| Decisão Texto Integral: |
1. – No processo nº 571/04.2TAVFX do 1º Juízo Criminal de Vila Franca de Xira o arguido C. foi julgado sendo a final:
- absolvido da prática de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, na forma continuada, dos arts 30º, 165º, nº 2 e 177º, nº 1, al. a) do CP e
- condenado pela prática de um crime de violação, na forma continuada, dos arts. 30º, 164º, nº 1 e 177º, nº 1, al. a) do CP, na pena de prisão 5 (cinco) anos de prisão.
Inconformado recorreu. Concluiu a sua motivação com longas conclusões (de dimensão semelhante à parte restante dessa peça, não obstante o convite para aperfeiçoamento) donde se extrai, em síntese, o seguinte:
(…)
A magistrada do Ministério Público apresentou resposta defendendo a manutenção da decisão.
Neste Tribunal, o Sr. procurador-geral adjunto apôs o seu visto.
Foram colhidos os demais vistos.
*
2. – O resultado do julgamento quanto aos factos provados e não provados e quanto à sua fundamentação foi o seguinte:
2.1. – Factos provados (transcrição):
1. R., nasceu a 27.05.79 e é filha do arguido C.;
2. R. sofreu uma paralisia cerebral aos seis meses de idade, apresentando desde aí alterações a nível motor, cognitivo e intelectual, tendo-lhe sido atribuída uma incapacidade de 65%. Apresenta ainda uma deficiência mental quantificada como ligeira, que prejudica o processamento cognitivo e, consequentemente, a sua capacidade de auto-avaliação, autodeterminação, de consentimento e vontade;
3. R. frequentou sempre o ensino especial, inicialmente na “Cerci P.”, e, desde o ano de 2000, na “Associação P., sita em Vila Franca de Xira, onde entrava às 9 horas e saía por volta das 16 horas;
4. Até Setembro de 2004, R., vivia com o pai, a mãe, uma irmã e um tio, na Rua …;
5. Em meados de 2003, o arguido ficou sem emprego e, por isso, passava muito tempo em casa;
6. A mãe de R. saia de casa diariamente, durante os dias de semana, às 7 horas, o mesmo acontecendo com a irmã e o tio da R., permanecendo esta em casa com o pai, até à hora de se deslocar para a Associação P.;
7. Em datas não concretamente determinadas, mas, pelo menos, durante o ano de 2004 e até 21 de Setembro desse ano, e em número de vezes também indeterminadas em concreto mas ocorridas entre as 7.30 e as 8.30 horas, ou depois das 16 horas, quando estava sozinho com a R., o arguido agarrava-a e levava-a para o seu quarto;
8. No interior do quarto, o arguido despia a R., tirando-lhe também as cuecas, despia as suas próprias calças e cuecas e empurrava-a para cima da cama;
9. De seguida, o arguido deitava-se sobre a R. e introduzia o seu pénis erecto na vagina, num movimento rítmico, mantendo com ela relações sexuais de cópula, ou introduzia o seu pénis erecto no ânus da mesma;
10. Por vezes, quando estava a atingir o orgasmo, o arguido retirava o pénis do interior da vagina e ejaculava sobre os lençóis da cama;
11. No dia 21 de Setembro de 2004, da parte da manhã, o arguido levou a R. para o seu quarto aí mantendo com ela relações sexuais, conforme descrito em 8 e 9;
12. De forma a conseguir manter o relacionamento sexual com R., por vezes, o arguido ameaçava-a, dizendo que a proibia de ver televisão e, como a R. gostava particularmente de ver televisão, principalmente telenovelas, o que era do conhecimento do arguido, temendo ser castigada, a mesma acabava por acompanhar o arguido ao quarto e mantinha com ele relações sexuais;
13. Outras vezes, a R. recusava-se a acompanhar o arguido ao quarto e empurrava-o para o mesmo se afastar de si, situação em que o arguido lhe desferia palmadas em várias partes do corpo, provocando-lhe hematomas, o que a obrigava a ficar quieta e a deixar de resistir;
14. Depois de manter o relacionamento sexual com R., o arguido dizia-lhe que se contasse a alguém lhe batia, o que provocava nesta receio
