| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
I – A, S A demanda B SRL, pedindo que seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 25 000,00 acrescida de juros vencidos desde a data do pagamento até à data da propositura da acção, que liquidou no montante de € 4 192,00 e dos vincendos até integral e efectivo pagamento.
Alegou que:
- exerce a actividade de fabricação e comercialização de produtos ACÊ;
- pediu à Ré uma proposta para o fornecimento de um produto Acêutico que identifica;
- a Ré aceitou as especificações e apresentou os preços;
- a autora encomendou à Ré o fornecimento de 100 000 frascos do referido produto Acêutico, pelo preço de € 100.000,00;
- o prazo de validade do produto era de 18 meses contados a partir da data de fabrico do mesmo, o enchimento dos frascos deveria ser feito em atmosfera de azoto, o produto deveria ser embalado em frascos de tipo III;
- a Ré aceitou a encomenda e exigiu o adiantamento de € 25.000,00, que a autora pagou;
- mandou proceder à análise das amostras do produto a fornecer enviadas pela Ré, tendo verificado que o prazo de validade era de 24 meses a contar da data de fabrico, o enchimento dos fracos tinha sido efectuado em atmosfera normal, o vidro dos frascos era do tipo I;
- o prazo de validade do produto acabado terminava em Abril de 2002 quando o prazo de validade da matéria-prima terminava em Março de 2002;
- tudo isto inviabilizava a introdução no mercado, já que a autorização do Infarmed previa que o prazo de validade do produto era de 18 meses contados a partir da data de fabrico do mesmo, o enchimento dos frascos deveria ser feito em atmosfera de azoto, o produto deveria ser embalado em frascos de tipo III;
- comunicou à Ré que não estava interessada no fornecimento e declarou pretender ser reembolsada do montante de € 25.000,00 que já lhe havia pago;
- a Ré nega-se a devolver a referida quantia.
Citada contestou a Ré, invocando as excepções de litispendência, com acção pendente no Tribunal Ordinário de M, I e de incompetência internacional, uma vez que a Ré tem sede em I e o lugar de cumprimento da obrigação também em I e não em Portugal. E por impugnação, dizendo que:
- da proposta apresentada não consta o prazo de validade nem que o enchimento deveria ser efectuado em atmosfera de azoto;
- enviou à autora cópia dos certificados de análise relativos a três amostras distintas;
- a C SPA (fabricante do produto final) efectuou análises à matéria-prima e ao produto final;
- a C enviou à autora os documentos solicitados para efeitos de apresentação junto do Ministério da Saúde português do pedido de alteração do nome do produtor da matéria-prima, documentos que identifica;
- a autora veio a aceitar as características que a Ré tinha proposto para o produto final a vender, declarando ainda que a Ré seria a fornecedora da matéria prima e a C a produtora do produto final e encomendando à Ré 100 000 frascos do produto;
- a autora enviou à Ré o contrato de fornecimento, com exclusividade, assinado;
- a Ré solicitou á autora o pagamento antecipado de € 25.000,00, que a autora pagou;
- a Ré solicitou à C que produzisse, de acordo com as instruções da Autora, as etiquetas e folhetos ilustrativos internos do produto;
- tendo sido enviadas á autora as provas de impressão, esta veio a aprová-las;
- a C enviou à autora, que os aprovou, os dados relativos ao número do lote e ao prazo de validade do produto;
- a Ré produziu o produto e colocou-o à disposição da autora;
- esta solicitou amostras do produto final, que foram enviadas;
- a Autora veio a comunicar não poder aceitar o produto, por o mesmo ter um prazo de validade de 24 meses e o vidro ser do tipo I e não do tipo III;
- a C confrontada com tais questões replicou que o frasco era do tipo III e a autora tinha aceite a validade de 24 meses por a mesma constar dos certificados dos produtos enviados e da carta de 16.03.00;
- a Ré respondeu dizendo que desde o envio da documentação enviada para efeitos de alteração do fornecedor, que a autora tinha conhecimento de que o prazo de validade era de 24 meses, a autora aprovou o folheto, aprovou o prazo de validade a incluir no rótulo dos frascos e caixa;
- a validade dos produtos ACÊ indicada nas autorizações de venda do Ministério da Saúde é considerada mínima, podendo os produtos ter um prazo de validade superior;
- ainda que o frasco fosse do tipo I, este é de qualidade superior ao frasco de tipo III e a AE diz que é sempre possível utilizar recipientes de resistência hidrolitica superior;
- a Ré insistiu pelo levantamento da mercadoria;
- a data de validade de um produto acabado decorre desde a data de fabrico do lote e não desde a data de fabrico da matéria-prima, sendo entidades distintas;
- a autora não procedeu ao levantamento da mercadoria.
E deduziu reconvenção, alegando que:
- vendeu à Ré 100 000 frascos do produto identificado nos autos, no valor de € 100 000,00;
- o pagamento do preço deveria ter sido efectuado assim que a mercadoria se encontrasse á disposição da Autora, o que aconteceu a 31.05.00;
- a Autora só lhe pagou € 25 000,00;
- ao comprar a mercadoria dos autos, a autora constituiu-se na obrigação de pagar a totalidade do respectivo preço, nos termos do CC i;
- tem a Ré a haver da autora a quantia de € 75.000,00;
- não tendo pago o preço na data acordada, a autora constituiu-se em mora e consequentemente na obrigação de indemnizar a Ré, pelo que tem direito a haver dela os juros à taxa legal desde 31.05.00. e que com referência a 19.11.01. montam a € 10.167,00;
- tem também direito a ser reembolsada das despesas de armazenagem da mercadoria vendida até á data em que mesma vier a ser levantada ou destruída, despesas essas a liquidar em execução de sentença;
- caso a mercadoria venha a ser destruída, tem direito a ser reembolsada das respectivas despesas, a liquidar em execução de sentença;
- finalmente tem direito a ser indemnizada de todos os danos de imagem sofridos junto do Ministério da Saúde português, decorrentes das informações que lhe foram veiculadas pela Autora a propósito do alegado incumprimento contratual da Ré, também a liquidar em execução de sentença.
Replicou a Autora quanto às invocadas excepções de litispendência incompetência internacional.
Respondeu a A. à reconvenção dizendo que:
- a Ré não respeitou as especificações da encomenda, quanto ao prazo de validade, tipo de embalagem e atmosfera de enchimento;
- com o pedido formal de proposta a autora enviou á Ré o certificado de autorização de introdução no mercado (AIM), donde consta o prazo de validade do produto;
- a aprovação do tipo de marcação a colocar nas etiquetas e embalagens não abrange o prazo de validade;
- a data avançada pela Ré era meramente exemplificativa;
- o prazo de validade é um dos principais elementos na análise do processo de emissão da AIM e que é reportado pelos relatórios dos ensaios a que o produto foi submetido para avaliar o tempo durante o qual este mantêm as suas propriedades terapêuticas;
- o prazo de validade do produto autorizado pelo Infarmed é vinculativo para o titular da AIM, pelo que um produto que não respeite tal prazo de validade não pode ser introduzido no mercado;
- e isso vale também para qualquer outro elemento constante do processo de AIM, como o tipo de embalagem – qualquer alteração durante a fase de fabrico faz com que o produto final seja considerado não conforme pelo Infarmed;
- os ensaios de estabilidade que conduziram á emissão da AIM e à fixação do prazo de validade foram realizados em amostras embaladas em atmosfera de azoto;
- o produto encomendado à Ré corresponde basicamente à matéria-prima, pelo que o processo de fabrico não é susceptível de conduzir a um produto final com um prazo de validade independente e superior ao da matéria-prima utilizada;
- o documento 8 junto com a contestação consiste unicamente nas análises respeitantes ao princípio activo ou matéria-prima a utilizar no fabrico do produto final;
- o documento 9 contém apenas os elementos que a autora necessitava de apresentar junto do Infarmed para que esta autorizasse o fabrico do produto final pela C;
- quaisquer despesas relacionadas com o armazenamento e ou destruição dos produtos, porque decorrentes do seu cumprimento defeituoso, correm por sua conta;
- a Ré não concretiza os danos de imagem.
Houve tréplica, em que a Ré remete para a contestação e invoca a litigância de má-fé da autora, alegar factos falsos, concretamente, que o cumprimento da obrigação de entrega do produto era o das suas instalações em Lisboa, a autora não pode deixar de conhecer o significado da expressão “ ex works” por si expressamente adoptada na correspondência trocada com a Ré, resultando isso do facto de a autora admitir que o transporte da mercadoria de I para Portugal estava a seu cargo, a referida expressão foi elaborada pela Câmara de Comércio Internacional e aceite em Portugal e em I, pelo que deve a autora ser condenada em multa e indemnização não inferior a 500 000$00.
