Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
10325/03.8TVLSB.L1-8
Relator: LUÍS ESPÍRITO SANTO
Descritores: PUBLICIDADE
DEFESA DO CONSUMIDOR
INCUMPRIMENTO DO CONTRATO
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 05/27/2010
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário: 1. Não se pode falar de integração publicitária contratual, quando uma brochura tem um conteúdo meramente promocional e persuasivo, em que, em 18 capítulos, se limita a enfatizar os méritos de «um serviço de excelência numa combinação perfeita entre a tradição e o progresso».
2. Faltam a tal brochura as características de concretização e objectividade a que alude o citado artigo 7.º, n.º 5, da Lei de Defesa do Consumidor.
(Sumário do Relator)
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
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J instaurou a presente acção declarativa, com processo ordinário, contra B, SA, pedindo que este seja condenado a pagar-lhe a quantia de € 1.596.874,55, acrescida de juros de mora, desde a citação até integral pagamento, bem como o valor dos prejuízos ainda por apurar, como lucros cessantes, juros de mora, imposto de selo e outros danos resultantes da conduta da R., a apurar em execução de sentença.
Alegou, em síntese, que:
- é um consumidor, sem conhecimentos específicos do funcionamento do mercado bolsista e de gestão de fundos de investimento;
- em Junho de 1998, pretendeu investir a quantia de € 394.050,34, tendo contactado o B, verificando que o mesmo publicitava junto dos consumidores os seus serviços, incentivando os mesmos a optarem por estes em vez dos prestados pelos bancos concorrentes;
- foi aliciado e convencido a contratar os serviços do banco, atenta a publicidade concebida e divulgada pelo mesmo;
- em 1 de Julho de 1998, o A. assinou, a conselho do B, SA, com a F –, SA, um contrato de gestão e respectivo mandato de carteira, contrato esse no qual se incluem as cláusulas da mensagem publicitária;
- tratou-se de um contrato cujas cláusulas contratuais gerais foram elaboradas pela F, limitando-se o A. a subscrever o mesmo.
- de acordo com esse contrato, assinado por indicação do P mandatou a F para administrar os valores que integram a sua carteira, convencido, através da mensagem publicitária, de que havia contratado uma gestão eficaz que valorizava e aumentava o valor da carteira;
- na sequência de reunião havida junto dos serviços do R., o A. foi incentivado a proceder à abertura de crédito sob a forma de conta corrente, com vista a investir mais cerca de 170.000.000$00 que o banco de imediato lhe emprestaria, bastando para o efeito assinar uma livrança em branco.
- o R. não foi informado das dificuldades especiais ao investir em títulos e da impossibilidade de garantir uma valorização do valor investido;
- durante cerca de dois anos, o A. foi solicitando informações sobre o evoluir da sua carteira de títulos, informações essas que foram escassas.
- a primeira operação realizada foi um investimento via F em 29.200 acções Ia, ao preço unitário de € 42,24, efectuado em 2 de Julho de 1998, no montante de € 1.233.410,96, acções essas que vieram a ser vendidas em 01/08/1998, pelo valor de € 1.058.693,90.
- o R. nunca conseguiu compensar o A. pelo prejuízo sofrido, nem nunca informou correctamente o mesmo.
- o mesmo nunca perguntou ao A. que tipo de investimento este desejava efectuar e que riscos estava disposto a correr.
- a carteira de títulos não foi gerida de acordo com a regra de diversificação e não foram observadas todas as restantes regras para uma boa gestão.
- da actuação do R. resultou para o A. um prejuízo já apurado de, pelo menos, € 1.088.604,62, do qual o R. deve indemnizar o mesmo por ser a único e exclusivo responsável deste facto, valor a que acresce o valor das acções retidas em carteira e não geridas conforme as tendências do mercado bolsista, bem como os custos e despesas a que as contas estão a dar lugar.
- todo o dinheiro que o A. entregou junto do R. não teve qualquer retorno, estando o A. prejudicado nesse montante - € 448.891,10 – acrescido do valor de € 448.891,10, equivalente à quantia de Esc. 170.000.000$00, a que corresponde o valor da conta-caucionada aberta por sugestão do R.
- a conduta do R. tem provocado profundo mal-estar ao A., o qual está impossibilitado de solver os seus compromissos económicos, não conseguindo trabalhar, por dificuldades de concentração, pelo que a título de indemnização por danos morais tem direito a uma indemnização de € 300.000;
- a tais valores acrescem os prejuízos ainda por apurar como lucros cessantes e cujo respectivo valor só poderá ser apurado em execução de sentença.
De acordo com as disposições conjugadas dos artigos 6º, 11º e 12º do Código de Publicidade e dos artigos 1º, 3º e nº 5 do artigo 7º da Lei de Defesa do Consumidor consideram-se como fazendo parte integrante dos contratos que se venham a celebrar as informações contidas nas mensagens publicitárias de determinado serviço ou direito, tendo-se por não escritas as cláusulas contratuais em contrário.