15. O arguido sabia que R. era sua filha e sofria das incapacidades referidas em 2, e foi mantendo relações sexuais com a mesma, da forma descrita em 7 a 9 e 12 e 13, e ainda sabendo do ascendente físico e psicológico sobre a mesma;
16. O arguido actuou de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito de satisfazer os seus desejos libidinosos, sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei;
17. Durante vários anos, o arguido consumiu álcool em excesso, estando, há cerca de 6 meses a frequentar tratamento específico para desintoxicação por consumo excessivo de álcool;
18. O arguido tem uma eficiência intelectual ao nível da debilidade ligeira bem como deterioração das funções intelectuais, o que compromete a sua adaptação e, com o uso de álcool há risco de passagem ao acto, por diminuir a capacidade de discernimento entre o bem e o mal e o lícito e ilícito;
19. R. manteve uma relação de namoro com S, durante os anos de 2002/03, tendo mantido relacionamento sexual com o seu namorado;
20. O arguido vive maritalmente, em casa da companheira, há cerca de 6 meses;
21. Trabalha na construção civil, auferindo cerca de Euros 200 mensais;
22. O arguido já foi julgado e condenado, nos seguintes processos:
- Nº 486/95 do 1º Juízo Criminal deste Tribunal, por decisão de 11.10.96, na pena de 75 dias de multa, pelo crime de dano, praticado em 03.09.95;
- Nº 96/00.5, do 2º Juízo Criminal deste Tribunal, por decisão de 18.06.01, na pena de 90 dias de multa, pelo crime de condução de veículo sob a influência do álcool, praticado em 26.05.00.
2.2. – Factos não provados (transcrição):
Não se provaram quaisquer outros factos com relevância para apreciação da causa, concretamente, não se provou que:
1. O arguido tenha praticado factos idênticos aos referidos nos nº 7 a 9 dos factos provados, durante o período compreendido entre meados de 2001 e inícios de 2004;
2. Os factos referidos em 7 a 9 dos factos provados ocorriam, em média, de três em três semanas e tenha, concretamente, também ocorrido no dia 28 de Abril de 2004;
3. Pela sua incapacidade, R. estava impedida de formar e entender a vontade e o acto sexual e de lhe opor resistência.
2.3. – Motivação da matéria de facto (transcrição):
(…)
3. – Por evidentes razões de procedibilidade a primeira questão a apreciar é a que o recorrente levanta relativamente à invalidade do testemunho de R. em virtude de esta ter sido declarada incapaz.
3.1. - Efectivamente não pode escamotear-se que, analisando a prova testemunhal produzida e transcrita e a fundamentação feita a seu respeito, o depoimento de R. foi fulcral para se darem como provados os factos que levaram à condenação do recorrente.
Resulta também dessa prova (transcrita) que no depoimento da sua mãe, T., foi feita referência à circunstância de ter havido um processo em que R. foi declarada incapaz (cfr vol I das transcrições, fls 45-46). Havia, aliás, referência no processo à instauração pelo Ministério Público, no Tribunal de Vila Franca de Xira, em 2004.10.29 de uma acção especial de interdição (cfr. fls. 525 e ss).
Perante estes elementos e pese embora o disposto no art. 131º, nº 1 do CPP o tribunal colectivo passou em claro a questão da incapacidade da R. para testemunhar.
Recebido o recurso e efectuado o exame preliminar foi entendido que para tomar posição sobre a questão da validade da dita prova testemunhal haveria que esclarecer pela forma devida – prova documental – se a testemunha tinha ou não sido declarada incapaz.
E, de facto, após solicitação nesse sentido veio a ser junta certidão da decisão transitada proferida em 2005.07.04, no processo nº 4686/04.9TBVFX do 2º Juízo Cível de Vila Franca de Xira que declarou interdita, por anomalia psíquica, a R. e fixou a data do início da incapacidade em Fevereiro de 1980.
