| Decisão Texto Integral: | ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I – Relatório
“A”, intentou contra ““B” Consultadoria Unipessoal, Lda. “ e “C” procedimento cautelar de arresto nos termos do artigo 338º - J do Código da Propriedade Industrial e artigos 406º e seguintes do Código de Processo Civil pedindo a sua procedência e em consequência ser decretado o arresto sobre os seguintes bens
1- Todos os equipamentos ou documentos físicos ou informáticos nos quais se encontre a referência à marca “... Consulting” que vem sendo utilizada pela Requerida e que se encontrem na sede desta;
2- Todos os meios de comunicação, nos quais seja utilizada a marca “... Consulting”, bem assim, como quaisquer suportes incluindo os que sejam digitais, que permitam efectuar a impressão ou estampagem dessa imagem;
3- Os contratos feitos pela Requerida e todos os documentos, serviços e produtos técnicos e comerciais onde se faz referências à marca “... Consulting”;
4- Os “PC”s portáteis e servidor , o web site, o domínio do web site e o servidor de e-mail, bem assim, como os logótipos e sinaléticas que referem a marca em causa;- tudo se encontrando na sede da Requerida e na filial desta situada no Centro de Negócios ..., Caixa ... em B...;
5- O estabelecimento comercial explorado pela Requerida e todos os bens de equipamento que sejam da titularidade da Requerida e que façam parte desse estabelecimento comercial e que se encontrem na sede desta e na filial nas moradas antes indicadas;
6- Contas bancárias de que a Requerida seja titular nomeadamente aquelas que se encontram domiciliadas na Caixa Económica Montepio Geral, Banco Millenium BCP e Caixa Geral de Depósitos;
7- Todas as receitas, na sua forma bruta, que sejam geradas pelo estabelecimento, bem como todos os restantes créditos que constituam o seu activo, que deverão ser depositados à ordem dos autos;
8- Todos os restantes bens ou direitos que se verifique integrarem o estabelecimento comercial da Requerida e que venham a ser descritos no auto a efectuar, requerendo que seja nomeado um gestor judicial para a gestão ordinária do estabelecimento.
Alegou para tanto e, em resumo, que é titular da marca de carácter misto “... Consulting”, que tem o n.º ..., tendo Requerido o seu registo em 23.05.2005 e tendo – lhe esse registo sido concedido em 30.12.2005. Tal marca corresponde à classe 42 da classificação de Nice correspondente a “serviços científicos e tecnológicos bem como serviços de pesquisa e concepção a eles referentes, serviços de análises e pesquisas industriais, concepção e desenvolvimento de computadores e de programas de computadores e serviços jurídicos”.
O Requerido é contitular da marca antes referida e a Requerida é uma empresa que se dedica à prestação de serviços de consultadoria e formação, tendo como clientes outras empresas que desses serviços necessitem; o Requerente e o Requerido trabalharam em conjunto numa empresa e, após aí terem cessado funções, o Requerido constituiu a sociedade Requerida, não assumido qualquer participação no seu capital social, sendo a sua mulher a única sócia e directora financeira e o Requerido as funções de director geral. Por seu lado, o Requerente foi convidado a integrar os quadros da Requerida mediante a promessa de, num período posterior, assumir as funções de gerente na sociedade. Trabalhou na Requerida até Outubro de 2008 por conta e sob a fiscalização da sociedade Requerida. A sociedade Requerida explora a marca de que é co-titular, sem a sua oposição, mas enquanto esteve ligado à Requerida, nunca tendo autorizado verbalmente ou por escrito essa utilização, tolerância que cessou quando cessou a ligação que mantinham. A utilização do sinal pela sociedade impede-o de explorar a marca e prejudica a sua imagem pessoal e profissional. A Requerida não tem possibilidades de vir a suportar os prejuízos causados pela sua actuação, já que o seu único activo de relevo é a sua facturação.
Foi dispensada a prévia audição dos Requeridos.
Procedeu – se à audiência de discussão de julgamento com inquirição da testemunha apresentada pelo Requerente.
Foi proferida decisão decretando parcialmente o arresto e, consequentemente, determinada a apreensão dos seguintes bens e direitos: - Todos os equipamentos ou documentos físicos ou informáticos nos quais se encontre a referência à marca “... Consulting”; suportes físicos e digitais nos quais seja utilizada a marca ... Consulting ou que permitam efectuar a impressão ou estampagem dessa imagem; todos os bens móveis e direitos que integrem o estabelecimento comercial da Requerida sito na sua sede e na sua filial sita no Centro de Negócios ..., Caixa ..., B... e as contas bancárias de que a 1ª Requerida seja titular na Caixa Económica Montepio Geral, Banco Millenium BCP e Caixa Geral de Depósitos, notificando – se as mesmas para o efeito.
Determinou-se, igualmente, que os Requeridos apenas deveriam ser notificadas após a apreensão ordenada.
A Requerida após ser notificada do arresto das contas bancárias veio, a 08.07.2009, pedir a sustação de qualquer outra diligência pois se tornaram supervenientemente inúteis uma vez que ocorreu já a sua citação.
Também “D”, Administrador judicial do estabelecimento da Requerida, nomeado no âmbito do arresto ordenado pelo Tribunal do Trabalho de Lisboa, veio a 13.07.2009 informar que o estabelecimento comercial já está arrestado à ordem daqueles autos e apesar de já ter sido revogado o arresto, foi interposto recurso ainda sem decisão tal informando visando evitar/suspender a prática de actos processuais que possam contender com outros.
O Requerente, devidamente notificado, veio, a 22.07.2009, dizer que nada impede que sobre um bem arrestado venha a incidir novo arresto por isso nada obsta a existência de novo arresto do estabelecimento comercial.
Citados os requeridos, nos termos do disposto nos artigos 385º nº5 e 388º, ambos do Código de Processo Civil, vieram deduzir oposição:
Em 1º lugar, a ““B” – Consultadoria Unipessoal, Lda.”, pedindo seja ordenado o levantamento do arresto decretado e a condenação do requerente como litigante de má-fé (fls. 334 e seguintes), alegando, em síntese, que o Requerente nunca foi trabalhador da Requerida, mas sim seu sócio e gerente de facto, existindo um projecto comum com o 2º Requerido, o qual não se veio a concretizar por o Requerido ter abandonado as negociações. A Requerida usa a marca ... Consulting com o consentimento expresso do Requerente, consentimento que nunca revogou. Nega igualmente a existência de perigo de dissipação patrimonial.
Em segundo lugar, “C” deduziu igualmente oposição – fls. 569 e seguintes - desde logo alegando a excepção de ineptidão da petição inicial, por inexistência de pedido contra si, ou por ininteligibilidade do mesmo, defendendo-se, no mais, por impugnação e pedindo a sua absolvição da instância ou, caso assim se não entenda, a absolvição do Requerido e a condenação do Requerente como litigante de má-fé.
Realizou-se a audiência de julgamento para produção de prova apresentada pelas Requeridos tendo-se julgado as oposições deduzidas por ““B” – consultadoria Unipessoal, Lda.“ e “C” procedentes por provadas determinando, assim, o levantamento do arresto decretado por decisão de fls. 260/261 dos autos.
Inconformado, recorreu o Requerente, apresentando as seguintes conclusões:
“i) Na douta decisão entendeu-se que o Recorrente não revogou expressamente a licença dada à Recorrida ““B”” para utilizar a marca até ao exacto momento em que esta teve conhecimento do procedimento arresto e que “isto implica a inexistência de qualquer violação de exclusivo conferido pela titularidade do direito de marca que só virá a existir se após ter tido conhecimento do presente procedimento cautelar” aquela “tiver continuado a utilizar a marca (…) (o que a, obviamente, já terá, a ter sucedido que ser objecto de outro procedimento que não este”;
ii) Não obstante, o Meritísimo. Tribunal “a quo” não poderia ter referido tal factualidade como dubitativa, pois, como resulta do auto de arresto de Junho de 2009 elaborado na carta precatória dirigida ao Tribunal de B..., o arresto foi nessa data concretizado, na presença da legal representante da Recorrida ““B””, tendo a esta sido feita a notificação no Art.º 385º, n.º 6 do C.P.C.;
iii) E, mais tarde, já em Agosto de 2009, como resulta dos autos, o arresto foi concretizado nas instalações da Recorrida ““B”” em O..., tendo sido apreendidos diversos materiais, bens e equipamentos suficientes para demonstrar que esta continuava nessa data a utilizar a marca “... Consulting”;
iv) Deste modo, a Recorrida ““B”” tomou conhecimento da existência do arresto em Junho de 2009 e consequentemente da oposição do Recorrente à utilização da marca, sendo para esses efeitos irrelevante que a diligência realizada em B... tenha sido posteriormente anulada, pois, dela, na parte que agora releva, poderá retirar-se o referido conhecimento por parte da Recorrida ““B”” e em Agosto de 2009, continuava, pese embora esse conhecimento, a explorar comercialmente a marca “... Consulting”;
v) Estão em causa factos de que o Meritísimo. Tribunal da 1.ª instância teve conhecimento no exercício das suas funções e que estão suportados em documentos que os comprovam, razão pela qual, de acordo com o Art.º 514º, n.º 2, do C.P.C., não carecem de alegação ou prova em excepção ao disposto no Art.º 264º do mesmo diploma;
vi) E tais factos enquanto constitutivos do direito do Recorrente, de acordo mesmo com a douta posição patente na sentença, supervenientes, deveriam, nos termos do Art.º 663º do C.P.C., ter sido considerados, determinando a manutenção do arresto;
vii) Ao contrário daquilo que havia sido entendido na douta decisão proferida antes da oposição, o Meritíssmo. Tribunal “a quo” considerou que, pese embora se exija forma escrita para o contrato de licença de marca e estar demonstrado que não existia qualquer contrato escrito, tal exigência é apenas uma formalidade “ad probationem” e por isso nada impedia que existisse licença verbal;
viii) A exigência de forma escrita para o contrato de licença, prevista pelo Art.º 32º do C.P.I., não corresponde apenas a uma exigência de prova, pois, nenhuma disposição desse diploma, afasta a aplicação do Art.º 220º do C.C., que determina que “a declaração negocial que careça de forma legalmente prevista é nula” e apenas o não será “quando outra não seja a sanção especialmente prevista na lei”;
ix) Para que a exigência de forma escrita em questão pudesse considerar-se “ad probationem” teria que haver norma aplicável que determinasse que a sanção para a sua inobservância seria a impossibilidade de prova do acordo, nos termos do Art.º 364º do C.C. e, nada tendo existindo, terá que recorrer-se à norma geral que é o antes citado Artigo 220º desse diploma;
x) De qualquer modo, ainda que pudesse considerar-se uma forma “ad probationem” só através de confissão expressa tal prova poderia ser efectuada e essa confissão não resulta, nem matéria provada (ponto 6. da decisão de facto), nem do depoimento de parte onde se fundou tal ponto, pois, a esse respeito e como consta da acta foi referido pelo Recorrente que “confirmou o consentimento de uso da marca pela” Recorrida ““B””;