O R. contestou. Concluiu que:
- a acção deve ser julgada improcedente;
- que o pedido de condenação no pagamento de lucros cessantes, a apurar em execução de sentença, deve ser indeferido;
- que, caso a acção venha a ser julgada procedente, deve ser efectuada a
compensação do crédito que o R. detém sobre o A. - € 889.552,l46 -, com o eventual crédito que venha a ser condenado a pagar a este.
O Autor apresentou réplica em que rebate os pontos em que assentou a defesa indirecta do réu.
Após audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que julgou a acção improcedente, e, consequentemente, absolveu o Réu do pedido.
Inconformado, interpôs o Autor competente recurso de apelação, cuja minuta concluiu:
«1. Vem o ora Apelante recorrer da decisão que conclui que:
« Não existem factos que permitam concluir que os danos derivados pela actividade em causa sejam da responsabilidade da R., nomeadamente, por violação por parte deste das obrigações contratualmente assumidas, pelo
tem que ser julgada improcedente a acção».
2. Não podemos concordar com tal decisão, precisamente por ter sido dado por assente e reconhecido que o ora Apelante é – para efeitos da presente lide – considerado «consumidor», ou seja, não é um investidor com conhecimentos do mercado bolsista
3. Que optou pela gestão do B, devido à publicidade junta aos autos, conforme assente.
4. Mais ainda quando é dado por assente que o contrato se encontrava já preenchido, não existindo negociação das respectivas cláusulas.
5. Considerando que os autos devem ser apreciados de acordo com o Código da Publicidade, conjugado com a Lei de Defesa do Consumidor e o Regime Geral das Clausulas Contratuais Gerais.
6. Todos os artigos que com o respectivo normativo diziam respeito foram dados por assentes.
7. Que é reconhecido na sentença ora recorrida que a comunicação que o B entregou ao Autor inclui-se no conceito de Publicidade.
8. Que são regras a observarem na protecção dos direitos dos consumidores na celebração dos contratos:
• A limitação do principio da liberdade contratual.
• O direito à informação na celebração dos contratos.
9. Que as informações concretas e objectivas contidas nas mensagens publicitárias de determinado bem, serviço ou direito consideram-se integradas no conteúdo dos contratos que se venham a celebrar após a sua emissão, tendo-se por não escritas as cláusulas contratuais em contrário.
10. Que é contratado uma gestão que era muito profissional e que iria valorizar o seu dinheiro. Não delapidá-lo.
11. Que, através de tal proposta contratual, o B, propõe aos consumidores e, particularmente, ao ora Apelante – J que opte(m) pelos seus serviços, garantindo assim:
a) A utilização de tecnologia mais avançada;
b) Um serviço exclusivo que só o P está em condições de prestar;
c) A protecção do património do Executado; permite ao Executado encarar sem preocupações mesmo as mais adversas condições do mercado, pois o B está sempre atento;
d) Serviços e conselhos prestados desde o primeiro momento;
e) Uma gestão de títulos sem o Executado (ou outro consumidor contratante) ter de se preocupar com a mesma;
f) A valorização e aumento do valor real do Património do ora Executado.
12. Que não existiu correspondência entre o Publicitado (e que constitui uma proposta contratual) e os serviços e resultados prestados pelo B.
13. Considerando que todo dinheiro investido pelo Executado foi delapidado pela gestão negligente do B, S.A. (em conjunto com a sua participada F –S.A.)
14. Resulta assim que o B –, SA incumpriu o contrato que tinha celebrado com o Autor.
15. Consequente, deveria o Tribunal recorrido concluir, face à prova assente e à sua subsunção jurídica que o B –, SA com a sua conduta infringiu os artigos 3º, 6º e 12º do Código da Publicidade, conjugados com o número 5 do artigo 7.º da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, e, consequentemente, ter condenado o mesmo nos termos peticionados.
Nestes termos e demais de Direito deve o presente Recurso de Apelação ser considerado precedente por provado e, consequentemente, proferido
Acórdão condenando o B, SA, a pagar ao ora Apelante a quantia peticionada, concretamente 1.596.874,55, acrescida de juros de mora desde a citação e até integral pagamento, bem como os prejuízos por apurar, como lucros cessantes, juros de mora, imposto de selo e outros danos resultantes da conduta da R. e a apurar em execução de sentença pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, como é de JUSTIÇA».
O banco recorrido apresentou contra-alegações em que pugna pela confirmação do julgado.
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Constitui única questão decidenda saber se o banco recorrido incumpriu ou não o contrato celebrado com o autor.