A autora respondeu, dizendo que, no que respeita ao local do cumprimento limitou-se a dar a sua interpretação do sentido e alcance da correspondência trocada entre as partes.
Veio a Ré juntar aos autos declaração da Delegação Nacional da Câmara de Comércio Internacional.
Designada data para audiência preliminar, foi requerida a suspensão da instância pelas partes.
Decorrido o prazo de suspensão, foi designada data para audiência preliminar, que teve lugar, as partes requereram nova suspensão da instância.
A Ré juntou tradução dos documentos juntos aos autos e dizer que o Tribunal de M se declarou incompetente para apreciar a acção nele intentada, requerendo seja considerada não escrita a matéria relativa à incompetência internacional.
Foi declarada extinta a por desistência a incompetência internacional, por despacho de fls. 491. Também a litispendência foi julgada improcedente a fls.491.
Proferido despacho saneador fixaram-se os factos assentes e elaborou-se a BI.
Procedeu-se a julgamento e a acção foi julgada:
1. procedente e condenou a ré a pagar à A. a quantia de €25.000,00 acrescida de juros vencidos e vincendos desde a data da entrega 27 Janeiro de 2000 até integral pagamento, juros calculados à taxa legal;
2.a reconvenção foi julgada improcedente.
Não se conformando com a decisão interpôs recurso a ré e nas suas alegações concluiu:
- a utilização de uma língua estrangeira na sentença sem ser facultada a sua tradução para a língua portuguesa, viola o disposto no art. 139.° CPC, gerando a sua nulidade, nos termos do disposto nos art. 201.° e seg. do CPC;
- a apelante fabrica em série a CF DE S desde 1998, sendo um dos poucos produtores mundiais deste produto e a conclusão contrária não poderia ter chegado o Tribunal a quo, por não ter qualquer suporte factual para tanto;
- a r. só pode produzir a nível mundial produtos ACÊ depois de se encontrar munida das autorizações ministeriais necessárias para o efeito, sendo que tais autorizações só são emitidas no final de um complexo e rigoroso processo de análise dos produtos desde que tais análises permitam concluir que respeitam as especificações ACÊ vigentes;
- as empresas ACÊ não podem alterar as características dos produtos por si produzidos em função das exigências dos seus clientes, não podendo a ré sem violar o seu próprio "Drug Master File", produzir um produto diferente daquele que estava autorizada a produzir e que deu origem à sua autorização ministerial;
- nos pontos 1.1 e 1.2 do preâmbulo do Acordo de Fornecimento que a a. enviou em 24.06.1999 à r., é feita referência expressa ao facto de a a. pretender "lançar especialidades ACÊ com base na CF de S esterilizada ... em Portugal ..., cujos registos são baseados no Drug Master File (DMF) da B para o PRODUTO;
- ao abrigo do Acordo de Fornecimento a a. obrigava-se a efectuar junto do INFARMED os registos necessários à comercialização da CF DE S ESTERILIZADA produzida pela r., tendo em conta o DMF da própria r;
- logo após o primeiro contacto com a a., a r. enviou-lhe os certificados de análises reproduzidos no ponto 7 da "Fundamentação de Facto" da sentença;
- a opção da a. era de comprar à r. o produto que esta produzia, e não encarregar a r. de produzir um produto cujas especificações técnicas eram por si escolhidas, sendo, por isso, óbvio que entre a. e r. foi celebrado um contrato de compra e venda;
- considerando que a r. desde sempre informou a a. acerca das características do produto que comercializava, enviando-lhe toda a documentação sua e da MI acerca do produto, nenhum incumprimento (ou cumprimento defeituoso) lhe pode ser imputado;
- a r. desde sempre informou a a. de que o prazo de validade do seu produto era de 24 meses, sendo que nunca o poderia ter alterado, por ser este, e só este, o prazo de produção para o qual está autorizada;
- o Certificado de AIM enviado pela a. à r. respeitava a um outro produtor, a sociedade mexicana L, S.A., e, nessa medida, referia-se apenas à característica do produto comercializado por esta concorrente da r;
- tendo em conta os termos da emissão das autorizações de introdução no mercado de medicamentos, regulados então pela Portaria n.º 78/96, de 11 de Março, o que objectivamente se conclui é que a alteração do prazo de validade do produto que viria a ser comercializado pela a. era para esta uma alteração menor, do Tipo 1, sendo, ao contrário, impossível para a r. alterar as especificações de produção do seu produto;
- não é verdade que o prazo de validade de um produto acabado decorre da data do seu fabrico apenas quando o produto acabado era o resultado de um processo de transformação em que entra a matéria-prima e não a própria matéria-prima;
- a afirmação é totalmente errada e contrária às "Guias de Comportamento para o Início do Prazo de Validade de Produtos Acabados" codificadas pela EMEA, Agência Europeia de Medicamentos, instituída pelo Regulamento Comunitário n.º 2309/93 do Conselho de 22 de Junho de 1993, o qual "estabelece procedimentos comunitários para autorização e fiscalização de medicamentos para uso humano e veterinário e institui uma Agência Europeia de Medicamentos";
- as "Guias de Comportamento para o Início do Prazo de Validade de Produtos Acabados" da EMEA expressamente dispõem que "A data de produção do lote é definida como a data do primeiro acto do processo de junção da substância activa com outros ingredientes. Para os produtos medicinais constituídos por uma única substância activa introduzida num recipiente, a data de produção do lote corresponde à data de início da sua introdução num recipiente";
- contrariamente ao afirmado na sentença proferida pelo Tribunal a quo, existe uma data de produção que tem uma relevância própria, independente da data de fabrico da matéria-prima, mesmo quando o produto acabado, como sucede no caso dos autos, "corresponde basicamente à matéria prima acondicionada em frascos de vidro em doses de 750 mg., não envolvendo o processo de fabrico, transformação;
- o produtor da matéria prima executa o teste de estabilidade sobre a mesma e, depois de o fazer, envia-a ao "manufacturer", neste caso a Mt, que recebe a matéria-prima e executa o teste que é da sua competência, previsto pela referida EMEA e denominado "RE-TESTE";
- logo que o "RE-TESTE" confirme que a matéria-prima está conforme às especificações técnicas supra referidas, o prazo de validade da matéria-prima recomeça a contar desde a data de produção do produto acabado, que, como já referimos supra, neste caso coincide com a data de introdução da matéria prima no recipiente (ampola);
- há sempre modificação da substância activa, mesmo quando se trata apenas de matéria-prima introduzida numa ampola, já que o simples facto de se introduzir a matéria-prima numa ampola, onde é comprimida, e lhe é colocado uma tampa de borracha sintética, determina uma manipulação da matéria-prima.
- não houve qualquer desconformidade do produto da r. pelo simples facto de o prazo de validade da matéria-prima não coincidir com o prazo de validade do produto acabado, sendo que, pelo contrário, os dois prazos são ambos de 24 meses;
-Resultou provado que a r.:
• A r., a pedido da a., produziu 100.000 frascos de CEF S 750mg. no valor de € 100.000 (facto 18 da "Fundamentação de Facto");
• Que colocou à disposição da a. em 31.05.2000 (facto 19 da "Fundamentação de Facto");
• A r. tem despesas com a armazenagem da mercadoria (facto 29 da "Fundamentação de Facto");
• O produto fabricado terá de ser destruído (facto 30 da "Fundamentação de Facto"); e
• O que acarretará custos para a ré (facto 31 da "Fundamentação de Facto");
- a decisão violou o disposto nos arts. 1471.° e seguintes do Codice Civile i, as "Guias de Comportamento para o Início do Prazo de Validade de Produtos Acabados" codificadas pela EMEA, Agência Europeia de Avaliação dos Medicamentos, instituída pelo Regulamento Comunitário n.° 2309/93 do Conselho de 22 de Junho de 1993, e os arts. 515.°, 516.°, 264.° e 664.°, todos do cód. proc. civ.;
-o pedido reconvencional, e não havendo cumprimento defeituoso da parte da r., o Tribunal a quo, ao tê-lo julgado improcedente, violou o disposto nos arts. 1498.° e 1219.°, ambos do Codice Civile i.
Factos
1. A 24.06.99. a Autora endereçou à Ré o fax que se encontra junto a fls. 6 e traduzido a fls. 399, com o seguinte teor:
Ref.ª: Especificações de CEF S S
Caro Dr. F
Na sequência das nossas conversas telefónicas e negociações, venho informá-lo acerca das especificações do nosso produto aprovado:
- CEF 750 mg com ampolas de 10 ml para I V
- Embalagem individual;
- Frasco tipo III – 26 ml, com tampa de borracha e selada em alumínio;
- Produto entregue com certificado de análise ao produto final.
Junta-se cópia de autorização de comercialização.
A fim de avançarmos com este assunto, por favor confirme o seu melhor preço para o produto final e envie-nos os respectivos acordos de confidencialidade para assinarmos. (al. A) da MA e resp. 1º da BI).
