| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM AUDIÊNCIA OS JUÍZES NA 5ª SECÇÃO PENAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I-RELATÓRIO
1.1- No Processo Comum supra identificado e perante Tribunal Colectivo, tinham sido pronunciados:
-(A), Chefe do Serviço de Finanças do Funchal 2, nascido a 21 de Outubro de 1948;
-(B), Presidente da Comissão de Avaliação à Propriedade Urbana do Serviço de Finanças do Funchal 2, nascido a 12 de Outubro de 1948,
-(C), empresário, nascido a 22 de Setembro de 1952;
-(D), casado, Chefe do Serviço de Finanças de Ponta do Sol, nascido a 6 de Agosto de 1954
-(E), (falecido mais tarde, entretanto, ainda no decurso do processo), reformado, nascido a 20 de Maio de 1929;
Imputando-lhes a prática dos seguintes crimes:
- Ao arguido (A), em autoria material e em concurso real, um crime de corrupção passiva para acto ilícito, previsto e punível pelo artigo 372º, n.º 1, do Código Penal e três (3) crimes de abuso de poder, previsto e punível pelo artigo 382º, do Código Penal;
- Ao arguido (B), em autoria material e em concurso real, um crime de corrupção passiva para acto ilícito, previsto e punível pelo artigo 372º, n.º 1, do Código Penal e um (1) crime de abuso de poder, previsto e punível pelo artigo 382º, do Código Penal;
- Ao arguido (C), em co-autoria, um (1) crime de corrupção activa, previsto e punível pelo artigo 374º, n.º 1, do Código Penal;
- Ao arguido (D), em autoria material, um (1) crime de abuso de poder, previsto e punível pelo artigo 382º, do Código Penal.
- Ao arguido (E), em co-autoria, um (1) crime de corrupção activa, previsto e punível pelo artigo 374º, n.º 1, do Código Penal; e
Apenas o arguido (B) apresentou contestação escrita que consta de fls 1532 a 1533 dos autos.
Nela invocou que não era funcionário público, encontrando-se reformado desde 1997 e que era só o Presidente da Comissão de Avaliação à Propriedade Urbana do Serviço de Finanças, Funchal 2, sendo que exercia a sua actividade por conta própria e nada tem a ver com os prédios da 1ª Repartição, concluindo no sentido de que não cometeu qualquer ilícito penal.
No decurso do processo faleceu o arguido (E) tendo, em consequência, sido declarado extinto o procedimento criminal a ele respeitante.
Realizou-se a audiência de julgamento com gravação de prova.
1.2- Por acórdão de 15 de Dezembro de 2005 proferido no âmbito do procº comum colectivo supra indicado Nuipc 110/02. (...) foi proferida a seguinte DECISÃO:
“Pelo exposto, acordam os Juízes que constituem este Tribunal Colectivo em
-Julgar parcialmente procedente por provada a pronúncia e, em consequência:
-Absolvem o arguido (A) da prática de um crime de corrupção passiva para acto ilícito p.p. pelo artigo 372º nº 1 do Código Penal;
Absolvem o mesmo arguido da prática de três crimes de abuso de poder p.p. pelo artigo 382º do Código Penal;
Condenam o arguido (A), como autor material de um crime de corrupção passiva para acto lícito p.p. pelo artigo 373ºnº 1 do Código Penal, na pena de 7( sete ) meses de prisão cuja execução suspendem pelo período de 1 (um) ano;
-Absolvem o arguido (B) da prática de um crime de corrupção passiva para acto ilícito p. p. pelo artigo 372º nº 1 do Código Penal;
Absolvem o mesmo arguido da prática de um crime de abuso de poder p.p. pelo artigo 382º do Código Penal;
Condenam o arguido (B) como co- autor de um crime de corrupção activa para acto lícito p.p. pelo nº 2 do artigo 374º do Código Penal, na pena de 4 ( quatro) meses de prisão que substituem por igual tempo de multa à taxa diária de 20€ o que perfaz o total de 2400€;
-Absolvem o arguido (C) da prática de um crime de corrupção activa p.p. pelo artigo 374º nº 1 do Código Penal;
Condenam o referido (C) como co- autor material de um crime de corrupção activa p.p. pelo artigo 374º nº 2 do Código Penal, na pena de 4 meses de prisão que substituem por igual tempo de multa à taxa diária de 20€, o que perfaz o total de 2400€;
-Condenam o arguido (D) como autor material de um crime de abuso de poder, p.p. pelo artigo 382º do Código Penal, na pena de 7 (sete) meses de prisão que suspendem pelo período de 1 (um ano);
1.3- A Decisão, que vem agora impugnada em recurso por todos os 4 arguidos condenados, considerou a seguinte fundamentação:
“FACTOS PROVADOS DA PRONÚNCIA:
1º- O arguido (A) foi Chefe do Serviço de Finanças do Funchal 2 até 21 de Fevereiro de 2003, data em que foi suspenso do exercício daquelas funções, na sequência de despacho judicial de fls. 306, medida de coacção entretanto revogada ;
2º- O arguido (B) foi Presidente da Comissão de Avaliação à Propriedade Urbana do Serviço de Finanças do Funchal 2, em regime de prestação de serviços, até 21 de Fevereiro de 2003, data em que foi suspenso do exercício daquelas funções, por força do despacho judicial de fls. 306;
3º- Àquela Comissão competia, além do mais, a avaliação dos prédios urbanos para efeitos tributários;
4º- O arguido (D) é Chefe do Serviço de Finanças da Ponta do Sol;
5º- No dia 28 de Abril de 2001, o Serviço de Finanças do Funchal 2 instaurou o Processo de Execução Fiscal n.º 3450011002457 contra a firma ELIMADE – Electrificadora da Madeira, Ldª, por dívidas ao Centro Regional de Segurança Social da Madeira, no montante de 187.244,77 euros (37.539.207$00);
6º- No dia 30 de Julho de 2001, no âmbito daquele processo, a firma ELIMADE apresentou como garantia adicional do pagamento da dívida em prestações o imóvel sito no..., nesta cidade do Funchal;
7º- Por ordem de serviço de 22 de Agosto de 2002, emitida por (R), em substituição do Chefe do Serviço de Finanças do Funchal 2, que se encontrava de férias, foi o ora arguido (B), enquanto Presidente da Comissão de Avaliação, incumbido de avaliar aquele imóvel;
8º- O arguido (A) conhecia (S), sócia gerente da ELIMADE;
9º- A ELIMADE, entretanto, com a concordância do arguido (A)passou a efectuar pagamentos por conta do débito, ao abrigo do disposto no artigo 264º, n.º 2, do Código de Procedimento e Processo Tributário;
10º- O arguido (B) , após lhe ter sido solicitada a avaliação ao prédio em causa contactou, algumas vezes, ora com o arguido (A), ora com (S), conversando com os dois acerca do valor do referido prédio, tendo o mesmo acabado por não entregar o seu parecer técnico uma vez que a ELIMADE continuava a fazer os pagamentos por conta da dívida.
11º- O arguido (B), contudo, elaborou informação na qual atribuiu ao referido prédio o valor de 65.000€.
12º- No dia 26 de Junho de 2001, deu entrada no Serviço de Finanças do Funchal 2 um pedido de reclamação graciosa, apresentado pela sociedade MUNDIGLOBO TRADING – Comércio Internacional, S.A., o qual deu origem ao processo de reclamação graciosa n.º 26/2001.
13º- Desde então, o arguido (A) manteve contactos com (L), administrador daquela sociedade, dando-lhe conhecimento do estado do processo, a pedido deste.
14º- No dia 1 de Agosto de 2002, o arguido (A), por lhe ter sido sugerido pela Dra (M), escrivã do processo em causa, informa (L) que decidiu notificar aquela sociedade para prestar esclarecimentos sobre a sua situação tributária.
15º- Nesse mesmo contacto, o arguido (A) ainda pergunta a (L) qual o prazo que necessitava para prestar esses esclarecimentos, oferecendo-se para enviar-lhe, com antecedência, os pontos específicos sobre os quais ia recair o pedido de esclarecimentos, de modo a que a resposta da MUNDIGLOBO pudesse começar a ser elaborada, de pronto.
16º- Mais tarde, no dia 11 de Novembro de 2002, o arguido (A) informa (L) que, só naquele dia, recebeu a resposta da MUNDIGLOBO, comprometendo-se, todavia, a analisá-la rapidamente.
17º- Dois dias depois, a 13 de Novembro, o arguido (A) informa (L) que, na sequência de orientações da Ministra das Finanças, citaram a MUNDIGLOBO para apresentar uma garantia bancária.