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São os seguintes os enunciados de dados de facto considerados assentes no primeiro grau:
1 – O A. é um consumidor (alínea a) dos Factos Assentes).
2 – O B SA é um banco que entretanto incorporou a F, SA, que era uma sociedade gestora de fundos de investimentos e já pertencia ao grupo do B (alínea b) dos Factos Assentes).
3 - O A. não trabalha profissionalmente na área do mercado bolsista e de gestão de fundos de investimento;
- o R. B, SA, é uma instituição bancária e
- a F –, SA, era uma sociedade gestora de Fundos de Investimento pertencente ao Grupo B (resposta ao artigo 1º da Base Instrutória).
4 - Em Junho de 1998 o A. pretendeu investir a quantia de € 394.05034 através da aquisição de acções em bolsa (resposta ao artigo 2º da Base Instrutória).
5 - O A. para efeitos de investir o montante aludido no artigo 2º contactou algumas instituições bancárias e financeiras (resposta ao artigo 3º da Base Instrutória).
6 - Nos contactos tidos com as instituições bancárias o A. contactou também o B, o qual publicitava os seus serviços junto dos consumidores (resposta ao artigo 4º da Base Instrutória).
7 - Após o contacto com o R. aludido na resposta ao artigo 4º foi entregue ao A. a brochura que se encontra apensa por linha, dando-se o seu teor por integralmente reproduzido (resposta aos artigos 5º a 8º da Base Instrutória).
8 - Após o que consta da resposta ao artigo 11º o R. continuou a publicitar os serviços das empresas do Grupo B (resposta ao artigo 10º da Base Instrutória).
9 - Em 1 de Julho de 1998, o A. subscreveu com a F –, SA, o documento que se encontra junto de fls 95 a 100, intitulado “Contrato de Gestão de Carteira e Respectivo Mandato” (resposta ao artigo 11º da Base Instrutória).
10 - O documento aludido na resposta ao artigo 11º foi apresentado pelo B Réu ao A. com as condições gerais e particulares já escritas, com excepção, quanto a estas, do montante inicial do depósito, tendo o A. a possibilidade de optar, no que às condições particulares respeita, entre dois tipos de "perfil de risco de carteira participada" e à periodicidade do extracto mensal (resposta ao artigo 13º da Base Instrutória).
11 - Do documento aludido na resposta ao artigo 11º consta:
“(…) CONDIÇÕES GERAIS
Cláusula 1ª (Objecto do Contrato):
Através do presente contrato, o Cliente mandata a F-I para, de acordo com o estabelecido neste contrato, administrar quaisquer valores que integrem a Carteira, pelo que lhe confere plenos poderes para comprar, vender e subscrever valores mobiliários, qualquer que seja a sua natureza, forma de representação e rendimento, e ainda para exercer quaisquer direitos inerentes a esses valores mobiliários (…)”(resposta ao artigo 14º da Base Instrutória).
12 - O valor dos títulos existentes na carteira do A., incluindo os títulos levantados na conta da F à cotação do dia 18 de Maio de 2008, é no montante de € 300.361,10 (resposta ao artigo 16º da Base Instrutória).
13 - O R. enviou ao A. o documento cuja cópia se encontra junta de fls 88 a 91, no qual este apôs a sua assinatura após os dizeres: “Dou o meu acordo” (resposta aos artigos 17º a 19º da Base Instrutória).
14 - O montante aludido nas respostas aos artigos 17º a 19º também foi investido em títulos (resposta ao artigo 20º da Base Instrutória).
15 - O A. foi solicitando informações sobre o evoluir da sua carteira de títulos (resposta ao artigo 22º da Base Instrutória).
16 - Nos contactos havidos entre o A. e o P as conversas eram amistosas e simpáticas (resposta ao artigo 23º da Base Instrutória).
17 - O A., em 15 de Maio de 2002, enviou ao R. a carta registada com a/r que se encontra junta a fls 563 e 564, dando-se o seu teor por integralmente reproduzido (resposta ao artigo 26º da Base Instrutória).
18 - O R. accionou a livrança aludida no acordo referido na resposta aos artigos 17º a 19º (resposta ao artigo 28º da Base Instrutória).
19 - Os gestores das contas do A. foram, respectivamente:
- Conta nº na F s:
J – desde Julho de 1998 até finais de 1998
G – desde finais de 1998 até finais de 1999 e
- Contas nºs …no P
L – desde Setembro de 1998 até Novembro de 2000
N – desde Dezembro de 2000 até Abril de 2002 (resposta ao artigo 29º da Base Instrutória).
20 - A primeira operação efectuada foi a compra de 29.200 acções I, ao preço unitário de € 42,24, efectuada em 2 de Julho de 1998, as quais vieram a ser vendidas entre os dias 7/8 e 24/8/98 pelo valor total de € 1.104.588,51 (resposta ao artigo 31º da Base Instrutória).
