| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa.
I.–RELATÓRIO:
1.–Sob acusação do Ministério Público, foi submetido a julgamento, em processo abreviado, na Secção de Pequena Criminalidade (J1) da Instância Local e Comarca de Lisboa, o arguido D., tendo sido proferida sentença oral cujo dispositivo é do seguinte teor:
«Em face do exposto, declaro procedente a acusação deduzida pelo Ministério Público e, em consequência:
a)-Condenoo arguido D., pela prática, em 16 de Novembro de 2013, em Lisboa, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo art. 292.°, n.º 1, do Código Penal, na pena de 40 (quarenta) dias de multa, à razão diária de €5,00 (cinco euros), cfr. art. 47.º, n.º 2, do Código Penal, o que perfaz um total de €200,00 (duzentos euros), correspondente a 26 (vinte e seis) dias de prisão subsidiária (cfr. art. 49.º, n.º 1 do Código Penal);
b)-Condenoo arguido na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor por um período de 3 (três) meses, nos termos do disposto no art. 69.º, n.º 1, al. a) do Código Penal, com a advertência de, se não entregar a carta na secretaria deste Tribunal ou qualquer posto de polícia, em 10 (dez) dias a contar do trânsito da presente decisão, incorrerá na prática de um crime de desobediência, nos termos dos arts. 69.°, n.º 1, al. a) e n.º 3 do Código Penal e 500.º, n.ºs 2 e 3 do Código de Processo Penal; sendo também advertido de que comete um crime, previsto e punido pelo art. 353.º do Código Penal caso conduza durante o período da proibição;
c)Condeno o arguido nas custas do processo fixando-se em 1 UC de taxa de justiça, reduzida a metade em virtude da confissão integral e sem reservas (cfr. arts. 344.º, n.º 2, alínea c), 513.º e 514.º do Código de Processo Penal e art. 8.º, do Regulamento das Custas Processuais).»
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2.–Não se conformando com tal decisão, dela interpôs recurso o arguido, formulando as seguintes conclusões:
1.- Decide mal o Tribunal a quo quando, novamente, aplica a mesma sanção, que decorre da mesma conduta desvaliosa, violando assim o princípio ne bis in idem.
2.- O desiderato que se projecta na aplicação da referida sanção é o de desempenhar "um efeito de prevenção geral de intimidação e um efeito de prevenção especial para emenda cívica do condutor imprudente", e com o cumprimento da mesma dentro do instituto da suspensão provisória do processo, dúvidas não surgem de que a prevenção geral e especial encontra-se manifestamente respeitada, não podendo a sentença em crise penalizar duplamente o arguido, em virtude do não pagamento da injunção pecuniária por negligencia.
3.- Face ao exposto, não restam dúvidas de que a dupla penalização de que o arguido foi alvo é proibida pela disposição constitucional do artigo 29.°, n.º 5 da CRP.
4.- E por tal motivo, deverá ser a sentença substituída por outra que mantenha a pena de multa em que o arguido foi condenado, absolvendo-o da sanção acessória de inibição de condução.
5.- Sem conceder, sempre se dirá que a inibição de conduzir veículos com motor, prevista no artigo 69, nº 1 do Código Penal, assume a natureza de uma verdadeira pena e está associada à prática de um crime - artigo 65°, nº 1 e 69°, n01 ambos do Código Penal.
6.- Assumindo a natureza de uma pena, não obstante acessória, está, nessa qualidade, sujeita ao regime geral aplicável a qualquer pena, ou seja, pode ser suspensa na sua execução, ser substituída por pena alternativa ou ser especialmente atenuada ou agravada, como decorre do estabelecido no artigo 73°, nº2 do Código Penal.
7.- Ou seja, é-lhe aplicável o regime estabelecido nos artigos 41 ° a 60°.
8.- E, não poderia ser de outra forma, visando as penas a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e na escolha da medida da pena deve ser tomada em consideração aquela que, em concreto, realizar de forma adequada e suficiente a finalidade da punição, devendo atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do crime depuserem a favor do agente ou contra ele.
9.- Assim a aplicação da pena de inibição de conduzir veículos automóveis não constitui uma consequência automática da prática do crime a que está associada, podendo à semelhança da pena aplicável ao próprio crime ser suspensa na execução, especialmente atenuada ou agravada e ainda ser substituída por medidas alternativas. Designadamente de trabalho a favor da comunidade.
10.- O arguido é um cidadão cumpridor das regras da vida em sociedade, está inserido socialmente e é técnico de informatica, necessitando da carta de condução para servir os clientes que o contratam.
11.- A licença de condução revela-se pois indispensável ao exercício da sua actividade, e a sua viabilidade económica está dependente do trabalho por si desenvolvido.
12.- A inibição de conduzir aplicada ao recorrente coloca em causa a sua subsistência.
13.- O recorrente confessou integralmente e em reservas a prática do crime que lhe foi imputado e demonstrou arrependimento.
14.- A simples ameaça da pena realiza cabalmente os fins de prevenção e a finalidade da punição, e o cumprimento da sanção já reforçou esses mesmos fins.
15.- Se assim não se entender, deverá ser descontada nesta pena acessória a que o arguido foi condenado, a que o arguido já cumpriu em sede de suspensão provisoria do processo de 3 meses, devendo a primeira ser declarada extinta pelo cumprimento, ou em alternativa a mesma ser substituída por uma medida alternativa, designadamente trabalho a favor da comunidade.
16.- Assim não se entendendo, o que só se admite por mera hipótese académica, e pelos motivos expostos, mostram-se reunidos os pressupostos estabelecidos no artigo 74° para uma dispensa da pena - artigo 74° nº 1 do Código Penal, o que também se requer.