xi) E tal depoimento não resulta exactamente transposto no ponto 6. da matéria de facto, que apenas nesse meio de prova, se fundou, mas que acrescenta ao consentimento a palavra “expresso”, devendo, pois, desde já ser alterado tal ponto da matéria de facto dele se retirando a expressão “expresso”;
xii) Mas, independentemente dessa alteração da matéria de facto, o certo é que o consentimento confessado, que corresponde àquilo que poderá denominar-se “tolerância” na utilização da marca, não pode entender-se como confissão de contrato de licença;
xiii) Contrato esse onde nem ficariam estipuladas quaisquer condições a ele essenciais, de maneira a poder dizer-se que, não se demonstrou o mínimo de base suficiente para se poder considerar existir um contrato de licença ou algo mais do que uma simples não oposição à utilização da marca;
xiv) Aliás, sendo desde logo essencial determinar o tempo de vigência do acordo e não estando este fixado, sempre seria, dentro das condições do contrato, de presumir que este apenas se manteria até o Recorrente deixar a sua ligação à Recorrida ““B”” o que ocorreu em Outubro de 2008 (ponto 44. do relatório de facto constante da douta decisão);
xv) Assim, e em qualquer caso, não estando a Recorrida ““B”” autorizada a utilizar a marca, deveria o arresto ter-se mantido;
xvi) A matéria de facto constante do ponto 7. da decisão de facto teve por base o depoimento de parte do Recorrente, no qual este afirmou que se opôs ao uso da marca pela carta de 25 de Setembro de 2008 (fls. 171 e 172 dos autos) e esse documento;
xvii) Ora, nessa carta, o Recorrente apresenta as condições que entendiam adequadas para solucionar o litígio que o opõe aos Recorridos, referindo, como sendo uma dessas condições, a cedência da co titularidade da marca “... Consulting” e termina dizendo que, não havendo acordo e na parte que releva, se reservará o direito de desenvolver todas as diligências judiciais e extrajudiciais que repute necessárias à salvaguarda dos seus direitos de propriedade industrial;
xviii) A oposição, como qualquer declaração negocial, poderá ser expressa ou tácita, sendo tácita quando resulte de todos os elementos de onde se possa depreender;
xix) Ora, resulta da matéria de facto que o Recorrente se encontrava em litígio com os Recorridos, na data de tal declaração, e nela oferece-se para negociar a venda da sua quota na marca de que é titular, afirmando em caso de desacordo exercer os direitos face a ela de que é titular.;
xx) Não se vê que outros direitos pudessem ser esses do que aqueles pelos quais impediria a utilização da marca pelos Recorridos, pois, a atentar na própria versão do Meritísimo. Tribunal “a quo” até então dera o seu consentimento para que a usassem, pelo que, se não existisse a revogação desse consentimento não se vê que direitos poderia ter face à marca;
xxi) E os declaratários não poderiam também ter interpretado tal declaração de outra forma, que não como revogando o consentimento;
xxii) Assim, deverá alterar-se também a matéria do ponto 7. da decisão de facto, ficando assente que o Recorrente opôs-se desde a data da comunicação em causa à utilização da marca por parte dos Recorridos;
xxiii) Existindo oposição à utilização da marca por parte do recorrente o arresto deveria, também, por essa razão, manter-se de forma a assegurar o direito de propriedade industrial deste, pelo que decidindo em contrário a douta decisão violou, entre outras, as disposições legais antes citadas.
Termos em que, deve ser concedido provimento a este recurso, revogando-se a douta decisão recorrida e mantendo-se o arresto, com o que, seguramente, se fará
JUSTIÇA !”
Os ora Requeridos ““B” - Consultadoria Unipessoal, Ld.ª e “C”, contra alegaram apresentando as seguintes conclusões :
“I) A questão prévia do efeito a atribuir ao recurso interposto
1) Pretende o recorrente que o recurso por si interposto seja qualificado como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
2) Porém, não podem os recorridos concordar com o pretendido efeito a atribuir ao recurso face ao quadro legal actualmente em vigor.
3) Assim, sabe-se que o propósito único da recorrente é impedir o levantamento imediato do arresto anteriormente decretado sem prévia audição dos recorridos, e que permanece (ainda hoje) a condicionar a sua actividade comercial, não tendo, em nosso modesto entender, fundamento a alegação que apresenta.
4) Aliás, não fora essa matéria da exclusiva competência do EXmoº Senhor Relator na qual não nos pretendemos imiscuir, e atrever-nos-íamos até a sugerir que, face à manifesta falta de fundamento do recurso ora interposto, poderia o mesmo ser objecto de decisão sumária, nos termos dos artigos 700.º, n.º 1,alínea c) e 705.º CPC, atenta a natureza urgente do processo cautelar, com enormes ganhos de celeridade e dando cumprimento ao princípio consagrado nos artigos 20.º n.º 4 da Constituição da República e 2.º n.º 1 do CPC (direito a uma decisão em prazo razoável).
5) Sem prejuízo, porém, das motivações dos recorridos, sempre deverão aplicar-se rigorosamente as disposições legais que regulam a qualificação e efeito do presente recurso.
6) E, nesse sentido, estamos em crer que o mesmo terá, ao invés do pretendido pela recorrente, um efeito meramente devolutivo.
7) Conforme nos diz o Sr. Juiz Desembargador Abrantes Geraldes, in Recursos em processo civil, 2.ª edição revista e actualizada, Almedina, 2008, p. 215, o efeito a atribuir ao presente recurso é o meramente devolutivo.
8) Assim, e por um lado, não existe decisão que indefira liminarmente o pedido de arresto – que, essa sim, impunha o efeito suspensivo.
9) E, por outro lado, não existe uma decisão que ponha termo ao processo, não ordenando o decretamento do arresto – com o que, igualmente, teria todo o cabimento determinar o efeito suspensivo à luz de um conceito de justiça.
10) Em vez disso, a sentença que é agora atacada pelo recorrente é uma decisão que repõe a ordem jurídica que existia antes do procedimento cautelar ter sido instaurado, e que se limita a revogar o acto de ofensa ao status quo pré existente, isto é, o acto material de arresto anteriormente decretado, sem prévio contraditório.
11) Pelo exposto, e caso venha a ser admitido o presente recurso, deverá o mesmo ser qualificado como de apelação, a subir nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
II) - Das demais razões:
12) Sem prejuízo do vindo de expor, os recorridos vêm ocupar o tempo de V.ªas Ex.as porque consideram que na sentença posta em crise pelo recorrente foram devidamente apreciados os factos relevantes para a boa decisão da causa – ainda que indiciariamente – foi exercida a sempre difícil função de julgar e, enfim, foi feita justiça!
13) Alega o recorrente que «na douta decisão entendeu-se que o recorrente não revogou expressamente a licença dada à recorrida ““B”” para utilizar a marca até ao exacto momento em que esta teve conhecimento do procedimento arresto e que “isto implica a inexistência de qualquer violação de exclusivo conferido pela titularidade do direito de marca que só virá a existir se após ter tido conhecimento do presente procedimento cautelar” aquela “tiver continuado a utilizar a marca (…)».
14) Adiante, enuncia que «a recorrida ““B”” tomou conhecimento da existência do arresto em Junho de 2009 e consequentemente da oposição do recorrente à utilização da marca»…
15) Mas agora, para o fim agora pretendido, já acrescenta, «sendo para esses efeitos irrelevante que a diligência realizada em B... tenha sido posteriormente anulada…».
16) A esta ideia acrescenta que «em Agosto de 2009, continuava, pese embora esse conhecimento, a explorar comercialmente a marca “... consulting”».
17) Depois, junta a estes ingredientes o postulado no artigo 514.º, n.º 2, do CPC que, cotejado com o artigo 264.º deste mesmo código levaria à desnecessidade de alegação ou prova.
18) Prosseguindo, vem o recorrente afirmar que «tais factos constitutivos do direito do recorrente, de acordo mesmo com a douta posição patente na sentença, supervenientes, deveriam, nos termos do art.º 663º do C.P.C., ter sido considerados.».
19) Contudo, o recorrente não relaciona quais os factos que levariam o tribunal a quo a considerar que a recorrida continuaria a explorar comercialmente a marca “... consulting”…
20) Adiante, vem o recorrente afirmar que mal andou o tribunal a quo ao decidir que «a exigência de forma escrita para o contrato de licença, prevista pelo art.º 32º do C.P.I., não corresponde apenas a uma exigência de prova, pois, nenhum disposição desse diploma, afasta a aplicação do art.º 22º do C.C..».
21) Contudo, estão os recorridos em crer que melhor opinião será a plasmada por J.P. Remédio Marques, in Licenças (voluntárias e obrigatórias) de Direitos de Propriedade Industrial, Almedina, 2008, pp. 81 e s., para a qual se remete.
22) Ora, como resulta do petitório do Requerente, este nunca manifestou por qualquer forma aos recorridos que suspendia a autorização que antes lhe dera à Requerida para usar a marca, que embora tente negar e agora deturpar em sede de alegações, sempre foi confessando nos artigos 43.º e 44.º do requerimento inicial.
23) Pelo que nem sequer se alcança o pretendido pelo recorrente quando diz que o consentimento não foi «expresso», como se tal vocábulo importasse qualquer alteração no sentido da decisão sobre a matéria de facto…
24) Mais, nem sequer a lei impede a transmissão de um (com) proprietário, nos termos da qual renuncia em exercer perante o utilizador da marca o jus prohibendi inerente ao seu direito – neste sentido, veja-se Gonçalves, Luís M. Couto, in Manual de Direito Industrial, 2.ª edição, Almedina, 2008, pp. 352 e s..
25) Daí que, por maioria de razão, nenhum obstáculo se alcance para que o (com) proprietário de uma marca renuncie ao exercício do seu jus prohibendi perante aquele a quem sempre permitiu o uso da marca.
26) Acresce que o recorrente nem sustenta legalmente a necessidade de estipulação adicional de condições de um contrato de licenciamento para além das conhecidas nos autos, pelo que se fica sem saber o que pretende com tal afirmação.
27) Depois, vem o recorrente dizer que se opôs tacitamente ao uso da marca por parte da recorrida, sendo que a recorrida deixou de fazer uso da marca a partir do momento em que tomou conhecimento da frontal oposição do recorrente.
28) Face a tal, e tendo em conta que a recorrida continua a não usar a marca desde então, nenhuma direito de propriedade industrial de que o recorrente se poderá afigurar titular se encontra violado por aquela,
29) Pelo que se deverão manter as respostas à matéria de facto impugnadas pelo recorrente e, em todo o caso, a decisão recorrenda.
Nestes termos e com o sempre mui douto suprimento de Vossas Excelências, deverá ser negado provimento ao presente recurso, confirmando-se, em consequência, a douta sentença recorrida, com o que se fará inteira
JUSTIÇA!”