21 - As despesas com comissões de gestão da carteira de títulos foram de Agosto de 1998 a Março de 2000 no valor total de € 14.988,23 (resposta ao artigo 33º da Base Instrutória).
22 - Os juros de descoberto na conta nº ...22 e que foram lançados a débito na conta nº ...77 foram de Agosto de 1998 a Março de 2000 no valor total de € 76.044,26 (resposta ao artigo 34º da Base Instrutória).
23 - Os juros de descoberto na conta nº ...22 e que foram lançados a débito na conta nº ...73 foram de Abril de 2000 a Fevereiro de 2001 no valor total de € 48.716,16 (resposta ao artigo 35º da Base Instrutória).
24 - Na conta nº ...77 do P foram efectuados pelo A. depósitos e levantamentos (resposta ao artigo 36º da Base Instrutória).
25 - A maior parte do capital foi investido em acções I (resposta ao artigo 39º da Base Instrutória).
26 - Entre 3/11/98 e 7/12/99 foram compradas 2.625 acções da T (resposta ao artigo 40º da Base Instrutória).
27 - Foram compradas 1.900 acções do B (resposta ao artigo 41º da Base Instrutória).
28 - O investimento em acções da E foi cerca de 27.600 contos (resposta ao artigo 42º da Base Instrutória).
29 - O investimento em acções do B foi cerca de 65.000 contos (resposta ao artigo 43º da Base Instrutória).
30 - No grupo C investiram-se 28.000 contos, no I 21.000 contos, no grupo M 23.000 contos, no Y 21.000 contos, na L 9.000 contos e na O 43.000 contos (resposta ao artigo 44º da Base Instrutória).
31 - Entre Julho de 1998 e Março de 2000 foram efectuados investimentos em 24 títulos diferentes com concentração de valores em alguns desses títulos (resposta ao artigo 45º da Base Instrutória).
32 - Entre Julho de 1998 e Março de 2000 as compras de acções I foram na proporção de 64,1% relativamente à totalidade das acções adquiridas (resposta ao artigo 46º da Base Instrutória).
33 - A aquisição das acções I foi o que deu origem à maior parte das perdas sofridas pelo A. (resposta ao artigo 47º da Base Instrutória).
34 - Durante o período de gestão da F verificaram-se perdas geradas pelas operações realizadas em montante não concretamente apurado (resposta ao artigo 49º da Base Instrutória).
35 - Através da conta nº … foram adquiridas acções diversificadas (resposta ao artigo 53º da Base Instrutória).
36 - Entre Outubro de 1999 e Março de 2000, foram feitos pequenos investimentos em acções das empresas O, T e P (resposta ao artigo 54º da Base Instrutória).
37 - À data da instauração da acção, na carteira de títulos do A. existiam acções da S (resposta ao artigo 55º da Base Instrutória).
38 - Através da conta nº … foram adquiridas menos acções que através das contas nºs.. (resposta ao artigo 59º da Base Instrutória).
39 – Através da conta nº … foram adquiridas essencialmente acções do sector tecnológico e a partir de Março de 2000 o valor das acções deste sector baixou rapidamente (resposta aos artigos 60º e 61º da Base Instrutória).
40 - A conta nº … apresentava em Julho de 2004 9.784 acções da PT em carteira (resposta ao artigo 62º da Base Instrutória).
41 - Do documento referido nos artigos 17º a 19º consta:
“…7. Contagem de juros: Serão contados diariamente sobre o saldo em dívida e debitados mensalmente da conta D.O. nº…, habilitada de molde a suportar pontualmente os débitos dos juros devidos e outros encargos aplicáveis nos termos da legislação em vigor, e autoriza desde já o banco a proceder à respectiva movimentação naquela conta…” (resposta
ao artigo 63º da Base Instrutória).
42 - À data da instauração da acção o A. ainda era detentor de acções adquiridas através do R., as quais originam despesas (resposta ao artigo 64º da Base Instrutória).
43 - O volume de perdas resultante das operações realizadas através do R., excluindo o valor dos títulos que se mantinham em carteira após Julho de 2004, atinge cerca de € 1.206.440 (resposta ao artigo 65º da Base Instrutória).
44 - Após a celebração do contrato aludido na resposta ao artigo 11º o A. investiu a quantia aludida na resposta ao artigo 2º na aquisição de acções através da F (resposta ao artigo 66º da Base Instrutória).
45 - Em virtude do consta da resposta ao artigo 65º o A. sofreu nervosismo e angústia (resposta ao artigo 68º da Base Instrutória).
46 - O A. anteriormente a contactar o B tinha conta no E, através da qual adquiriu acções e o mesmo declarou ao R. que pretendia adquirir mais acções através do recurso ao crédito (resposta ao artigo 73º da Base Instrutória).