18º- No dia 6 de Março de 2002, no Terceiro Cartório Notarial do Funchal, os arguidos (C), em representação da sociedade (C) & Ascensão, Ldª, e (E) celebraram uma escritura pública, através da qual formalizaram a permuta de dois prédios urbanos, pertença do arguido (E) e descritos na Conservatória do Registo Predial do Funchal, sob os n.º s 3.252/2001.12.06 e 3.253/2001.12.06, com o valor global declarado de 505.000 euros (quinhentos e cinco mil euros), por oito fracções autónomas, com o valor global declarado de 505.000 euros (quinhentos e cinco mil euros), inseridas nos Edifícios (C) Garden I e II, edificados por aquela sociedade naqueles prédios.
19º- Os supra referidos prédios urbanos haviam sido adquiridos pelo arguido (E), em 7 de Abril de 1998, pelo valor, à data, de 138.240$00 (689,54 euros).
20º- O período em que o arguido (E) teria de declarar aos Serviços de Finanças os elementos pertinentes para estabelecer as mais valias resultantes daquele negócio decorreu entre 16 de Março e 30 Abril do ano de 2003.
21º- No dia 12 de Setembro de 2002, o arguido (C), a pedido de (E), contactou com o arguido (B)[1], que já conhecia e sabia ter trabalhado para as Finanças e solicitou a sua ajuda no sentido de lhe ser fornecida informação sobre o montante do imposto a pagar pelo (E), por via da celebração daquela escritura, mediante uma contrapartida monetária.
22º- Na sequência de tal contacto, o arguido (B), com o conhecimento e anuência do arguido (C) contactou o arguido (A)e expôs-lhe a situação, deixando bem claro que a realização da informação em causa, seria remunerada, com a entrega de “dois milhões de gramas”, mil para cada um, querendo com isso referir-se a uma quantia em dinheiro não concretamente apurada, o que este aceitou.
23º- Inicialmente, o arguido (A) sugeriu que o contribuinte deixasse andar referindo-se à apresentação dos elementos relativos a tal transacção.
24º- Porém, quando confrontado com o facto de já ter sido celebrada escritura pública, comprometeu-se a analisar a situação e os respectivos documentos entregando, posteriormente, os resultados da análise.
25º- Na concretização desses intentos, em diversos momentos ao longo dos três meses seguintes, os arguidos (B) e (A)trocaram impressões e documentos sobre a situação fiscal do arguido (E), vindo o arguido (A)a elaborar tal informação.
26º-O arguido (C) agiu deliberada e conscientemente ao contactar o arguido (B) e através deste o arguido (A), solicitando que lhe fosse fornecida informação sobre o valor do imposto de mais valias devido, a troco de uma contrapartida monetária.
27º- Também os arguidos (B) e (A)actuaram de modo deliberado e livremente, aquele ao prometer e este ao aceitar a promessa de contrapartida monetária pela informação pretendida sobre o valor do imposto em causa, sabendo que a mesma não era devida.
28º- No dia 22 de Novembro de 2002, na Ponta do Sol, (J), sócio gerente da firma de carpintaria Loreto & Gonçalves, Ldª, foi autuado pela Brigada Fiscal da Guarda Nacional Republicana, em virtude de ter sido detectado a transportar mercadorias, que se destinavam ao seu cliente (H), sem que os respectivos documentos estivessem devidamente preenchidos.
29º- Assim agindo, foi-lhe imputado no auto de notícia a violação do disposto no nº4 do artigo 3º do Decreto-Lei n.º 45/89, de 11 de Fevereiro, previsto e punível pelo artigo 119º, n.º 1, do Regimento Geral das Infracções Tributárias.
30º- Por isso, em 25 de Novembro de 2002, foi instaurado pelo Serviço de Finanças da Ponta do Sol o processo de contra-ordenação n.º 2836-02/600095.9 contra a firma Loreto & Gonçalves, Ldª.
31º- No dia 26 de Novembro de 2002, (H) contacta o arguido (A) e pede-lhe para interceder, junto do Chefe de Repartição da Ponta do Sol pelo carpinteiro, (J), que lhe está a fazer uns trabalhos.
32º- Para o efeito, no dia 27 de Novembro, o referido (H) comunica ao arguido (A) o nome da firma de (J) ( Loreto & Gonçalves, Lda) e respectivo n.º de contribuinte.
33º- Na posse de tais elementos, no mesmo dia, 27 de Novembro de 2002, o arguido (A) telefonou para o Serviço de Finanças da Ponta do Sol e falou com a funcionária (P) a qual o informou sobre o valor da coima a pagar pela Loreto & Gonçalves, Ldª tendo aquela lhe referido que o “ mínimo é cem nas simples... que não viu ainda o auto e não sabe se é cem se é duzentos...mas pensava que é duzentos”(200 euros).
34º- No dia 4 de Dezembro de 2002, o arguido, (A), telefona novamente para o Serviço de Finanças da Ponta do Sol e fala com o respectivo Chefe, o arguido (D), que já havia sido seu adjunto no Funchal, pedindo-lhe para fixar o valor da coima a pagar pela Loreto & Gonçalves, Ldª, no mínimo legal.
35º- Na sequência desta conversa, o arguido (D) diz-lhe que o mínimo que costuma aplicar na sua Repartição é 200 acabando, contudo, por fixar o montante da coima, no valor de 100€, despachando em conformidade no respectivo processo de contra-ordenação.
36º- Nesse mesmo dia, (J), desloca-se àqueles Serviços da Ponta do Sol e paga uma coima de 100 euros acrescida de 19,95 euros (dezanove euros e noventa e cinco cêntimos), relativos a outras despesas.
37º- No âmbito da investigação desenvolvida nestes autos, é solicitada pela Polícia Judiciária, em 9 de Outubro de 2003, cópia certificada do processo de contra-ordenação a que atrás se fez referência.
38º- Com o intuito de rectificar o ocorrido, o arguido (D) manda lavrar uma cota naquele processo, na qual faz constar que o contribuinte tinha “ficado na altura ciente de que deveria vir efectuar o pagamento do restante valor de euros 400,00”.
39º- Essa cota é assinada por (P), funcionária naqueles Serviços, a mando do arguido (D).
40º- Na mesma folha onde foi lavrada a cota, o arguido (D) emite um despacho ordenando a notificação do contribuinte para o pagamento da quantia em falta, datando-o de 22 de Setembro de 2003.
41º- Em 24 de Outubro de 2003, a Loreto & Gonçalves, Ldª procede, então, ao pagamento dos 400 euros (quatrocentos euros), acrescidos de 19,96 euros (dezanove euros e noventa e seis cêntimos) relativos a outras despesas, após lhe ter sido enviada carta registada, em 23 de Outubro de 2003, a notificá-la para proceder a esse pagamento.
42º- O arguido (D) actuou com o intuito de favorecer interesses de um contribuinte em relação aos demais, sabendo que tal não lhe era permitido.
FACTOS PROVADOS DA CONTESTAÇÃO APRESENTADA PELO ARGUIDO (B) (E):
1º- O arguido está reformado desde 1997;
2º- O arguido (B) era o Presidente da Comissão de Avaliação à Propriedade Urbana da 2ª Repartição de Finanças do Funchal;
3º- Da referida Comissão faziam parte uma funcionária da Câmara Municipal, licenciada em Contabilidade e Administração e um Engenheiro Civil.
4º- O arguido exercia a sua actividade em casa e era pago à peça, ou seja, por cada parecer ou informação prestada;
5º- O prédio, propriedade da ELIMADE, objecto da avaliação situa-se na área da 1ª Repartição de Finanças do Funchal;
6º- O arguido não intervém nas avaliações dos prédios que pertencem à área da 1ª Repartição de Finanças do Funchal, excepto se a execução correr na 2ª Repartição;
7º- O arguido não contactou qualquer funcionário da 1ª Repartição de Finanças do concelho que estivesse relacionado de forma directa ou indirecta com a avaliação que lhe foi pedida;
FACTOS PROVADOS PARA ALÉM DA PRONÚNCIA E COM INTERESSE PARA A DECISÃO:
1º- A decisão sobre o pedido de pagamento da dívida às prestações, requerido pela ELIMADE, competia à Direcção de Finanças, a quem aquela sociedade dirigiu o seu pedido;
2º- O arguido (A) mandou notificar a ELIMADE para que oferecesse uma garantia bancária, bem como efectuasse o pagamento das quotizações relativas aos trabalhadores, tendo aquela firma feito este pagamento e apresentado o prédio sito no Largo da Saúde como garantia, dado o banco ter-lhe recusado a garantia bancária;
3º- Ainda hoje, o pedido de pagamento da dívida da ELIMADE às prestações não foi objecto de despacho da Direcção de Finanças que foi tendo conhecimento dos pagamentos por conta que esta ia fazendo;
4º- Em 20 de Maio de 1998, nos autos de execução fiscal nº 3450971036610, sobre o prédio dado como garantia pela ELIMADE, foi efectuada penhora pelas Finanças, que se encontra registada a favor da Fazenda Nacional, relativamente a outra dívida daquela empresa que já se encontra paga, sendo que aquela penhora, apesar disso, ainda se mantém
5º- Nesse processo o dito prédio foi avaliado em 15.000 contos;
6º- Entre 20 de Julho de 2001 e 28 de Fevereiro de 2005 a ELIMADE efectuou os pagamentos por conta constantes de fls.1952, cujo teor se dá por integralmente reproduzido tendo, nesse período, amortizado a quantia de 164.149.65€ do valor global em dívida de 187.244,78€;
7º- Era à Direcção de Finanças que cabia efectuar o cálculo e liquidação do imposto de mais valias em causa;
8º- Não foi dado ao presidente da Comissão de Avaliação à Propriedade Urbana qualquer prazo para avaliar o prédio oferecido pela Elimade como garantia;
9º- O processo de reclamação graciosa apresentado pela Mundiglobo era de grande complexidade e estava atrasado.