TERMOS EM QUE, E NOS DEMAIS DE DIREITO, DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, REVOGANDO-SE, ALIÁS, A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA, NA PARTE EM QUE DELA SE RECORRE E,
EM CONSEQUÊNCIA:
a)- Absolver o arguido da sanção acessória de inibição de condução, por violação do princípio ne bis in idem.
b)- Se assim não se entender, deverá ser descontada nesta pena, a que o arguido já cumpriu em sede de suspensão provisoria do processo de 3 meses, devendo a primeira ser declarada extinta pelo cumprimento, ou em alternativa a mesma ser substituída por uma medida alternativa, designadamente trabalho a favor da comunidade.
c)- Assim não se entendendo, o que só se admite por mera hipótese académica, e pelos motivos expostos, mostram-se reunidos os pressupostos estabelecidos no artigo 74° para uma dispensa da pena - artigo 74° nº 1 do Código Penal, o que também se requer, assim se fazendo JUSTIÇA.
3.–Admitido o recurso, respondeu o MP, concluindo do seguinte modo:
1.- Inexiste fundamento legal para descontar, na pena acessória em que o arguido foi condenado, o período de tempo em que, no decurso do inquérito, ficou proibido de conduzir por força da aplicação do instituto da suspensão provisória do processo;
2.- Apesar de ter alterado, por inúmeras vezes, a redacção do Código Penal e do Código de Processo Penal vigentes e de, seguramente, não desconhecer a divergência jurisprudencial que, a este propósito, existe há vários anos, o legislador português não o previu nem no artigo 80.° do Código Penal, nem em qualquer outra norma legal;
3.- Ao invés, previu, expressamente, no n° 4 do artigo 282.° do Código de Processo Penal que, caso o processo prossiga para julgamento, "as prestações feitas não podem ser repetidas", expressão que só pode ser entendida como proibição de devolução daquilo que o arguido prestou a título de injunção determinada em sede de suspensão provisória do processo;
4.- As proibições da dupla sujeição do arguido a julgamento e da sua dupla condenação pelos mesmos factos, que são as únicas que estão ínsitas no princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29.°, n° 5, da Constituição da República Portuguesa, não impõem a realização de tal desconto, na medida em que as injunções/medidas impostas não são equiparáveis a penas e a aplicação do instituto da suspensão provisória do processo não se confunde com a submissão do arguido a julgamento, conforme decorre do preceituado nos artigos 202.° e 219°, ambos da Constituição da República Portuguesa;
5.- A não ser assim, o processo não poderia prosseguir para julgamento na sequência da aplicação do referido instituto ou pelo menos a medida da pena, quer principal, quer acessória, a aplicar não poderia exceder a do valor da doação ou de horas de trabalho a favor da comunidade prestados bem como o tempo de proibição de conduzir impostos no decurso do inquérito, em sede de suspensão provisória do processo;
6.- Muito embora possa ser defendido de iure condendo e consagrado em alteração legislativa que venha a ser aprovada, não pode o julgador substituir-se ao legislador naquilo que foi, claramente, uma opção legislativa, dispensando de pena, por via de tal desconto, o arguido que, tendo podido eximir-se ao julgamento, assumiu, voluntariamente, uma postura que tornou evidente não ser, afinal, merecedor dessa oportunidade que lhe foi dada.
7.- Identicamente, não existe qualquer fundamento legal para a pretendida substituição da pena acessória aplicada por trabalho a favor da comunidade ou, finalmente, para a sua dispensa.
8.- Mesmo que assim se não entendesse, especificamente, no tocante à aplicabilidade do instituto da dispensa de pena à pena acessória, tal, no caso em apreço, nunca seria concebível, em face da moldura penal aplicável ao ilícito criminal cometido e da que se encontra balizada no artigo 74.° do Código Penal.
Termos em que entendemos dever ser mantida nos seus exactos termos a sentença proferida pela Mma. Juiz a quo, negando-se provimento ao recurso interposto e julgando-se o mesmo, totalmente, improcedente.
4.–Subidos os autos, neste Tribunal da Relação a Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte douto parecer:
“Interpõe, em 21 de Julho de 2016, fls. 104/110, o arguido D... G..., recurso da sentença proferida e depositada em 27 de Junho de 2016, fls. 92/96, por intermédio do qual foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 40 dias de multa à taxa diária de 5 €, no total de 200 €, e, na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor por um período de 3 meses, visando exclusivamente a pena acessória imposta.
Das Conclusões que formulou, resulta que o arguido defende ter sido violado, por intermédio da decisão recorrida o princípio do "ne bis in idem", requerendo que a pena acessória aplicada venha a ser suspensa na execução, que seja dispensado desta pena ou ainda que, descontando o período de inibição já cumprido na fase da suspensão provisória do processo, a mesma seja declarada extinta.
O Magistrada do Ministério Público junto da 1.ª instância respondeu ao recurso conforme fls. 120/127, onde elenca e rebate as questões suscitadas pelo recorrente e defende a improcedência do recurso, com a consequente manutenção do decidido.
Defende, concretamente, que não é legalmente admissível o desconto na pena acessória aplicada, do período sofrido na fase de suspensão provisória do processo, posição à qual, aliás, temos vindo a aderir.