47 - O A. declarou ao R. que através da conta a abrir no mesmo pretendia adquirir acções da I (resposta ao artigo 76º da Base Instrutória).
48 - O R. declarou ao A. que devia adquirir acções diversificadas e após tal declaração, o A. continuou a manifestar a pretensão de adquirir essencialmente acções I (resposta ao artigo 77º da Base Instrutória).
49 - Em suporte do acordo aludido na resposta aos artigos 17º a 19º foi aberta a conta corrente nº …, na qual passaram a ser efectuados todos os movimentos a débito e a crédito relacionados com esse acordo (resposta ao artigo 80º da Base Instrutória).
50 - As obrigações emergentes desse acordo ficaram garantidas, para além de uma livrança, entretanto, preenchida e executada, por “penhor sobre o direito de crédito derivado da celebração de contrato de Gestão de Carteira” (resposta ao artigo 81º da Base Instrutória).
51 – Na conta corrente referida na resposta ao artigo 18º (artigos 17º a 19º) foi debitado, em 08/07/1998, o montante de Esc. 170.000.000$00 (resposta ao artigo 83º da Base Instrutória).
52 – Montante esse que em contrapartida foi creditado, nessa mesma data, na conta de Depósitos à Ordem nº …, igualmente aberta em nome do A. (resposta ao artigo 84º da Base Instrutória).
53 – Conta de Depósitos à Ordem da qual, nessa mesma data de 08/07/1998, foi transferida a quantia de 247.280.000$00 para a conta nº …(resposta ao artigo 85º da Base Instrutória).
54 - Com os tais fundos foram adquiridas 29.200 acções I (resposta ao artigo 86º da Base Instrutória).
55 - Da cláusula 5ª das Condições Gerais do acordo aludido na resposta ao artigo 11º consta:
“(Perfil de Risco da Gestão)
a) Nas Condições Particulares deste Contrato, o Cliente definirá o perfil de risco que deverá ser observado pela F-I na gestão da sua carteira…” (resposta ao artigo 89º da Base Instrutória).
56 – Na epígrafe de tais condições particulares pode ler-se “Condições particulares do contrato de gestão de carteira (participada) celebrado em…” (resposta ao artigo 90º da Base Instrutória).
57 – E pode também verificar-se em tais condições particulares, subscritas pelo A., que este no item “PERFIL DE RISCO DA CARTEIRA PARTICIPADA” assinalou a quadrícula relativa à alínea “a) Investimento orientado para a aplicação em activos financeiros de maior risco e volatilidade, admitindo exposição total em acções” (resposta ao artigo 91º da Base Instrutória).
58 - O A. apôs a sua assinatura nas Condições Particulares após a seguinte inscrição:
“(…) Declaro ter tomado conhecimento de que: (…) O investimento em produtos financeiros derivados comporta riscos elevados que podem determinar a diminuição e até a perda da totalidade do capital investido(…)”(resposta ao artigo 92º da Base Instrutória).
59 - A concretização dos serviços propostos pelo R. é determinada e contratualizada, caso a caso, em função das pretensões dos clientes e dos concretos produtos e serviços por eles pretendidos (resposta ao artigo 94º da Base Instrutória).
60 - O A. subscreveu e enviou ao R. o documento que se encontra junto a fls 102, datado de 8 de Fevereiro de 2001, do qual consta:
“Venho por este meio comunicar ao B que me comprometo a depositar na minha conta à ordem nº ….a partir desta data, todas as 5ªas feiras, o montante de PTE 300.000$00 (Trezentos
mil escudos), ou faça reforço de activos ou garantias reais, enquanto a taxa de cobertura contratada estiver abaixo do mínimo”
(resposta ao artigo 102º da Base Instrutória).
61 - Pelo menos até Julho de 2000 o A. mantinha regularmente contactos com o seu gerente de conta L (resposta ao artigo 104º da Base Instrutória).
62 - Os extractos das contas do A. eram enviados ao mesmo com regularidade (resposta ao artigo 106º da Base Instrutória).
63 – A partir de 2/9/98 voltaram a ser adquiridas através das contas do A. acções do grupo I (resposta ao artigo 108º da Base Instrutória).
64 - A partir de Agosto de 2000 foram adquiridas através das contas do A. acções da S (resposta ao artigo 109º da Base Instrutória).
65 - Em 31/5/01 a conta corrente apresentava um saldo devedor em montante não concretamente apurado (resposta aos artigos 121º e 122º da Base Instrutória).
66 - O R. enviou, em 10/4/2002, através de carta registada com a/r o documento que se encontra junto a fls 126 e 127, do qual consta:
“(…) Este B concedeu a V. Exa. um crédito de Esc. 170.000.000$00,
posteriormente reduzido para 150.000.000$00, por contrato de 6 de Julho de 1998, alterado, nomeadamente, pela adenda de 5 de Julho de 1999, e utilizável através da conta corrente n°….
