da estrutura organístico-financeira da contabilidade interna daquela.
3. Em data não apurada do ano de 2006, mas com data aposta de 31/01/2006, a arguida "...- Distribuição e Comércio Alimentar, Lda.", emitiu a factura nO 971 a favor de "... - Comércio de Bebidas e Produtos Alimentares, Lda", na qual declarava ter recebido desta última, como contrapartida da venda de bens, a importância de € 9.844,00 (nove mil oitocentos e quarenta e quatro euros), acrescida de I.VA facturado à taxa legal de 21% no valor de € 2.067,24 (dois mil e sessenta e sete euros e vinte e quatro cêntimos), no valor total de € 11.911,24 (onze mil novecentos e onze euros e vinte e quatro cêntimos).'
4. Em data não apurada do ano de 2006, mas com data aposta de 27/02/2006, a arguida "...- Distribuiçãoe Comércio Alimentar, Lda.", emitiu a sua factura nO 974 a favor de "...- Comércio de Bebidas e Produtos Alimentares, Lda", na qual declarava ter recebido desta última, como contrapartida da venda de bens, a importância de € 23.429,38 (vinte e três mil quatrocentos e vinte e nove euros e trinta e oito cêntimos), acrescida de I.VA facturado à taxa legal de 21 % no valor de € 4.920.17 (quatro mil novecentos e vinte euros e dezassete cêntimos), no valor total de € 28.349,55 (vinte e oito mil trezentos e quarenta e nove euros e cinquenta e cinco cêntimos).
5. Em Setembro de 2006, o arguido José ..., celebrou negócio jurídico com uma sociedade constituída por Fernando ... e Joaquim ..., em que transmitiu toda a existência, clientela, marcas, arrendamento e maquinaria propriedade da ..., pelo valor de 171.733,06 €.
6. A partir de então a arguida "...- Distribuição e Comércio Alimentar, Lda.", deixou de laborar.
7. Em data não apurada do ano de 2006, mas com data aposta de 20/09/2006, foi emitida uma factura com o timbre da arguida "...- Distribuição e Comércio Alimentar, Lda.", , a factura nO 1005 a favor de "Fábrica de ..., Lda.", na qual aquela declarava ter recebido desta última, como contrapartida da venda de bens:
_ a importância de € 373;76 (trezentos e setenta e três euros e setenta e seis cêntimos), acrescida de I.VA facturado à taxa legal de 5% no valor de € 18,69 (dezoito euros e
sessenta e nove cêntimos),
_ a importância de € 231,00 (duzentos e trinta e um euros), acrescida de I.VA facturado à taxa legal de 12% no valor de € 27,72 (vinte e sete euros e setenta e dois cêntimos),
_ a importância de € 6.524,99 (seis mil quinhentos e vinte e quatro euros e noventa e nove cêntimos), acrescida de I.V.A. facturado à taxa legal de 21 % no valor de € 1.370.25 (mil trezentos e setenta euros e vinte e cinco cêntimos); no valor total de € 8.546.41 (oito mil quinhentos e quarenta e seis euros e quarenta e um cêntimos).'
8. Em data não apurada do ano de 2006, mas com data aposta de 20/09/2006, foi emitida uma factura com o timbre da arguida "...- Distribuição e Comércio Alimentar, Lda.", , a factura nO 1 006 a favor de "... - Comércio de Bebidas e Produtos Alimentares, Lda" , na qual declarava ter recebido desta última, como contrapartida pela alienação de imobilizado, a importância de € 164.603,31 (cento e sessenta e quatro mil seiscentos e três euros e trinta e um cêntimos), acrescida de IVA facturado à taxa legal de 21 % no valor de € 34.566.70 (trinta e quatro mil quinhentos e sessenta e seis euros e setenta cêntimos), no valor total de € 199.170,01 (cento e noventa e nove mil cento e setenta euros e um cêntimo).".
9. Todas as quantias referidas nas facturas foram efectivamente entregues à referida sociedade, na pessoa do arguido José ....
10. Pelo que o montante global dos rendimentos obtidos pela sociedade arguida, tendo em conta os valores base indicados nas facturas supra mencionadas, foi de € 247,977,21 (duzentos e quarenta e sete mil novecentos e setenta e sete mil euros e vinte e um), no ano de 2006.