O recurso foi recebido, foram os autos aos vistos das Meritíssimas Juízas-adjuntas que nada sugeriram, tendo sido ordenada a inscrição em tabela para julgamento, logo após, o que não aconteceu por motivos de saúde a Ex.ma Juíza Relatora, razão pela qual os autos me foram redistribuídos e conclusos em 24/03/2011.
Questões a resolver:
a) Questão prévia do efeito do recurso.
b) Saber se ocorre erro de julgamento da decisão de facto quanto ao ponto 6 da decisão de facto que deve ser alterado dele retirando a expressão “expresso” e quanto ao ponto 7 da mesa decisão onde deve constar que o Recorrente se opôs desde a data da comunicação em causa à utilização da marca pelos recorridos; saber se o Tribunal recorrido deveria, nos termos dos art.ºs 514 e 663 ter considerado os factos documentados nos autos ou seja que o legal representante da recorrida “B” tomou conhecimento do arresto em Junho de 2009 como resulta do auto de arresto do Tribunal de B..., e depois em Agosto de 2009 aquando do arresto nas instalações da “B” em O..., e, por conseguinte, da oposição à utilização da marca pela Recorrida “B”, assim como da continuação da exploração pela “B”, em Agosto de 2009 da marca ... Consulting
c) Ocorrendo alteração da decisão de facto, saber se havendo mera tolerância na utilização da marca e não um contrato de licença, é de presumir que essa tolerância apenas se manteria até à saída do Recorrente da “B”, o que ocorreu em Outubro de 2008; Saber se ocorre erro de julgamento na decisão de direito recorrida quando entende que a exigência de forma escrita para o contrato de licença prevista no art.º 32 do C.P.I. é apenas formalidade ad probationem, nada impedindo que ocorra licença verbal e a sua prova por confissão, erro esse na medida em que a exigência dessa forma é ad substantiam, cuja falta acarreta a nulidade da declaração negocial de autorização, não sendo possível a prova por outro meio de prova, havendo assim violação do disposto nos art.ºs 32 citado, 220, 364 do CCiv;
II – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A 1ª instância considerou provados os seguintes factos:
1 - O Requerente e o Requerido são titulares da marca de carácter misto “... Consulting”, que tem o n.º ..., tendo Requerido o seu registo em 23.05.2003 e tendo-lhe o mesmo sido concedido em 30.12.2005.
2 - A marca de que o Requerente é contitular assinala, na classe 42 da classificação de Nice, «serviços científicos e tecnológicos bem como serviços de pesquisa e concepção a eles referentes, serviços de análises e pesquisas industriais, concepção e desenvolvimento de computadores e de programas de computadores e serviços jurídicos.
3 – O registo da marca nacional nº ... (... Consulting) mista, foi Requerido em 23/05/03 por “F” – ... – Consultoria e Formação em Gestão de Projectos, Lda.
4 – Em 28/01/05 foi registada a alteração da titularidade da referida marca para o Requerente “A” e Requerido “C”.
5 - A Requerida “B” é uma sociedade por quotas que tem por objecto a consultadoria e formação em gestão de projectos, soluções informáticas de gestão de projectos.
6 - A Requerida tem como única sócia a mulher do Requerido, que é também a sua única gerente e que assumiu as funções de directora financeira.
7 - O Requerente era trabalhador e exercia funções de gerente em conjunto com Requerido numa empresa que desempenhava no mercado actividade idêntica à da Requerida, denominada "“G”" e que estava integrada num grupo societário internacional.
8 - Em Fevereiro de 2007 o Requerente e o Requerido cessaram as suas funções como gerentes da referida "“G”" e toda a actividade que desempenhavam nessa empresa.
9 - Após tal cessação de funções o Requerido “C” e o Requerente “A”, decidiram constituir a Requerida, mas para evitar quaisquer complicações que pudessem advir do conflito com a "“G”", não assumiram qualquer participação no capital desta nem as funções de gerentes.
10 - Nos termos dessa decisão iriam repetir na “B”, então a constituir as posições societárias que ambos detinham na “F”, de que ambos haviam sido sócios fundadores.
11 - O Requerido assumiu na Requerida as funções de director geral, com poderes de gestão efectiva desta a todos os níveis e ao qual a própria gerente reporta, decidindo e controlando, pois, toda a actividade da empresa.
12 – O Requerente trabalhou desde essa data e até 15 de Outubro de 2008, por conta e sob direcção e fiscalização da Requerida.
13 - As suas funções compreendiam a coordenação dos gestores de alguns projectos da área da grande Lisboa, execução de consultadoria, execução de formação laboral e pós laboral.
14 - O Requerente, elaborava o plano de trabalho semanal de consultadoria para que este fosse aprovado pelo director geral da Requerida, que, muitas das vezes, pedia que a esse plano fossem feitas alterações.
15 - O Requerente prestava a sua actividade com dependência face ao Requerido director geral da Requerida ou da gerente desta, a quem reportava tudo aquilo que fazia, de quem recebia ordens e instruções, nomeadamente, acerca da forma como deveria desempenhar as suas tarefas.
16 - Era a Requerida através do seu director geral, o Requerido, quem definia as regras que deveriam por ele ser adoptadas no desempenho das suas funções e os processos que a cumprir que deveriam ser adoptados pela empresa.
17 - Por diversas vezes foram-lhe pedidos pontos de situação acerca do trabalho desenvolvido e a resposta a qualquer problema colocado pelo cliente ou ajuda por este solicitada tinha que ser pela Requerida, através do director desta, o Requerido validada.
18 - O Requerente auferia a remuneração fixa mensal de € 7.000,00, sendo-lhe solicitado pela Requerida que apresentasse contra a recepção desses valores um denominado "recibo verde".
19 - O Requerente desempenhava a sua actividade profissional nas instalações da Requerida, situadas no "...", com os equipamentos e instrumentos que por ela lhe eram disponibilizados.
20 - O Requerente tinha à sua disposição, para uso profissional e para além dos consumíveis necessário ao desempenho de funções, uma secretária, uma cadeira, um computador portátil e um telefone móvel cujos custos de utilização eram pela Requerida suportados.
21 - O Requerente estava obrigado, nos termos daquilo que acordou com a Requerida, a desempenhar a sua actividade profissional todos os dias úteis entre as nove e as dezoito horas, período em que tinha que estar nas instalações da empresa em exercício de funções.
22 - Qualquer ausência das instalações da Requerida durante o período descrito deveria ser expressamente autorizada pelo director geral desta, o Requerido, devendo também a justificação ser-lhe apresentada para que ele a apreciasse e validasse, podendo em alguns casos considerar a falta injustificada.
23 - Os períodos de férias do Requerente tinham que ser devidamente aprovados pelo director geral da Requerida, o Requerido que os apreciava e após essa apreciação os autorizava ou não.
24 - Na sequência dos factos referidos em “9” e “10”, o Requerido propôs ao Requerente a evolução da empresa para um modelo de grupo, e entre ambos foi firmado um “memorando de entendimento” datado de 11 de Maio de 2008.
25 - O Requerido iniciou unilateralmente um processo de reestruturação da empresa sem que antes o modelo de grupo tivesse sido fechado, começando a contratar pessoas para gestão de linhas de negócio e abrindo filiais no norte do país e no estrangeiro e anunciando institucionalmente a evolução do modelo de negócio.
26 - O Requerente ao ver-se afastado de todo esse processo, comunicou por escrito ao Requerido e à gerente da Requerida a insatisfação, por estar a ser levada a cabo uma reestruturação sem os princípios e modelo de grupo estarem acordados.
27 - Em reunião havida em Agosto de 2008 foram encontrados os princípios de acordo para o modelo de grupo, não se tendo formalizado o acordo por escrito.
28 - Numa reunião em Setembro de 2008 foi proposto ao Requerente que assinasse um acordo parassocial e restantes documentos - e que não reflectiam o acordo já havido sobre diversos dos pontos a nele integrar.
29 - O Requerente enviou ao Requerido, a comunicação que se junta como documento n.º 22 e se dá por reproduzida, bem como uma outra à gerente que se junta como documento n.º 23 e que se dá por reproduzida através da qual renunciou à gerência da "“F”".
30 - O Requerente faltou à reunião agendada para o dia 28 de Setembro de 2008 para análise do acordo parassocial.
31 - A “F”− - ... - Consultadoria e Formação em Gestão de Projectos, Lda é uma sociedade comercial actualmente detida na sua totalidade pela Requerida, e que havia sido antes detida pela "“G”".
32 - “F” – ... – Consultoria e Formação em Gestão de Projectos, Lda pessoa colectiva nº 506 460 290, encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Cascais sob o mesmo número desde 05/03/03.
33 – Por escritura pública de 04/11/04 a “F” aumentou o seu capital social, tendo entrado dois novos sócios e alterou a sua denominação social para “G” – Consultoria e Formação em Gestão de Projectos, Lda, conforme documento de fls. 394 a 399 dos autos.
34 – O Requerente “A” e o Requerido “C” renunciaram à gerência da “G” – Consultoria e Formação em Gestão de Projectos, Lda. por escritos datados de 10/02/07 conforme teor de fls. 408 e ss. dos autos (processo em papel).
35 – Por escrito datado de 19/02/07 o Requerente “A” e o Requerido “C” comunicaram à “G” – Consultoria e Formação em Gestão de Projectos, Lda que a partir daquela data, e com efeitos imediatos, revogavam a permissão anteriormente vigente para uso da marca pela empresa “G”, conforme teor de fls. 422 e 423 dos autos (processo em papel), cujo teor aqui se dá por integramente referido.
36 - A "“F”", não tem qualquer actividade, instalações, equipamentos nem quaisquer empregados, sendo, controlada e gerida pelo Requerido.
37 - A comunicação referida em “29” assentou no facto de a Requerida haver decidido, sem a aprovação do Requerente iniciar um processo de reestruturação do negócio tendo para o efeito:
a. aberto filiais no Norte do país e no estrangeiro, conforme anunciado na página institucional da empresa na Internet
b. recrutado recursos para a sua gestão e representação nas novas filiais
c. reestruturado internamente processos para suportar o novo modelo de negócio;
38 - A Requerida operava com recurso a um empréstimo de "cash-flow" para necessidades pontuais de tesouraria, sendo o Requerente fiador e os fundos provenientes desse crédito estavam a ser usados como suporte a toda esta reestruturação da empresa, sem o acordo deste.
39 - Em Agosto de 2008 estavam em dívida para com o Requerente cerca de 35.000,00 € de salários.
40 - Na comunicação referida em “29” o Requerente, instou sob pena de resolução do "memorando de entendimento" referido em “24”, para que dentro dos oitos dias seguintes à sua recepção, se negociasse o modelo de grupo da Requerida e a sua posição como sócio.
41 - O Requerido, não apresentou ao Requerente qualquer proposta negocial.
42 - O Requerente, na comunicação referida em “29”, colocou-se à disposição da Requerida para, caso esta o quisesse, continuar a colaborar com ela, nos moldes em que já o vinha fazendo, desde que lhe fossem pagas as remunerações que estavam em dívida.