Faltando ao cumprimento das obrigações assumidas, V. Exa. não pagou os juros mensalmente vencidos desde 31 de Maio de 2001, não obstante as diligências desenvolvidas pelo B.
(…) Assim, tendo em atenção a que antecede e, bem assim, o disposto,
designadamente, no artigo 1150° do Código Civil, vem o B declarar resolvido o mencionado contrato, exigir o imediato pagamento das quantias em dívida e informar V.Exas. que procedeu ao preenchimento da livrança em causa pelo montante de Esc.160.506.048500, equivalente a € 800.600,79, correspondente à soma dos seguintes valores em dívida:
- Capital 149.700.000$00 (€ 746.700,45)
Juros remuneratórios de 30.04.2001 a 22.04.2002 9.670.724$00 (€ 48.237,37)
Imposto do selo sobre os juros 386.824$00 (€ 1.929,47)
Selagem da livrança 748.500$00 (€ 3.733,50)
TOTAL 160.506.048$00 (€ 800.600,79)(…)” (resposta ao artigo
123º da Base Instrutória).
67 - O A. não efectuou o pagamento do saldo devedor aludido na resposta aos artigos 121º e 122º (resposta ao artigo 124º da Base Instrutória).
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Do mérito da causa
O autor pretendeu a condenação do réu no pagamento da quantia de € 1.596.874,55 ( € 448.891,10 relativos ao montante que entregou ao B e não obteve qualquer retorno; € 847.956,43 relativos ao valor da conta-caucionada e € 300.000,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais), para além do valor a liquidar posteriormente, a título de lucros cessantes.
Perante a factualidade que resultou provada, o primeiro grau julgou, como vimos, a acção improcedente.
No fundo, a primeira instância afastou a interpretação do autor alicerçada nos artigos 6.º,11.º e 12.º do DL 330/90, de 23 de Outubro (Código da Publicidade), na redacção conferida pelo DL 275/98 de Setembro, e nos artigos 1.º, 3.º, e 7.º , n.º 5, da Lei 24/96, de 31 de Julho (Lei de Defesa do Consumidor), por entender que «para que as informações contidas em determinada mensagem publicitária de determinado serviço (e também bem ou direito) se considerem integradas no conteúdo dos contratos que se venham a celebrar após a sua emissão, é necessário que as mesmas sejam concretas e objectivas, características que, salvo o devido respeito por opinião contrária, a mensagem contida na brochura entregue pelo réu ao autor não contém».
É no essencial contra este entendimento que o recorrente se insurge, porquanto insiste que, perante os factos assentes, as aludidas normas foram violadas, sendo que a mensagem publicitária deve ser considerada uma verdadeira proposta contratual, de que derivaram obrigações para o Banco que este não cumpriu (designadamente uma gestão diligente do dinheiro investido pelo recorrente).
Vejamos se assiste razão ao recorrente.
Não se duvida que a brochura «P» editada pelo recorrido contém uma mensagem publicitária.
Na verdade, considera-se publicidade, para efeitos do DL 330/90, qualquer forma de comunicação feita por entidades de natureza pública ou privada, no âmbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objectivo, directo ou indirecto de:
a) Promover, com vista à sua comercialização ou alienação, quaisquer bens ou serviços;
b) Promover ideias, princípios , iniciativas ou instituições (artigo 3.º, n.º 1).
A publicidade rege-se pelos princípios da licitude, identificabilidade, veracidade e respeito pelos direitos do consumidor (artigo 6.º), estando vedada a publicidade enganosa e, em geral, toda a que atente contra os direitos dos consumidores (artigos 11.º e 12.º) (para maiores desenvolvimentos actualizados sobre a matéria, Menezes Cordeiro, Tratado
de Direito Civil Português, I, Parte Geral 3.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007:664 ss.).
Superada uma época em que a publicidade, sobretudo no campo jurídico-civil, tinha um tratamento relativamente menor e secundário, hoje, a sua dignidade legislativa emerge da própria Lei Fundamental, articulada com os direitos dos consumidores, designadamente na consagração dos princípios da identificabilidade e da veracidade (artigo 60.º, n.º 2, CRP).
Não releva para este recurso pôr a nu as ambiguidades e os pontos fracos da referida articulação.
Mas já interessa chamar a atenção para que perderam grande parte da sua força os argumentos que até há não muito tempo se esgrimiam contra a relevância contratual da publicidade, a saber, «os apelos promocionais não constituiriam propostas ao público, mas, quando muito, convites a contratar; o anunciante não agiria com vontade de se obrigar; as mensagens publicitárias teriam conteúdo e objectivos que as diferenciariam essencialmente das declarações negociais» (para uma crítica destas posições, Carlos Ferreira de Almeida, Texto e Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico, Vol II, Almedina, Coimbra, 1992:903 ss).