10º- O parecer final elaborado pela respectiva escrivã, Dra (M) e que mereceu a concordância do arguido (A), negou provimento a todas as pretensões daquela sociedade;
11º- Posteriormente e no seguimento da reclamação, o Ministro das Finanças deu razão à Mundiglobo em, pelo menos, cerca de 70% dos seus pedidos, sendo que tal processo na parte em que não mereceu provimento foi impugnado contenciosamente, estando ainda pendente;
12º- Os prédios sujeitos a mais valias a que se reportam estes autos situam-se na área do Serviço (antes Repartição) de Finanças do Funchal 1.
13º- O arguido (A) não conhecia o arguido (C);
14º- Não existe dependência funcional ou hierárquica entre a 1ª e 2ª Repartição de Finanças do Funchal nem entre aquelas Repartições e a Repartição de Finanças da Ponta do Sol.
15º- Os arguidos (A), (B) e (D) não têm antecedentes criminais;
16º- Por sentença datada de 17.11.1998 o arguido (C) foi condenado pela prática de um crime de ameaças em pena de multa, que pagou;
17º- O arguido (A), foi nomeado na categoria de Técnico de Administração Tributário Principal - único colocado na Direcção de Finanças do Funchal - aufere, mensalmente, a quantia de cerca de 2900€, é casado sendo a esposa professora e auferindo vencimento próximo do deste, tem um filho que é estudante universitário e de si dependente e tem como habilitações literárias o antigo 7º ano;
18º- O arguido (B) está reformado da função pública desde 1997, tendo trabalhado nas Finanças, aufere cerca de 1700 € mensais, a esposa era chefe de serviços administrativos numa escola, tem 4 filhos maiores, estando um deles a estudar e frequentou o antigo 7º ano;
19º- O arguido (C) é comerciante, auferindo cerca de 1560€ mensais, a mulher é doméstica, tem dois filhos, sendo um de si dependente e tem a 4ª classe como habilitações literárias;
20º- O arguido (D) aufere cerca de 1300€ mensais, está separado de facto, tem dois filhos, sendo um de si dependente, tem o curso de Administração e Comércio e frequentou o 2º ano de Direito.
21º- Os arguidos são pessoas bem consideradas no seu meio social e profissional, sendo tidos por pessoas trabalhadoras, empenhadas e responsáveis.
FACTOS NÃO PROVADOS DA PRONÚNCIA:
Da pronúncia não se provou que:
1º- O arguido (A) era amigo de (S) e que sabendo que o valor do imóvel dado por ela como garantia da dívida era notoriamente inferior ao valor real da dívida e que, por isso, não iria ser aceite como garantia do requerido pagamento em prestações, decidiu pedir ao arguido (B), também seu amigo, para sobre-avaliar o imóvel e para retardar a entrega da sua avaliação, até que o valor desta avaliação e o valor da dívida se aproximassem;
2º- O arguido (B) aceitou retardar a entrega do parecer relativo à sua avaliação até que o valor da dívida se aproximasse daquele;
3º- O arguido (B) tivesse acatado sugestão do arguido (A), sabendo estar a violar os deveres que lhe incumbiam como Presidente da Comissão de Avaliação e que assim acautelava interesses particulares em detrimento da Administração;
4º- O arguido (A) em contactos amiúdes com (L) prometeu fazer tudo para que os interesses da Mundiglobo fossem salvaguardados;
5º- Quando o arguido (A) informa (L) que decidiu notificá-lo fê-lo por ser benéfico para a Mundiglobo;
6º- O arguido (A) informa (L)que a citação efectuada à Mundiglobo, na sequência das orientações da Ministra das Finanças, é contra a sua vontade;
7º- O arguido, assim agindo, actuava sem isenção e com vista a favorecer interesses da Mundiglobo em detrimento dos interesses da Administração;
8º- A conselho do arguido (A), o arguido (E) nunca chegou a declarar os elementos relativos ao imposto de mais valias devido, no decurso de 2003 e que dessa forma se furtou ao pagamento de 94.434.07€;
9º- O arguido (C) mais informou o arguido (B) que se arranjasse um meio de reduzir significativamente o montante do imposto a pagar lhe daria 2.000.000 $00 ( 10.000€).
10º- Os arguidos (C) e (E) tivessem contactado o arguido (B) e através deste o arguido (A), solicitando aconselhamento para contornar o pagamento de uma prestação tributária a troco de promessa de contrapartida monetária;
11º- (J), sócio da Loreto & Gonçalves, Lda, fosse amigo do arguido (A); e que
12º- O arguido (A), ao aceitar interceder pelo carpinteiro junto do Chefe do Serviço de Finanças de Ponta do Sol quisesse e estivesse a exercer influência proveniente do seu cargo de Chefe do Serviço de Finanças 2 do Funchal.
***
A convicção do tribunal recorrido quanto aos factos provados assentou no seguinte:
a) Relativamente à situação da ELIMADE:
Nas declarações da testemunha (S) que confirmou ser conhecida do arguido (A) e acrescentou ter solicitado à Direcção de Finanças o pagamento em prestações da dívida que tinha para com a Segurança Social, o que também resulta de fls.8 do processo de execução em causa, que aquele arguido lhe referiu que tal pagamento só poderia ser aceite caso pagasse as quotizações devidas aos trabalhadores, o que fez e oferecesse uma garantia bancária, sendo que a fls.31 dos autos de execução consta o mandado de notificação, assinado pelo arguido (A), a notificar aquela sociedade para oferecer outros meios de garantia da dívida tais como garantia bancária ou caução.
Ainda disse que o banco lhe negou a garantia bancária tendo, por isso, oferecido como garantia um prédio, pertença da ELIMADE, situado no ..., Funchal, que se encontrava penhorado num outra execução fiscal, factos que resultam também do processo de execução junto aos autos e da certidão de fls.2171 emitida pelo Serviço de Finanças. Referiu também que, com a concordância do arguido (A), começou a fazer pagamentos por conta, por vezes, vários no mesmo mês, o que também resulta da certidão junta a fls. 1952 dos autos, emitida pelo Serviço de Finanças;
Nas declarações da testemunha (JAR) que declarou ter emitido, em 22 de Agosto de 2002, ordem de serviço a solicitar ao Presidente da Comissão de Avaliação à Propriedade Urbana, a avaliação do imóvel oferecido pela ELIMADE como garantia, o que também resulta do documento junto a fls.40 do processo de execução tendo, ainda, acrescentado que não lhe foi entregue a avaliação solicitada, sendo certo que foi de férias no mês de Setembro do mesmo ano. Mais referiu que as avaliações demoravam entre um a dois meses a serem feitas e que não fixou qualquer prazo para a entrega da avaliação em causa. Também declarou esta testemunha que a apreciação do pedido de pagamento da dívida em prestações, quando aquela excede 500€, é da competência do Director de Finanças e não da Repartição de Finanças sendo que, actualmente, ainda não foi proferido qualquer despacho a apreciar aquele pedido.
Ainda disse que o prédio oferecido como garantia pela ELIMADE se situa na área da 1ª Repartição de Finanças do Funchal, que a referida empresa estava a efectuar pagamentos por conta, tendo pago também a parte relativa aos trabalhadores e que, nesse processo, o pagamento por conta se mostrou mais benéfico do que a realização da penhora do imóvel, não fazendo sentido avançar para a penhora uma vez que a sociedade estava a pagar a dívida através de um meio também previsto na lei tributária;
Nas declarações da testemunha (DL), Directora de Finanças que referiu que o objectivo da Administração Tributária é cobrar receitas e que um dos meios previstos para tal é o pagamento por conta, cujo mínimo legal se cifra em 3UCs mensais.
Nas declarações da testemunha (DNM) que integrava a Comissão de Avaliação à Propriedade Urbana que disse que o arguido (B) lhe pediu para lhe dar uma opinião sobre o valor do prédio pertencente à ELIMADE, o que fez, sugerindo o valor de 13 mil contos mas chamando-o à atenção de que teria de ver se o prédio tinha, ou não, estacionamento, o que iria alterar aquele valor.