3.2. - Determina o art. 131º do Código de Processo Penal o seguinte:
1. – Qualquer pessoa que se não encontrar interdita por anomalia psíquica tem capacidade para ser testemunha e só pode recusar-se nos casos previstos na lei.
2. – A autoridade judiciária verifica a aptidão física ou mental de qualquer pessoa para prestar testemunho, quando isso for necessário para avaliar da sua credibilidade e puder ser feito sem retardamento da marcha normal do processo.
3. – Tratando-se de depoimento de menor de 16 anos em crime sexual, pode ter lugar perícia sobre a personalidade.
4. – As indagações, referidas nos números anteriores, ordenadas anteriormente ao depoimento não impedem que este se produza.
Perante o disposto no nº 1 parece, numa primeira análise, que o depoimento de Rute Batista, enquanto testemunha, não poderia ser tido em consideração visto que foi declarada interdita por anomalia psíquica.
É o que resulta também da posição defendida por Germano Marques da Silva (“Curso de Processo Penal”, II, p. 123):
“As pessoas que se encontrarem interditas por anomalia psíquica são incapazes para testemunhar. É o único caso de incapacidade previsto expressamente por lei. O seu testemunho não deve ser admitido.
Não importa verificar no caso concreto se a pessoa interdita pode ou não contribuir para a descoberta da verdade, não pode simplesmente depor; a lei não lhe reconhece capacidade”.
Mas também não está previsto que preste apenas declarações sem assumir o estatuto de testemunha. De facto, as pessoas que estão impedidas de depor como testemunhas mas que podem prestar declarações que o tribunal aprecia livremente serão apenas aquelas a que se alude no art. 133º CPP:
a) O arguido e os co-arguidos no mesmo processo ou em processos conexos, enquanto mantiverem aquela qualidade;
b) As pessoas que se tiverem constituído assistentes, a partir do momento da constituição;
c) As partes civis.
Quer isto dizer, muito simplesmente, que num caso como o presente em que haja alguém incapaz, vítima de um crime, por grave que seja, o seu depoimento não pode ser prestado mesmo que possa ser decisivo para a descoberta da verdade e ainda que existam condições objectivas para que tal depoimento venha a consistir numa descrição de factos coerente, lógica e escorada por outra prova. Como reza a experiência que acontece, em regra, nos crimes contra a liberdade pessoal, contra a liberdade sexual e contra a autodeterminação sexual.
Isto apesar de haver crimes desses que são agravados precisamente pela circunstância de terem sido cometidos contra pessoas deficientes ou cuja razão de ser é o facto de deles serem vítimas pessoas incapazes como no caso da coacção grave, sequestro ou abuso sexual de pessoa incapaz de resistência (art. 155º, nº 1, al. b); art. 158º, nº 2, al. e); 165º, nº 1 C. Penal). E de os nºs 2 a 4 do art. 131º preverem a possibilidade de haver mecanismos de controle da credibilidade das testemunhas e da sua aptidão para esse desempenho cívico.
Assim, parece estar o interdito irremediavelmente afastado da possibilidade de prestar depoimento. Independentemente do seu grau de incapacidade e apenas porque houve uma declaração formal dessa incapacidade com efeitos meramente civis e que visa, é bom salientá-lo, o governo de pessoas e bens equiparando o interdito ao menor (cfr arts. 138º e 139º C. Civil).
Isto se interpretado o art. 131º citado no sentido de que – sublinhe-se, e é para o caso o que interessa – essa interdição abrange também e em qualquer circunstância a vítima do crime que seja objecto do processo.
Solução mais abstrusa, há que dizê-lo, era difícil de imaginar.
Basta pensar na situação próxima da que agora se aprecia mas levada um pouco mais ao limite e em que o pai que abusa sexualmente da filha com deficiência, para além de outras cautelas para ocultar a prática do crime, promove ele próprio a interdição para se precaver contra a existência de prova válida que o incrimine.
Vejamos, contudo, se essa é, realmente, uma solução incontornável.