43 – A Requerida respondeu à carta enviada pelo Requerido em 25/09/08 mediante o escrito de fls. 460 a 464 dos autos (processo em papel), cujo teor se dá aqui por reproduzido.
44 - Em 14 de Outubro de 2008 o Requerente procedeu à resolução do contrato de trabalho que tinha com a Requerida, com invocação de justa causa fundada nas remunerações em dívida, na qual se descrevem os diversos créditos, com a respectiva natureza, que lhe eram devidos.
45 – A Requerida sempre usou a marca ... Consulting com o consentimento expresso do Requerente e do Requerido “C”.
46 – O Requerente “A” e o Requerido “C”, após os factos referidos em “8” a “10” passaram a prestar serviços através da sociedade Requerida permitindo a esta o uso da marca ... Consulting.
47 – O Requerente “A” e o Requerido “C” desenvolveram a sua actividade na “F” desde a sua constituição e até ao dia 22/02/07, período durante o qual a marca ... Consulting foi usada pela referida sociedade, sendo o seu uso autorizado por aqueles.
48 - Não existe qualquer contrato formal que conceda à Requerida o direito de explorar comercialmente a marca ...-Consulting.
49 - O Requerente “A” nunca manifestou à sociedade Requerida, até à interposição do presente procedimento cautelar, que suspendia a autorização que antes lhe dera para utilizar a marca ... Consulting.
50 - A Requerida vem sendo conhecida no mercado pela marca antes referida, sendo através dessa marca e por referência a ela que é apresentada e não pela sua firma, sendo que todos os seus logótipos e sinaléticas a ela se referem.
51 - A publicidade que efectua, o papel timbrado que utiliza, e todos os elementos de identificação dos serviços da Requerida referem a marca ... Consulting a qual é também utilizada verbalmente por todos aqueles que nela prestam serviço nos contactos que mantêm no mercado, contendo os endereços electrónicos desses colaboradores depois do nome a expressão "... consulting.pt".
52 - O "site" da Internet da Requerida está construído em função da égide da marca ... - Consulting, tendo como endereço www....-consulting.pt e a apresentação gráfica que consta no Documento n.º 25.
53 - A Requerida vem-se apresentando como sendo a "... Consulting".
54 - Nos contratos que celebra com colaboradores, fornecedores e clientes a Requerida identifica-se através da marca em causa, sendo também essa marca o timbre das facturas que emite.
55 - Todos os documentos, serviços e produtos técnicos e comerciais que utiliza fazem referência a essa marca, sendo também essa a referência do domínio do web site, do web site e do servidor de e-mail.
56 – Desde 20/10/08 e até ao presente o Requerente desenvolve a sua actividade na “H”, uma empresa concorrente da Requerida.
57 – “I” deixou de trabalhar/presta serviços para a Requerida sociedade em Agosto de 2008.
58 - Com a concessão de uma licença relativa à marca ... Consulting o Requerente poderia, pelo menos, obter, mensalmente, metade do valor dessa licença.
59 - Com utilização da marca em questão os Requeridos vêm, pelo menos junto de uma empresa no mercado que recorre aos serviços na área em causa a efectuar diversas imputações ao Requerente, nomeadamente que este tem vindo a desenvolver a sua actividade depois de ter abandonado a Requerida com utilização de "materiais, técnicas, cursos, conhecimento e know-how que pertencem em exclusivo à ... Consulting", de vir "assediando consultores e formadores da "... Consulting" e "instigando clientes da ... Consulting"com vista a levá-los a romper acordos com a ... Consulting", e de vir "diminuindo a imagem da ... Consulting junto de colaboradores e clientes" e "divulgando e publicitando no mercado a sua ligação a uma empresa concorrente da ... Consulting e através desta empresa, procurando (...) abordar clientes da ... Consulting".
60 - Esta situação tem causado perturbação da actividade profissional do Requerente.
61 - Nas contas que apresentou e que são relativas ao ano de 2007, Requerida teve um resultado líquido positivo de € 21.443,33, um resultado financeiro negativo de € 4.251,04.
62 - Nas contas que apresentou a Requerida tem registadas dívidas, a curto prazo, a instituições de crédito no montante de € 46.151,10 e dívidas no valor de € 75.323,52 ao Estado.
63 - Nas contas que a Requerida apresentou constam, ainda, dívidas também de curto prazo, a outros credores no valor de € 99.706,78, ascendendo o passivo total da Requerida a € 223.687,34.
64 - Das contas apresentadas pela Requerida não consta a existência de quaisquer imóveis, sendo as imobilizações corpóreas constituídas apenas por equipamento básico, registado com o valor de € 14.031,43 e equipamento administrativo, registado com o valor de € 36.588,23.
65 - Esses registos correspondem ao mobiliário dos escritórios que ocupa e onde desenvolve a sua actividade e ao equipamento informático que também lhe pertence e que integra 15 computadores, 15 laptops, 3 impressoras, 15 telefones móveis, 15 placas de internet e 2 projectores vídeos multimédia.
66 - O activo de relevo detido pela Requerida são as receitas geradas pelos serviços que presta, que nas contas apresentadas montam a € 671.340,95, mas que, considerados os custos e perdas, tiveram saldo apenas € 34.922,72.
67 – A Requerida tem dívidas a curto prazo a instituições de crédito que tem cumprido pontualmente.
68 – Em 10/07/09 a Requerida “B” tinha a sua situação contributiva regularizada perante a Segurança Social.
69 – A Requerida não tem dívidas vencidas à Administração Tributária.
70 – A Requerida num período de 10 meses suportou os custos da resolução de litígio com a “G” e os custos com os serviços jurídicos correspondentes.
71 – A Requerida “B” tem actualmente 15 colaboradores.
72 – No final do ano de 2007 a Requerida pediu a alguns dos seus colaboradores, entre os quais o Requerente, que passassem recibos comprovativos da recepção de valores remuneratórios que vieram a ser pagos em 2008, liquidando o IVA respectivo.
73 - A remuneração da sócia de empresa é recebida por esta através de um "recibo verde" que em nome do seu companheiro, o director geral da empresa, é passado.
74 - Numa reunião da ... Consulting ocorrida em 31 de Agosto de 2008 consta que «Relativamente a outras quantias em atraso ou a vencer-se, AGR enunciou a renda ao ... (€1.510,00) a prestação de acordo com a L... (€705,00) e a já referida prestação à N... ... » e ainda que « Face ao solicitado a CTA informou os presentes que a “B” tem cerca de €39.300,00 em facturas que já devia ter pago e não pagou, sendo certo que nesse montante não foram incluídos os pagamentos à equipa de gestão, mas tão só a fornecedores, e isto com a utilização do cash-flow (de 50.000,00€) a 100%. Ao momento a “B” tem em caixa 20.000,00€, uma expectativa de recebimento para Agosto/Setembro de 46.000,00€ e uma previsão de custos de operação para Setembro, sem contabilizar com os valores de dívida acumulada, de aproximadamente €60.000,00. CTA concluiu, por fim que haverá dificuldade em pagar salários, prevendo um cash flow negativo de, aproximadamente, € 20.000,00.».
75 – O Requerente tinha conhecimento, à data da propositura do presente procedimento cautelar, que havia sido decretado o arresto do estabelecimento comercial da Requerida e entretanto levantado o mesmo, bem como dos fundamentos deste levantamento.
*
O Recorrente impugna a decisão de facto relativa aos pontos 6 e 7 de fls. 740 e que correspondem aos pontos de facto 45 e 49 supra, respectivamente.
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Conforme resulta do disposto nos art.ºs 660, n.º 2, 664, 684, n.º 3, 685-A, n.º 3, do CPC[1] são as conclusões do recurso que delimitam o seu objecto, salvas as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e as que sejam de conhecimento oficioso. É esse também o entendimento uniforme do nosso mais alto Tribunal (cfr. por todos o Acórdão do S.T.J. de 07/01/1993 in BMJ n.º 423, pág. 539).
II- Questão prévia: Efeito do recurso:
Os requeridos vieram discordar do efeito a atribuir ao recurso face ao quadro legal em vigor, dizendo que ao mesmo – apelação - deverá ser atribuído efeito devolutivo desde logo porque se trata de uma decisão que repõe a ordem jurídica que existia antes do procedimento cautelar ter sido instaurado e que se limita a revogar o acto de ofensa ao status quo pré existente, isto é, o acto material do arresto anteriormente decretado sem prévio contraditório.
O Recorrente foi devidamente notificado para os efeitos do disposto no artigo 703º n.º2 do Código de Processo Civil, mas nada disse.
Apreciando:
Recordemos que o Requerente – a fls. 879 – veio interpor recurso da decisão que julgou procedente a oposição dizendo apenas:
“E porque está em tempo e tem legitimidade requer a V.Exª se digne admitir – lhe o presente recurso, o qual é de apelação e deverá subir imediatamente nos termos da alínea l) do n.º2 do artigo 691º do Código de Processo Civil nos próprio autos e com efeito suspensivo (alínea d) do n.º1 do artigo 691º A e alínea d) do n.º3 do artigo 692º ambos do Código de Processo Civil.”
Como se pode ver de fls. 918 o recurso do ora Requerente foi admitido pela Mmª Juiz a quo como apelação, com efeito suspensivo subida imediata, nos próprios autos – artigo 676º, 680º, 691º A n.º1 alínea d) e 692º n.º3 alínea d) do Código de Processo Civil.
Como é sabido o artigo 691º do Código de Processo Civil, actual redacção, refere no seu n.º 2 que cabe ainda apelação (alínea l)) do “Despacho que se pronuncie quanto à concessão da providência cautelar, determine o seu levantamento ou indefira liminarmente o respectivo requerimento”.
Por seu lado o artigo 692º n.º2 n.º 3 alínea d) refere que tem efeito suspensivo a apelação do “despacho que indefira liminarmente ou não ordene a providência cautelar”.
Porém, este normativo não é aplicável in casu.
Com efeito, não estamos diante de decisão de indeferimento liminar da providência cautelar que a não ordene, mas de um despacho que determina o seu levantamento.
Como bem refere Abrantes Geraldes in “Recursos em Processo Civil, Novo Regime”, 3ª edição revista e actualizada, 2010, a p. 209:
“ No despacho que determine o levantamento da providência engloba-se inequivocamente a situação referida no n.º 4 do artigo 389º, para os casos em que a providência caduca ou o procedimento cautelar se extingue.
Mas abarcam – se ainda outras situações.
Por um lado, a decisão que, ao abrigo do artigo 387ºn.º3, admita a substituição da providência por caução. Na prática, sobrepondo-se à decisão que anteriormente decretou a providência e que porventura até já foi executada, a substituição envolve necessariamente o seu levantamento.
O mesmo efeito se verifica quando o juiz, na sequência da oposição prevista no artigo 388º n.º2, revoga a providência ou determina a redução dos seus limites. Apesar desta decisão se integrar na que inicialmente decretou a providência cautelar, não deixa de implicar também, no todo ou em parte, o seu levantamento, sendo, por isso, passível de recurso nos termos gerais.