2. A fls. 7 está junto por fotocópia um instrumento denominado “ Certificado de Autorização de Introdução no Mercado “ passado pelo Infarmed – Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, com o seguinte teor:
“ (...) foi concedida, por despacho de 96/12/12 a autorização de introdução no mercado para o seguinte medicamento:
N.º Proc.º: G 2/38
Nome do medicamento: CEF S 750 mg pó para uso parentérico
Substância(s) activa(s): Cef S
N.º(s). Registo(s), forma(s) ACê(s), dose(s) e apresentação(ões):
2676187... Pó para uso parentérico (IM) ... 750 mg... 1 frasco-ampola + amp. de solv. 3 ml
2676286... Pó para uso parentérico (IM) ... 750 mg... 1 frasco-ampola + amp. de solv. 10 ml
Prazo de validade: 18 meses
Classificação fármaco-terapêutica: I-1-b
Classificação para dispensa ao público ( DL n.º 209/94):
Medicamento sujeito a receita médica ( Formulação IM)........ X
Medicamento não sujeito a receita médica
Uso exclusivo hospitalar ( Formulação IV)................................. X
Nome e endereço do titular da AIM:
A-APS Produtos ACÊ, Lda.
Fabricante(s): L, S A, M
A-APS, produtos ACÊ, Ldª ( responsável pela libertação dos lotes)
(...) (al. B) da MA e resp. 1º da BI).
3. A 24.06.99, a Ré enviou à Autora o e-mail de fls. 8, traduzido a fls. 401, que aqui se dá integralmente por reproduzido, com o seguinte teor:
“ No seguimento da nossa conversa telefónica de hoje, vimos confirmar-vos a nossa melhor oferta para:
500 000 ampolas/ano – no mínimo 35 000 ampolas por lote - de CEF 750 mg embalagem individual com ampola de 10 ml de solvente frascos tipo III – Bi H512/20 ( capacidade máxima de 25 ml) com tampa de borracha e selada a alumínio ( abertura destacável também disponível )
1 Euro/ampola com base em “ex works “ no Norte de I
Modo de pagamento: a acordar
O preço acima indicado inclui os custos de produção e embalagem, bem como todas as análises necessárias de acordo com as regras GMP ( boas regras de produção), no que diz respeito a: matéria-prima, embalagens, controlo de produção e produto final.
Enviamos-lhe via fax cópia do acordo de fornecimento ( 2 originais seguirão por correio).
Após a assinatura enviar-lhes-emos a nosso “CoS” para lhes permitir providenciar alternativa de fornecedor de matéria-prima.
Aguardo vossa resposta em breve, subscrevo-me com os melhores cumprimentos. ( al. C) da MA e resp. 15º da BI).
4. A acompanhar o referido e-mail estava o documento junto por fotocópia a fls. 46, traduzido a fls. 434-435 com o seguinte teor:
ACORDO DE FORNECIMENTO
ENTRE: A-APS PRODUTOS ACÊ, LDA
(adiante designada por A-APS)
E: B SRL
20145 M
(adiante designada por B)
1. PREÂMBULO
1.1 A A-APS pretende lançar especialidades ACÊ com base na CF DE S ESTERILIZADA (adiante designada por PRODUTO) em PORTUGAL (adiante designada por TERRITÓRIO)
1.2 Estes registos são baseados no Drug Master File (DMF) da B, para o PRODUTO.
1.3 A A-APS compromete-se a adquirir o PRODUTO exclusivamente à B.
2. OBRIGAÇÕES DAS PARTES
2.1 A B providencia documentação analítica (DMF) para a preparação dos ficheiros de registo. A B envidará todos os esforços para satisfazer os requisitos das Autoridades Nacionais de Saúde do TERRITÓRIO.
2.2 A B garante a disponibilidade do PRODUTO dentro de uma qualidade constante, de acordo com as especificações mutuamente acordadas.
2.3 A pedido da A-APS, a B emitirá Cartas de Acesso com o objectivo de serem entregues às Autoridades Nacionais de Saúde indicadas, no TERRITÓRIO.
2.4 Uma modificação do processo de produção do PRODUTO apenas poderá ter lugar mediante prévia aprovação da A-APS. No caso de modificações, a B providenciará todas as actualizações “Open Part” da DMF.
2.5 A A-APS compromete-se a adquirir o PRODUTO exclusivamente à B durante um período mínimo de 2 (dois) anos, a partir da data em que as Autoridades Nacionais do TERRITÓRIO conceder os registos.
Esta obrigação estende-se também a qualquer companhia filiada e/ou licença da A-APS, assim como a trabalhadores que colaborem com a A-APS.
No caso de a B, durante o período subsequente de 3 (três) anos, não oferecer um preço, no máximo, 5% superior ao preço de um DMF idêntico, oferecido por um seu concorrente europeu, que trabalhe sob as condições da GMP, a A-APS é livre para passar a adquirir o PRODUTO, conforme a sua conveniência.
3. CONFIDENCIALIDADE
3.1 Nenhuma das PARTES deverá divulgar qualquer informação confidencial a terceiros, sem o consentimento prévio, por escrito, da divulgação original da referida informação confidencial.
A-APS PRODUTOS B SRL
FERMACÊ
(CARIMBO E ASSINATURA) ____________________
E
(Director Comercial) (al. D) da MA).
5. A 28.10.99. a Ré enviou à Autora o fax de fls. 51, traduzido a fls. 442, com o seguinte teor:
A/C: Sr. P- Director Superior de Marketing e Vendas
Cópia para: Sra. D. Ei - B s.r.l. A nossa ref..: 389/99/BB/st
28 de Outubro de 1999
Ex.mo. Sr. P
ASS: CF DE S ESTERILIZADA
É com grande agrado que enviamos:
- cópia do Certificado de Conformidade concedido em 18.02.1998 para CF de S
esterilizada
- certificados de análises para três lotes diferentes
Continuamos ao inteiro dispor de V. Exa. para qualquer informação adicional.
Atentamente,
B S.r.l. (al. I) da MA). A acompanhar o referido fax estavam os documentos que constituem fls. 52, 53 e 54, traduzidos a fls. 443 a 445 com o seguinte teor: (al. J) da MA).
CERTIFICADO DE ANÁLISE
(…)
7. A 17.11.99. a C enviou à Autora o fax de fls. 55, traduzido a fls. 453, com o seguinte teor: (al. L) da MA):
Sr. P
Ass: CF DE S frasco de 750 mg + ampola de solvente de 10 ml
Ex.mo. Sr. Dr. P
Relativamente à nossa recente reunião em F, no stand da B, temos o prazer de enviar a V. Exa. a documentação solicitada para a variação de tipo I, conforme o seguinte:
1) 3 certificados MT CdA
MT são as instalações ACÊ devidamente autorizadas para produzir as especialidades medicinais da C
A C é proprietária da MT
Cada CdA contém:
1º- a análise do ingrediente activo; de acordo com o EP 1999/BP99
2º- a análise do produto acabado, de acordo com BP 99
É importante que as duas partes sejam consideradas em conjunto
2) Certificado da GMP, emitido pelo Ministério I da Saúde
3) A autorização da MT, emitida pelo Ministério I da Saúde
Na expectativa de uma resposta de V. Exa. em breve, subscrevo-me
Com os melhores cumprimentos,
T
(assinatura ilegível)
8.A acompanhar o referido fax estavam os documentos que constituem fls. 56 e 57, traduzidos a fls. 454-455 com o seguinte teor: (al. M) da MA)
C E R T I F I C A D O D E A N Á L I S E
(…)
9. A 23.11.99. a Autora enviou à Ré o fax que constitui fls. 9 –10, traduzido a fls. 404, com o seguinte teor: (al. E) da MA e resp. 15º da BI):
“ Na sequência de todas as negociações, concordamos em que a vossa estimada estimável empresa fabrique o nosso produto CEF 750 mg.
Este acordo, tendo em conta as nossas estimativas discutidas no durante as nossas reuniões é de aproximadamente 500 000 ampolas.
A B será a fornecedora do produto esterilizado ( COS para a variação do fornecedor da matéria prima foi apresentado ao Ministério da Saúde Português ) e a C será o fabricante do produto final ( GMP’s – boas regras de produção ) para a variação do fabricante foi apresentado ao nosso Ministério da Saúde).
As condições são as estabelecidas no vosso e-mail de 24 de Junho de 1999
Junto envio as nossas encomendas n.ºs para 2 x 50 000 frascos; por favor tenha em atenção que a Segunda encomenda deve ser enviada 45 dias após a primeira (A pessoa encarregue das encomendas e logísticas é a Sr. M).
O nosso departamento de assuntos técnicos, Sr.ª G, irá enviar/confirmar todas as especificações finais relativamente ao tipo ampolas, tampas, aberturas destacáveis, ampolas de solventes, etc.