3.3. - A este respeito, o Código de Processo Penal de 1929 dispunha no seu art. 216º:
“Não podem ser testemunhas:
1º Os interditos por demência;
2º Os menores de sete anos;
3º Os ascendentes, descendentes, irmãos, afins nos mesmos graus, marido ou mulher do ofendido, da parte acusadora ou do arguido;
4º Os que participaram o facto à autoridade pública, salvo os que o fizeram no exercício das suas funções e no cumprimento de obrigação legal;
5º Os ofendidos com a infracção penal ou que tiverem interesse directo na causa;
6º Os presos, salvo tratando-se de infracções penais cometidas na cadeia ou de factos que da cadeia pudessem ser presenciados ou praticados antes da prisão.
§ 1º Quando haja diferentes arguidos da mesma infracção, os ascendentes, descendentes, irmãos, afins nos mesmos graus, marido ou mulher de um deles não poderão ser ouvidos como testemunhas em relação a qualquer dos outros.
§ 2º Às pessoas inábeis para testemunhas, nos termos dos nºs 2º, 3º, 4º, 5º e 6º deste artigo e parágrafo anterior, poderão ser tomadas declarações quando o juiz o entenda conveniente mas as indicadas no nº 3º e § 1º não poderão ser obrigadas a prestá-las, se não forem participantes.
Daqui decorria claramente que o incapaz não podia testemunhar. O que acompanhava regra semelhante do Código de Processo Civil de 1939 que estipulava no seu artigo 623º:
“São inábeis por incapacidade natural:
1º Os interditos por demência;
2º Os cegos e os surdos, nas coisas cujo conhecimento dependa desses sentidos;
3º Os menores de catorze anos.”
Contudo, no regime processual penal, face à redacção do nº 5 do art. 216º citado era possível defender que o incapaz que fosse ao mesmo tempo ofendido podia ser ouvido como declarante. E Maia Gonçalves (CPP Anotado, 3ª ed., pag. 322), reconhecendo implicitamente a importância da descoberta da verdade como um fim primacial deste regime e, porventura, a importância da vítima no processo chamava a atenção para o seguinte:
“Porque o CPP formula regras sobre incapacidade para testemunhar, decorrente da sua finalidade específica, a elas, e não às do CPC, se deve atender: No caso de inabilitação, haverá que atender ao conteúdo da sentença. Se abranger a incapacidade para ser testemunha, o incapaz deverá ser ouvido como declarante.”
Mas também no âmbito do processo civil era perceptível que a solução legal, levada à letra era excessiva.
Por isso o Prof Alberto dos Reis, no CPC Anotado (Vol IV, pags. 341 e ss) discorreu longamente sobre o assunto e analisou os sistemas existentes a respeito da aptidão para depor reconhecendo que em regime de prova livre o mais lógico seria um sistema (radical) que eliminasse toda e qualquer incapacidade ou inabilitação para depor; o tribunal avaliaria livremente a força probatória de depoimento, em função das circunstâncias concretas. Desde que o juiz tivesse o poder de apreciar livremente o depoimento, pareceria que toda a pessoa deveria ser admitida a depor ou como parte ou como testemunha, pois que o seu depoimento poderia contribuir para a formação da convicção do juiz; se no depoente concorressem condições, qualidades ou circunstâncias susceptíveis de tornar suspeito o seu depoimento, ao tribunal cumpriria tomá-las em consideração. Não obstante aquele Mestre acabou por reconhecer vantagens práticas num sistema como aquele (o nosso) que designou de “latino” ainda que concluísse que o nº 1 do art. 623º deveria ser interpretado e aplicado o mais restritivamente possível por maneira que só se excluíssem de depor os indivíduos manifestamente incapacitados para prestar à justiça qualquer cooperação útil.