Hoje aceita-se com facilidade que a publicidade possa veicular propostas de contrato, exigindo muitas vezes a lei «que no mesmo enunciado promocional se concentrem os elementos necessários e suficientes para que o mesmo valha como proposta contratual» (op. cit:905).
Não quer isto dizer que um enunciado negocial dirigido ao público não se possa resolver num mero instrumento promocional ou num simples convite para contratar.
Basta pensar nos casos em que a mensagem publicitária apenas quer transmitir uma imagem de credibilidade do anunciante, pondo em destaque
o seu «curriculum», eficiência e capacidade financeira, de modo a gerar uma confiança genérica que não incide sobre o objecto ou as circunstâncias dos contratos singulares (op. cit:912).
Carlos Ferreira de Almeida escreveu a sua tese nos inícios de 90, e então interrogou-se sobre «quais são os requisitos para uma mensagem publicitária, ou alguma expressão do seu enunciado, adquirir relevância contratual ou, como também se diz, para fazer parte de um contrato, ser integrada, incorporada, constituir uma parte da base do acordo contratual» (op. cit.:913/914).
Ora, para este autor, seriam necessários três requisitos, a saber: a expressão concreta e determinada da qualidade assegurada e, em geral, da informação transmitida; a oportunidade temporal; a conexão adequada entre o enunciado promocional e os restantes enunciados negociais, de modo que o seu conjunto disponha da coerência e conexão indispensáveis à composição do texto de um mesmo contrato» (op. cit.:914 ss).
Pois bem, em 31 de Julho de 1996, foi publicada o novo regime legal aplicável à defesa dos consumidores (Lei n.º 24/96), que, depois de consagrar um dever geral de protecção, a cargo do Estado, Regiões Autónomas e autarquias locais (artigo 1.º) e de definir os direitos desses mesmos consumidores (artigo 3.º), preceitua no artigo 7.º, n.º 5, o seguinte: «As informações concretas e objectivas contidas nas mensagens publicitárias de determinado bem, serviço ou direito consideram-se integradas no conteúdo dos contratos que se venham a celebrar após a sua emissão, tendo-se por não escritas as cláusulas contratuais em contrário».
Anotando este preceito, Teresa Almeida dá o seguinte exemplo: «uma determinada marca de automóvel associa, na publicidade, ao preço-base de um modelo o equipamento air-bag, identificando-o como equipamento de
série. Contudo, a venda das unidades do modelo em causa é efectuada sem air-bag ou exige-se o pagamento do mesmo como opcional, acrescendo o seu valor ao preço-base» (Lei de Defesa do Consumidor, Anotada, Instituto de Defesa do Consumidor, Lisboa, 1997: 48). Neste caso prevalece o teor da mensagem publicitária.
Por sua vez, Calvão da Silva refere que «a doutrina do n.º 5 do artigo 7.º da Lei n.º 24/96 vale (…) para as informações concretas, precisas – não já para informações genéricas, hiperbólicas ou juízos valorativos do seu autor -, contidas em outras descrições públicas (rotulagens, etiquetagens, embalagens, catálogos, etc.)…» (Compra e Venda de Coisas Defeituosas, Almedina, Coimbra, 2001:145).
No caso vertente, a brochura apresentada pelo recorrido - «P - não pode ser considerada, ao contrário do que pretende o recorrente, uma proposta de contrato.
Ou dito de outro modo, não se pode falar a propósito do caso ocorrente de integração publicitária contratual, «que visa designar a inserção ou incorporação imperativa nos contratos comerciais das informações constantes de mensagens publicitárias» (José A. Engrácia Antunes, «Contratos Comerciais» Direito e Justiça, 2007:79 ss e Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, 2009:119).
Na verdade, lendo a referida brochura verifica-se que tem um conteúdo meramente promocional e persuasivo, em que em 18 capítulos se limita a enfatizar os méritos de «um serviço de excelência numa combinação perfeita entre a tradição e o progresso».
Faltam a tal brochura as características de concretização e objectividade a que alude o citado artigo 7.º, n.º 5, da Lei de Defesa do Consumidor, apenas esporadicamente se encontrando menção a um serviço ou produto
concreto ( v.g. a referência a um «depósito especial», à disponibilização de um cartão Gold ou ainda à existência de uma Linha de Crédito Pessoal Automática).
No mais são repetidos auto-elogios para efeitos de propaganda, que servem apenas para aliciar e incitar à aquisição de produtos ou serviços financeiros, e proclamações abstractas, com a mesma natureza e finalidade, tais como a de se encontrar «as melhores soluções para cada solução concreta», de se pôr à disposição do cliente um «conjunto completo de serviços financeiros que o ajudam a proteger, gerir e aumentar o valor do seu património», de se «assegurar todas as tarefas relacionadas com a guarda e movimentação da sua carteira de valores mobiliários», etc..