Contudo, é do nosso conhecimento que se encontra pendente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência no Pleno do Supremo Tribunal de Justiça, estando identificada, da seguinte forma, a questão a dirimir:
«A questão que se coloca é, em suma, a de saber se, em caso de revogação da SPP por falta de cumprimento integral das injunções impostas e da sequente prossecução para julgamento, vindo o arguido a ser condenado na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor (art.° 69° do CP) deverá ou não ser descontado, nesta pena, o período de tempo de proibição de conduzir por si já cumprido, por injunção, no período que durou a suspensão (n° 3 do art.° 281° n° 3 do CPP)».
É também do nosso conhecimento que o sentido sugerido pelo Ministério Público junto daquela Instância, da jurisprudência que há-de ser fixada, é:
«Em caso de revogação da SPP por falta de cumprimento integral das injunções impostas e da sequente prossecução para julgamento, vindo o arguido a ser condenado na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor (artigo 69° do Código Penal) deverá ser descontado, nesta pena, o período de tempo de proibição de conduzir por si já cumprido, por injunção, durante o período que durou a suspensão (n° 3 do artigo 281° do Código de Processo Penal).»
Perante o exposto - alterando a posição que temos vindo a defender -, emite-se parecer no sentido da revogação do decidido no que respeita à pena acessória de inibição de conduzir veículos automóveis pelo período de 3 meses imposta ao recorrente, à qual deverá ser descontado o período de tempo já cumprido pelo mesmo, vd. fls. 31/32-34 - 4 meses - declarando-se, inevitavelmente, tal pena extinta, pelo que se pugna pela procedência do recurso.”
5.–Cumprido o disposto no art. 417.º, n.º 2, do CPP, nada mais foi acrescentado pelo recorrente.
6.–Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos a que se refere o art. 418.º, do mesmo Código, teve lugar a conferência, cumprindo decidir.
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II.–FUNDAMENTAÇÃO:
1.–Sendo as conclusões com que o recorrente encerra a respectiva motivação que delimitam e fixam o objecto do recurso, as questões neste suscitadas podem resumir-se do seguinte modo:
- Não aplicação da pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, sob pena de violação do princípio ne bis in idem;
- Desconto, na pena acessória, do tempo em que o arguido cumpriu a inibição de conduzir, por força da injunção imposta no âmbito da suspensão provisória do presente processo; ou
- Substituição da aludida pena acessória por outra medida alternativa, designadamente por trabalho a favor da comunidade; ou
- Ser o arguido dispensado da pena acessória, ao abrigo do art. 74.º, n.º 1, do C. Penal.
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2.–Na ausência de nulidades e não padecendo a sentença recorrida de quaisquer vícios - que não foram, sequer, invocados -, nem tendo sido impugnada a matéria de facto provada, não há dúvidas de que o arguido cometeu um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. p. pelos arts. 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1 al. a), do Código Penal, porquanto, no dia 16/11/2013 conduzia veículo automóvel na via pública, acusando uma taxa de álcool no sangue de 1,24 g/l, após dedução do erro máximo admissível, após ter ingerido bebidas alcoólicas.
Por isso, a qualificação jurídica dos factos provados, operada pelo tribunal recorrido, também não nos merece qualquer censura, estando o arguido sujeito às respectivas consequências jurídicas decorrentes daquelas normas.
Foi o arguido sancionado com pena de multa - cujo montante não questiona -, e com a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, pelo período de 3 meses.
Perante a condenação do arguido pelo aludido crime e face ao disposto no mencionado art. 69.º, n.º 1 al. a), do CP, não podia o tribunal de primeira instância deixar de aplicar a aludida pena acessória, conforme determinado pelo STJ, na jurisprudência fixada pelo Acórdão n.º 5/99, do plenário da Secção Criminal do STJ, de 17/6/99: «O agente do crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punido pelo art.º 292.º do Código Penal, deve ser sancionado, a título de pena acessória, com a proibição de conduzir prevista no art.º 69.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal.»
Acontece, porém, que, segundo o que resulta dos autos, inicialmente o MP determinou a suspensão provisória do presente processo, por 6 meses, impondo ao arguido as injunções de pagar, em 90 dias, a quantia de € 390,00 a uma IPSS e de proibição de conduzir veículos com motor, pelo período de 3 meses e 10 dias.
O arguido não cumpriu aquela primeira injunção de pagamento, pelo que, o MP, apesar de ter considerado que foi dado «cumprimento à injunção de abstenção de condução», determinou o prosseguimento do processo, deduzindo acusação contra aquele, em processo abreviado.
Razão pela qual o arguido impugna, agora, a aplicação daquela sanção acessória, entendendo que já a cumpriu.
Vejamos, pois, se lhe assiste razão.
3.–Conhecendo das questões concretamente colocadas pelo recorrente:
3.1.-No que concerne à violação do princípio ne bis in idem, o recorrente carece manifestamente de razão.
Este princípio jamais poderá conduzir à não aplicação, ao arguido, da aludida pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, a partir do momento em que fica demonstrada a comissão, pelo mesmo, de um dos crimes previstos no art. 69.º, n.º 1, do CP.
O que o art. 29.º, n.º 5, da CRP – invocado pelo recorrente – determina é que «ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pelo mesmo crime».
O arguido está a ser julgado pela primeira vez, pelo crime em causa. Não se confunda a decisão de suspensão provisória do processo – ainda que sujeita a injunções – com um verdadeiro julgamento. Aquela suspensão pretende precisamente evitar que o arguido seja submetido a julgamento e que seja condenado, sendo-lhe dada uma oportunidade de extinguir o processo, sem o estigma de uma condenação. Por isso, aquela suspensão tem de ser consensual, exigindo a concordância do arguido e do juiz de instrução criminal.