Da vossa parte, em razão de podermos preparar as películas e os materiais gráficos para as embalagens, necessitamos de receber urgentemente as dimensões das etiquetas, caixas, inserções das embalagens, etc.
10. A Ré exigiu á autora o adiantamento de € 25.000,00. (al. R) da MA).
11. A 27 de Janeiro de 2000, mediante transferência bancária, a autora entregou à Ré, a referida quantia. (al. S) da MA).
12. A 16 de Março de 2000, a C enviou à Autora o fax que constitui fls. 76 traduzido a fls. 460, com o seguinte teor: (al. N) da MA):
Ass: CF DE S frasco de 750mg + ampola de solvente de 10ml
Ex.mo. Sr. Dr. Miranda
Agradeço, desde já, o seu amável fax de hoje.
Relativamente ao fabrico de CF DE S frasco de 750mg + ampola de solvente de 10ml, temos o prazer de enviar a V. Exa. os dados móveis a imprimir a tinta:
Rótulo do frasco: Lote: A 01
Val.: 03/2002
Caixa: Lote: A 01
Val.: 03/2002
Ampola de solvente: Lote A 02
Agradecíamos que nos enviassem, devidamente assinada, a aprovação dos dados supracitados.
Com os melhores cumprimentos,
T
(assinatura ilegível)
13. A Autora não manifestou qualquer oposição ao conteúdo dos referidos documentos. (al. O) da MA).
14. A autora, por e-mail de 29 de Maio de 2000, solicitou à Ré que lhe enviasse, para aprovação interna do QC, duas amostras do produto final, etiquetado e embalado. (al. T) da MA).
15. A Ré, por carta de 29 de Maio de 2000, enviou à autora cinco frascos e solvente do produto mencionado – CEF S 750 mg. (al. U) da MA).
16. O prazo de validade indicado no frasco de vidro e embalagem era de 24 meses a contar da data de fabrico.(al. F) da MA e resp. 6º da BI).
17. O enchimento dos frascos foi feito em atmosfera normal. (al. G) da MA e resp. 36º da BI).
18. A Ré, a pedido da Autora, produziu 100 000 frascos de CEF S 750 mg, no valor de € 100 000,00. (al. P) da MA).
19. Que colocou à sua disposição a 31.05.00. (al. Q) da MA).
20. A 13.09.00. a Autora enviou à Ré o fax que constitui fls. 20, traduzido a fls. 408, com o seguinte teor:
“ Assunto: CEF S 750 mg
Cara Dr.ª F
No que diz respeito ao produto acima referenciado, chegámos à conclusão que não podemos aceitá-lo, pois não está de acordo com as nossas especificações e consequentemente não podemos comercializá-lo.
Deste modo, rejeitamos este produto com base em 3 parâmetros que estão fora das especificações acordadas:
- Estabilidade
- Tipo de ampola de vidro
- Enchimento sob pressão de nitrogénio
Em termos de estabilidade, o produto final tem um prazo de validade de 24 meses quando deveria ser de 18 meses ( ver cópia do nosso MA no anexo 1). Além do mais, o produto final tem um prazo de validade mais longo do que a matéria-prima, o que não faz sentido ( ver anexo 2).
Relativamente ao tipo de ampola de vidro, o produto deveria estar embalado numa ampola de vidro tipo III ( ver anexo 3) e na realidade está embalado num vidro tipo I.
Este produto deveria estar embalado sob pressão de nitrogénio; como pode constatar na cópia do certificado de análises ( ver anexo 4), foi feito de facto o enchimento sob a atmosfera normal. Como sabe isto pode causar uma degradação mais rápida do produto e consequentemente diminuir o prazo de validade.
Em conclusão, não podemos aceitar este produto e solicitamos o reembolso da quantia que já pagámos à sua empresa. (al. H) da MA).
21. A Ré recebeu o documento referido em B). ( resp. 1º da BI).
22. O prazo de validade do produto acabado terminava em Abril de 2002. ( resp. 4º e 6º da BI).
23. Quando o prazo de validade da matéria-prima terminava em Março de 2002. ( resp. 5º e 6º da BI).
24. Os frascos de Tipo I são de resistência hidrolitica superior aos frascos de tipo III. ( resp. 9º da BI).
25. É possível utilizar frascos de resistência hidrolitica superior à recomendada. ( resp. 10º da BI).
26. O prazo de validade de um produto acabado decorre desde a data de fabrico do lote e não desde a data de fabrico da matéria prima, se o produto acabado for o resultado de um processo de transformação em que entra a matéria prima e não a própria matéria prima. ( resp. 11º, 12º, 37º, 38º e 39º da BI).
27. As provas de estabilidade permitem estabelecer o prazo de validade do produto final. ( resp. 13º da BI).
28. As provas de estabilidade que permitem estabelecer o prazo de validade do produto final são independentes da validade da matéria-prima utilizada, se o produto final for o resultado de um processo de transformação. ( resp. 14º da BI).
29. A Ré tem despesas com a armazenagem da mercadoria. ( resp. 16º da BI).
30. O produto fabricado terá de ser destruído. ( resp. 17º da BI).
31. O que acarretará custos para a Ré. ( resp. 18º da BI).
32. A aprovação da Autora expressa no documento referido na alínea N) visava o tipo de marcação a colocar nas etiquetas e embalagens dos produtos. ( resp. 21º, 24º e 25º da BI).
33. Não abrangendo o prazo de validade dos mesmos. ( resp. 22º, 24º e 25º da BI).
34. Na data em que a Direcção Técnica emitiu a sua aprovação, o produto ainda não havia sido fabricado. ( resp. 23º, 24º e 25º da BI).
35. O prazo de validade de um produto é um dos principais elementos de análise no processo de emissão de uma Autorização de Introdução no Mercado [AIM]. ( resp. 26º da BI).
36. Um dos elementos que deve constar obrigatoriamente do processo submetido ao Infarmed para emissão da AIM de um determinado produto consiste nos relatórios dos ensaios a que este foi submetido para avaliar o tempo o qual este mantém quer as suas propriedades terapêuticas, quer a sua segurança para o doente. ( resp. 27º da BI).
37. Tais ensaios, consistem, regra geral, na sujeição do produto embalado, quer a condições extremas de temperatura e humidade, quer a condições normais ( temperatura ambiente) por forma a avaliar a sua capacidade de resistência e por conseguinte o prazo limite de duração e validade na comercialização. ( resp. 28º da BI).
38. O Infarmed analisa tais relatórios no decurso do processo de emissão da AIM, fixando o prazo de validade do produto a comercializar. ( resp. 29º, 30º e 31º da BI).
39. O produto encomendado – Cef S 750 mg – corresponde basicamente à matéria prima acondicionada em frascos de vidro em doses de 750 mg, não envolvendo o processo de fabrico, transformação. ( resp. 38º e 39º ).
Houve contra alegações defendendo a manutenção da decisão
Corridos os vistos legais, nada obsta ao conhecimento
Apreciando
O recurso é balizado pelas conclusões das alegações, estando vedado ao tribunal apreciar e conhecer de matérias que naquelas não se encontrem incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso (art. 684º, nº 3 e 690º, nºs 1 e 3 do CPC), acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.
Discute-se nos recuso o incumprimento de um contrato celebrado entre a apelante e apelada com vista ao fornecimento, por aquela, de uma especialidade ACê com determinadas características.
Na decisão impugnada a acção foi julgada provada e procedente, e condenou a apelante a restituir à apelada a quantia d e € 25.000,00 acrescida de juros vencidos e vincendos desde 27.1.2000.
A apelante pede a revogação da decisão substituindo por outra que julgue improcedente a acção e procedente a reconvenção. Para esse desiderato alegou:
- a nulidade da decisão, quando faz citações de disposições legais estrangeiras, sem proceder à sua tradução;
- o contrato foi classificado erradamente de empreitada tratando-se de compra e venda;
- não acordaram quanto ao prazo máximo de validade do produto a fornecer:
- ainda, a irrelevância do prazo de validade da matéria-prima face ao prazo de validade do produto acabado.
Vejamos
1.nulidade da sentença
Na verdade, na decisão impugnada aplicou-se a lei italiana, por ser a que tinha maior conexão com o contrato celebrado entre apelante e apelada.
A regra é que, nos actos judiciais se deve utilizar a língua do foro – art. 139/1 do CPC.
O julgamento decorreu na língua portuguesa como consta da acta.
Ao elabora a decisão e ao concluir-se que ao contrato em causa se aplicava a lei italiana fez-se a tradução e aplicação em i.
Na verdade, após tal transcrição da lei italiana, foi fazendo o paralelismo com a lei nacional e a sua interpretação de forma a ficarem inteligíveis os fundamentos da decisão de facto e de direito.