O ensinamento que concretamente se quer extrair destas considerações já antigas, oriundas de comentadores abalizados quer do regime processual penal quer do regime processual civil é o seguinte: i) naquele regime, há muito que se procurava assinalar a necessidade de autonomização relativamente às regras do processo civil e ela acabava por existir quanto ao ponto concreto que se discute; ii) neste, não obstante se ter como referência um conceito neutro ou passivo de testemunha, isto, é de toda a pessoa que não sendo parte na causa nem seu representante é chamada a dizer o que sabe àcerca dos factos, ainda assim, face a um regime de livre apreciação da prova, as restrições ao depoimento de incapazes deveriam ter um âmbito muito mais limitado.
Porém, o que vieram a consagrar os regimes em vigor?
O regime processual civil manteve o mesmo rigor no tocante à exclusão de capacidade para depor dos interditos por anomalia psíquica (art. 616º, nº 1 CPC). O regime processual penal, como resulta do art. 131º CPP referido supra seguiu-lhe os passos de forma que pouco se compatibiliza com as afirmadas necessidades de autonomia e que, quanto ao ponto em discussão, retrocede claramente face ao regime anterior desde logo porque se deveria ter em conta que as vítimas não são terceiros alheios aos factos em debate. Depõem sobre factos que elas próprias vivenciaram as mais das vezes de maneira particularmente intensa e, claro está traumatizante.
A este respeito Germano M. Silva diz, com singeleza, que se trata “fundamentalmente de técnica diversa” (ob. e loc. cit.).
3.4. – É sempre bom convocar determinadas noções fundamentais para enquadrar as questões que cumpre analisar.
Assim, seguindo de perto o ensinamento do Prof. Figueiredo Dias (“Direito Processual Penal”, Lições coligidas por Mª João Antunes, 1988-8) convirá recordar que, com base num critério de valor adequado à interpretação teleológica das singulares normas e à solução dos concretos problemas jurídico-processuais, a realização da justiça e a descoberta da verdade são finalidades essenciais do processo penal, ainda que não possam ser procuradas a todo o custo mas apenas de modo processualmente válido e admissível, isto é, com integral respeito dos direitos fundamentais das pessoas que no processo se vêem envolvidas.
Mas é também uma finalidade do processo penal a protecção dos direitos fundamentais das pessoas e o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo crime com a consequente reafirmação da validade da norma jurídica violada.
A concordância prática destas finalidades implica relativamente a cada problema concreto uma mútua compressão das finalidades, quando conflituem, para que cada uma se atribua a máxima eficácia possível: de cada finalidade deve salvar-se, em cada situação, o máximo conteúdo possível, optimizando-se os ganhos e minimizando-se as perdas axiológicas e funcionais.
O primado, porém, estará sempre na salvaguarda da pessoa, da sua intocabilidade e da consequente obrigação de a respeitar e proteger.
Por isso, como sintetiza aquele Mestre, quando em qualquer ponto do sistema ou da regulação processual penal esteja em causa a garantia da dignidade da pessoa – em regra a do arguido mas também de outra pessoa – nenhuma transacção é possível, havendo que dar prevalência à finalidade do processo penal que dê total cumprimento àquela garantia constitucional.
Em consonância com esta atitude dogmática tem-se entendido que a estrutura penal que melhor harmoniza os interesses em conflito é a estrutura acusatória integrada pelo princípio da investigação de acordo com a qual, como é sabido, incumbe ao tribunal esclarecer e instruir autonomamente o facto sujeito a julgamento independentemente das contribuições da acusação e da defesa.
Nesta medida se vinca a intenção de busca da verdade material, pese embora o conjunto de limitações inultrapassáveis respeitantes à liberdade e dignidade do arguido, e se evita a queda na estrutura tradicional do processo civil, no reino do formal, do disponível e do privatístico.
3.5. - Dito isto convirá lembrar também que, ao longo das últimas décadas, foi acentuada a necessidade de se procurar que esteja na primeira linha das preocupações dos operadores judiciários e em particular dos aplicadores da lei a ideia de promover um processo penal justo em que se esbata o poder ou domínio do Estado enquanto titular do direito de punir e logo da acção penal, ainda que em nome da sociedade, e se acautelem os direitos dos sujeitos processuais. Naturalmente que essa protecção dos direitos do conjunto dos sujeitos processuais acabou quase exclusivamente por coincidir com a protecção dos direitos do arguido com a tónica, entre outros aspectos, na exigência de um processo equitativo, respeitador essencialmente dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade e da proibição do excesso.