O recurso sobre em separado (artigo 691ºA- n.º2) e, em regra, com efeito meramente devolutivo (artigo 692º n.º1), o que significa que o levantamento total ou parcial da providência se produz de imediato, a não ser que seja paralisado pela eventual atribuição de efeito suspensivo solicitada pelo requerente da providência, ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 692º.
Assim, se por exemplo, for determinado o levantamento do arresto por efeito da oposição deduzida pelo requerido (devedor) ou por via da caducidade da providência, tal decisão será executada, com levantamento da apreensão dos bens arrestados, a não ser que o recorrente (credor) solicite, e seja deferida, a atribuição do efeito suspensivo ao recurso de apelação.”
Ora é este o caso dos autos: por um lado, foi proferida decisão julgando procedentes as oposições deduzidas ao arresto e determinado o seu consequente levantamento; por outro, aquando da interposição do recurso o Requerente pedindo apenas secamente a atribuição do efeito suspensivo apresentou como sustento legal o artigo 692º n.º2 n.º 3 alínea d) “despacho que indefira liminarmente ou não ordene a providência cautelar”.
Ora, como vimos não estamos nem diante de um verdadeiro pedido de atribuição do efeito suspensivo – que sempre implicaria a audição da parte contrária – nem a decisão recorrida é um despacho de indeferimento liminar ou que não ordene a providência: antes se trata de um despacho de levantamento da providência que não obstante se integrar na decisão que inicialmente decretou a providência cautelar implica tal levantamento.
Deste modo, e pelos fundamentos expostos, procede o alegado pelos recorridos e, em consequência, fixa-se ao recurso de apelação o efeito meramente devolutivo.
*
Não havendo questões de conhecimento oficioso, o objecto de recurso é delimitado pelas conclusões das alegações, como acima se disse, seja pelas questões enunciadas em I supra.
b) Saber se ocorre erro de julgamento da decisão de facto quanto ao ponto 6 da decisão de facto que deve ser alterado dele retirando a expressão “expresso” e quanto ao ponto 7 da mesa decisão onde deve constar que o Recorrente se opôs desde a data da comunicação em causa à utilização da marca pelos recorridos; saber se o Tribunal recorrido deveria, nos termos dos art.ºs 514 e 663 ter considerado os factos documentados nos autos ou seja que o legal representante da recorrida “B” tomou conhecimento do arresto em Junho de 2009 como resulta do auto de arresto do Tribunal de B..., e depois em Agosto de 2009 aquando do arresto nas instalações da “B” em O..., e, por conseguinte, da oposição à utilização da marca pela Recorrida “B”, assim como da continuação da exploração pela “B”, em Agosto de 2009 da marca ... Consulting;
São os seguintes, os pontos de facto em crise:
“6 - A Requerida sempre usou a marca ... Consulting com o consentimento expresso do requerente e do requerido “C”;
7 – O Requerente “A” nunca manifestou à sociedade requerida, até à interposição do presente procedimento cautelar, que suspendia a autorização que antes lhe dera para utilizar a marca ... Consulting.”
Na motivação da decisão de facto em causa referiu o Tribunal recorrido:
“A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto dada como provada assente fundou-se no acordo das partes e na análise crítica dos documentos juntos aos autos, nos depoimentos de parte prestados pelo Requerente e pelo Requerido “C” e no depoimento das testemunhas inquiridas…o facto referido em 6 foi objecto de confissão pelo requerente em depoimento de parte. O facto referido em 7 foi dado como provado conjugando a declaração do requerente “A” em depoimento de parte de que a única forma pela qual (no seu entender), se opôs ao uso de marca pela requerida foi através da carta datada de 25/08/08 (fls. 171/172 dos autos, reproduzido no ponto 29 da matéria de facto dada como provada na decisão de 15/06/09) Deste documento consta expressamente, a renúncia à gerência da “F” e a qualquer apoio à gerência da “B”, as razões elencadas para tal atitude e ainda “Queria no entanto notar que: 1. Estou totalmente disponível para continuar a colaborar com a empresa, caso a mesma o pretenda num modelo contratual de prestação de serviços de consultoria e formação nas condições exactamente idênticas às actuais (vencimento de 7.000 €/mês em regime de recibo verde), por um período de 6 meses, caso se verifique: a. Remoção até ao dia 31 de Outubro de 2008 da minha situação de avalista da empresa junto da Caixa Económica Montepio Geral e, b. Pagamento dos valores em dívida por um período contínuo de 6 meses a iniciar-se na data de início da prestação de serviços e c. Cedência da (co)titularidade da marca ... Consulting para a”B” logo que todos os valores devidos estejam pagos. 2. Caso não me informe formalmente no prazo de 8 dias antes referidos, da opção de continuação dos meus serviços de consultoria e formação considero não haver interesse na minha continuidade na empresa e, nesse caso, reservo-me o direito de desenvolver todas as diligências judiciais e extrajudiciais que repute necessárias à salvaguarda dos meus interesses relacionados com os créditos pecuniários e os direitos de propriedade industrial de que sou titular.” Do documento não consta expressamente que em caso de não resposta ou resposta negativa a “B” ficará impedida de usar a marca, ou que não autoriza o uso da marca. Não é possível retirar desta comunicação sequer sub-entendida tal proibição – ou revogação do consentimento expresso – do uso da marca pela requerida mas apenas o que dela consta – que em caso de não resposta ou resposta negativa se reserva o direito de desenvolver as diligências necessárias à salvaguarda dos direitos de propriedade industrial de que é titular. Lido à luz do senso comum o que se pode retirar daqui? Que, no caso de não aceitação ou não resposta à proposta formulada, fará, então valer os sues direitos. E fazer valer os seus direitos nem sequer é apenas passível de ser interpretado no sentido de proibição de uso _ existe uma outra alternativa, aliás, a situação normal de quem é titular de um direito de propriedade industrial e autoriza o sue uso por terceiro – a exigência de pagamento por esse uso (fees ou royalties). Resumindo e concluindo apenas de retira desta comunicação – a única referência efectuada pelo requerente à requerida antes da interposição da presente providência a direitos de propriedade industrial –uma ameaça a concretizar em caso de não resposta, ou seja, em 8 dias, que tanto poderia ser de revogação da autorização de uso, como de exigência de pagamento por essa utilização (ou outra alternativa negocial no quadro fáctico gerado pela saída do requerente).
Dispõe o n.º 1 do art.º 685-B: “Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (alínea a)],e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (alínea b)]”
E o n.º 2: “No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termo do disposto no n.º 2 do art.º 522-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à sua transcrição.”
A este propósito refere António Santos Abrantes Geraldes que o recorrente deve especificar sempre nas conclusões os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; para além disso deve especificar os concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (documentos, relatórios periciais, registo escrito), deve indicar as passagens da gravação em que se funda quando tenha sido correctamente executada pela secretaria a identificação precisa e separada dos depoimentos, deve igualmente apresentar a transcrição dos depoimentos oralmente produzidos e constantes de gravação quando esta tenha sido feita através de mecanismo que não permita a identificação precisa e separada dos mesmos, deve especificar os concretos meios probatórios oralmente produzidos e constantes da gravação, quando esta foi feita por equipamento que permitia a indicação precisa e separada e não tenha sido cumprida essa exigência pela secretaria e por último a apresentação de conclusões deficientes obscuras ou complexas a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos para que possa afirmar-se a exigência da especificação na conclusão dos concretos pontos de facto impugnados ou da localização imediata dos concretos meios probatórios. Tudo isto sob pena de rejeição imediata sem convite ao aperfeiçoamento[2].
Ora, o recorrente nas suas conclusões, mais concretamente nas conclusões n.ºx), xi), xii), xiii), xiv), xv), xvi), xvii), xviii), xix), xx), xxi) e xxii) indica os pontos de facto incorrectamente julgados e que são os factos contidos nos art.ºs 27 e 28 da oposição correspondentes aos pontos 45 e 49 supra mencionados sob II. Entende o recorrente que tal factualidade deve ser alterada.
Os meios probatórios que implicam decisão diversa, indica-os os recorrentes nas conclusões mencionadas, ou seja o depoimento de parte do próprio recorrente e o documento de fls. 171/172, seja a carta de 25/09/08, pelo que considera-se cumprido o ónus processual a cargo do Réu recorrente.
Saber se, em conformidade com o disposto no art.º 712, a decisão de facto deve ser alterada é algo que pressupõe a reapreciação dos meios de prova, designadamente dos indicados pelo recorrente; salvas as hipótese de violação de prova vinculada (art.º 655/2) ou erro relativo ao valor pleno do meio de prova (art.º 712/1/c), os depoimentos das testemunhas e os documentos particulares são livremente apreciados pelo Tribunal em conformidade com o disposto no art.º 655/1, preceito julgado constitucional (cfr. Ac T.C. n.º 248/09 publicado no DR II série, n.º 113 de 15/06/09) e segundo as regras de distribuição do ónus da prova (art.ºs 342 e ss do CCiv). Nessa medida, a menos que o Tribunal de recurso determine a renovação dos meios de prova (art.º 712/3), a reapreciação dos meios de prova não busca uma nova convicção agora junto do Tribunal Superior, antes aferir se na apreciação dos meios de prova e na fixação dos correspondentes factos ocorre manifesto e patente erro, como de resto tem vindo a ser entendido por este colectivo.
A alteração da decisão de facto na sequência da oposição não pode ser desligada da decisão de facto inicial e provisoriamente tomada aquando do decretamento do arresto.
Deu o Tribunal recorrido como provisoriamente assente que o requerente (“A”), enquanto se manteve ligado à Requerida permitiu a esta que explorasse comercialmente a marca descrita e de que é co-titular (ponto 40 da decisão inicial de 19/06/2009 conforme fls.251 dos autos).
Tal factualidade correspondia à alegação do Requerente “A” constante do art.º 43 da petição inicial do arresto (cfr. fls.13 dos autos). Na sua oposição, a “B”, diz expressamente nos seus art.ºs 30: “Autorização que embora tente negar, sempre vai confessando nos art.ºs 43 e 44 do requerimento inicial: “O Requerente enquanto se manteve ligado à requerida permitiu a esta que explorasse comercialmente a marca antes descrita” e “O Requerente nunca se opôs a que essa marca fosse utilizada para identificar e distinguir no mercado os serviços prestados pela Requerida” e 31: “Confissões essas que expressamente se aceitam, para não mais serem retiradas.”
A matéria do art.º 43 da p.i. do arresto não foi expressamente impugnada pelo requerido “C”, conforme se pode ver de fls. 574 e 575 do requerimento da oposição. E, não tendo havido por parte dos Requeridos oponentes impugnação da factualidade constante do art.º 43 da p.i. que integra o ponto 40 da decisão inicial, deve entender-se não só pela posição de confissão aceite pela Requerida “B” como pela não impugnação expressa do Requerido “C” que tal factualidade não poderia nunca ter sido excluída pelo Tribunal recorrido na decisão ora recorrida, antes deveria integrar os factos definitivamente provados (cfr. art.ºs 352 e 360 do CCiv quanto à indivisibilidade da confissão e 490/2, aqui subsidiariamente aplicável dada a função de contestação que à oposição cabe).