Ou seja a nulidade do art. 130 não ocorreu. A sentença como acto processual encontra-se redigida em português cumprindo o disposto no art. 139 do CPC. Dela constam transcrições da lei italiana aplicável matéria sobre a qual as partes acordaram. Basta consultar as respostas dadas à B.I., para se concluir com segurança sobre esta questão.
No entanto, o art. 140/1 do CPC impõe que, quando se ofereçam documentos escritos noutra língua estrangeira, que careçam de tradução, o juiz, oficiosamente ou a requerimento de alguma das partes ordena que o prestante as junte.
A parte não o fez e só em sede de recurso foi feita a tradução.
Após, veio renovar o pedido de nulidade da decisão, quando notificado da tradução.
Em causa estaria, uma nulidade processual e não nulidade de sentença. Com efeito, as nulidades da sentença, só ocorrerão nas diversas hipóteses taxativamente previstas no art. 668 nº 1 CPC. Quanto às nulidades processuais, respectivo regime, efeito e prazos de arguição, dispõe o art. 193 e segs. 201 e segs. CPC. Destes preceitos decorre que as nulidades deverão ser arguidas perante o tribunal onde foram cometidas (Ac STJ de 04.11.93 CJ 93, 3, 101), só o podendo ser perante o tribunal superior se o processo subir em recurso, antes de decorrido o prazo para a sua arguição.
No caso presente, deveria a apelante ter arguido a referida nulidade perante o tribunal onde a mesma ocorreu, ou seja, perante a 1ª instância e só do despacho proferido sobre essa arguição, poderia então recorrer.
Neste sentido vai a unanimidade (assim o cremos) da jurisprudência, de que a título de exemplo se refere a seguinte:
Ac STJ de 04.11.93, CJ 93, 3, 101 «As nulidades de processo, que não de sentença, devem ser arguidas perante o tribunal onde foram cometidas»;
Ac TRE de 17.07.86, CJ 86, 4, 313 - «Não pode a Relação conhecer de nulidade que não foi arguida tempestivamente e quando se não recorreu do despacho que indeferiu a arguição»;
Ac STJ de 21.01.98, Proc. n.º 97S194, consultável na internet – www.dgsi.pt/jstj - «A arguição de nulidade nas alegações, e não no requerimento de interposição de recurso, é extemporânea, pelo que dela se não deve conhecer».
Estando em causa nulidade processual, teve conhecimento, o mais tardar, quando foi proferida a decisão, devendo a partir desse momento arguí-la perante a 1ª instância, só podendo com esse fundamento recorrer, do despacho que a indeferisse.
Ora a nulidade não foi arguida perante o tribunal onde a mesma supostamente ocorreu e nem sequer no seu requerimento de recurso, foi arguida qualquer nulidade, pelo que impedido está este Tribunal de dela conhecer.
De qualquer forma, sempre se acrescenta que a tradução em causa já foi feita e o recurso não merece provimento nesta parte.
Aliás, a apelante também juntou com as alegações vários documentos em língua estrangeira sem tradução, só juntou a tradução mais tarde.
Improcede nesta parte o recurso.
2. Insurge-se a apelante contra a qualificação do contrato, na decisão impugnada.
As partes divergem na classificação do contrato celebrado a A. classificou-o como empreitada e, a ré defende que celebraram um contrato de compra e venda.
A decisão considerou que o negócio celebrado entre ambos, foi um contrato de empreitada, ou seja a ré comprometeu-se a realizar uma obra, e com a entrega daquela a A. tinha de pagar o preço. A ré tinha de fabricar e entregar 100.000 frascos de Cefuroxina 750mg. E classificou-o como empreitada, uma vez que não foi feita prova
de que a ré fabricasse em série a Ceruxima de sódio streelizadar, ou pelo menos não o tinha de imediato para entrega.
Defende a apelante que a opção da autora era comprar à ré o produto que esta produzia, e não de produzir um produto cujas especificações técnicas eram por si escolhidas, assim sendo, concluiu que entre ambas foi celebrado um contrato de compra e venda.
A resposta tem de ser encontrada, nos termos acordados entre as partes, quando celebraram o negócio que firmaram.
E, podemos adiantar que, a decisão impugnada classificou bem o contrato em face da matéria de facto adquirida nos autos. A A. não se limitou a comprar determinado produto, antes encomendou o seu fabrico, de acordo com determinadas condições, de dosagem, acondicionamento, embalagem e rotulagem e validade itens que a ré aceitou. E tal, entendimento está correcto, a C [ verdadeiramente a fabricante do produto, sendo a B a fornecedora da matéria prima ] enviou à Autora o fax e documentos descritos nos pontos 7 e 8 da fundamentação de facto, a documentação solicitada para a variação de tipo 1. A conclusão a retirar, é que não estamos perante uma compra e venda seguramente.
É verdade que as empresas ACÊ não podem alterar as características dos produtos por si produzidos em função das exigências dos clientes, não podem violar os seus “ Drug Master File”uma vez que os seus produtos são autorizados por decisão ministerial.
A A. remeteu à ré em 26.6.1999 no Acordo de fornecimento a referência a pretender lançar especialidades ACÊ com base na CF de S Esterilizada em Portugal, cujos registos eram “ baseados no DMF ( Drug Master File) da B para o produto”.
Não é muito fácil distinguir, por vezes, entre a empreitada e a compra e venda, embora sejam contratos com objectos diferentes. As dificuldades são acrescidas com a aplicação da legislação do código i.
Como escreveram Pires de Lima e Antunes Varela, em anotação ao art. 1207 no CC, Vol.II, pag. 543 v “Ao contrário do que sucede em algumas legislações estrangeiras( cf. 1655 e 2222 do C. I), não há que distinguir entre a empreitada propriamente dita, também designada por contrato de empresa, em que a obra fica a cargo de um organização ( empresa) que reúne e orienta por sua conta os factores de produção ( incluindo o capital) e suporta os seus riscos, e o trabalho autónomo, ou contrato de obra ( Prf. Vaz Serra , Empreitada,1965, pag. 13), em que o trabalho é predominantemente próprio do empreiteiro ( artesão). A empreitada abrange no nosso direito as duas modalidades, visto ter-se entendido que não há diferenças fundamentais de regime entre elas, que justifiquem a distinção feita no direito civil i”.
Nisto difere o nosso direito do direito i. O Código i, ao definir o artigo 1655 o contrato de appallo, admite que este tenha por objecto, não só a realização de uma obra, como a realização de um serviço. Esta solução ampla tem como consequência considerarem-se contratos de empreitada os contratos de prestação de serviço, ou, pelo menos, aqueles que não tem regulamentação própria. Seriam, assim, contratos de empreitada o transporte e a mediação”.
“ O art. 2233 do Código I, em matéria de trabalho autónomo considera de compra e venda o contrato, se as partes tiverem principalmente em consideração os materiais e não o trabalho”.
“O nº 1 do art. 1210 reproduz o art. 1658 do C I, com a única substituição da palavra matérias por materiais e utensílios. Já em I se entendia e entende que o empreiteiro deve fornecer não só os materiais destinados à obra (matéria bruta ou já trabalhada com que esta deve ser realizada), como todos os instrumentos e meios necessários à sua execução”.pag.551
Ou seja, na compra e venda a iniciativa e o plano de executar é de quem produz o produto a comercializar, ao contrário na empreitada realiza uma obra que lhe é encomendada, devendo ser produzida e executada segundo as directrizes e fiscalização daquele que a encomendou.
No caso vertente, a A. encomendou à ré e esta comprometeu-se a fabricar uma especialidade ACê denominada CEF750mg. Não provou a ré que fabricava este produto em série e estivesse à disposição da A. para o adquirir a qualquer momento. Pelo contrário, ela encomendou e deu indicações do produto que pretendia forneceu elementos e recebeu amostras que aprovou e no por fim encomendou-o, com as características que foram acordadas. Não se provou que a apelada tivesse chegado à fábrica da apelante e negociado a mercadoria que a ré aí tinha para entrega. Ela teve de a produzir com as características que a A. lhe pediu a fim de ficar conforme ao exigido legalmente. Teve de produzir, embalar, controlar o processo de produção e ficou responsável pelo produto final a fornecer à A. Ou seja, estamos no caso vertente perante um contrato de empreitada. A ré ficou responsável pela produção do produto a fornecer e com as características que foram pedidas.
O preço consiste sempre numa quantia em dinheiro. A nossa lei aceitou, neste aspecto, ao falar em preço e não retribuição, a solução C i (art. 1655).
Como refere Antunes Varela em anotação ao art. 1207 do CC que contém a noção de empreitada.. “Ao contrário do que sucede em algumas legislações estrangeiras ( cf. por exemplo os art. 1655 e 2222 do Cod. i), não há que distinguir entre empreitada propriamente dita, também designado por contrato de empresa, em que a obra fica a cargo de uma organização ( empresa) que reúne e orienta por sua conta os factores de produção ( incluindo o capital) e suporta os seus riscos, e o trabalho autónomo, ou contrato de obra ( cf. Vaz Serra, empreitada, 1965, pag 13), em que o trabalho é predominantemente próprio do empreiteiro( artesão).