11. Ao arguido José ... cabia, na qualidade de legal representante da sociedade arguida, a obrigatoriedade de proceder à apresentação dos elementos contabilísticos perante a administração fiscal para apuramento do montante colectável em sede de I.R.C. relativo ao ano de 2006, durante, respectivamente, o ano seguinte ao da obtenção dos rendimentos, até à data limite de 31.05.2007.
12. Porém, sabedor embora de tal facto, o arguido José ... tomou a resolução de não proceder à declaração dos valores relacionados com tais rendimentos.
13. Com a omissão deliberada da entrega da declaração de IRC., modelo 22, e consequentemente do valor das receitas obtidas, conseguiu o arguido José ... escondeu da administração fiscal a correspondente matéria colectável e, por consequência, não ser, nessa parte, a sociedade arguida tributada em IRC., logrando para si os benefícios correspondentes aos valores dos impostos que, por esta via, deixou de pagar.
14. Ao agir de tal modo, fê-lo o arguido José ... por conta e no interesse da sociedade arguida pelo propósito de inviabilizar o apuramento do rendimento tributável e, por esse meio lograr não pagar o imposto devido e obter, assim, a correspondente vantagem patrimonial de valor igual ao imposto que deixou de pagar, como, de facto, sucedeu.
15. O arguido José ... agiu livre, deliberadamente e conscientemente, por conta e no interesse da sociedade arguida, fazendo, no entanto, de parte não apurada das quantias referidas coisa sua e em seu benefício a utilizando.
16. Com a sua conduta, os arguidos fizeram suas as quantias devidas que resultariam da tributação sobre o rendimento, que dispuseram em seu proveito próprio, causando uma diminuição de receitas do Estado Português.
17. Sabia ainda o arguido José ... serem as suas condutas proibidas e punidas pela lei penal.
18. O arguido encontra-se reformado.
19. Reside em casa própria com a mulher doméstica.
20. O arguido à data da prática dos factos não tinha antecedentes criminais.
Não se encontra aqui em causa a vertente absolutória da sentença que se fundou naquilo que não veio a obter comprovação no decurso de julgamento, e que fundamentou a absolvição de ambos os arguidos da pronúncia relativa à prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo Art.º 105.º, n.º 1, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/01, de 05 de Junho.
No que respeita ao segmento condenatório desta sentença, o tribunal a quo considerou que em face dos factos provados se encontravam integrados os elementos do crime de fraude fiscal relativamente a ambos os arguidos. Traduzindo-se essa conduta típica na omissão de entrega das declarações de IRC e subsequente pagamento do imposto devido à administração com o inerente locupletamento o montante da matéria colectável o que necessariamente se traduz na ausência de pagamento de IRC a pagar.
Isto, porque tal como consideram os factos provados, cabia ao arguido José Manuel ..., na qualidade de legal representante da sociedade arguida, a obrigatoriedade de proceder à apresentação dos elementos contabilísticos perante a administração fiscal para apuramento do montante colectável em sede de I.R.C. relativo ao ano de 2006, durante, respectivamente, o ano seguinte ao da obtenção dos rendimentos, até à data limite de 31.05.2007. Mais expressam os factos provados que esse arguido, sabedor de tal facto, tomou a resolução de não proceder à declaração dos valores relacionados com tais rendimentos.
Com a omissão deliberada da entrega da declaração de IRC., modelo 22, e consequentemente do valor das receitas obtidas, conseguiu o arguido José ... esconder da administração fiscal a correspondente matéria colectável e, por consequência, não ser, nessa parte, a sociedade arguida tributada em IRC., logrando para si os benefícios correspondentes aos valores dos impostos que, por esta via, deixou de pagar.
Mais expressa o tribunal a quo, na mesma sentença, que do ponto de vista subjectivo, embora se admita o dolo em qualquer uma das suas possíveis formas de manifestação - bastando, portanto, o conhecimento da obrigação tributária e da antijuridicidade da acção -, supõe-se ainda a chamada "intenção defraudatória", ou seja, que o agente tenha actuado com o propósito de obter, para si ou para terceiro, um enriquecimento ilegítimo, à custa ou em detrimento do património fiscal.
Pelo que face a esses pressupostos, concluiu que o arguido José Manuel ... praticou um crime de fraude fiscal, p. e p. pelo Art.º 103.º, n.º 1, alínea b), do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/01 de 5/06. E, nessa mesma medida, estendeu essa conclusão à 2.ª arguida “... – Distribuição e Comércio Alimentar”, Ld.ª, atento o disposto no Art.º 7.º , n.º 1, do RGIT. Na linha de entendimento da mesma sentença, para além dos respectivos sócios gerentes, a responsabilidade penal atinge ainda a mesma empresa “...”, em nome da qual e em cujo interesse exclusivo foram praticados os factos ilícitos.