Perante as declarações destas testemunhas e da testemunha (JC), Chefe do Serviço de Finanças Funchal 1 que disse que um dos objectivos da Administração Fiscal é arrecadar receitas e que um dos meios previstos na lei é o pagamento por conta, existindo penhora efectuada pelas Finanças sobre o mesmo prédio e sendo sabido que a Segurança Social goza de privilégios imobiliário e mobiliário geral, o tribunal entendeu não considerar provado que o arguido (A) pediu ao arguido (B) para sobre-av aliar o imóvel dado em garantia até que o valor da avaliação e o valor da dívida se aproximassem. Acrescente-se que tal facto também não resulta das escutas telefónicas.
Das mesmas declarações e documentos, bem como das escutas telefónicas efectuadas também não resulta provado que o arguido (B) aceitou retardar a entrega do parecer relativo à avaliação até que o valor da dívida e da avaliação se aproximassem nem que actuaram com o intuito de acautelar os interesses da ELIMADE em detrimento da Administração, a qual tinha assegurado o seu objectivo dado que aquela sociedade estava a efectuar pagamentos por conta que em muito excediam o mínimo legal e o valor de cada prestação, caso tivesse sido deferido o pagamento da dívida em prestações, além de que o crédito em causa sempre esteve e estava garantido.
E a este propósito realce-se o facto de ainda não ter sido proferido qualquer despacho sobre o pedido de pagamento da dívida em prestações, encontrando-se a ELIMADE a fazer pagamentos por conta o que foi confirmado pela testemunha (MMR), escrivã do processo de execução em causa que se referiu à mesma dizendo: “ está tudo igual, não fizeram nada a mais”.
Devido à sua relevância refira-se, ainda, o depoimento da testemunha (JF) que, na altura, desempenhava o cargo de Director de Finanças do Funchal o qual, no seu depoimento, disse que contactava o arguido (A) sobre o processo da ELIMADE e que este informava-o que a contribuinte estava a fazer pagamentos por conta sendo certo que não determinou, relativamente a essa execução, qualquer outro procedimento, daí que o tribunal tivesse dado como provado que a Direcção de Finanças foi tendo conhecimento de tais pagamentos.
b) Relativamente à situação da Mundiglobo:
Nas declarações da testemunha (JRC) Chefe do Serviço de Finanças do Funchal 1 que esclareceu que o processo de reclamação graciosa não é sigiloso para os contribuintes reclamantes e que tem o dever de informar os contribuintes quando para tal é solicitado;
Nas declarações da testemunha (L) que disse conhecer o arguido (A) das suas deslocações à Madeira e de convívios sociais, que não participou na venda do apartamento ao arguido (A) e que não teve qualquer intervenção na mesma.
Referiu também que contactou, algumas vezes, o arguido (A) a propósito da reclamação graciosa apresentada pela Mundiglobo, mas sempre na qualidade de contribuinte, circunstância que também resulta do teor das escutas telefónicas efectuadas.
Mais disse que a reclamação graciosa foi elaborada pelo advogado da empresa e que o arguido (A) não teve qualquer intervenção ou interferência na sua elaboração, acrescentando que foram negadas todas as pretensões da Mundiglobo e que, tendo prosseguido a reclamação hierárquica, o Ministro das Finanças deu-lhe razão em cerca de 70%, sendo que a impugnação contenciosa relativa à parte cujas pretensões foram negadas ainda está pendente, o que foi corroborado pela testemunha (DL);
Nas declarações da testemunha (M), Técnica Tributária, que disse ter sido nomeada escrivã no processo da Mundiglobo, que o dito processo era muito complexo, nunca tinha visto um processo destes e que face à complexidade do mesmo sugeriu ao arguido (A) que contactasse o representante da empresa a fim de lhe pedir esclarecimentos sobre a situação daquela. Mais disse que o arguido (A) não exerceu qualquer influência no dito processo e que foi ela que elaborou o parecer que negou as pretensões da requerente, com o qual concordou o arguido (A);
As declarações da testemunha (DL), Directora de Finanças que declarou que avocou o processo da Mundiglobo, após ter sido pedido pela Polícia Judiciária, que tal processo apresentava muitas dificuldades exigindo conhecimentos nas áreas de Gestão, Contabilidade e Fiscalidade e que na Repartição de Finanças em causa não existiam técnicos com tais competências. Mais disse que quando avocou o processo manteve o indeferimento referindo, ainda, que o Chefe de Repartição não era obrigado a concordar com a informação dada pela Drª (M), informação que consta de fls.762 a 796 dos autos de reclamação tendo aquele, contudo, determinado a notificação daquela empresa para, querendo, exercer o direito de audição conforme fls.797 do mesmo processo. Ainda confirmou esta testemunha que o Ministro das Finanças deu razão à Mundiglobo na maioria dos seus pedidos e que ainda está pendente impugnação contenciosa quanto à parte indeferida.
Perante o depoimento destas testemunhas o tribunal entendeu não estar provado que o arguido (A) actuou para que os interesses da Mundiglobo fossem salvaguardados em detrimento dos interesses da Administração e para que apenas os interesses daquela sociedade ficassem salvaguardados, bem como tivesse violado qualquer dever de sigilo que lhe fosse imposto naquele caso. Por outro lado, das escutas telefónicas ou de qualquer outro meio de prova, não resulta que o arguido (A) prometeu fazer tudo para que os interesses da Mundiglobo fossem salvaguardados, quer acelerando o processo, o qual já estava atrasado, quer tomando decisões para as quais tinha competência e que a favorecessem em detrimento da Administração. Das mesmas escutas também não resulta que quando o arguido (A) informa (L) que decidiu notificá-lo fê-lo por ser benéfico para a Mundiglobo, sendo certo que tal atitude resultou de sugestão da escrivã do processo face à complexidade do mesmo.
Por outro lado, nada existe nos autos que leve o tribunal a concluir no sentido de que a citação feita à Mundiglobo é contra a sua vontade e que, neste caso, actuou sem isenção e em detrimento dos interesses da Administração, sendo certo que o arguido (A), concordou com a informação da escrivã do processo que indeferiu os pedidos da Mundiglobo, quando tinha poderes para assumir uma posição diferente e que fosse favorável àquela sociedade.
c) Relativamente à situação dos prédios permutados:
Nas declarações da testemunha (JRC), Chefe do Serviço de Finanças do Funchal 1 que declarou que o prédio sujeito a mais valias pertencia à área da sua Repartição e que o cálculo, liquidação e controlo desse imposto é feito pela Direcção de Finanças.
Referiu também esta testemunha que, a partir de 1 de Janeiro de 1989, os Cartórios Notariais enviam à Direcção de Finanças as escrituras de prédios sujeitos a mais valias, o que permite controlar se os contribuintes sujeitos a tal imposto observaram a sua obrigação fiscal .
Esclareceu que não existe hierarquia nem dependência funcional entre a 1ª e a 2ª Repartição de Finanças do Funchal e que não pode exercer as suas funções relativamente a situações ligadas à área de outras repartições que não a sua, o que foi corroborado pela testemunha (DL), Directora de Finanças, que referiu serem as Repartições de Finanças independentes não podendo interferir nas competências umas das outras.
Declarou também que o arguido (B) nunca o contactou nem ao seu adjunto a solicitar informações sobre o prédio sujeito a mais valias nem sobre o prédio da ELIMADE.
Das escutas telefónicas de fls. 37 e 38 do apenso I das transcrições resulta que o arguido (B) contactou com o arguido (A) com o conhecimento e anuência do arguido (C), o que foi confirmado por este arguido dizendo que falou com o arguido (B) e lhe pediu para ver quanto é que o (E) teria de pagar de mais valias, sendo certo que o arguido (B), nas suas conversas com o arguido (A), deixa bem claro que essa informação seria remunerada com a entrega de dois milhões de gramas, mil para cada, tendo o tribunal entendido não haver dúvidas de que aquele valor se referia a quantia em dinheiro não concretamente apurada e prometida pelo arguido (C).Efectivamente a fls.37 do referido apenso o arguido (B)diz para o arguido (A) que “aquela pessoa que eu te falei ( e que no entender do tribunal só podia ser o arguido (C) pois só com este falou o arguido (B) sobre a escritura de permuta) tem-me perguntado quantos quilos poderia ser daquela, daquele produto”, “ e eu falei que, realmente se a coisa se proporcionar”...”dois quilos” dois milhões de quilos”e o arguido (A) aceita a promessa dizendo “ Sim tá bem” e continua o arguido (B)dizendo “ dois milhões de quilos, não, dois milhões de gramas” ao que o arguido (A) responde “ sim já percebi” e continua o arguido (B)dizendo” “ dá para fazer aquele doce, mil para ti, mil para mim” dizendo o arguido (A) “ dá...deixa, deixa ver. Acrescente-se que, confrontados os dois arguidos com o teor destas conversas, não apresentaram qualquer explicação aceitável para o conteúdo das mesmas referindo o arguido (A) que “trata-se de uma conversa tonta” e que a sua anuência resulta do facto de, por vezes, atender vários telefonemas ao mesmo tempo e que, então ia respondendo que sim ao arguido (E), enquanto que este declarou tratar-se de uma conversa sem qualquer significado. Por outro lado, das mesmas escutas não resulta que a promessa de contrapartida económica visasse um aconselhamento por parte dos arguidos (A) e (E) no sentido de reduzir significativamente ou de contornar o imposto de mais valias a pagar pelo arguido (E) sendo certo que nenhuma prova foi feita nesse sentido, daí que se considerasse tal facto como não provado.