Analisando o Código Civil i encontramos seis livros:
1. do direito das pessoas e da família;
2. das sucessões
3. direito de propriedade
4. das obrigações
5. direito de trabalho
6. livro da tutela dos direitos.
O Códice Civile tem, no art. 1321 uma definição de contrato, ali dizendo que o contrato é o acordo entre duas ou mais partes para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial.
E no art. 1332° do Códice Civile que as partes podem determinar livremente o conteúdo do contrato nos limites impostos pela lei.
As partes podem até estabelecer contratos que não pertençam aos tipos que tenham uma disciplina específica, mas que estejam direccionados à realização de interesses que mereçam uma tutela consoante o ordenamento jurídico.
Por outro lado, o art. 1372° do Códice Civile determina que o contrato tem força de lei entre as partes. Não pode ser dissolvido a não ser por comum acordo ou por causas admissíveis pela lei.
E ainda no Códice Civile — art.° 1362° - determina que na interpretação do contrato se deve indagar qual foi a intenção comum das partes e não limitar-se ao sentido literal da palavra.
Para determinar a intenção comum das partes deve-se avaliar o seu comportamento mesmo após a conclusão do contrato.
O Códice Civile define o contrato de compra e venda - vendita — no art.° 1470.°- A Venda é um contarto que tem por objecto transferência da propriedade de uma coisa ou a trnsferência de um outro dirito por meio de um preço correspondente.
O art. 1476 do Códice Civile enumera as obrigações do vendedor:
1- a entrega da coisa ao comprador
2- a de garantir o comprador contra a expropriação e defeitos da coisa.
A venda é um contrato que tem por objecto a transferência da propriedade de uma coisa ou a transferência de um outro direito por meio de um preço correspondente.
Como referem Pires de Lima e Antunes Varela, in CC anotado, a definição do Código Civil português — art.° 874° - é idêntica: compra e venda é o contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa, ou outro direito, mediante um preço.
A lei portuguesa utiliza a expressão compra e venda, mais correcta que o simples termo venda utilizado pela lei italiana.
Por outro lado, o art.° 1376° do Códice Civile (de forma semelhante ao art.° 408° n.° 1 do CC português) regulamenta que nos contratos que têm por objecto a transferência da propriedade de uma coisa específica, a constituição ou transferência de um outro direito, a propriedade ou o direito se transmitem e se adquirem por efeito do consenso das partes legitimamente manifestado.
Na legislação italiana o contrato de empreitada, no Códice Civile — art.° 1655° - denomina-o de empreitada e define-o da seguinte forma:
A empreitada é o contrato em que uma parte assume, com organização dos meios necessários e com gestão a seu próprio risco, o cumprimento de uma obra ou de um serviço em troca de um valor respectivo em dinheiro.
O Códice Civile distingue ainda os contratos de obra — art.° 2222° - que define da seguinte forma:
Quando uma pessoa se obriga a cumprir, em troca de um valor correspondente, uma obra ou um serviço, com trabalho principalmente próprio e sem vínculo de subordinação com o requerente, aplicam-se as normas deste capítulo excepto quando a relação for regulada pelos ditames do livro IV.
O que distingue o contrato de empreitada do contrato de obra é a actividade ser realizada por uma organização ou empresa.
Como regra fundamental e essencial da definição do contrato de empreitada e que o distingue do contrato de obra é a actividade ser realizada por uma organização empresa. Em segundo lugar, a expressão cumprimento de uma obra ou de um serviço, alude claramente à obrigação de prestar um determinado resultado
Pedro Romano Martinez, Contrato de Empreitada, Almedina, 1994, pág. 33 e segs.), refere que a distinção teórica entre contrato de compra e venda e empreitada apresenta-se da seguinte forma: o empreiteiro obriga-se a uma prestação de facto enquanto o vendedor obriga-se a uma prestação de coisa; na compra e venda, os efeitos reais é um contrato real quoad effectum, porque os efeitos reais, translativos da propriedade, produzem-se por mero efeito do contrato, ao passo que a empreitada constitui um contrato consensual do qual emergem efeitos obrigacionais. Mesmo quando o cumprimento de um contrato de empreitada acarrete a transferência segue regras diferentes das da compra e venda ( art.° 1212° e 408° do CC).
A compra e venda o principal efeito é a transferência de um direito. Na empreitada temos um contrato de efeitos, a obrigação de fazer uma obra ou um serviço. Quando a obra ou serviço estiver concluido tem de ser entregue.
Na compra e venda, o fabrico pertence a quem constroi a coisa e na empreitada o empreiteiro realiza a obra que lhe é encomendada devendo executá-la segundoas directerizes e fiscalização daqueleque lha encarregou.
Como refere a apelante nas suas alegações há sempre modificação da substância activa mesmo quando se trata apenas de matéria prima introduzida no recipienete ampola.
Como escreveu Domenico Rubino, in L`Appalto, in Trattato do Diritto Civile I.
“ A compra e venda é um contrato cujo efeito mais conhecido é, como se costuma dizer, um efeito translativo, isto é, a transferência de um direito. Por outro lado a empreitada é um contrato de efeitos, não dizemos exclusivamente mas, com certeza, principalmente obrigatórios.
(...)
Se passamos a considerar os reais e principais efeitos da empreitada, nota-se rapidamente que a principal obrigação do contratado é uma obrigação de fazer (a obra ou o serviço), enquanto a obrigação principal do vendedor é uma simples obrigação de entregar (a coisa). Também sobre o empreiteiro recai uma obrigação de entrega, já que depois da obra estar concluída deve entregá-la ao requerente. Mas esta última obrigação tem na empreitada um carácter acessório e, portanto, importância secundária: a sua função, de facto, é meramente instrumental em relação à obrigação de fazer, é apenas o corolário lógico, o meio através do qual o requerente goza do resultado da primeira obrigação.
O critério de quem fornece o material foi abandonado considerando a lei como hipótese normal que o material é fornecido pelo empreiteiro - Rubino, pág. 31. Mas também Rubino, pág. 29, refere a dificuldade prática da distinção. E dando critérios de distinção, refere a pág. 32-33:
Se, no momento em que é encomendada ao fornecedor a coisa já estiver produzida, ou elaborada, então o processo produtivo é completado previa e independentemente da qualquer relação com o cliente, assim não é objecto de um vínculo jurídico com este último e não se pode tratar de empreitada, a relação jurídica entre o cliente e o fornecedor limita-se, assim, à transferência da coisa e o contrato é, sem dúvida, uma venda. Isto se a coisa já estava produzida no momento da encomenda é indiferente que se trate de coisa genérica ou de coisa específica. A responsabilidade de quem aliena a coisa depois de a ter construído é apenas a de vendedor e não a do empreiteiro.
(...)
Finalmente, continua sempre a existir uma compra e venda (ora na subespécie de compra e venda de coisa futura) mesmo se a coisa, no momento da encomenda, não esteja ainda produzida, já que não se trata de coisa específica mas sim de coisa considerada apenas pela sua pertença a um género, o qual é emitido periodicamente e é produzido profissionalmente pelo fornecedor. (...) o processo produtivo permanece alheio à consideração das partes, as quais, especialmente o adquirente, normalmente não sabe, no momento da encomenda, se a coisa já está pronta ou não. Se, por sua vez, o cliente pede um objecto que por uma qualquer particularidade se distinga dos de série, do produto genérico do fornecedor, e cuja produção requeira uma actividade específica, sucessiva à conclusão do contrato, então se trata de uma coisa específica que é produzida de propósito para o cliente e, portanto, o problema torna-se mais grave, e frequentemente, estamos na presença de uma empreitada, já que é a esta actividade sucessiva à conclusão do contrato a que as partes se referem.
A segunda hipótese é a do texto alternativo, no qual a coisa é elaborada ou produzida mediante ordem do cliente, o processo produtivo deriva do contrato, inicia-se por causa deste e forma objecto da relação jurídica que se instaura entre as partes. (...) por exemplo, se, em vez de encomendar uma máquina qualquer de série, se encomende uma que corresponda a um determinado requisito, sabe-se, no entanto que deriva das partes, isto é, estes elementos integrantes do objecto, decidem a presença de uma empreitada”.
Na compra e venda o produtor decide o que produz para vender e na empreitada o empreiteiro realiza a obra que lhe é encomendada, tem de executar segundo as instruções recebidas e fiscalizaçõd e quem encomenda.