Assim sendo, deve considerar-se assente a factualidade constante do ponto 40 da primitiva decisão e que é a seguinte:
O requerente (“A”), enquanto se manteve ligado à Requerida permitiu a esta que explorasse comercialmente a marca descrita e de que é co-titular.
No tocante aos pontos 45 e 49 da decisão recorrida (correspondentes aos pontos 6 e 7 e 26 e 27 da oposição), vejamos cada um per si:
“6 - A Requerida sempre usou a marca ... Consulting com o consentimento expresso do requerente e do requerido “C”;
Ora, para além da harmonização entre a resposta à alegação do Requerido e aquele ponto 40 da primitiva decisão, há que ver o que o Tribunal recorrido deixou lavrado como sendo o depoimento de parte de “A”, prestado aos 19/11/09 e constante de fls. 654: “O depoente confirmou o consentimento e uso de marca pela “F”, “G” e depois pela “B” e referiu que no seu entender se opôs ao uso da marca pela requerida com carta datada de 25 de Setembro de 2008 (constante de fls. 171 e 172 dos autos), sendo essa a única referência que foi feita por si e a direitos de propriedade industrial”.
Sendo a única prova do referido facto o depoimento de parte do Requerente “A”, destinando-se o depoimento de parte à confissão, ou seja ao reconhecimento da realidade de um facto que é desfavorável ao depoente e favorece a parte contrária (art.º 352 do CCiv), podendo se feita judicialmente como o foi (art.º 355/1 do CCiv), devendo ser inequívoca (art.º 357/1 do CCiv) e indivisível (art.º 360 do CCiv), assim tendo força probatória plena contra o confitente (art.º 358 do CCiv), não podendo o depoente “A” confessar factos que desfavoreçam outros que não ele próprio, não é possível dar como provado com base nesse depoimento extractado que a Requerida tenha sempre usado a marca ... Consulting com consentimento expresso do…Requerido “C”. Há que ter em conta que a oposição é o meio ajustado para impugnar a matéria de facto que o Tribunal tenha considerado como provada.[3] Por outro lado, o incidente de oposição está limitado nos termos do art.º 388/1/b à alegação de novos factos não integrados na versão unilateralizada do requerente ou à apresentação de novos meios de prova ou de contraprova relativamente aos factos já alegados.[4] É sobre o requerido que recai o ónus da prova dos factos que possam levar ao afastamento da providência ou da sua redução pelo que sem embargo do poder de investigação do tribunal em relação aos factos impeditivos, modificativos ou extintivos que tenham sido alegados pelo requerido, será este a sofrer as consequências da falta de prova o que se reflectirá na manutenção da providência oportunamente decretada[5]. Sem prejuízo de o tribunal, se o julgar conveniente, recorrer aos depoimentos registados aquando da realização da primeira diligência, a fim de melhor ponderar a decisão e valorar os meios de prova produzidos, a segunda fase da produção de prova deve ficar limitada à audição das testemunhas ou à apreciação de outros meios de prova exclusivamente apresentados pelo oponente.[6]
No tocante à qualificação do consentimento como sendo “expresso”, há que ver. Expresso é um adjectivo que qualificando a vontade é sinónimo de vontade manifesta, consignada; não tendo sido formalmente manifestada essa vontade, ou seja, por escrito, como manifestamente o não foi, tão só verbal, não vindo confessado em que termos é que o consentimento foi prestado, não é possível qualificar como o fez o Tribunal recorrido, a vontade de autorização do uso de marca.
Assim sendo altera-se a decisão de facto quanto ao ponto 45 da decisão de facto por forma a, não só, harmonizá-la com o ponto 40 da primitiva decisão de facto, matéria não só admitida por acordo como objecto de aceitação expressa de confissão, como a expurgá-la de factos que estão fora do inequivocamente confessado.
Em consonância, a decisão relativamente ao ponto 45 da decisão de facto passa a ser: “A Requerida sempre usou a marca ... Consulting com o consentimento do Requerente e enquanto este se manteve ligado à Requerida.”.
Quanto ao ponto 49 da fundamentação da decisão recorrida que corresponde ao ponto 7 do despacho sobre a matéria de facto da oposição que por sua vez corresponde ao art.º 28 da oposição e que é o seguinte:
– O Requerente “A” nunca manifestou à sociedade requerida, até à interposição do presente procedimento cautelar, que suspendia a autorização que antes lhe dera para utilizar a marca ... Consulting.”
Trata-se de facto novo em relação aos factos constantes do requerimento inicial do arresto, facto esse cujo ónus de prova, como acima se disse, incide sobre o Requerido, na medida em que se pode traduzir em facto modificativo, ou mesmo até extintivo, do direito invocado pelo Requerente. Para sua prova tinha a Requerida “B” o ónus de apresentação de novos meios de prova. E que novos meios de prova trouxe? Na motivação da decisão, os meios de prova foram o depoimento de parte do Requerente “A”, que se pode, de algum modo, considerar um meio de prova novo já que aquando da primitiva audiência apenas foi ouvida a testemunha “I”, conjugado com uma carta datada de 25/09/08, já constante dos autos aquando do decretamento do arresto, ou seja a carta de fls. 171 e 172, meio esse que não é, ostensivamente, novo, manifestamente, sim, velho.
Ora, da carta datada de 25/09/2008, de fls. 171/172, carta essa enviada pelo Requerente “A” ao Director Geral da “B” e Gerente da “F” ora Requerido “C”, designadamente do ponto 2, acima transcrito, não resulta a prova do facto negativo em referência, ou seja, não resulta “confessado” que nunca revogou a autorização, melhor dito, a permissão, ou o consentimento de utilização da marca em questão. A carta em si é omissa em relação à questão da autorização ou consentimento de utilização da marca, o que nela o Requerente diz é que se reserva o direito de “desenvolver todas as diligências judiciais e extrajudiciais que repute necessárias à salvaguarda” dos seus interesses relacionados com créditos pecuniários e direitos de propriedade industrial. Da interpretação do teor da carta, em conformidade com o disposto nos art.ºs 236 e 238 do CCiv, por se tratar de uma declaração formal, não é possível concluir pela revogação ou não revogação da autorização na medida em que, nela, não tem um mínimo de correspondência verbal. Por outro lado, o depoimento de parte do Requerente, extractado que está, do modo como o está, não permite concluir em relação a essa carta, que o Requerente confessa que nunca revogou essa autorização; o que vem extractado como depoimento de parte a fls. 654 é que o Requerente “no seu entender se opôs ao uso da marca pela requerida com a carta datada de 25 de Setembro de 2008…sendo essa a única referência que foi feita por si a direitos de propriedade industrial.”
Sendo certo que da carta e da interpretação que da mesma o Requerente faz e se pode fazer de acordo com as regras do art.ºs 236 e 238 do CCiv, nada se conclui quanto à revogação dessa autorização, não é menos certo que o Requerente confessa ter sido essa carta a única referência que fez relativamente a direitos de propriedade industrial, ou seja, é o proprio Requerente depoente que confessa inequivocamente não ter feito aos Requeridos qualquer outra referência em relação aos seus direitos de propriedade industrial sobre e marca ... Consulting e se nenhuma outra referência fez é porque a não revogou verbalmente ou por escrito, pelo que se mantém o ponto 49.
Aquilo que ocorreu no decurso dos presentes autos, designadamente aos 15/7/09 na concretização do arresto pelo Tribunal de O..., tal como resulta de fls. 512/514, ou aos 7/7/2009 na concretização doa arresto pelo Tribunal de B... (cfr. fls. 775/776) do qual consta que se procedeu à notificação da requerida “B” na pessoa da sócia gerente “J” nos termos e para os efeitos do art.º 388 e n.º 6 do art.º 385, ou seja para se opôs ao arresto ou interpôr recurso da decisão, nenhuma conclusão útil se pode extrair relativamente à revogação extrajudicial da autorização da utilização (sentido pretendido na decisão de facto) na medida em que uma tal revogação teria que ter ocorrido sempre antes da interposição da providência do arresto, sem prejuízo de se entender que a interposição da providência, sua decisão favorável e consequente notificação possa acarretar uma implícita revogação da autorização.
c) Ocorrendo alteração da decisão de facto, saber se havendo mera tolerância na utilização da marca e não um contrato de licença, é de presumir que essa tolerância apenas se manteria até à saída do Recorrente da “B”, o que ocorreu em Outubro de 2008; Saber se ocorre erro de julgamento na decisão de direito recorrida quando entende que a exigência de forma escrita para o contrato de licença prevista no art.º 32 do C.P.I. é apenas formalidade ad probationem, nada impedindo que ocorra licença verbal e a sua prova por confissão, erro esse na medida em que a exigência dessa forma é ad substantiam, cuja falta acarreta a nulidade da declaração negocial de autorização, não sendo possível a prova por outro meio de prova, havendo assim violação do disposto nos art.ºs 32 citado, 220, 364 do CCiv;
O arresto fora inicialmente decretado aos 19/06/09 em suma pelas seguintes razões:
· Tal como no decretamento de qualquer providência cautelar nominada, no arresto o requerente tem de fazer prova da existência do seu direito, da violação dos direitos de propriedade industrial, iniciada ou prestes a consumar-se e dos requisitos do fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável;
· O CPI actual estabelece que o Tribunal deve exigir que o requerente forneça todos os elementos de prova razoavelmente disponíveis para demonstrar que é titular do direito de propriedade industrial ou que está autorizado a utilizá-lo e que se verifica ou está eminente uma violação (art.º 338-J n.ºs 1, 2, 3); o requerente demonstrou ser co-titular da marca n.º ... pedida em 23/5/05 e concedida em 30/12/05 e o comproprietário goza dos meios conferidos pela lei ao proprietário para defesa do seu direito (art.º 1408 do CCiv), assistindo-lhe legitimidade activa para impedir terceiros nomeadamente a “B” de utilizar e explorar a referida marca, já que o direito à marca é um direito que tem por conteúdo a exploração económica da mesma com carácter de exclusividade.
· Verifica-se., no caso, a violação à escala comercial do direito do requerente pois que a requerida “B” se apresenta como sendo a ... Consulting, quer interna quer externamente e o facto de a requerida sociedade ter como seu Director geral o outro co-titular da marca, torna lícita a utilização da mesma e não estando provado que o requerente tenha dado a sua autorização ou consentimento nesse sentido e mesmo que o tivesse feito verbalmente seria sempre necessária a existência de um contrato escrito e registado no INPI;
· O requerente peticiona ainda o arresto nos termso do n.º 1 do art.º 338-J, com base em circunstâncias susceptíveis de comprometer a cobrança da indemnização por perdas e danos e os factos provados sob os n.ºs 34, 53, 55, 56, 57, 58,59 e 61 atestam o receio sentido pelo requerente tem uma suporte factual que o sustenta.