Ao dar a respectiva concordância, o arguido está esclarecido de que tal suspensão é provisória e que será revogada, caso não cumpra as injunções impostas e que aceitou cumprir.
Essa revogação tem lugar nos casos especificados no art. 282.º, n.º 4, do CPP, ou seja, «se o arguido não cumprir as injunções e regras de conduta», ou se, «durante o prazo de suspensão do processo, o arguido cometer crime da mesma natureza pelo qual venha a ser condenado».
Sendo certo que, no caso de revogação da suspensão, «as prestações feitas não podem ser repetidas».
Daí que, as injunções aceites pelo arguido em fase de inquérito, subjacentes à suspensão provisória do processo, não podem ser confundidas com as penas impostas ao mesmo na sequência do julgamento realizado.
Inexistindo identidade jurídica entre as duas realidades em confronto - uma pena acessória de proibição de conduzir e uma injunção de proibição de conduzir -, do ponto de vista formal, nunca estaremos perante uma aplicação duplicada da mesma punição, nada existindo na Constituição ou na lei penal que impeça, em tais circunstâncias, a condenação na aludida pena acessória. A aplicação decorre directamente da lei, é mesmo imposta por esta, sem deixar alternativa.
Conforme se refere no acórdão desta Relação, proferido no recurso interposto no Processo268/15.8GCALM:
«A cumulação, no mesmo processo e na sequência da mesma conduta, da injunção e da pena acessória, não coloca, pois, problemas de legalidade nem de constitucionalidade. Essa cumulação “acidental” surge até na decorrência de um comportamento processual do arguido.
Mas para evitar que da vicissitude em causa decorra, se bem que indirectamente, uma preterição ou uma compressão material do ne bis in idem, há que impedir que o condenado “cumpra” por duas vezes, a “proibição de condução”.
Do que se trata é de assegurar que “qualquer efeito já sofrido pelo delinquente deve ser considerado na sentença posterior” (Eduardo Correia, Actas das Sessões da Comissão Revisora do CP, II, p. 166).»
3.2.-Chegamos, assim, à problemática do desconto, na pena acessória, do tempo em que o arguido cumpriu a injunção de proibição de conduzir, imposta no âmbito da suspensão provisória do presente processo.
Com a entrada em vigor da Lei n.º 20/2013, de 21/2, que introduziu a actual redacção do n.º 3 do art. 281.º, do CPP, tratando-se de crime para o qual esteja prevista pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, na suspensão provisória do respectivo processo «é obrigatoriamente oponível ao arguido a aplicação de injunção de proibição de conduzir veículos com motor».
Sendo, pois, legítimo perguntar se o arguido tem de cumprir agora, integralmente, a pena acessória em que foi condenado na sentença (pelo período de três meses), ou se no respectivo cumprimento pode beneficiar do desconto do tempo em que esteve impedido de conduzir, por força da aludida injunção, sendo certo que, como já referimos supra, o art. 282.º, n.º 4, do CPP, determina que, em caso de prosseguimento do processo «as prestações feitas não podem ser repetidas».
Esta problemática, não sendo nova, tem sido abordada pela jurisprudência dos nossos tribunais superiores de forma divergente, conhecendo-se decisões no sentido de que tal desconto não é possível (ex: acórdãos desta Relação de Lisboa de 6/3/2012 e 17/12/2014, nos processos 282/09.2SILSB.L1 e 99/13.0GTCSC.L1, respectivamente; da Relação do Porto de 13/04/2016, processo n.º 471/13.5GBFLG.P1; da Relação de Évora de 18/6/2013, processo n.º 19/12.9GTEVR) e havendo muitas outras decisões em que se optou pela posição contrária, defendendo-se nestas que tal desconto deve ter lugar (ex: acórdãos da Relação de Coimbra de 11/2/2015 e de 7/10/2015, nos processos 204/13.6GAACB.C1 e 349/13.2GBPBL.C1, respectivamente; da Relação de Évora, de 11/7/2013, processo n.º 108/11.7PTSTB.E1; da Relação do Porto, de 19/11/2014, no processo 24/13.8GTBGC.P1; da Relação de Guimarães, de 22/09/2014, processo n.º 7/13.8PTBRG.G1; desta Relação de Lisboa, de 12/5/2016, processo n.º 1729/12.6SILSB.L1), divergências que já obrigaram à interposição de recurso extraordinário para fixação de jurisprudência (art. 437.º, n.º 2, do CPP), pendente no STJ.
Sobre ela já tivemos, também nós, oportunidade de nos pronunciarmos, nomeadamente no acórdão de 28/03/2017, proferido no Proc. n.º 63/15.4SPLSB.L1, desta 5.ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, no qual assumimos a posição de que, enquanto a respectiva decisão do STJ não fosse conhecida, nesta 5.ª Secção assumir-se-ia a posição de que seria adoptada «a interpretação de que deve haver lugar ao aludido desconto, assim pondo termo às divergências de pontos de vista dentro da própria Secção». Assim, foram proferidas, desde então, algumas decisões em que se defendeu este ponto de vista, seguindo-se, no fundamental, as razões aduzidas no acórdão proferido no Processo n.º 232/13.1S9LSB.L1 (subscrito pelo presente relator, como adjunto).
Acontece, porém, que o Supremo Tribunal de Justiça já proferiu decisão no aludido recurso extraordinário - Pº 821/12.1PFCSC.L1-A.S1 -, tendo fixado jurisprudência no sentido oposto, ou seja, nos seguintes termos:
«Tendo sido acordada a suspensão provisoria do processo, nos termos do art. 281º do Código de Processo Penal, com a injunção da proibição da condução de veículo automóvel, prevista no nº 3 do preceito, caso termine aquela suspensão prosseguindo o processo, ao abrigo do nº 4, do art. 282º, do mesmo Código, o tempo em que o arguido esteve privado da carta de condução não deve ser descontado, no tempo da pena acessória de inibição da faculdade de conduzir, aplicada na sentença condenatória que venha a ter lugar».