Terá sido objecto de muito menor discussão o papel interventor da vítima no processo e em particular a dimensão dessa intervenção estando em causa a violação de bens jurídicos eminentemente pessoais que lhe tenha sido infligida. Em última análise, a vítima também como sujeito de direitos. Dir-se-á que é natural que assim seja se se considerar que a protecção dos direitos e dos bens jurídicos fundamentais do cidadão em geral é assegurada sobretudo pelo direito penal substantivo e é exercida pelo Estado enquanto que a protecção do cidadão enquanto agente de um crime incide mais no direito penal adjectivo (cfr Souto Moura, “A Protecção dos Direitos Fundamentais no Processo Penal, I Congresso de Processo Penal, Almedina, p 36-37). O certo, porém, é que ficará comprometida a eficácia da missão punitiva do Estado se se curar apenas da vertente (decerto essencial) dos direitos de defesa descurando, outrossim, a posição da vítima como sujeito de direitos. Ou seja, não reconhecendo em termos suficientemente amplos, pelo menos implicitamente, um princípio de protecção da vítima.
Em obra recente dedicada precisamente ao estatuto e protecção da vítima (“El Principio de Proteccion de las Víctimas en el Orden Jurídico Penal, Del Olvido al Reconocimiento”, Ed. Comares, 2006) o seu Autor, Ignácio José Sibijana Zunzunegui, citando Hannah Arendt (na versão portuguesa “Eichman em Jerusalém, Uma Reportagem Sobre a Banalidade do Mal, Ed. Tenacitas, 2ª ed., p. 331) salienta que a finalidade básica do Tribunal é o acto de fazer justiça tanto ao acusado como às vítimas.
Haverá, pois, que focar a noção de processo justo não apenas num modelo em que convirjam como realidades contrapostas num mesmo espaço, por um lado, o poder do Estado de aplicar uma sanção como forma de validação da confiança na vigência da lei e de alcançar a reinserção social do agente de um crime que seja condenado e, por outro, a necessidade de assegurar a esse agente um arsenal de garantias que assegurem o seu direito à liberdade e contrabalancem o monopólio estatal do direito a sancionar. Mas será imprescindível juntar-se também nesse mesmo espaço, segundo uma visão personalista, a protecção dos direitos da vítima de uma forma harmónica. (cfr Ignácio José Sibijana Zunzunegui, ob. cit. p. 34-41). Conferindo afinal, uma dimensão respeitadora da dignidade da pessoa, com protecção constitucional (arts. 1º, 13º CRP) à vítima no processo penal tendo presente que, como refere ainda o mesmo Autor “nada pode usurpar a palavra da vítima” (ob. cit. pag. 35).
Vítima que será – na definição adoptada pela Resolução 40/34 da Assembleia Geral da ONU, de 1985.11.29 (com o título “Declaração sobre os princípios fundamentais de justiça para as vítimas de delitos comuns e de abuso de poder”) – no que respeita ao que se designou por “delitos convencionais” toda a pessoa que individual ou colectivamente haja sofrido danos, inclusive lesões físicas ou mentais, sofrimento emocional, perda financeira ou constrição substancial dos seus direitos fundamentais como consequência de acções ou omissões que violem a legislação vigente nos Estados membros incluindo a que proíbe o abuso de poder.
Também a União Europeia se tem ocupado com a dignificação da vítima, valorização da sua protecção e do seu apoio. É nesse desígnio que se deve considerar inserida a “Decisão-Quadro do Conselho da Comunidade Europeia”, de 2001.03.15, “relativa ao estatuto da vítima em processo penal” (2001/220/JAI; JO L 82 de 2001.03.22).