· Comprovou o requerente todos os pressupostos em que assenta a medida cautelar de arresto pretendida.
Na sequência da oposição, tendo havido alteração da decisão de facto, e já com outra Meritíssima Juíza foi proferida decisão aos 22/02/2010 que, condenando o Requerente nas custas do procedimento, determinou o levantamento do arresto anteriormente decretado com base nos seguintes fundamentos que sucintamente se expõem:
· Foi decretado o arresto repressivo dos bens da “B” tendo por fundamento a existência de uma violação de um direito de propriedade industrial;
· Ficou provado que o sinal de que o requerente é co-titular estava ser utilizado pela “B” com o seu consentimento expresso, o qual, até ao presente procedimento não foi revogado;
· A exigência dos art.ºs 30 e 32 do CPI da forma escrita para a licença de exploração total ou parcial da marca ou sinal é uma formalidade ad probationem e a falta de registo apenas limita a eficácia para com terceiros, e a utilização da marca de que o Requerente é co-titular era feita com autorização e consentimento expresso do requerente que o não tinha revogado., o que implica a inexistência de qualquer violação da titularidade do direito de marca que só virá a existir se após ter tido conhecimento do presente procedimento a requerida tiver continuado a utilizar a marca ... Consulting, o que já terá sucedido e terá que ser objecto de um outros procedimento que não este.
Entende a Requerente e recorrente que a autorização ou consentimento verbal de utilização da marca de que a Requerente é co-titular estava dependente da permanência do Requerente na “B” pelo que tendo o Requerente saído da “B” em Outubro de 2008 cessou o direito de utilização da marca pela “B”.
O Código de Propriedade Industrial (com a redacção dada pela lei n.º16/2008 de 01.04), prevê um procedimento cautelar de arresto particular para garantir o respeito pelos direitos de propriedade industrial, nos quais se inclui a marca.
Com efeito, o artigo 338º-J do Código da Propriedade Industrial estipula:
«1 - Em caso de infracção à escala comercial, actual ou iminente, e sempre que o interessado prove a existência de circunstâncias susceptíveis de comprometer a cobrança da indemnização por perdas e danos, pode o tribunal ordenar a apreensão preventiva dos bens móveis e imóveis do alegado infractor, incluindo os saldos das suas contas bancárias, podendo o juiz ordenar a comunicação ou o acesso aos dados e informações bancárias, financeiras ou comerciais respeitantes ao infractor.
2 - Sempre que haja violação de direitos de propriedade industrial, pode o tribunal, a pedido do interessado, ordenar a apreensão dos bens que se suspeite violarem esses direitos ou dos instrumentos que apenas possam servir para a prática do ilícito.
3 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, o tribunal exige que o requerente forneça todos os elementos de prova razoavelmente disponíveis para demonstrar que é titular do direito de propriedade industrial, ou que está autorizado a utilizá-lo, e que se verifica ou está iminente uma violação.
4 - Ao presente artigo é aplicável o disposto nos artigos 338.º-E a 338.º- G.»
*
O preceito em causa contempla o arresto preventivo quando a infracção de um direito de propriedade industrial seja praticada à escala comercial e sempre que o interessado prove a existência de circunstâncias susceptíveis de comprometer a cobrança da indemnização por perdas e danos, e o arresto repressivo, quando haja violação de um direito de propriedade industrial.
A marca é um sinal distintivo dos produtos ou serviços comercializados por um empresário ou empresa e propostos ao consumidor, destinada a identificar a proveniência de um produto ou serviço – artigo 222º, nº 1º do Código da Propriedade Industrial aprovado pelo Decreto Lei nº 36/03 de 5 de Março na sua versão actual.
Aos titulares do registo de uma marca são conferidos diversos direitos, designadamente a sua propriedade e uso exclusivo (art. 224º Código da Propriedade Industrial).
Tem o titular da marca «o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de actividades económicas, qualquer sinal igual, ou semelhante, em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, e que, em consequência da semelhança entre os sinais e da afinidade dos produtos ou serviços, possa causar um risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor» (art. 258º do Código da Propriedade Industrial).
O Requerente e recorrente co - titular de uma marca registada, é aplicável o regime da compropriedade, tendo os direitos previstos no artigo 1405/1 do Código Civil e seguintes, pode usar e defender a propriedade, sem que a Requerida lhe possa opor que a marca lhe não pertence por inteiro.
Na origem da marca a lei não releva tanto o facto de se encontrar uma empresa (uma realidade objectiva), mas uma pessoa (uma realidade subjectiva) onerada pelo uso não enganoso da marca. Em grande parte dos casos ainda terá lugar a coincidência dos papéis de titular da marca e de titular da empresa. Mas já não tem que haver essa coincidência. Podem ser distintos o titular da marca e o titular da empresa. O titular da marca pode não ser um sujeito empresarial ou, ainda que o seja, não ser o titular da empresa ligada directamente à actividade de produção de bens ou prestação de serviços marcados.
A marca tem hoje uma função essencial de distinguir e garantir que os produtos ou serviços se reportam a uma pessoa que assume em relação aos mesmos o ónus pelo seu uso não enganoso (função distintiva), uma função derivada de garantia indirecta de qualidade dos produtos ou serviços marcados por referência a uma origem não enganosa, e uma função complementar da função distintiva que é a de contribuir, por si mesma, para a promoção dos produtos ou serviços que assinala (função publicitária)[7]
O ónus do uso não enganoso consubstancia-se no facto do titular da marca, sob a cominação da perda do seu direito, ter necessidade de garantir o seu uso não enganoso. Isto significa que qualquer uso da marca, praticado pelo titular ou por terceiro, com o seu consentimento, susceptível de provocar um engano negativo relativo junto do público, em relação às características essenciais dos produtos ou serviços marcados, sem que os consumidores tenham sido disso, prévia ou imediatamente [A imediata actuação do titular da marca, reconhecendo o uso enganoso ou a sua susceptibilidade, acompanhada de medidas concretas, visando sanar e reparar a situação pode, se o engano não tiver produzido ainda uma repercussão sensível no mercado, suster a aplicação de uma sanção tão gravosa como a da caducidade do registo da marca sem prejuízo, obviamente, da aplicação de outros mecanismos sancionatórios resultantes da ocorrência de distintos ilícitos], informados, pode implicar a caducidade do registo da marca.”
O titular da marca deve promover todas as medidas necessárias a evitar o uso enganoso da marca sob pena de em última instância ocorrer a caducidade do sinal. O titular da marca não é, assim, um mero espectador do uso da marca., o que nos transporta para os negócios em torno da marca designadamente a sua transmissão e o seu licenciamento.
Dispõem os art.ºs 32 e 33 do Código de Propriedade Industrial na redacção do DL 143/08, de 25/0708, aqui aplicável por força do disposto no art.º 16 desse diploma:
Artigo 31.º
Transmissão
1 — Os direitos emergentes de patentes, de modelos de utilidade, de registos de topografias de produtos semicondutores, de desenhos ou modelos e de marcas podem ser transmitidos, total ou parcialmente, a título gratuito ou oneroso.
2 — O disposto no número anterior é aplicável aos direitos emergentes dos respectivos pedidos.
3 — (Revogado.)
4 — (Revogado.)
5 — Se no logótipo ou na marca figurar o nome individual, a firma ou a denominação social do titular ou
requerente do respectivo registo, ou de quem ele represente, é necessária cláusula para a sua transmissão.
6 — A transmissão por acto inter vivos deve ser provada por documento escrito, mas se o averbamento da transmissão for requerido pelo cedente, o cessionário deve, também, assinar o documento que a comprova ou fazer declaração de que aceita a transmissão.
Artigo 32.º
Licenças contratuais
1 — Os direitos referidos no n.º 1 do artigo anterior podem ser objecto de licença de exploração, total ou parcial, a título gratuito ou oneroso, em certa zona ou em todo o território nacional, por todo o tempo da sua duração ou por prazo inferior.
2 — O disposto no número anterior é aplicável aos direitos emergentes dos respectivos pedidos, mas a recusa implica a caducidade da licença.
3 — O contrato de licença está sujeito a forma escrita.
4 — Salvo estipulação expressa em contrário, o licenciado goza, para todos os efeitos legais, das faculdades
conferidas ao titular do direito objecto da licença, com ressalva do disposto nos números seguintes.
5 — A licença presume -se não exclusiva.
6 — Entende -se por licença exclusiva aquela em que o titular do direito renuncia à faculdade de conceder outras licenças para os direitos objecto de licença, enquanto esta se mantiver em vigor.
7 — A concessão de licença de exploração exclusiva não obsta a que o titular possa, também, explorar directamente o direito objecto de licença, salvo estipulação em contrário.
8 — Salvo estipulação em contrário, o direito obtido por meio de licença de exploração não pode ser alienado sem consentimento escrito do titular do direito.
9 — Se a concessão de sublicenças não estiver prevista no contrato de licença, só pode ser feita com autorização escrita do titular do direito.
Distingue a lei a transmissão da licença de marca, aquela, podendo ser provada por documento escrito (art.º 31/6), esta sujeita à forma escrita (art.º 32/4).
O titular da marca pode rentabilizá-la pelo contrato de merchandising que é o meio pelo qual o titular de uma marca de prestígio, normalmente mediante uma contrapartida, autoriza uma outra pessoa a utilizar aquele sinal para distinguir os produtos ou serviços, sendo estes de género diferente daquele em relação aos quais a marca adquiriu prestígio; o contrato de merchandising é, não obstante algumas especificidades, um contrato de licença, e, por isso um contrato formal, sujeito por isso à forma escrita e ao averbamento no INPI.[8] A igual conclusão quanto ao contrato de licença, chega Remédio Marques[9] que assaca ao escrito exigido pela lei a natureza de forma ad substantiam, diferentemente do que acontece em sede de transmissão de direitos de propriedade industrial em que a exigência do escrito assume a natureza de formalidade ad probationem, ou seja a necessidade de obter prova segura acerca da realização do acto jurídico.
A transmissão da marca, em sentido amplo, designa o efeito comum a um conjunto de actos jurídicos de tipo contratual ou não contratual a título oneroso ou gratuito, pelos quais se transfere a propriedade da marca (art.ºs 31/1 do CPI), enquanto a licença é o contrato pelo qual o titular da marca (licenciante), proporciona a um terceiro (licenciado) o uso temporário da marca registada, que não se esgota num conteúdo negativo de renúncia ao jus prohibendi, abrangendo, também, os conteúdos positivos de controlo que impõem ao licenciante obrigações positivas não só de controlo de qualidade como de manutenção do direito de marca (art.ºs 268, 269, 255 do CPI), sua defesa contra eventuais contrafactores (art.º 258 do CPI), ou seja obrigação de manutenção pacífica da marca e assunção de consequências pelo modo como a marca é usada por si e pelos licenciados.[10] Por outro lado o titular do registo da marca pode invocar os direitos conferidos pelo registo contra o licenciado que infrinja qualquer cláusula ou disposição do contrato de licença “em especial no que respeita ao seu prazo de validade, à identidade da marca, à natureza dos produtos ou serviços para os quais foi concedida a licença, à delimitação da zona ou do território ou à qualidade dos produtos fabricados ou dos serviços prestados pelo licenciado.”-art.º 264 do CPI.