Passamos a transcrever a respectiva argumentação, que sustenta esta posição:
«3.3.-Posição adotada
A questão de direito que sobre a qual se revela oposição, importa afirmá-lo, não se resolve pela opção entre uma interpretação, ou outra, de uma ou mais normas jurídicas, a começar, no caso, pelo art. 281º, nº 3 do CPP. Isto porque, nenhuma controvérsia surgiu quanto à interpretação de quaisquer normas, em si.
É que, como bem apontou o MP, na conclusão 18ª da sua motivação, o desconto do tempo de proibição de conduzir veículos com motor, resultado da injunção, na pena acessória que vier a ser aplicada, desconto caro à tese afirmativa, pressupõe, necessariamente, o recurso à analogia. De facto, nenhuma norma prevê esse desconto, e tal analogia só poderia ser feita, aliás, com o que dispõe o art. 80º, nº 1, do CP, que se acaba de transcrever, na parte que interessa.
3.3.1.-O art. 4º do CPP, relativo à “Integração de lacunas”, diz-nos que “Nos casos omissos, quando as disposições deste Código não puderem aplicar-se por analogia, observam-se as normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal e, na falta delas, aplicam-se os princípios gerais do processo penal”.
A primeira tarefa que importa levar a cabo é, pois, a de saber se se está perante um caso omisso. Portanto, se existe uma verdadeira lacuna do processo penal.
Ora, como a seu tempo nos disse Karl Larenz, “o conceito de «lacuna da lei» não assinala, por certo, o limite do possível e admissível desenvolvimento do Direito em absoluto, mas antes o limite de um desenvolvimento do Direito imanente à lei, que se mantém vinculado à intenção reguladora, ao plano e à teleologia imanente à lei” [1].
A inexistência de regra para determinada configuração do caso não revela por si uma lacuna. “Silêncio da lei” não é igual a lacuna, porque há, nas palavras do autor referido “silêncios eloquentes” [2].
Uma distinção que a doutrina tem acolhido, passa pela diferença entre lacunas da lei, ou próprias, e lacunas chamadas teleológicas.
No primeiro caso, estará em causa uma norma que “não pode ser aplicada sem que acresça uma nova determinação que a lei não contém” [3]. Não é manifestamente o caso, porque a norma que impõe a injunção de proibição de conduzir veículos com motor, o nº 3 do art. 281º do CPP, pode ser aplicada sem depender de um desconto de tempo, na pena acessória que eventualmente venha a ser aplicada em ulterior condenação.
Nas lacunas teleológicas a sua deteção resulta da eleição “do escopo visado pelo legislador, ou seja, do ratio legis de uma norma, ou da teleologia imanente a um complexo normativo”[4].
Fala-se então de uma incompletude do sistema normativo que contraria o plano deste, de tal modo que não seja possível encontrar motivo relevante, para que a disciplina consagrada de facto, na lei, para certo tipo de casos (que aqui seria o desconto do tempo de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação na pena de prisão, do art. 80º, nº 1 do CPP), não deva ser aplicável a outros. A saber, o do desconto do tempo da injunção, no tempo da pena acessória que vier a ser aplicada.
Ora, para este tipo de lacuna, o método do seu preenchimento é o mesmo que importa usar para a sua descoberta, sem que se trate, forçosamente, da mesma operação.
Concretamente, recorrendo-se à analogia.
Socorrendo-nos do comando do nº 2 do art. 10º do Código Civil, segundo o qual “Há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei”, do que se trata é então de saber, se procede ou não aqui o argumento de paridade ou maioria de razão, para que haja desconto, em ambas as situações.
3.3.2.-Adiantamos já que nos parece de perfilhar uma resposta negativa a esta questão, porque a indispensável similitude de situações, a nosso ver, não existe no caso.
Tentar demonstrá-lo passa forçosamente, em primeiro lugar, pelo rebatimento dos argumentos apresentados pela tese afirmativa, e pelo acolhimento dos que confortam a tese negativa, podendo ser aduzidos outros que tenham relevância para a discussão.
Vejamos pois se a falta de previsão do desconto do tempo da injunção “nos cai mal” [5],e, na afirmativa, por haver uma verdadeira lacuna da lei, ou por descobrirmos tão só uma lacuna teleológica, “político-jurídica”, “lacuna crítica”, “lacuna imprópria” ou “de lege ferenda”.
3.3.2.1.-O primeiro ponto a abordar, será o de saber se a tese negativa viola o princípio “ne bis in idem”, como se disse no acórdão recorrido (supra, 2.1.), depois de considerar que a injunção da proibição de conduzir veículos com motor é inequivocamente uma verdadeira pena, de execução efetiva, de tal modo que até nos casos de suspensão provisória do processo a mesma terá quer ser imposta.
Aqui, são convocadas as seguintes questões: a da natureza da injunção, assimilável ou não a uma pena, qual a relevância do facto de ser imposta, e por fim a da violação do princípio “ne bis in idem”.
a)-Começando por este último ponto, diremos que o art. 29º, nº 5 atrás transcrito (supra 3.1.1.) proíbe o duplo julgamento pelo mesmo crime, o que implica que, pelo mesmo crime não possa haver absolvições e condenações ou só condenações que se sucedam.