Aí se diz, nos considerandos e entre outros de relevo, que “é necessário aproximar as regras e práticas relativas ao estatuto e aos principais direitos da vítima, com particular relevo para o direito de ser tratada com respeito pela sua dignidade, o seu direito a informar e a ser informada, o direito a compreender e ser compreendida, o direito a ser protegida nas várias fases do processo” (negrito acrescentado).
No seu artigo 1º define-se vítima, em termos semelhantes aos da Resolução da ONU, como “a pessoa singular que sofreu um dano, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou mental, um dano mora, ou uma perda material directamente causadas por acções ou omissões que infrinjam a legislação pena de um Estado-Membro”.
No artigo 2º com a eloquente epígrafe “Respeito e reconhecimento” dispõe-se que “cada Estado-Membro assegura às vítimas um papel real e adequado na sua ordem jurídica penal. Cada Estado-Membro continua a envidar esforços no sentido de assegurar que, durante o processo, as vítimas sejam tratadas com respeito pela sua dignidade pessoal e reconhece os direitos e interesses legítimos da vítima, em especial no âmbito do processo penal (sublinhado e negrito acrescentados).
E no artigo 3º dispõe-se que “cada Estado-Membro garante à vítima a possibilidade de ser ouvida durante o processo e de fornecer elementos de prova” (negrito acrescentado).
Curiosamente, esta “Decisão-Quadro” teve por base uma “Iniciativa da República Portuguesa” (cfr ainda os “Actos Preparatórios”, 2000/C243/02, no JO de 2000.08.24)
3.6. - Ora, ao impedir-se a vítima de um crime que haja sido declarada incapaz e que, portanto, se encontre numa posição de debilidade significativa na tutela dos bens jurídicos próprios, de intervir no processo dando a conhecer a sua versão dos acontecimentos que tenham eventualmente levado à lesão desses bens está-se manifestamente perante uma diminuição notável do seu direito de protecção que afecta de maneira grave a sua dignidade de pessoa humana e, por conseguinte, perante uma violação quer da regulamentação supra-nacional quer, em especial, dos arts. 1º e 13º, nº 1 CRP.
Num tal caso particular não se esperaria que à vítima fosse cometida a obrigação de prestar compromisso de depor com verdade (art. 91º, nº 1 e 132º, nº 1, al. b) CPP) como, de resto, o não prestam os menores de dezasseis anos (cfr nº 6, al. a) do citado artigo).
Mas era expectável que não fosse “usurpado” o seu direito à palavra de vítima e, nessa medida, degradada a sua condição social por força da sua incapacidade. Ainda por cima quando essa declaração de incapacidade não depende de si – naturalmente – mas da intervenção ou do impulso de terceiros que pode ocorrer ou não. Porque em rigor, no regime actual, o depoimento de uma pessoa deficiente vítima de um crime é possível ou impossível não em função do seu grau de deficiência que permita aquilatar em concreto da consistência desse depoimento mas em função de uma declaração suscitada por terceiros com efeitos essencialmente de natureza civil como supra se referiu.
Donde se conclui pela existência do que se diria uma violação dupla do princípio da igualdade: distinguindo a vítima que padece de deficiência da que não padece e dentro das que padecem diferenciando as que foram declaradas interditas das que o não foram.
Ora, como é sabido (cfr Profs J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, “CRP Anotada, Vol I, 4ª ed., Coimbra Editora, p. 339; ainda a jurisprudência constitucional nomeadamente a recenseada em “Constituição Penal, Anotada”, Coimbra Editora, pags 75, de Catarina Veiga e Cristina Máximo dos Santos) o princípio da igualdade que o art. 13º CRP consagra tem no seu âmbito de protecção, entre outras, a dimensão de proibição do arbítrio que constitui um limite externo da liberdade de conformação dos poderes públicos e logo do poder legislativo. Nessa dimensão, o princípio da igualdade serve como princípio negativo de controle, implicando que nem aquilo que é fundamentalmente igual deve arbitrariamente, ser tratado como desigual nem aquilo que é essencialmente desigual deve ser tratado como igual. A arbitrariedade radica, aqui, na falta de adequado suporte material, na falta de fundamento racional bastante para a discriminação.