Por último e tendo em conta a matéria de facto provada, para o tribunal a quo resultaram também preenchidas as condições objectivas de punibilidade constantes do n.º 2 do Art.º 103.º do RGIT.
Na sua defesa o arguido José Manuel ..., tal como já exposto, defende que a interpretação destas normas incriminadoras não consente que venham a ser incriminadas situações em que os rendimentos sociais se encontram em dúvida até pela forma como se evidenciaram documentalmente. Mais invoca que a sentença em causa, ao ter condenado os arguidos se esqueceu que os obrigados à declaração de rendimentos sociais para efeitos de IRC seriam os novos donos da empresa resultantes do trespasse, e não o primeiro arguido enquanto seu antigo sócio gerente.
Vejamos o enquadramento jurídico-penal dos factos apurados.
O Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) visa tributar o rendimento real efectivo, o que, para o caso das empresas, constitui mesmo um imperativo constitucional.
Como corolário desse princípio, é a declaração do contribuinte – controlada pela Administração Fiscal – que constitui a base da determinação da matéria colectável.
Nos termos do Art.º 18.º, n.º 3, da Lei Geral Tributária, o sujeito passivo é a pessoa singular ou colectiva, o património ou a organização de facto ou de direito que, nos termos da lei, está vinculado ao cumprimento da prestação tributária, seja como contribuinte directo, substituto ou responsável.
Nos termos do Art.º 117.º, n.º 1, do Código de IRC (obrigações declarativas), os sujeitos passivos de IRC, ou os seus representantes, são obrigados a apresentar:
a) Declaração de inscrição, de alterações ou de cessação, nos termos dos artigos 118.º e 119.º;
b) Declaração periódica de rendimentos, nos termos do artigo 120.º; e
c) Declaração anual de informação contabilística e fiscal, nos termos do artigo 121.º.
Por seu turno, nos moldes do Art.º 121.º do mesmo Código, a declaração anual de informação contabilística e fiscal a que se refere a alínea c) do n.º 1 do artigo 117.º deve ser enviada nos termos e com os anexos que para o efeito sejam mencionados no respectivo modelo.
Sendo que no caso de cessação de actividade, nos termos do n.º 5 do artigo 8.º deste Código de IRC, a declaração relativa ao período de tributação em que a mesma se verificou deve ser enviada no prazo referido no n.º 3 do artigo 120.º, aplicando-se igualmente esse prazo para o envio da declaração relativa ao período de tributação imediatamente anterior, quando ainda não tenham decorrido os prazos mencionados nos n.º s 2 e 3.
Ora, do que se pode concluir claramente que nem o que aqui se trata é de uma obrigação de declaração de rendimentos, mas sim da violação de uma obrigação declarativa relacionada com a apresentação dos elementos contabilísticos perante a administração fiscal para apuramento do montante colectável em sede de I.R.C. relativo ao ano de 2006, durante, respectivamente, o ano seguinte ao da obtenção dos rendimentos, até à data limite de 31.05.2007 (como resulta dos factos provados).
Pelo que nem as questões das dúvidas sobre os montantes dos rendimentos ou a eventual caducidade da obrigação declarativa por parte do arguido José Manuel ..., se encontram aqui em causa. Essa obrigatoriedade de declaração dos elementos contabilísticos perante a administração fiscal para apuramento do montante colectável em sede de IRC relativo ao exercício do ano de 2006 mantinha-se activa para o seu legal representante – o identificado arguido José Manuel ... – até à data limite indicada.
Para esta obrigação declarativa as questões da indeterminação dos rendimentos sociais em causa ou do trespasse da sociedade (Setembro de 2006) não são aqui relevantes (ao invés do que aconteceu com a incriminação do abuso de confiança fiscal), pois a mesma vinculação e deveres fiscais do legal representante da sociedade perduraram relativamente a este último ano de exercício de actividade para efeitos tributários, no enquadramento legal acima descrito.
Dispõe o Art.º 103.º, n.º 1, do RGIT que: “Constituem fraude fiscal, punível com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias, as condutas ilegítimas tipificadas no presente artigo que visem a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias. A fraude fiscal pode ter lugar por:
a) Ocultação ou alteração de factos ou valores que devam constar dos livros de contabilidade ou escrituração, ou das declarações apresentadas ou prestadas a fim de que a administração fiscal especificamente fiscalize, determine, avalie ou controle a matéria colectável;
b) Ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à administração tributária; (…)”.