Também das escutas de fls.34 do mesmo apenso apenas se pode extrair que o arguido (A) sugeriu que o contribuinte deixasse andar- “ “isso como diz o outro, isso é deixar andar, tás a perceber”- referindo-se à apresentação dos elementos relativos à transacção em causa.
Contudo, subsiste a dúvida razoável sobre o sentido dessa expressão: se era não entregar a declaração, ou se era esperar até à altura em que o deveria fazer, ou seja, no ano seguinte.
Também não foi feita qualquer prova, nem tal resulta das escutas telefónicas que, a conselho do arguido (A), o arguido (E) nunca chegou a declarar os elementos relativos ao imposto de mais valias devido, no decurso do ano de 2003.
Essenciais foram ainda as declarações das testemunhas (DL) e (JRC) que, a este propósito, declararam que o prédio sujeito a mais valias se situa na área da 1a repartição de Finanças do Funchal, que o cálculo de tal imposto é efectuado pela Direcção de Finanças e que não existe dependência hierárquica nem funcional entre as Repartições de Finanças de onde se conclui que a informação pedida ao arguido (A) jamais poderia influenciar o cálculo da Direcção de Finanças, daí não ter ficado o tribunal convencido de que o acto praticado pelo arguido (A) fosse substancialmente ilícito.
Pelo contrário, trata-se de dar uma informação que poderia ser dada por qualquer funcionário em qualquer Repartição de Finanças, desde que tivesse acesso aos elementos que lhe permitissem elaborar tal informação.
d) Relativamente à situação da Loreto & Gonçalves, Lda:
As escutas telefónicas constantes de fls.52 a 53 do apenso I das transcrições, das quais resulta o pedido de (H) ao arguido (A) no sentido deste interceder pelo carpinteiro que havia sido autuado e em que (H) comunica ao arguido (A) o número de contribuinte da sociedade;
Das escutas telefónicas de fls.24 e 25 do mesmo apenso em que o arguido (A) fala com a funcionária (P), a qual confirmou ter tido esta conversa com aquele arguido pelo que, apenas por lapso, nas transcrições, aparece o nome de (MT) e na qual aquela refere que ainda não leu o auto de notícia e denota não ter a certeza quanto à infracção que terá sido cometida nem quanto ao valor da coima em causa, embora pensasse que seriam 200€;
Das escutas de fls.25 e 26 do mesmo apenso, das quais consta a conversa travada entre os arguidos (A) e (D) e em que aquele diz que estão a pôr o mínimo que são cem, tendo o arguido (D) dito que nas sociedades está a pôr duzentos e referindo o arguido (A) que a funcionária disse ao dito carpinteiro que “isso ainda pode ser menos”, acabando o arguido (D) por dizer que “ é a norma que a gente está a pôr”, referindo-se aos 200€, mas acabando por anuir com os 100€ e por dizer “ok , manda cá”.A este propósito saliente-se, ainda, as declarações da testemunha (JC) que referiu que, no caso das contra-ordenações, as Repartições de Finanças fixam sempre o mínimo legal, que no caso da Loreto e Gonçalves seria 250€ conforme resulta do artigo 119º do RGIT, tendo também o arguido (A) declarado que aplicava sempre o mínimo legal.
O depoimento da testemunha (MT), chefe da estação dos CTT de Ponta do Sol que, a propósito do registo com data de 29 de Setembro de 2003 e confrontada com o documento de fls.1991, referiu que a data do evento, ou seja a data em que a carta foi aceite naqueles correios foi 23 de Outubro de 2003, tendo também admitido que, na sequência de engano seu, ao mudar o dia constante do carimbo e relativo ao mês de Outubro, tivesse também mudado o número relativo ao mês, o que criou dúvidas no tribunal sobre a data em que efectivamente a carta fora aceite nos CTT. Porém, considerando que, caso a referida explicação fosse verosímil então toda a correspondência relativa ao dia 23.10.2003 teria de ter aposta a data de 23.09.2003, o que certamente teria alertado algumas pessoas para tal efeito, facto que não se constatou, tendo o tribunal rejeitado tal versão dos factos por considerá-la inconsistente.
Por outro lado, dos documentos de fls.1991 e 2322, bem como do depoimento da testemunha (JPV), resulta claro que o registo de fls.2181 do processo de contra-ordenação relativo à Loreto & Gonçalves, Lda, foi aceite ou entregue nos CTT da Ponta do Sol apenas em 23 de Outubro de 2003 e não em 23 de Setembro de 2003, conforme consta do mesmo, pelo que entendeu o tribunal estar provado que, apenas após a solicitação do processo em causa pela Polícia Judiciária, foi enviada a notificação à contribuinte com o intuito de rectificar o ocorrido.
Repare-se, porém, que a rectificação que posteriormente foi feita penalizou a sociedade em causa pois foi-lhe fixada e pagou uma quantia superior à legalmente devida, isto porque a coima devida sempre deveria ser arbitrada no mínimo, visto o contribuinte ter comparecido para efectuar o seu pagamento dentro dos quinze dias seguintes à autuação, mínimo legal que era de 250€.
Esta actuação levou o tribunal a concluir que os funcionários em questão por insuficiência técnica ou por desatenção acabaram por nunca liquidar o valor correcto da coima. Das escutas telefónicas ainda resulta que a “norma”, ou seja, que a prática daquela Repartição, relativamente às sociedades era aplicar os 200€, daí que tenha entendido o tribunal considerar provado que o arguido (D), naquele caso, actuou com o intuito de beneficiar um contribuinte em relação aos demais;
As declarações das testemunhas (DL) e (JRC) no sentido de que as Repartições ou Serviços de Finanças são independentes umas das outras levaram o tribunal a considerar não provado que o arguido (A), ao interceder junto do Chefe do Serviço de Finanças da Ponta do Sol, quisesse e estivesse a exercer influência proveniente do seu cargo de Chefe de Serviço de Finanças do Funchal 2.
E tal facto também não resulta do teor das conversas que aqueles dois arguidos mantiveram, tendo o tribunal ficado convencido de que o arguido (A) nem conhecia o carpinteiro em causa.
Por outro lado, embora os depoimentos do dito carpinteiro e esposa, as testemunhas (J) e (MDG), tenham sido, de certa forma comprometidos, nenhum deles pôs em causa nem a liquidação inicial nem a liquidação posterior da coima e respectivo pagamento.
Finalmente e no que se refere à situação social e pessoal dos arguidos, tal resulta das suas declarações e do documento de fls.1637 a 1639, este relativamente ao arguido (A), das declarações das testemunhas Prof. (VP), do Juiz (PG), do Juiz Desembargador (FN), Eng. (DC) que levaram o tribunal a concluir que este arguido é bem considerado no seu meio social e profissional, bem como é tido por pessoa trabalhadora e responsável, nas declarações do Eng. (DN) e (MS), restantes elementos que integravam a Comissão de Avaliação à Propriedade Urbana, relativamente à personalidade do arguido (B), nas declarações da testemunha (PMC), gestor de empresas e que trabalha na empresa que tem a seu cargo a contabilidade das empresas do Réu (C) e que declarou que este é responsável no que toca às suas obrigações fiscais, nas declarações da testemunha (P) relativamente à personalidade do arguido (D) e nos documentos de fls.1481, 1483, 1484 e 1536 relativamente à inexistência de antecedentes criminais. O contrato de permuta encontra-se documentado a fls. 151 a 155 dos autos.
1.4- Na sequência desta fundamentação de facto, o tribunal considerou, de direito, em relação aos factos pelos quais condenou os arguidos, dizer o seguinte (transcrevem-se apenas os segmentos relevantes) quanto aos crimes de corrupção e de abuso de poder e quanto à admissibilidade das escutas telefónicas efectuadas.
A)-“ (...) Da corrupção
Vejamos, agora, se as condutas dos arguidos (A)e (B) preenchem este tipo de crime[2]:
A este propósito provou-se que o arguido (C), a pedido do arguido (E), contactou com o arguido (B) e solicitou a sua ajuda no sentido de informá-lo sobre o montante do imposto de mais valias que aquele (E) iria pagar, na sequência de um contrato de permuta que realizara, isto a troco de uma contrapartida monetária.