A A. ora, apelada, não se limitou a comprar um produto, encomendou o seu fabrico impondo condições de dosagem, acondicionamento, embalagem e rotulagem. A resposta encontra-se na matéria de facto a A. não se limitou a comprar um produto, encomendou o seu fabrico, com dosagens, embalagens e rotulagem. Ou seja, encomendou e aquela aceitou fabricar uma especialidade ACê denominada Cef 750 mg, de acordo com determinados parâmetros impostos pela A.
Aliás, como referiu a testemunha R “ imagine-se um bolo, é o resultado de uma operação de transformação de vários componentes, tem uma data de validade próprias não houver identidade entre o produto acabado e a matéria prima com que é fabricado, se não houver transformação, senão a data de validade de um influencia directamente a data de validade do outro”.
E a corroborar este entendimento temos o fax de 17.11.99, onde a C [ verdadeiramente a fabricante do produto, sendo a B a fornecedora da matéria prima ] enviou à Autora o fax e documentos descritos nos pontos 7 e 8 da fundamentação de facto, " a documentação solicitada para a variação de tipo 1".
Ou seja a ré não fabricava o produto encomendado é a conclusão a tirar. E a conclusão seguinte, é que, estamos perante um contrato de empreitada. Nem se pode aceitar que a ré apenas vendeu à autora o produto que fabricava o contrato foi para além do fornecimento da matéria-prima.
A actividade do juiz no âmbito jurídico desenvolve-se em três momentos, nos termos do art. 664/1 do CPC, indagação, interpretação e aplicação.
A relação entre a actividade das partes e a do juiz a que alude o art. 664 do CPC tem uma dupla vertente: matéria de direito e matéria de facto.
O juiz não está sujeito “às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito”.
Na indagação elege a norma que se aplica aos factos, afastando a indicada pelas partes se entender que não se aplica.
Ao interpretar atribui alcance que considera certo, mesmo que divergente das interpretações dadas pelas partes. Pela aplicação determina os efeitos que resultam para a situação ajuizada das normas escolhidas, independentemente dos reclamados pelas partes.
Na verdade, de acordo com o disposto no art. 664º do CPC, «O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito; mas só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo do disposto no artigo 264º».
Improcede mais este fundamento de recurso.
3. Prazo de validade do produto
As partes defenderam duas teses absolutamente contraditórias a da A. que era de 18 meses e de harmonia com o estatuído pelo Infarmed para a introdução do produto no mercado perante o estudo realizado era esse o prazo máximo que o estudo concluiu que o produto não sofre alterações susceptíveis de subverter a sua finalidade. E, é com base nesse estudo que é concedida a AIM. Se o estudo concluiu que o produto não sofre alterações durante 18 meses, o prazo de validade será esse mesmo. Se pretende alterar o prazo de validade para 24 meses tem de apresentar novo estudo de estabilidade ( com análises química e físicas) que confirmem que o produto não sofre alterações e obter novo certificado da AIM.
Também a Infarmed nos esclarecimentos que prestou e estão juntos a fls. 565, o prazo de validade que figura no certificado de autorização de introdução no mercado corresponde à data limite de utilização do medicamento, de acordo com os estudos a que foi submetido.
Para ser introduzido no mercado o produto com um prazo de validade superior ao que consta da AIM, é necessário intentar um processo de alteração dos termos de autorização.
A ré defende, por outro lado, que a A. não indicou o prazo de validade para o produto, sendo o prazo de validade do AIM, um prazo mínimo podendo ter sempre um prazo superior. Este raciocínio parece correcto numa primeira abordagem, no entanto, esquece uma regra base estamos perante medicamentos que são aprovados pelo Infarmed e só os que foram previamente aprovados, respeitando todas essas condições, é que, podem entrar no circuito comercial do país. Para acolher a versão da apelante tinha de obter nova autorização com prazo maior. O que se entende estamos perante um medicamento e as regras de segurança têm de ser respeitadas em absoluto, caso contrário ficamos com medicamentos no mercado que ficando fora de prazo, as multinacionais aumentavam os prazos de validade sem qualquer controle dos produtos e ficavam novamente aptos a entrar no circuito comercial.
Como se disse e referiu a testemunha R “ imagine-se um bolo, é o resultado de uma operação de transformação de vários componentes, tem uma data de validade próprias se não houver identidade entre o produto acabado e a matéria prima com que é fabricado, se não houver transformação, senão a data de validade de um influencia directamente a data de validade do outro”. O medicamento respeita uma cadeia.
Invoca a ré que a validade indicada na AIM que constava no ponto 2 da fundamentação era mínima, podendo, por isso, o produto ter um prazo de validade superior. Porém, esta matéria constava dos art. 7 e 8 e obteve uma resposta negativa.
O produto fornecido seria duplamente defeituoso?
Vem provado que o prazo de validade do produto acabado pela ré terminava em Abril de 2002, e o prazo de validade da matéria terminava em Março de 2002.
Tinha um prazo de validade incompatível com o da matéria-prima a partir do qual foi produzido e, não correspondia às características pretendidas e que foram contratadas pela A.
A fls. 7 está junto por fotocópia um instrumento denominado “ Certificado de Autorização de Introdução no Mercado “ passado pelo Infarmed – Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, com o seguinte teor:
“ (...) foi concedida, por despacho de 96/12/12 a autorização de introdução no mercado para o seguinte medicamento:
N.º Proc.º: G 2/38
Nome do medicamento: CEF S 750 mg pó para uso parentérico
Substância(s) activa(s): Cef S
N.º(s). Registo(s), forma(s) ACê(s), dose(s) e apresentação(ões):
2676187... Pó para uso parentérico (IM) ... 750 mg... 1 frasco-ampola + amp. de solv. 3 ml
2676286... Pó para uso parentérico (IM) ... 750 mg... 1 frasco-ampola + amp. de solv. 10 ml
Prazo de validade: 18 meses
Classificação fármaco-terapêutica: I-1-b
Classificação para dispensa ao público ( DL n.º 209/94):
Medicamento sujeito a receita médica ( Formulação IM)...... X
Medicamento não sujeito a receita médica
Uso exclusivo hospitalar ( Formulação IV)............................... X
Nome e endereço do titular da AIM:
A-APS Produtos ACÊ, Ldª
Fabricante(s): L, S A, México
A-APS, produtos ACÊ, Ldª ( responsável pela libertação dos lotes)
Será de defender que a remessa do certificado do outro produtor mexicano não vinculava a ré?
Ora, a A. deu conhecimento à ré do certificado AIM de que dispunha e comprometeu-se a envidar esforços para satisfazer os requisitos das autoridades nacionais do território.
Se o não conseguia em face das limitações a que se obrigou para a produção do produto, não devia ter assinado o contrato nos termos em que o fez, devia ter feito uma ressalva.
Seria de aceitar que a A. obtivesse a alteração nos termos em que celebrou o contrato alterando o prazo de validade junto do Infarmed?
Parece que não há dúvida que a A. para introduzir o produto no mercado português precisava de autorização de introdução no mercado ( AIM) emitido pelo Infarmed para comercializar produtos ACÊ.
Em 17.11.99., a C [ verdadeiramente a fabricante do produto, sendo a B a fornecedora da matéria prima ] enviou à Autora o fax e documentos descritos nos pontos 7 e 8 da fundamentação de facto, a documentação solicitada para a variação de tipo 1.
As alterações dos termos das autorizações de introdução no mercado de medicamentos era regulada pela Portaria n.º 78/96, de 11 de Março.
No referido diploma classificam-se as alterações em três tipos: 1, II e III. As alterações de tipo 1 ou alterações menores estão descritas no Anexo 1 à referida Portaria, ali se referindo, nomeadamente:
- a alteração dos termos da autorização de fabrico – exigindo-se a nova autorização de fabrico aprovada pelas autoridades competentes;
- mudança do fabricante da substância activa – ou as especificações, a via de síntese e os procedimentos de controlo de qualidade são já os aprovados ou é apresentado um certificado da Acopeia europeia respeitante à substância activa;
- alargamento do prazo de validade previsto aquando da autorização – exige-se que tenham sido efectuados estudos de estabilidade em conformidade com o protocolo aprovado aquando da concessão da autorização de introdução no mercado, que esses estudos comprovem que as especificações estabelecidas para o prazo de validade continuam a ser observadas.
Salvo melhor opinião, mas tendo em consideração a documentação enviada, não estava em causa o alargamento do prazo de validade previsto aquando da autorização, mas sim uma alteração do fornecedor da matéria prima – pontos 5 e 6 da fundamentação de facto – e uma alteração do fabricante do produto – pontos 7 e 8 da fundamentação de facto, confirma-o o fax enviado pela autora à Ré, referido no ponto 9 da fundamentação de facto, onde se diz:
Na sequência de todas as negociações, concordamos em que a vossa estimada estimável empresa fabrique o nosso produto CEF 750 mg.
Este acordo, tendo em conta as nossas estimativas discutidas no durante as nossas reuniões é de aproximadamente 500 000 ampolas.