Os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária, sendo que, os factos não são puníveis se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior a €15.000,00 (quinze mil euros) (Art.º 103.º, n.ºs 2 e 3, do RGIT).
A tal propósito e reportando-se ao elementos fundamentais da factualidade típica da fraude fiscal, Figueiredo Dias e Costa Andrade, in “O Crime de Fraude Fiscal no novo Direito Penal Tributário Português, in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, Vol. II, pp. 411 e segs., referem – pp. 419/422 – a existência de três orientações conhecidas para a definição da factualidade típica desse crime: a) uma, colocando a tónica do bem jurídico protegido na “pretensão do fisco à obtenção integral das receitas tributáveis, centrando a ilicitude no dano causado ao erário público e, portanto, primacialmente no desvalor do resultado”, face ao que nessa factualidade típica avultará, consequentemente, qual forma especial de Burla, o dano patrimonial causado ao Estado; b) outra, ao invés, entendendo a Fraude Fiscal “exclusivamente como violação dos deveres de informação e de verdade que impendem sobre o cidadão contribuinte”, ou seja, o bem cuja protecção jurídico-penal se visava seria “a pretensão do Estado à revelação dos factos fiscalmente relevantes, construindo-se a ilicitude na base da violação de deveres de colaboração com a administração financeira e, portanto, do desvalor de acção”, assumindo, pois, proeminência os valores da transparência e da verdade, assim claramente distinto do valor “património”; c) uma terceira, de compromisso ou mista, conciliando a protecção dos valores da verdade-transparência e a dos interesses patrimoniais-fiscais, com maior ou menor preponderância de uns ou de outros. “Segundo este último modelo – (...) – o dano patrimonial, sendo, enquanto tal, estranho ao tipo, está a ele associado pela mediação de um específico elemento subjectivo, isto é, figura como referente expresso da intenção do agente.” (...) “Diferentemente, porém, do que se passa com o segundo modelo, a falsidade não esgota só por si o ilícito típico: à falsidade tem de acrescer a intenção de produzir o resultado lesivo sobre o património fiscal.” E, transpondo para a realidade portuguesa, consideram que o caminho trilhado pelo nosso legislador com o artº 23º do RJIFNA não foi o da primeira via, o modelo germânico, mas o terceiro, sendo que, “desde logo, a lei penal fiscal portuguesa não inscreve o dano patrimonial entre os pressupostos objectivos da factualidade típica. Nem sob a forma de inflição de um prejuízo ao Fisco – como redução do imposto liquidado ou obtenção de um reembolso – nem na forma da obtenção de um benefício indevido.” (...) “Resumidamente, no que ao chamado tipo objectivo concerne, necessário – e suficiente – ao preenchimento da factualidade típica da Fraude fiscal é apenas o atentado à verdade ou transparência corporizado nas diferentes modalidades de falsificação previstas no nº 1 do artigo 23º do RJIFNA. Uma infracção que se consumará mesmo que nenhum dano/enriquecimento indevido venha a ter lugar.” (Ob. e loc. cit. 425).
O legislador português, quando no artigo 23.º do RJIFNA verteu a disciplina jurídico-penal da fraude fiscal, não inscreveu «o dano patrimonial entre os pressupostos objectivos da factualidade típica. Nem sob a forma de inflicção de um prejuízo ao Fisco – como redução do imposto liquidado ou obtenção de um reembolso – nem na forma da obtenção de um benefício indevido» [Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, ob. cit., p. 91].
A infracção consuma-se mesmo que nenhum dano para o fisco ou enriquecimento indevido para o agente venha a ocorrer.
O legislador prescreve o resultado lesivo como referente necessário da intenção do agente de uma fraude fiscal que se consuma mesmo que aquele resultado não venha a ter lugar; o que significa que o legislador conforma a infracção segundo o modelo dos crimes de resultado cortado ou de tendência interna transcendente [para mais desenvolvimentos, neste ponto, cfr. Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, ob. cit].
A ocorrência do resultado lesivo sobre o património fiscal esgota a sua relevância em sede de medida da pena, «é a medida da pena que invariavelmente constitui a única e exclusiva sede de relevância jurídico-penal do resultado lesivo» [ibidem, p. 105].