As partes gozam, assim, no contrato de licença de marca de um grande poder de conformação do mesmo, o que só se compreende se existir um contrato escrito; por outro lado, o exercício dos poderes e deveres que o Código de Propriedade Industrial impõe ao licenciante só é possível se existir um contrato escrito, pois se ele não existir não é possível, nomeadamente, o exercício pelo licenciante de marca a seu favor registada, dos direitos que o art.º 264 referido estabelece. Por outro lado, o conteúdo dos poderes do licenciado resulta do contrato sendo que a relação de licença é uma relação intersubjectiva de base contratual e não uma relação dominial.[11]
Munidos destas considerações jurídicas vejamos factos provados, já com a alteração acima feita.
1O Requerente e o Requerido são titulares da marca de carácter misto “... Consulting”, que tem o n.º ..., tendo Requerido o seu registo em 23.05.2003 e tendo-lhe o mesmo sido concedido em 30.12.2005.
2 - A marca de que o Requerente é contitular assinala, na classe 42 da classificação de Nice, «serviços científicos e tecnológicos bem como serviços de pesquisa e concepção a eles referentes, serviços de análises e pesquisas industriais, concepção e desenvolvimento de computadores e de programas de computadores e serviços jurídicos.
3 – O registo da marca nacional nº ... (... Consulting) mista, foi Requerido em 23/05/03 por “F” – ... – Consultoria e Formação em Gestão de Projectos, Lda.
4 – Em 28/01/05 foi registada a alteração da titularidade da referida marca para o Requerente “A” e Requerido “C”
8 - Em Fevereiro de 2007 o Requerente e o Requerido cessaram as suas funções como gerentes da referida "“G”" e toda a actividade que desempenhavam nessa empresa.
9 - Após tal cessação de funções o Requerido “C” e o Requerente “A”, decidiram constituir a Requerida, mas para evitar quaisquer complicações que pudessem advir do conflito com a "“G”", não assumiram qualquer participação no capital desta nem as funções de gerentes.
10 - Nos termos dessa decisão iriam repetir na “B”, então a constituir as posições societárias que ambos detinham na “F”, de que ambos haviam sido sócios fundadores.
11 - O Requerido assumiu na Requerida as funções de director geral, com poderes de gestão efectiva desta a todos os níveis e ao qual a própria gerente reporta, decidindo e controlando, pois, toda a actividade da empresa.
12 – O Requerente trabalhou desde essa data e até 15 de Outubro de 2008, por conta e sob direcção e fiscalização da Requerida.
44 - Em 14 de Outubro de 2008 o Requerente procedeu à resolução do contrato de trabalho que tinha com a Requerida, com invocação de justa causa fundada nas remunerações em dívida, na qual se descrevem os diversos créditos, com a respectiva natureza, que lhe eram devidos.
45 – A Requerida sempre usou a marca ... Consulting com o consentimento do Requerente e enquanto este se manteve ligado à Requerida.”.
Ainda o outro facto admitido por acordo e que vinha da primitiva decisão:
O requerente (“A”), enquanto se manteve ligado à Requerida permitiu a esta que explorasse comercialmente a marca descrita e de que é co-titular
49 - O Requerente “A” nunca manifestou à sociedade Requerida, até à interposição do presente procedimento cautelar, que suspendia a autorização que antes lhe dera para utilizar a marca ... Consulting.
Ora, tendo havido autorização, consentimento, permissão verbalmente prestados pelo Requerente de uso da marca de que é co-titular, sem mais, desconhecendo-se os contornos de tal autorização, apenas se sabendo que ela só se deveria manter enquanto o Requerente estivesse ligado à “B”, a primeira conclusão a tirar é a de que sendo o contrato de licença um contrato legalmente sujeito á forma escrita, formalidade essa ad substantiam, inexistindo como inexiste o contrato em questão é nulo, nos termos das disposições conjugadas do mencionado art.º 32 do CPI, 219, 220 do Cciv, nulidade essa invocável a todo o tempo por qualquer interessado como o foi pelo Requerente e deve ser oficiosamente declarada com obrigação de restituição do que tiver sido prestado, nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 286 e 289 do CCiv, ou seja deve cessar o uso da marca de que o Requerente é co-titular pela “B”; de resto, mesmo não tendo sido revogada a licença verbalmente prestada, estando a licença de uso da marca relacionada com a ligação do Requerente à “B”, ocorrendo resolução do contrato que ligava a Requerente à “B” em 14/10/08, não obstante não ter havido revogação ou suspensão da autorização, seria sempre legítimo o exercício dos direitos de propriedade industrial por parte do Requerente, pois não existem elementos de prova que permitam sustentar a conclusão de que os Requeridos confiaram legitimamente que o Requerente não exercesse os seus direitos de propriedade industrial (tanto não pode estar demonstrada essa confiança que o Requerente na carta que dirigiu aos requeridos e constante de fls. 171/172 expressamente advertiu que os exerceria). Ou seja, não há elementos de facto que permitam concluir ser ilegítimo o exercício dos direitos por parte do Requerente (art.º 334 do CCiv).
É duvidoso que o n.º 2 do art.º 338-J do CPI, exija para o decretamento do arresto os mesmos ou idênticos pressupostos do n.º 1, algo equivalente aos pressupostos do art.º 406, na medida em que o n.º 2 apenas refere “a violação de direitos de propriedade industrial,” e “a apreensão dos bens que se suspeite violarem esses direitos ou dos instrumentos que apenas possam servir para a prática do ilícito”.
Mas ainda que se entenda que o art.º 338 J do CPI prevê um verdadeiro e próprio arresto para cujo decretamento se exige, como de resto se decidiu da primeira vez, a verificação dos respectivos pressupostos, ou sejam a probabilidade da existência do direito -art.º 338-J, n.º 3 do CPI (o que no caso concreto é não só provável como certo por via da inscrição da cotitularidade no respectivo registo) e o justificado receio da perda da garantia patrimonial (art.º 338-J, n.º 2 do CPI e 406, 407), há que ver.
O crédito está indiciado. Em causa o segundo requisito do arresto ou seja o justificado receio da perda de garantia patrimonial.
O justo receio de perda da garantia patrimonial, é elemento estrutural e distintivo da providência do arresto previsto no Código de Processo Civil. Ao invés do que o nomen possa sugerir o critério de avaliação não deve assentar em juízos puramente subjectivos do juiz ou do credor, simples conjecturas, antes deve basear-se em factos ou circunstâncias que de acordo com as regras da experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata como factor potenciador da acção declarativa ou executiva.[12]
Está provado o seguinte:
61 - Nas contas que apresentou e que são relativas ao ano de 2007, Requerida teve um resultado líquido positivo de € 21.443,33, um resultado financeiro negativo de € 4.251,04.
62 - Nas contas que apresentou a Requerida tem registadas dívidas, a curto prazo, a instituições de crédito no montante de € 46.151,10 e dívidas no valor de € 75.323,52 ao Estado.
63 - Nas contas que a Requerida apresentou constam, ainda, dívidas também de curto prazo, a outros credores no valor de € 99.706,78, ascendendo o passivo total da Requerida a € 223.687,34.
64 - Das contas apresentadas pela Requerida não consta a existência de quaisquer imóveis, sendo as imobilizações corpóreas constituídas apenas por equipamento básico, registado com o valor de € 14.031,43 e equipamento administrativo, registado com o valor de € 36.588,23.
65 - Esses registos correspondem ao mobiliário dos escritórios que ocupa e onde desenvolve a sua actividade e ao equipamento informático que também lhe pertence e que integra 15 computadores, 15 laptops, 3 impressoras, 15 telefones móveis, 15 placas de internet e 2 projectores vídeos multimédia.
66 - O activo de relevo detido pela Requerida são as receitas geradas pelos serviços que presta, que nas contas apresentadas montam a € 671.340,95, mas que, considerados os custos e perdas, tiveram saldo apenas € 34.922,72.
Assim e não obstante a “B” ter a situação contributiva perante a Segurança Social e perante a Administração Tributária regularizadas e estar a cumprir as dívidas de curto prazo perante as instituições de crédito (pontos 67 a 69), o certo é que as receitas geradas pelos serviços que presta no montante de € 671.340,95, apenas tiveram um saldo de € 34.922,72 considerando os custos e as perdas (ponto 66), ou seja, cerca de 7 mil contos na moeda antiga, um lucro irrisório, para uma empresa que gera um tal montante de receitas.
Os factos que consubstanciavam o receio e que eram os referentes ao seu salário (antigo ponto 34 actual ponto 39) e à situação financeira da Requerida “B” (antigos 53 58, actuais 61 a 66) mantêm-se.
IV - Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes em julgar a apelação procedente, revogar a decisão recorrida de 22/02/2010 que ordenou o levantamento e manter o arresto já anteriormente decretado pelo mesmo Tribunal recorrido aos 19/06/2009.
Regime de Responsabilidade por Custas: As Custas são da responsabilidade dos Requeridos que decaem e porque decaem (art.º 446, n.ºs 1 e 2)
Lisboa, 5 de Maio de 2011
João Miguel Mourão Vaz Gomes
Ana Paula Boularot
Lúcia de Sousa
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[1] Na redacção que foi dada ao Código do Processo Civil pelo DL 303/2007 de 24/08, entrado em vigor a 1/1/08, atenta a circunstância de acção ter entrado em juízo em 30/04/2009 no 1º Juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa, como resulta dos autos e o disposto no art.º 11 e 12 do mencionado diploma; ao Código referido pertencerão as disposições legais que vierem a ser mencionadas sem indicação de origem.
[2] Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Almedina, 2008, págs.
[3] Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, IV vo9l. pág. 196.
[4] Autor e obra citados, pág. 256.
[5] Autor e obra citados, págs. 263/264
[6] Autor e obra citados, pág.. 261.
[7] Luís Couto Gonçalves, Manual de Direito Industrial, Almedina, 2008, pág. 197/198.
[8] Maria Miguel Rocha Morais de Carvalho, Merchandising de Marcas, Almedina 2003, pág. 332. Esta conclusão em relação ao contrato de licença não mercê qualquer tipo de dúvidas por parte da Autora que acaba por lha assacar também em relação ao contrato de merchadising, não obstante uma posição estranhamente oposta lançada na mesma obra a fls. 253, onde afirma que não estando legalmente previstos ficam sujeitos à liberdade de forma do art.º 219 do cCiv.
[9] Licenças (voluntárias) e Obrigatórias de Direitos de Propriedade Industrial, Almedina 2008, págs. 81/82
[10] Luis Couto Gonçalves, Manual de Direito Industrial….Almedina, 2.ª edição, 2008, págs.347/353
[11] Luis Couto Gonçalves, obra citada pág. 357.
[12] Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Iv vol, Almedina, pág. 176 |