Mas o princípio apenas proíbe a dupla condenação penal, sendo compatível com a condenação simultânea numa pena criminal e numa contraordenação ou sanção disciplinar, pelos mesmos factos. Estranho seria que já não fosse compatível com uma medida processual como é, adiante se verá melhor, a injunção.
Depois, só haveria duplo julgamento se a suspensão provisória do processo correspondesse a um julgamento e a injunção a uma pena. Ora, não só as fases preliminares do processo, em que se inclui o inquérito, não se confundem com a de julgamento, na sua conformação e razão de ser, como o despacho de suspensão, enquanto encerramento do inquérito, não tem que ver com a sentença, seja ela condenatória ou absolutória. Tudo isto se nos afigura claro.
b)-Sabe-se que a reforma do nosso processo penal introduzida com o Código de 1987, inovou, entre outros aspetos, inscrevendo “todo o universo processual num sistema de coordenadas definido por um eixo horizontal e outro vertical” [6]. E, quanto ao primeiro, deu-se especial relevância à distinção entre criminalidade grave e pequena criminalidade, reservando para esta reações que se valem da “oportunidade, diversão, informalidade, consenso, celeridade”. O legislador fez questão de dizer que, em termos de política criminal, se identifica como resposta relevante, a este desiderato, para além do processo sumaríssimo, a possibilidade de suspensão provisória do processo com injunções e regras de conduta.
Quanto ao segundo eixo, estabeleceu-se uma fronteira entre o que o Preâmbulo do Código chama “espaços de consenso” e “espaços de conflito”, no processo penal. Quanto àqueles, passaram a poder ver-se, no processo, “situações em que a busca de consenso, da pacificação e da reafirmação estabilizadora da norma assente na reconciliação, vale como um imperativo ético-jurídico”. Ora, a seguir, exemplifica-se com “o acordo de vários sujeitos processuais como pressuposto de institutos como o da suspensão provisória do processo”, enquanto concretização daquele espaço de consenso.
A imposição, com o correlativo acatamento, de injunções e regras de conduta, surge pois como manifestação de anuência, sendo indiferente, na perspetiva do arguido, que a fonte da injunção seja uma escolha do MP ou a lei. Em qualquer dos casos estamos perante condições "sine qua non" da suspensão, que podem ou não ser aceites pelo arguido e, neste caso, se lhe impõem.
Diferentemente se passam as coisas com a condenação surgida na sequência de um julgamento, porque ser algo a que o arguido não pode fugir. Tal como, já não tinha dependido de si, a detenção ou a escolha da medida de coação privativa de liberdade antes aplicada.
Quanto à confluência do acordo do juiz de instrução, para ser possível a suspensão, por certo que não é tal confluência que faz da suspensão um ato de julgamento, quer em sentido material quer formal. Surge, simplesmente, pelo facto de as injunções e regras de conduta poderem contender com os direitos fundamentais do arguido, e por, na perspetiva do Tribunal Constitucional (TC), dever o juiz fiscalizar a legalidade da opção do MP encerrar o inquérito por essa via [7].
Serve para dizer que o curso do processo antes considerado padrão (instrução, acusação, julgamento), pode ser alterado, evitando-se a fase de julgamento, típica dos espaços de conflito. Exatamente nos casos em que, pese embora estarem reunidas provas da responsabilidade do arguido [8], as finalidades que a justiça penal se propõe alcançar não se mostrem prejudicadas pela falta da condenação Tudo com as vantagens de se subtrair o arguido ao estigma do julgamento, de se obter maior celeridade na solução do caso e se lograr uma pacificação social, fruto do acordo, não só do arguido e do juiz de instrução, como também do assistente.
c)-A suspensão do processo resulta de critérios que são de "legalidade aberta" ou de "oportunidade regrada", a que o MP lança mão, sendo ele, e não o juiz, que decide da sua utilização. Ora, o facto de a opção pela suspensão do processo ser do MP e a escolha das injunções e regras de conduta serem do mesmo MP, só por si, impede que se esteja qui a falar de sanções penais, designadamente de penas. Não fora assim, cair-se-ia em grosseira inconstitucionalidade, tendo em conta o que dispõe o art. 202º, nº 1 da CR [9].
No dizer de Maia Costa "Trata-se de medidas que impõem deveres (positivos ou negativos) ao arguido como condição da suspensão, sendo a sua aceitação por parte deste necessário para a suspensão" [10].
Para Anabela Rodrigues, as injunções e regras de conduta, sem terem a natureza de pena ou sanção penal, inscrevem-se "na linha de medidas que visam alertar o arguido para a validade da ordem jurídica e despertar nele o sentimento de fidelidade ao direito" [11].
Também Germano Marques da Silva e Paulo Pinto de Albuquerque afastam a natureza de sanção penal das injunções aqui em apreço[12].
O facto de se tratarem de medidas processuais que impõem atos ou condutas, ativos ou passivos e não de penas (nem sequer "encapotadas") [13], não obsta a que condicionem a normal atividade do arguido ou representem para ele um sacrifício. A suspensão é, apesar de tudo, uma reação ao crime cometido, integrada no sistema repressivo penal. Numa linha de "diversão" [14], têm que se ter no horizonte, sempre, a prevenção geral e especial.
Porque a injunção ou regra de conduta não são penas, é que o arguido continuará a presumir-se inocente, e nunca se poderá considerar a aceitação da suspensão, como uma confissão sua.
d)-A utilidade que o disposto no art. 282º, nº 4, do CPP (vide supra 3.1.3.), pode ter para a discussão em curso, nunca abonaria a tese afirmativa, mas também se não mostra indiferente para a questão. Pelo contrário, aponta claramente para a tese negativa. Vejamos porquê.