É, pois, inconstitucional, por violação dos arts. 1º e 13º CRP o art. 131º CPP quando interpretado no sentido de declarar incapaz para testemunhar uma pessoa que tenha num processo a condição de vítima ou ofendido de um crime se essa pessoa estiver interdita por anomalia psíquica. Quando, portanto, abranja nessa incapacidade além de terceiros, alheios aos factos, também a vítima na definição desta que supra se consignou pela circunstância de ter sido declarada incapaz.
Além disso e salvo melhor opinião, há também na situação que se aprecia violação do art. 20º, nº 1 CRP que consagra o direito de a todos ser assegurado o acesso ao direito para defesa dos seus direitos.
Como ensinam os Mestres (cfr CRP Anotada cit., pag 415) o acesso ao direito implica a existência de um processo equitativo, esclarecendo que o due process positivado na Constituição portuguesa deve entender-se num sentido amplo. Assim sendo, o direito a um processo equitativo não pode estar reservado apenas para quem tenha um certo direito de acção ou de agir em juízo. Na perspectiva personalista a que acima se fez referência a vítima tem um particular direito a que se lhe faça justiça. Esse direito da vítima não é tanto um direito a promover a actividade jurisdicional nem seguramente um direito ao êxito da pretensão que tivesse sido exercida fosse ela de âmbito estritamente penal, mercê de acusação própria, fosse de âmbito ressarcitório mediante a dedução de pedido civil.
Nada impede e crê-se que tudo impõe que a densificação do conceito de processo justo se não faça apenas na vertente dos direitos do suspeito ou do arguido, aquela que maior incremento justificadamente tem tido (cfr arts 27º a 32º CRP) mas também numa vertente que acolha como digno de protecção o princípio da protecção da vítima na ordem jurídico-penal exigindo também nessa perspectiva um “processo materialmente enformado pelos princípios materiais da justiça nos vários momentos processuais”. Um destes, o da investigação ou da verdade material tem consagração designadamente no art. 340º, nº 1 CPP. Mas garantidamente acaba sacrificado se se considerar que, como nos crimes em que se coloque em causa a ofensa de bens eminentemente pessoais, o alvo dessa ofensa está incapacitado para testemunhar, o que vale por dizer, de contribuir para a descoberta da verdade.
Acresce que mesmo numa perspectiva de defesa dos direitos do arguido a impossibilidade de a vítima incapaz estar impedida de depor pode, em algumas circunstâncias, redundar num prejuízo para o arguido por impedir um confronto de ambas as versões e restringir as possibilidades de ampla avaliação do tribunal (ressalvados os cuidados devidos e analisadas as especificidades do caso).
3.7. – Do exposto resulta, pois, que, no entendimento que se afigura mais correcto, o art. 131º do Código de Processo Penal quando interpretado no sentido de declarar incapaz para testemunhar uma pessoa que tenha num processo a condição de vítima ou ofendido de um crime se essa pessoa estiver interdita por anomalia psíquica é inconstitucional, por violação dos arts. 1º e 13º e 20º, nº 1 CRP.
Por conseguinte, o depoimento da R. que a Sra. Juíza presidente do Tribunal colectivo não ajuramentou, como resulta das declarações transcritas, apesar de na acta ser mencionado esse juramento como tendo sido prestado, esse depoimento é válido e deve ser considerado como meio de prova nessa parte improcedendo o recurso.
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(…)
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7. – Em face do exposto decide-se:
a) Afastar, no caso presente, por inconstitucional, em virtude de violar os artigos 1º, 13º, nº 1 e 20º, nº 1 da Constituição da República, a aplicação do artigo 131º do Código de Processo Penal quando interpretado no sentido de abranger na incapacidade para testemunhar a pessoa que, tendo no processo a condição de vítima ou ofendida de um crime, está interdita por anomalia psíquica.
b) Nessa conformidade, declarar válido o depoimento prestado na audiência de julgamento por R..
c) Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido confirmando a decisão recorrida.
d) Condenar o recorrente em 5 UC’s de taxa de justiça.
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