Na sequência de tal conversa, o arguido (B), com o conhecimento e concordância do arguido (C), contactou o arguido (A) e expôs-lhe a situação deixando bem claro que a realização dessa informação seria remunerada, o que este aceitou .
Sabemos também, que confrontado o arguido (A) com o facto de já ter sido realizada a escritura pública relativa àquela permuta o mesmo comprometeu-se a analisar a situação e a entregar os resultados da análise, o que efectivamente fez, sendo certo que, durante um determinado período e na prossecução desses intentos, os arguidos (A)e (B) trocaram impressões e documentos sobre a situação fiscal do dito (E).
Provou-se, ainda, que os prédios objecto da permuta se situavam na área da 1ªRepartição de Finanças do Funchal, sendo certo que o arguido (A) era Chefe da 2ª Repartição de Finanças do Funchal.
Também se provou que, à data dos factos, o arguido (B) se encontrava reformado e que apenas era Presidente da Comissão de Avaliação à Propriedade Urbana pelo que e no que se refere a este crime podemos, desde já, concluir que não detinha a qualidade de funcionário exigida pelo artigo 386º do Código Penal.
Ainda se apurou que não existe qualquer dependência funcional entre as diversas Repartições de Finanças sendo certo que o cálculo, liquidação e controlo do imposto de mais valias era feito pela Direcção de Finanças, daí que qualquer informação elaborada pelo arguido (A) em nada poderia influenciar o montante do imposto devido.
Contudo, a informação solicitada ao arguido (A) e que este elaborou pode considerar-se inerente às suas funções e ao seu cargo, isto é, o arguido (A) tem competência para a proferir não podendo, de modo nenhum, atento o seu conteúdo, considerar-se contrária aos deveres do cargo situando-se, sim, dentro do princípio da colaboração a que alude o artigo 59º do Procedimento Tributário e que implica um dever por parte da Administração de informar os contribuintes quando para tal seja solicitada..
Assim, se não existem dúvidas de que a contrapartida monetária prometida a troco de tal informação é indevida e traduz um verdadeiro “transaccionar com o cargo”, o certo é que o acto praticado não pode considerar-se substancialmente ilícito, na medida em que não contraria os deveres inerentes ao cargo, daí que o tribunal entenda que a conduta do arguido (A) não preenche o referido tipo legal de crime.
Na verdade e conforme já referimos, qualquer funcionário das Finanças que fosse solicitado para dar a informação pretendida e tivesse acesso aos elementos necessários para tal e respectivo programa informático, poderia e devia dá-la pois tal actuação resulta do seu dever de informar os contribuintes e, obviamente, que sem qualquer contrapartida monetária.
Porém, a conduta descrita integra a prática, pelo arguido (A), de um crime p.p. pelo artigo 373º nº 1 do CP de acordo com o qual comete um crime de corrupção passiva para acto lícito, o funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento, ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial ou a sua promessa, como contrapartida de acto ou de omissão não contrários aos deveres do cargo”.
Este normativo, conforme refere o mencionado Professor, a fls.677 da mesma obra” incrimina a chamada corrupção passiva imprópria que se distingue da infracção do artigo 372º pelo facto de a actividade que se pretende obter do funcionário através do suborno não se mostrar contrária aos deveres do cargo e, assim configurar uma conduta lícita”…”Para efeito da contraposição entre corrupção própria e imprópria, apenas releva a ilicitude ou invalidade da conduta assente em razões substanciais ou de fundo e não atinentes à respectiva forma ou à competência do agente.
Provado ainda está o elemento subjectivo deste tipo legal de crime, o dolo, já que se provou que o arguido (A) actuou deliberada e conscientemente, sabendo não lhe ser devida qualquer vantagem patrimonial pela informação que lhe foi solicitada.
Relativamente ao arguido (B), tendo em conta que o crime de que vem acusado é um crime específico, exigindo que o agente possua a qualidade de funcionário, tendo-se provado que à data dos factos o mesmo encontrava-se reformado, exercendo apenas as funções de Presidente da Comissão de Avaliação à Propriedade Urbana não tendo, por isso, a qualidade de funcionário tal como definida na lei e sendo certo que a sua conduta, neste caso, não tem qualquer ligação com aquelas funções, entende o tribunal que o seu comportamento não integra o crime de que vem pronunciado.
Porém, face aos factos provados, entende o tribunal que a conduta deste arguido e no que se relaciona com a dita permuta integra um crime de corrupção activa p.p. pelo artigo 374º nº 2 do CP de acordo com o qual comete este crime “quem, por si ou por interposta pessoa com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro, com o conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial ou a sua promessa, como contrapartida de acto ou omissão não contrários aos deveres do cargo.
E na prática do mesmo crime incorreu o arguido (C) ao prometer ao arguido (A) através do arguido (B), que actuou em co-autoria com aquele, contrapartida económica pela informação pretendida sabendo que a mesma não era devida.
Na verdade, entende o tribunal que a conduta deste arguido não integra o nº 1 do artigo 374º do CP uma vez que e, conforme já vimos, o acto praticado pelo arguido (A) era substancialmente lícito, não contrariando os deveres do cargo que aquele funcionário detinha.”
B)-
(...)
2- Do crime de Abuso de Poder -artigo 382º do CP:
Comete este crime” o funcionário que, fora dos casos previstos nos artigos anteriores, abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter para si, ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa”
“De uma forma geral poder-se-á definir abuso de poderes como uma instrumentalização de poderes (inerentes à função) para finalidades estranhas ou contrárias às permitidas pelo direito administrativo…Desde logo abusa de poderes que lhe são conferidos o agente que excede os limites da sua competência, quanto à natureza dos assuntos que lhe são confiados, em razão do grau hierárquico, em razão do lugar e em razão do tempo. Também abusa de poderes o funcionário que desrespeita formalidades impostas por lei ou actua fora dos casos estabelecidos na lei. E, finalmente, abusa de poderes aquele que faz uso dos seus poderes para um fim diverso daquele para o qual eles lhe foram conferidos (desvio de poder) que apenas poder ter lugar estando em causa o exercício de poderes discricionários…Deste tipo legal está excluída a incompetência absoluta, caso em que o poder ilegalmente exercido é um poder da esfera administrativa…” fls.775 da mesma obra.
Contudo, este tipo de crime poderá também ser preenchido através da violação de deveres por parte de funcionário estando em causa apenas os deveres funcionais, deveres que estão relacionados com o exercício da função e que só subsistem enquanto o funcionário está em actividade.
Para além dos deveres consagrados constitucionalmente, o DL nº 24/84 de 16 de Janeiro, Estatuto Disciplinar dos Funcionários Públicos, define no seu artigo 3º nºs 3 e 4 os deveres gerais dos funcionários e agentes, aí referindo os deveres de isenção, de zelo, de obediência, de lealdade, de sigilo, de correcção de assiduidade e de pontualidade.
Para que se preencha este tipo de crime, o agente terá de actuar com a intenção de obter para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa.
Caracterizando-se, também, como um tipo específico o agente terá de ser funcionário na acepção do artigo 386º do CP.
Por último, como elemento subjectivo deste tipo legal de crime temos o dolo.
Atente-se, agora, às condutas dos arguidos (A), (B) e (D).
(...)
Relativamente à contra-ordenação instaurada na Repartição de Finanças da Ponta do Sol:
- Arguidos (A) e (D):
Quanto à conduta do arguido (A), provou-se que na sequência de um pedido que lhe foi feito por um amigo seu, de nome (H), no sentido de interceder junto do Chefe de Repartição de Finanças de Ponta do Sol, aquele contactou com o arguido (D) e pediu-lhe para aplicar o mínimo da coima, referindo-se a 100€, o que também era por si praticado.
Inicialmente, o arguido (D) pergunta se é sociedade e refere que nesses casos aplica 200, referindo-se a 200€ tendo, contudo, anuído em aplicar 100€, actuando, assim, em benefício de um contribuinte em relação aos demais a quem sempre aplicara a coima de 200€.
A este propósito também se provou que não existe qualquer dependência hierárquica ou funcional entre as Repartições de Finanças não podendo, assim, o arguido (A) fixar o montante da coima em causa, competência exclusiva, naquele caso, do arguido (D).
Assim sendo e relativamente ao arguido (A), temos uma situação de incompetência absoluta no dizer do Professor Figueiredo Dias, a pags.775 da obra citada, o que está excluído do tipo legal em causa.
Consequentemente e relativamente ao arguido (A), também não pode proceder a pronúncia quanto a este crime.
O mesmo já não se diga relativamente ao arguido (D).
Na verdade, ao actuar da forma descrita, o arguido (D) violou um dos deveres inerentes à sua função - o dever de isenção- com o intuito de beneficiar um contribuinte em relação aos demais a quem aplicava a coima de 200€.