O resultado lesivo para efeitos de direito penal fiscal pode assumir várias formas. Pode traduzir-se no não pagamento puro e simples de um imposto devido; pode resultar na liquidação de um imposto em montante inferior ao legalmente previsto; pode consistir na obtenção de um benefício fiscal à margem da lei; pode ser a obtenção de um reembolso sem suporte legal.
De onde se pode extrair a ilação de que não é preciso provar o efectivo prejuízo das receitas tributárias, antes se basta com a demonstração de uma aptidão concreta para diminuir as receitas fiscais, tal como tem acentuado a jurisprudência dominante – assim, por todos, o Ac. do STJ de 27/11/2007, CJSTJ t3, pp. 248, e Carlos Teixeira e Sofia Gaspar, em anotação ao Art.º 103.º da Lei n.º 15/2001 de 5/6, Paulo Pinto de Albuquerque e José Branco, Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume 2, Lisboa: Universidade Católica Editora, 2011, pp. 455.
No caso vertente, considerando a matéria de facto dada como provada, dúvidas não se suscitam que os arguidos cometeram o crime de fraude fiscal de que vinham acusados porquanto, a conduta típica se traduziu na omissão de entrega das declarações (acima indicadas) e subsequente pagamento do imposto devido à administração com o inerente locupletamento do montante da matéria colectável o que necessariamente se traduz na ausência de pagamento de IRC a pagar.
Cabia ao arguido José Manuel ..., na qualidade de legal representante da sociedade arguida, a obrigatoriedade de proceder à apresentação dos elementos contabilísticos perante a administração fiscal para apuramento do montante colectável em sede de IRC relativo ao ano de 2006, durante, respectivamente, o ano seguinte ao da obtenção dos rendimentos, até à data limite de 31/5/2007. Mais expressam os factos provados que esse arguido, sabedor de tal facto, tomou a resolução de não proceder à declaração dos valores relacionados com tais rendimentos.
Com a omissão deliberada da entrega da declaração de IRC, consequentemente do valor das receitas obtidas, conseguiu o arguido José ... esconder da administração fiscal a correspondente matéria colectável e, por consequência, não ser, nessa parte, a sociedade arguida tributada em IRC, logrando para si os benefícios correspondentes aos valores dos impostos que, por esta via, deixou de pagar.
Mais expressa o tribunal a quo, na mesma sentença, que do ponto de vista subjectivo, embora se admita o dolo em qualquer uma das suas possíveis formas de manifestação - bastando, portanto, o conhecimento da obrigação tributária e da antijuridicidade da acção -, supõe-se ainda a chamada "intenção defraudatória", ou seja, que o agente tenha actuado com o propósito de obter, para si ou para terceiro, um enriquecimento ilegítimo, à custa ou em detrimento do património fiscal.
Também nesta perspectiva, dúvidas não subsistem acerca da responsabilidade criminal de ambos os arguidos, sendo que a responsabilidade da arguida sociedade decorre do disposto no Art.º 7.º , n.º 1, do RGIT.
Para além dos respectivos sócios gerentes, a responsabilidade penal atinge ainda a empresa ... – Distribuição e Comércio Alimentar”, Ld.ª, em nome da qual e em cujo interesse exclusivo foram praticados os factos ilícitos.
A responsabilidade criminal da pessoa colectiva surge como uma responsabilidade reflexa ou derivada, assente numa construção analógica admitida pelo legislador por imperativos de ordem político-criminal e, nos termos do n.º 3 do Art.º 7.º do RGIT, não preclude a responsabilidade individual das pessoas singulares que actuaram em sua representação.
Por último e tendo em conta a matéria de facto provada, resultam também preenchidas as condições objectivas de punibilidade constantes do n.º 2 do citado Art.º 103.º do RGIT.
Improcedem, dessa forma, os fundamentos deste outro recurso do arguido José Manuel ....
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Em face de tudo o exposto, não se verificaram quaisquer dos fundamentos invocados, improcedendo todos eles. Pelo que se mantém a decisão condenatória recorrida nos seus precisos termos.
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IV. DECISÃO
Pelo exposto acordam os Juízes desta Relação em julgar não providos ambos os recursos interpostos pelo arguido (1) José Manuel de Almeida..., porque totalmente improcedentes os seus fundamentos, confirmando-se integralmente o despacho de indeferimento e a sentença recorridos.
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Fixa-se a taxa de justiça devida pelo arguido, aqui recorrente, em 4 (quatro) UC’s.
Notifique-se.
Lisboa, 29 de Outubro de 2014
Nuno Coelho
Maria da Conceição Simão Gomes