Secundamos assim, inteiramente, o entendimento expresso na sentença recorrida de se tratarem de «Firmações genéricas e valorativas relativas a determinado serviço, das quais não resulta quaisquer obrigações concretas que pudessem vir a integrar o contrato, tendo em conta, nomeadamente, o objecto do mesmo».
Obrigações sim resultaram do contrato intitulado «Contrato de Gestão de Carteira e Respectivo Mandato», que o recorrente subscreveu, em 1 de Julho de 1998, com a F – Investimentos, Gestão de Patrimónios, S.A., documento que se encontra de fls. 95 a 100.
Este documento foi apresentado pelo recorrido ao recorrente com as condições gerais e particulares já escritas, com excepção, quanto a estas, do montante inicial do depósito, tendo o A. a possibilidade de optar, no que às condições particulares respeita, entre dois tipos de «perfil de risco de carteira participada» e à do extracto mensal.
De acordo com a cláusula 1.ª das condições gerais do contrato «através do presente contrato, o Cliente mandata a F-I para, de acordo com o estabelecido neste contrato, administrar quaisquer valores que integrem a Carteira, pelo que lhe oferece plenos poderes para comprar, vender e subscrever valores mobiliários, qualquer que seja a sua natureza, forma de representação e rendimento, e ainda para exercer quaisquer direitos inerentes a esses valores mobiliários»
Por sua vez, na cláusula 5ª das mesmas Condições Gerais do acordo aludido:
«(Perfil de Risco da Gestão)
a) Nas Condições Particulares deste Contrato, o Cliente definirá o perfil de risco que deverá ser observado pela F-I na gestão da sua Carteira».
Na epígrafe de tais condições particulares pode ler-se “Condições particulares do contrato de gestão de carteira (participada) celebrado em 1 de 7 de 1998»; e pode também verificar-se em tais condições particulares, subscritas pelo A., que este, no item “PERFIL DE RISCO DA CARTEIRA PARTICIPADA” assinalou a quadrícula relativa à alínea “a) Investimento orientado para a aplicação em activos financeiros de maior risco e volatilidade, admitindo exposição total em acções», das quadrículas relativas à periodicidade de envio de extracto preferiu a mensal, e ainda que apôs a sua assinatura nas Condições Particulares após a seguinte inscrição:
«Declaro ter tomado conhecimento de que:
- O investimento em produtos financeiros derivados comporta riscos elevados que podem determinar a diminuição e até a perda da totalidade do capital investido».
Toda esta matéria, e bem assim que:
- após ter celebrado o referido contrato de mandato comercial, o recorrente veio a celebrar com o réu um contrato de conta corrente caucionada, através do qual lhe foi concedido o crédito de Esc: 170.000.000$00;
- após ter sido depositado na conta daquele, o referido montante foi investido em títulos;
- pelo menos até Julho de 2000, o A mantinha regularmente contactos com o seu gerente de conta L;
- os extractos das contas do A. eram enviadas ao mesmo com regularidade;
- a maior parte do capital foi investido em acções I/;
- o autor declarou ao réu que através da conta a abrir no mesmo pretendia adquirir acções da I;
- o réu declarou ao autor que devia adquirir acções diversificadas e após tal manifestação o autor continuou a manifestar a pretensão de adquirir essencialmente acções da I;
- a aquisição das acções I/ foi o que deu origem à maior parte dos danos sofridos pelo autor;
são factos assentes que o próprio recorrente não questiona.
Ora, perante esta realidade a 1.ª instância não teve dúvidas em concluir «que não existem factos que permitam concluir que os danos derivados pela actividade em causa sejam da responsabilidade da ré, nomeadamente por violação por parte deste das obrigações contratualmente assumidas».
Decisão inteiramente justa que não merece censura. Como refere Sofia Nascimento Rodrigues deve sem dúvida proteger-se os investidores, mas sem descurar a existência de três limites que decorrem da própria essência do investimento em valores mobiliários: inevitabilidade do risco, recusa de paternalismo por parte da entidade de supervisão e auto-responsabilização
do investidor (A protecção dos Investidores em Valores Imobiliários, Almedina, 2001:33).
No caso sujeito esses limites foram sem dúvida descurados com os efeitos para o recorrente que estão à vista.
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Pelo exposto acordamos em julgar improcedente a apelação, e, consequentemente, em confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, levando-se em conta o apoio judiciário de que beneficia.
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Lisboa, 27 de Maio de 2010

Luís Correia de Mendonça
Carlos Marinho
Caetano Duarte