O dever de isenção, de acordo com o nº 5 do DL nº 24/84 de 16 de Janeiro, consiste em não retirar vantagens directas ou indirectas, pecuniárias ou outras, das funções que exerce, actuando com independência em relação aos interesses e pressões particulares de qualquer índole, na perspectiva do respeito pela igualdade dos cidadãos.
Assim, o arguido (D) ao aplicar o mínimo de 100€, quando era prática na sua Repartição aplicar 200€, actuou sem a independência que lhe era exigida e não tratou com igualdade todos os contribuintes em situações semelhantes, isto com o intuito de beneficiar o terceiro em causa, sabendo que tal não lhe era permitido.
Além disso, embora estivesse dentro do seu poder discricionário aplicar ou não o montante mínimo da coima o certo é que o arguido (D) aceitou aplicar, naquele caso, o valor de 100€, contrariando a sua prática habitual, devido à influência sobre ele exercida pelo arguido (A) e não porque achasse que naquele caso, existiam razões que levassem a alterar o seu critério.
E nem se diga que, pelo facto de, posteriormente, ter rectificado o ocorrido e ter o contribuinte pago valor superior ao da coima devida tal configura uma desistência por parte daquele arguido uma vez que essa actuação posterior não foi voluntária mas decorreu, tão só, do receio causado pelo facto da Polícia Judiciária ter, entretanto, solicitado o processo em causa.
Assim sendo, procede a pronúncia quanto a este arguido.”
C)- Das escutas
“PRESSUPOSTOS MATERIAIS E FORMAIS DA ADMISSIBILIDADE LEGAL DAS ESCUTAS TELEFÓNICAS.
Após a comunicação da alteração não substancial dos factos ( qualificação jurídica), foi suscitada pela defesa a questão da admissibilidade das escutas telefónicas relativamente aos novos crimes, pelo facto de não se encontrarem no catálogo previsto no artigo 187º nº 1 al.a) do CPP.
Efectivamente os crimes de corrupção passiva para acto ilícito p.p. pelo artigo 372º nº 1 do CP e de corrupção activa p. p. pelo artigo 374º nº 1 do CP, imputados inicialmente e incluídos no catálogo do artigo 187º do CPP, foram alterados, respectivamente para um crime de corrupção passiva para acto lícito, p.p pelo artigo 373º nº 1 do CP e e para um crime de corrupção activa, p.p. pelo artigo 374º nº 2 do CP, estes não incluídos no referido catálogo.
A questão da admissibilidade das escutas telefónicas, neste caso, apresenta significativos pontos de conexão com o problema do objecto do processo acabado de enunciar, embora seja distinta deste último.
O problema que importa resolver é o de saber se se trata de submetê-la ao regime processual penal dos conhecimentos fortuitos em sede de escutas telefónicas, ou se, inversamente, a alteração da qualificação efectuada terá de imputar-se à própria investigação, sendo submetida ao regime processual penal dos conhecimentos da investigação.
No primeiro caso, as escutas são meio de prova inadmissível enquanto que, no segundo caso, são meio de prova admissível.
No caso dos autos, os crimes (de corrupção) efectivamente praticados aparecem como constituindo a finalidade ou a actividade dos crimes de corrupção inicialmente investigados, daí que o tribunal entenda que “o processo histórico que fundamenta a decisão de escuta compreenda, à partida, os crimes posteriormente descobertos e submetidos a julgamento. Não se trata, de modo algum, de conhecimentos fortuitos, mas antes de conhecimentos que integram o processo histórico que a seu tempo ofereceu o motivo para uma ordem legítima de escuta”-Riess, JR 1979, pag.169 e Roxin, ambos citados por Manuel da Costa Andrade, em Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 1992, pags. 305 a 306. (...)
1.5- Foi assim, no essencial, desta decisão ( que em relação à medidas das penas mais à frente citaremos com mais pormenor), os arguidos vieram recorrer.
1.5-1-Foram as seguintes as conclusões formuladas nos recursos:
A)- Recurso do Arguido (A)
CONCLUSÕES
A – o presente recurso é interposto da matéria de facto e de direito (C.p.p. artº 412)
B – do confronto da matéria de facto dada como provada sob os nºs 21, 22 e 23 e, a matéria de facto dada como não provada sob os nºs 9 e 10, resulta que não existindo contrapartida para a prática de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, não é crível face às mais elementares regras de experiência comum que fosse prometida uma qualquer quantia só para calcular o imposto devido.
C – quem calcula o imposto de mais valias é a Direcção de Finanças e inexiste qualquer dependência entre as Finanças 1 e 2;
D – o recorrente chefiava as Finanças 2 e o prédio sob o qual incidiam as mais valias pertence às Finanças 1;
E - existe, assim, insuficiência para decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova a determinar decisão diversa da recorrida, nos termos das disposições conjugadas dos artºs 410 nº 2 als. a), b) e c) e 412 nº 3 als. a) e b) que assim foram violados. São estes os pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados e cuja prova impõe decisão diversa da recorrida. (C.p.p. artº 412 nº 3 al. a) e b)
G – inexiste qualquer vantagem recebida pelo (E) e, o recorrente não praticou qualquer acto inerente à sua função .
I - “II – São elementos constitutivos do crime de corrupção passiva para acto lícito:
a) que o agente seja funcionário;
b) Que tenha agido por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação;
c) que haja solicitado, para si ou para terceiros, sem que lhe seja devida vantagem (patrimonial ou não) ou promessa de vantagem;
d) como contrapartida de acto ou omisão não contrário ao dever do cargo;
e) que a actuação seja dolosa, ainda que com dolo genérico.
III – A indiciação pelo crime referido pressupõe a existência de nexo de causa-efeito entre a vantagem recebida e o acto praticado.”
Ac. R.L. dgsi nº convencional JTRL00045676.
J – a sentença recorrida violou o artº 373 nº 1 do C.p.
H – a sentença recorrida funda-se nas escutas telefónicas.
M – a escuta telefónica de fls. 37 e 38, termina, na parte com interesse para os autos com o recorrente a dizer “tá bém. Vamos ver, vamos ver, vamos ver a…”
N – das escutas telefónicas não se pode extrair a aceitação de qualquer contrapartida por parte do recorrente.
O – os telefonemas posteriores aos insertos a fls. 37 e 38, refletem com toda a certeza que o arguido (B) solicitou ao recorrente que “por favor” proceda aos cálculo;
P – o recorrente jamais solicitou ou condicionou a entrega de quaisquer elementos mediante uma qualquer contrapartida;
Q – a lógica da consumação do crime exigiria que a docomentação fosse disponibilizada mediante a entrega da contrapartida.;
R - as escutas telefónicas são insuficientes para fundamentar a matéria de facto pelo que a decisão recorrida violou o disposto no artº 410 nº 2 al. a) e b) do C.p.p., sendo este o ponto de facto – a transcrição das escutas que baseiam a convicção do Tribunal – que além de incorrectamente julgados impõem decisão diversa da recorrida.
S – a convicção do Tribunal assenta exclusivamente nas escutas telefónicas.
T – o crime de corrupção passiva para acto licito não faz parte do catálogo do artº 187 nº 1 al. a) do C.p.p.
U- “não é possível a aplicação analógica do artº 187 do C.p.p. na medida do direito a substituir-se ao legislador ordinário”V – “a norma do artº 182 do C.p.p. é, por ser restritiva de direitos, liberdade e garantias excepcional, assim se inviabilizando a respectiva aplicação analógica”
X - ao admitir as escutas telefónicas como meio de prova a sentença recorrida violou o arts. 187 do C.p.p. e os artº 18 nº 2, 34 nº 4 e 32 nº 8 todos da C.R.P.
Z – o arguido não tem antecedentes criminais é pessoa bem considerada no seu meio social e profissional, trabalhador, empenhado e responsável;
AA – a moldura penal do preceito incriminador é de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias;
BB – nos termos do artº 70 do C.p. o Tribunal deveria ter optado pela pena de multa nos seus mininos legais.
CC - E, se entender que ao arguido dever ser aplicada pena de prisão a mesma não deverá exceder os 4 meses, substituída por igual tempo de multa à taxa diária de 20€.
DD – ao aplicar a pena de prisão de 7 meses suspensos por um ano a sentença recorrida violou o disposto no artº 373 nº 1 e 70 ambos do C.p.;
EE – o recurso é legal e tempestico.