A opção pela suspensão do processo e sua aceitação é uma aposta no consenso entre os sujeitos do processo, uma pacificação entre arguido e assistente, que tem o sentido da reconciliação do agente do crime com a ordem jurídico-penal. Ora, o não cumprimento das injunções ou regras de conduta que o arguido aceitou, ou o cometimento de crime da mesma natureza no período da suspensão, pelo qual venha a ser condenado, são a revelação de que a aludida aposta falhou. Afinal, o arguido revela-se ainda, indireta ou diretamente, desrespeitador dos bens jurídico-penais e, nessa medida, um cidadão que continua a incidir negativamente na ordem social.
Ora, porque o falhanço referido se deve só ao arguido, entendeu a lei que "as prestações feitas não podem ser repetidas".
É evidente que as prestações em causa dirão respeito, antes do mais, às injunções das als. a) e c), do nº 2, do art. 281º, do CPP, e não à do nº 3 do preceito, relativa à proibição de conduzir veículos com motor. Só que, a razão de ser da impossibilidade, de repetição das prestações feitas, tem que ter consequências equivalentes, no tocante ao tempo de proibição de conduzir cumprido.
Foi dada uma oportunidade ao arguido de se subtrair a um julgamento e a uma pena criminal, com a suspensão. Houve um acordo que o arguido violou, e assim sendo, o legislador não quis que as consequências de uma oportunidade perdida, só da responsabilidade do arguido, se reduzissem à prossecução do processo com uma acusação e um julgamento. Pretendeu também que o que tenha havido de cumprimento do acordo, que levou à suspensão, não redundasse em benefício do arguido, como se não tivesse havido nenhuma suspensão e o seu falhanço.
Dir-se-ia então que, a recorrer-se no caso a qualquer analogia, ela levaria a um raciocínio por paridade de razão do seguinte teor: pela mesma razão porque as prestações feitas não podem ser repetidas, também o tempo de proibição de conduzir não poderá ser tido em conta.
e)-E chegou o momento da abordarmos o instituto do desconto da prisão preventiva e outras privações de liberdade, do art. 80º e segs. do CP, para o distanciarmos da situação que agora aqui se discute.
É que, se naquele caso a lei quis o desconto e o previu expressamente, aqui não só o não previu e nada impedia que o tivesse feito (simultaneamente com a nova redação dada ao nº 3 do art. 281º, do CPP, com a lei 20/2013. de 21 de fevereiro), como manteve a indicação de que o arguido não tiraria benefício, do falhanço de uma suspensão que só a si é imputável. Essa indicação revela-se, já se viu, na impossibilidade de repetição das prestações feitas.
A explicação para que a prisão preventiva ou privações de liberdade que a lei lhe equipara, sejam descontadas na pena da condenação, assenta em "imperativos de justiça material" [15].
Descontam-se aquelas medidas nas penas, pese embora a diferença de natureza e razão de ambas. Temos de um lado, na verdade, medidas processuais cautelares e não penas antecipadas, e do outro verdadeiras penas. Mas, porque medidas e penas se traduzem num sacrifício análogo, e resultam todas da prática do crime que integra (ou deveria ter integrado), o mesmo processo, daí o desconto.
Claro que esses imperativos de justiça material nem sempre foram os mesmos que são hoje, e quer o CP de 1886, quer o CPP de 1929 fizeram depender o desconto, ou a medida do desconto, da gravidade da pena aplicada.
De qualquer modo, o que interessa aqui apontar é que tais razões de justiça material não são transponíveis, sem mais, do desconto da prisão preventiva (e medidas equiparadas), na pena da condenação, para o desconto do tempo de proibição de conduzir da injunção, no tempo da pena acessória de inibição da faculdade de conduzir. E as razões já foram abordadas.
Em primeiro lugar, de um lado temos a imposição de medidas cautelares a que o arguido foi alheio, e do outro a aceitação por parte deste da suspensão, que inclui a aceitação da injunção de não conduzir veículo automóvel.
Também a imposição de uma pena principal resultado da condenação, foi algo a que o arguido não pôde fugir, distanciando-se da aplicação da pena acessória de inibição da faculdade de conduzir, na medida em que o arguido poderia ter evitado esta, se não tivesse inviabilizado o sucesso da suspensão.
Finalmente, não é indiferente, prosseguindo imperativos de justiça material, estar em causa o sofrimento causado por uma prisão, ou a limitação de não poder conduzir. Trata-se de sacrifícios dificilmente equiparáveis.
Por todo o exposto se entende não estarem, no caso, preenchidos, os pressupostos de que depende a configuração de uma lacuna da lei, que se preencheria com recurso à analogia, e por isso se acorda, no Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, em revogar o acórdão recorrido …»
É certo que a referida decisão do STJ ainda não foi objecto de publicação no jornal oficial. Todavia, porque se prevê que o será em breve e não se equaciona a possibilidade de vir a sofrer alterações, não faz sentido que continuemos a enveredar pela posição que vínhamos assumindo e que deixa de ser defensável por falta de apoio jurisprudencial, para além de que, não vislumbrando nós outros argumentos, diversos dos analisados pelo STJ e com virtualidade de porem em crise os invocados no acórdão de uniformização de jurisprudência, outra solução não nos resta senão acatar e dar aplicação à jurisprudência fixada, fazendo-o de imediato, no presente caso.