A B será a fornecedora do produto esterilizado ( COS para a variação do fornecedor da matéria prima foi apresentado ao Ministério da Saúde Português) e a C será o fabricante do produto final ( GMP's - boas regras de produção) para a variação do fabricante foi apresentado ao nosso Ministério da Saúde).
Não vem alegado que a Ré tenha proposto à autora fabricar o produto com prazo de validade diferente daquele que consta da AIM e que a autora o tenha aceite.
Pelo contrário: no instrumento referido no ponto 4 da fundamentação de facto, a Ré declara no ali ponto 2.1:
A B envidará todos os esforços para satisfazer os requisitos das Autoridades Nacionais de Saúde do TERRITÓRIO.
Constando da AIM que o prazo de validade era de 18 meses e não podendo o mesmo ser alterado sem autorização do Infarmed, a Ré obrigou-se a respeitar o prazo de 18 meses.
Por outro lado, a ré tem de ter autorizações ministeriais para produzir a nível mundial produtos ACÊ. Sendo certo que não pode alterar as características dos produtos a pedido dos clientes.
Juntou com as alegações a autorização ministerial doc. 1 alegando que violava seu “ Drug Master File” se produzisse um produto diferente. Concordamos com essa sua posição, no entanto, a ré sempre podia não ter aceite as condições da A. e ao contratar devia ter alertado para as circunstâncias que não eram coincidentes e não as valorizou assinando o contrato conforme o pedido da A.
A aprovação da Autora expressa no documento referido na alínea N) visava o tipo de marcação a colocar nas etiquetas e embalagens dos produtos. ( resp. 21º, 24º e 25º da BI).
Resulta da matéria de facto provada que: O Infarmed analisa tais relatórios no decurso do processo de emissão da AIM, fixando o prazo de validade do produto a comercializar. ( resp. 29º, 30º e 31º da BI).
Não ficou provado que a ré tenha proposto à autora fabricar o produto com prazo de validade diferente daquele que consta da AIM e que a A. tinha aceite.
Como vem provado a B envidará esforços para satisfazer os requisitos das autoridades nacionais de saúde do território.
Defende a ré que se provou A 16 de Março de 2000, a C enviou à Autora o fax que constitui fls. 76 traduzido a fls. 460, com o seguinte teor: (al. N) da MA):
Ass: CF DE S frasco de 750mg + ampola de solvente de 10ml
Ex.mo. Sr. Dr. M
Agradeço, desde já, o seu amável fax de hoje.
Relativamente ao fabrico de CF DE S frasco de 750mg + ampola de solvente de 10ml, temos o prazer de enviar a V. Exa. os dados móveis a imprimir a tinta:
Rótulo do frasco: Lote: A 01
Val.: 03/2002
Caixa: Lote: A 01
Val.: 03/2002
Ampola de solvente: Lote A 02
Agradecíamos que nos enviassem, devidamente assinada, a aprovação dos dados supracitados.
Com os melhores cumprimentos,
T
A Autora não manifestou qualquer oposição ao conteúdo dos referidos documentos. (al. O) da MA). Ora o que visava esta comunicação era a marcação de etiquetas e embalagens dos produtos ( 21, 24 e 25 da BI).
O prazo de validade de um produto acabado decorre desde a data de fabrico do lote e não desde a data de fabrico da matéria prima, se o produto acabado for o resultado de um processo de transformação em que entra a matéria prima e não a própria matéria prima. O produto encomendado – Cef S750mg- corresponde basicamente à matéria acondicionada em frascos de vidro em doses de 750mg, não envolvendo o processo de fabrico de transformação.
Assim, o produto vendido pela ré não podia ter um prazo de validade superior ao prazo da matéria-prima.
A Agência Europeia de medicamentos dispõe que: “ A data de produção do lote é definida como a data do primeiro acto do processo de junção da substância activa cm outros ingredientes. Para os produtos medicinais constituídos por uma única substancia activa introduzida num recipiente, a data de produção do lote corresponde à data e início da sua introdução num recipiente.
Temos assim que:
1. quando a produção de um produto é o resultado da combinação de uma substância activa com outros ingredientes;
2. produção e um produto que é apenas uma substância activa introduzida num recipiente.
No primeiro caso a data de produção decorre do acto de junção dos ingredientes e no segundo caso não decorre como concluiu a apelante que a data de produção corresponde à colocação da matéria-prima no recipiente. E se a matéria-prima que lá se coloca já está a terminar o prazo, pode entender-se que tem validade desde aquela data? A resposta tem de ser negativa.
Já quanto á atmosfera de azoto e tipo de frasco não se provou a desconformidade com o que foi acordado entre ambas as partes.
Também defende a apelante que, foi violado o art. 1471 do CC. Mas, de forma alguma se mostra violado o art. 1471 do CC i, tal artigo rege os deveres especiais do comprador proibindo a compra em hasta pública, directamente ou por interposta pessoa ao administrador de bens do estado aos oficiais públicos ou às autoridades administrativas, entre outros. Não vemos qualquer relação com o caso vertente.
4. A irrelevância do prazo da matéria-prima
A desconformidade tornou o produto fabricado pela ré inadequado para o fim a que se destinava, a sua comercialização. Defende a apelante que tinha de ser a A. a pedir a alteração do prazo de validade do mesmo. Esta questão não foi abordada na decisão nem nos articulados e como tal sendo matéria nova não pode ser objecto de recurso.
Nesta linha, vem a nossa jurisprudência repetidamente afirmando que os recurso são meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova não submetida ao exame do tribunal de que se recorre – Ac STJ, 20.5.85, BMJ, 347/363, de 29.11.89, BMJ, 391/520.
Junção dos documentos
Nos termos do art.º 706 do CPC a faculdade de juntar documentos com as alegações é excepcional. Só é permitido juntar: documentos supervenientes; e basta ver as datas dos mesmos e estes não o são seguramente; documentos destinados a provarem factos supervenientes; os documentos que só se tornou necessário exibir em consequência do julgamento da primeira instância.
Como esclarecidamente se refere no Ac do STJ de 12/1/94, BMJ433º467, o legislador, na última parte do artigo 706 do CPC, ao permitir às partes juntar documentos às alegações «no caso de a junção apenas se tornar necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância» quis cingir-se aos casos em que, pela fundamentação da sentença, ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário provar
factos com cuja relevância a parte não poderia razoavelmente contar antes de a decisão ser proferida, significando o advérbio «apenas», inserto no segmento normativo em causa, que a junção só é possível se a necessidade era imprevisível antes de proferida a decisão em 1ª instância. Assim, a junção de documentos às alegações da apelação só poderá ter lugar se a decisão da 1ª instância criar pela 1ª vez a necessidade de junção de determinado documento, quer quando se baseie em meio probatório não oferecido pelas partes, quer quando se funde em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação as partes não contavam. De qualquer forma, ainda que se decidisse não admitir a junção dos documentos, eles não têm a força probatória que os recorrentes lhes imputam, de modo a que, só por si, destrua a prova já produzida e em que a decisão assentou.
E isto porque estamos perante documentos particulares assinados por terceiros.
Ora, como é sabido, só gozam da força probatória que lhes confere o nº2 do artigo 376 do Código Civil, os documentos particulares (não impugnados), cuja letra ou cuja assinatura, ou ambas em conjunto, sejam atribuídas a uma das partes pela outra.
Os documentos particulares escritos ou assinados por terceiros, como é o caso, não têm essa força probatória, sendo de apreciação livre pelo tribunal, conforme prevê o artigo 366 do Código Civil.
A parte defende que se impõe a junção depois da decisão da primeira instância, como vem impugnada a matéria de facto, são mais elementos, para ponderação.
Admite-se a junção dos mesmos, como podiam ter sido juntos com os articulados condena-se a apresentante na multa que se fixa em metade de uma UC.
Em face do exposto não pode proceder a apelação e consequentemente julgar procedente a reconvenção.
Concluindo:
1.A sentença está redigida em português e as transcrições da legislação estrangeira não a torna nula, uma vez que se aplica o ao caso vertente o Código Civil I.
2. O acordo de vontades celebrado entre a autora e ré não foi de compra e venda, envolveu outras obrigações que levam à aplicação do regime de empreitada.
3. Mesmo que se considerasse, por hipótese, que as partes acordaram uma compra e venda estaríamos perante um cumprimento defeituoso.
4. Foi utilizado no fabrico do produto fornecido um lote de matéria-prima cujo prazo de validade era inferior num mês, ao que foi atribuído ao produto final.
Decisão: em face do exposto, julga-se improcedente a apelação, mantendo-se a decisão impugnada.
Custas pela apelante
Lisboa, 29 de Outubro de 2009
Catarina Arêlo Manso
Ana Luísa Geraldes
António Valente |