Consequentemente, terminamos este ponto afirmando que, contrariamente ao pretendido pelo recorrente, não há lugar a qualquer desconto da injunção, na pena acessória de proibição de conduzir.
3.3.-Por força da pena acessória aplicada na sentença, o arguido ficou proibido de conduzir veículos com motor, pelo período de três meses, ou seja, por período de tempo correspondente ao mínimo legal.
Por isso, não é equacionável qualquer eventual redução.
Pretende o recorrente a substituição dessa pena acessória «por uma medida alternativa, designadamente trabalho a favor da comunidade», ou a «dispensa de pena», ao abrigo do art. 74.º, n.º 1, do CP, pedidos que foram formulados a título subsidiário, para o caso de não proceder, como não procedeu, o desejado desconto do tempo de injunção na mesma pena acessória.
São pretensões que, manifestamente, não podem proceder.
Porque, por um lado, as penas de substituição só podem ser aplicadas nos casos especialmente previstos na lei – face ao princípio da legalidade e tipicidade das penas -, sendo certo que as medidas previstas nos arts. 42.º a 46.º pressupõem todas elas que o arguido tenha sido condenado em pena de prisão – inferior a determinado montante – enquanto que a imposição de trabalho a favor da comunidade resulta necessariamente da substituição de uma pena de multa (art. 48.º do CP) ou de uma pena de prisão (art. 58.º, do CP), ou seja, está sempre em causa a pena principal, nunca uma pena acessória. Esta visa fins completamente distintos da pena principal, razão pela qual ela difere, consoante o tipo de criminalidade que está em causa. Os fins visados pela pena acessória de proibição de conduzir jamais poderão ser atingidos mediante a imposição de qualquer outra pena, não sendo possível, face à lei, a sua substituição por medida alternativa, como defendido pelo recorrente.
Também a dispensa da pena acessória se revela impossível, face ao disposto no art. 74.º, do CP.
Tal dispensa só seria equacionável de houvesse uma total dispensa de pena, ou seja, se também a pena principal fosse de dispensar. Mas tal só é possível nos casos em que o crime cometido é punível com pena de prisão não superior a 6 meses ou só com multa não superior a 120 dias.
No presente caso, o crime cometido pelo arguido é punível com pena de prisão até um ano, ou com multa, o que impede a aplicação de tal instituto.
Nessa conformidade, é o recurso improcedente.
***
III.–DECISÃO:
Em conformidade com o exposto, julga-se improcedente o presente recurso do arguido D., confirmando-se a decisão recorrida.
*
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça em quatro (4) UC.
Notifique.
Lisboa, 09/ 05/2017
José Adriano - (Elaborado em computador e revisto pelo relator).
Vieira Lamim
[1]In “Metodologia da Ciência do Direito”, Fundação Calouste Gulbenkian, 3ª Edição, pág. 524.
Este autor aceita, ao lado de “direito imanente à lei”, para casos excepcionais, um “direito superador da lei”, certo que as situações elencadas que o poderiam justificar não se mostram aplicáveis ao nosso caso (vide ob. cit. págs. 588 e segs.).
[2]Idem, pág. 525
[3]Cf. J. Baptista Machado, in “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, Almedina, 1983, pág. 195.
Por certo que a realização prática da injunção da proibição de conduzir, a partir do momento em que a lei a introduziu de facto, e de modo obrigatório para certas situações, tem que se socorrer analogicamente do disposto no art. 69º do CP.
Mas claro que esta questão nada tem a ver com o recurso à analogia (nessa altura com o art. 80º e segs. do CPP), para se saber se há desconto na pena acessória de inibição da faculdade de conduzir.
[4]Idem, pág.196.
[5]Esta e as que se seguem são expressões de Karl Engish, in “Introdução ao Pensamento Jurídico”, Fundação Calouste Gulbenkian, 7ª Edição, pág. 281.
[6] Do Preâmbulo, III, 6, que neste ponto citaremos.
[7]A intervenção do juiz de instrução não estava prevista no projeto do CPP e foi requerida pelo TC no seu Acórdão 7/87, Diário da República, Iª Série, nº 33 de 9/2/1987, em sede de fiscalização preventiva. Mas, a constitucionalidade da norma não mais foi posta em causa, afastando-se uma hipotética violação do princípio de independência dos tribunais ou do princípio da reserva da função jurisdicional, devido ao relevo do papel do MP, aqui.
[8]Se o arguido cumprir as injunções e regras de conduta o MP arquiva o processo não podendo reabri-lo (art. 282º, nº 3 do CPP), e se não as cumprir o MP deduz acusação.
[9]Que é do seguinte teor: "Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados"
[10]Cf. Henriques Gaspar et alteri, in "Código de Processo Penal Comentado", Almedina, 2ª Edição, págs. 939 e 940.
[11]Cf. "O inquérito no novo Código de Processo Penal", in "O Novo Código de Processo Penal. Jornadas de Direito Processual Penal", Almedina, 1988, pág. 75.
[12]Cf. "Curso de Processo Penal", III, Verbo, pág. 116 e "Comentário do Código de Processo Penal, 4ª Edição, pág. 764, respetivamente.
[13]A expressão é de P. P. Albuquerque (ob loc. citados).
[14]A "diversão" penal significa, como se sabe, "divergência" em relação à reação penal clássica, e assenta na opção pelo consenso e pacificação aludidos, tudo a reclamar uma intervenção mais reduzida do Estado.
[15]Cf. Figueiredo Dias, in ""Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime", Coimbra Editora, 2ª Edição, pág. 434, ou Germano Marques da Silva, in "Direito Penal Português", III, Verbo, pág. 176.
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