B)- Recurso do Arguido (B)
“Conclusões:
I- Do teor da conversa gravada a fls. 37 dos autos, não é licito ao tribunal concluir que o recorrente ofereceu dinheiro ao Co-arguido (A) e que este aceitou;
II- Do teor daquela conversa, fácil é concluir que o recorrente e o Co-arguido (A) estavam interessados numa senhora de mini-saia que se encontrava dentro da Repartição de Finanças no momento do aludido telefonema;
III- De resto, as respostas do arguido (A), acima descritas, são próprias de quem não está a dar qualquer relevo ao que lhe vai sendo dito ao telefone;
IV- A conversa entre o recorrente e o co-arguido (A) “só pode ser tonta”, como estes afirmaram em sede da audiência de discussão e julgamento, porque ninguém iria pagar dois mil contos por uma informação que se obtém gratuitamente, em qualquer Repartição de Finanças deste País, pelo que foram incorrectamente julgados os pontos 21, 22, 23, 24, 25, 26 2 27 da matéria da pronúncia dada como provada, devendo os mesmos pontos ser julgados, como não provados, tudo com as legais consequências;
V- O recorrente é funcionário reformado das Finanças e sabia que qualquer ex-colega lhe dava a informação gratuitamente, pelo que nunca iria oferecer dois mil contos por uma informação que custava zero, repete-se, zero;
VI- Para além disso, o processo de mais valias não existia fisicamente, nem fiscalmente, em Setembro de dois mil e dois;
VII- O co-arguido (A) não praticou qualquer acto no processo, não interveio, bem podia intervir no mesmo, porque aquele não existia, facto que era do conhecimento do recorrente ;
VIII- Acresce que o co-arguido (A) não praticou qualquer acto no exercício do seu cargo, porque aquele era Chefe do Serviço de Finanças 2 e o processo, quando viesse a existir, era do serviço 1;
IX- Acresce que as valias são fixadas pela Direcção de Finanças, pelo que o co-arguido (A) nada fez e nada podia fazer, para determinar o seu valor, facto que o recorrente bem sabia como ex-
- funcionário de Finanças;
X- Finalmente, o recorrente nada tinha a ver com os processos de mais valias do serviço de Finanças 1 e não contactou qualquer funcionário deste serviço , a propósito do aludido processo de mais valias;
XI- O transcrito telefonema aconteceu, quando o processo de mais valias em questão, pertencia, sem margem para dúvidas, ao serviço de Finanças 1, quando aquele viesse a existir, repete-se, quando viesse a existir, pois não existia fisicamente, nem fiscalmente, em Setembro do ano dois mil e dois;
XII- No presente caso, se existisse crime, que não existiu, o mesmo caberia , sem margem para dúvidas, na figura do crime impossível;
XIII- Ao condenar o recorrente, o tribunal a quo, violou, por erro de interpretação, o nº 2 do art. 374 do C.Penal.
Nestes termos, deve ser concedido provimento ao presente recurso e o recorrente absolvido.”
C)- Recurso do arguido (D).
“CONCLUSÕES:
“1. Nos termos do disposto no art. 328º, n.º 6, do Código de Processo Penal, o adiamento da audiência não pode exceder trinta dias, e se não for possível retomar a audiência neste prazo, perde eficácia a produção da prova.
2. A audiência é contínua, por essa razão, a prova perde a sua eficácia se mediar mais de trinta dias entre as sessões de julgamento, ou, entre o fim da produção da prova e a prolação da sentença, como foi o caso.
3. No caso em apreço, entre o fim da produção da prova e a prolação da sentença, mediou mais de trinta dias, pelo que a prova perdeu eficácia, tendo o douto Tribunal a quo formado a sua convicção com base em prova produzida que já perdera eficácia, pelo que impunha-se a repetição do julgamento com nova produção de prova.
4. Ao não fazê-lo, formando a sua livre convicção, e fundamentando o douto Acórdão em prova já produzida há mais de trinta dias, que perdera toda a eficácia, o douto Tribunal recorrido não observou o disposto no n.º 6 do art. 328º do C.P.P., e, consequentemente, violou o Princípio da Imediação das provas, que tem em vista a verdade material, e que pressupõe a continuidade da audiência.
5. E, nesse sentido, ao não repetir a prova, omitiu todas as diligências necessárias à descoberta da verdade, o que constitui a nulidade prevista no art. 120º, n.º 2, alínea d), do C.P.P..
6. Nulidade essa que determina a invalidade do julgamento e, consequentemente, a nulidade da sentença recorrida, nos termos do disposto no art. 122º, n.º 1, do C.P.P..
7. Foi, assim, violado o Princípio da Imediação das Provas, o art. 328º, n.º 6, do Código de Processo Penal, verificando-se a nulidade prevista na alínea d) do n.º 2 do art. 120º, com o efeito previsto no art. 122º, n.º 1, todos do C.P.P., por omissão de todas as diligências necessárias à descoberta da verdade.
8. O Arguido/Recorrente vinha pronunciado e foi condenado pela prática de um crime de abuso de poder, previsto e punível pelo art. 382º do Código Penal, punido com pena até 3 anos de prisão ou com pena de multa, tendo o douto Tribunal a quo formado a sua convicção quanto aos factos provados relativamente à situação da “Loreto & Gonçalves, Lda.” assentou nas escutas telefónicas constantes de fls. 24, 25, 26, 52 e 53 do Apenso I das transcrições, entre outros meios de prova.
9. No que se refere às escutas telefónicas, o legislador apenas admitiu a realização de escutas telefónicas quanto a certos crimes taxativamente enunciados no n.º 1 do art. 187º do Código de Processo Penal, quanto a crimes puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos e “se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova”, estipulando o art. 189º do C.P.P. que “todos os requisitos e condições referidos nos arts. 187º e 188º são estabelecidos sob pena de nulidade”.
10. Pelo que, relativamente a este crime em concreto, e ao Arguido (D), as escutas telefónicas são nulas, com a consequente proibição de valoração da prova através delas obtida, por força do disposto nos arts. 187º, n.º 1, al. a) e 189º, ambos do C.P.P., em conjugação com o disposto no art. 382º do C.P..
11. O douto Acórdão recorrido, não obstante fundamentar a sua convicção quanto à prática do crime de abuso de poder pelo Arguido (D), nas escutas telefónicas, é completamente omisso relativamente a este crime, no caso concreto, ao se pronunciar sobre a admissibilidade deste meio de prova, apenas, relativamente aos crimes de corrupção activa e passiva.
12. Caso improcedam as anteriores questões suscitadas, e, salvo o mais elevado respeito pelo douto Acórdão recorrido, entendemos que o Arguido não praticou o crime pelo qual foi condenado.
13. No caso em apreço o douto Tribunal recorrido considerou que o Arguido tinha praticado tal crime por ter violado um dos deveres inerentes à sua função - o dever de isenção – com o intuito de beneficiar um contribuinte em relação aos demais.
14. O preenchimento deste tipo legal de crime poderá ter lugar através da violação de deveres inerentes à sua função pelo funcionário, mas, não basta essa violação, sendo ainda necessário que o agente tenha actuado com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício, que terá que ser ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa.
15. Como refere a Drª Paula Ribeiro de Faria, em anotação ao art. 382º do Código Penal “o dolo supõe a consciência e vontade por parte do agente de exercer uma função pública abusando dos poderes, ou violando os deveres a ela inerentes, bem como o conhecimento do carácter ilegítimo da vantagem ou do prejuízo pretendidos. Se o funcionário tem conhecimento das circunstâncias em que actua, mas pensa erradamente que não existe qualquer instrumentalização de poderes da sua parte, temos um erro sobre elementos de direito do tipo legal, determinantes para que o agente coloque e resolva correctamente a questão da ilicitude (exclusão do dolo). (…)
16. “Se o Agente pensa que a vantagem que pretende obter ou o dano que visa causar são legítimos temos um erro de conhecimento, erro intelectual, que em princípio exclui o dolo.”
17. No caso em apreço o douto Tribunal recorrido considerou que o Arguido tinha praticado tal crime por ter violado um dos deveres inerentes à sua função - o dever de isenção – com o intuito de beneficiar um contribuinte em relação aos demais a quem aplicava a coima de 200 euros, e que ao aplicar o mínimo de 100 euros, quando era prática aplicar 200 euros, actuou sem a independência que lhe era exigida e não tratou com igualdade todos os contribuintes em situações semelhantes, isto com o intuito de beneficiar o terceiro em causa, sabendo que tal não lhe era permitido, embora, estivesse dentro do seu poder discricionário aplicar ou não o montante mínimo da coima o certo é que aceitou aplicar, naquele caso, o valor de 100 euros, contrariando a sua prática habitual, devido à influência sobre ele exercida pelo Arguido (A).
18. Atento o facto dado como provado sobre o ponto 33º, e o que consta das escutas de fls. 25 e 26, consta que o Arguido (A) disse ao Arguido (D) que na sua Repartição de Finanças fixam o mínimo, que é cem, e na respectiva fundamentação, o douto tribunal a quo menciona as declarações da testemunha (JC) que referiu que, no caso das contra-ordenações, as Repartições de Finanças fixam o mínimo legal, que no caso da “Loreto e Gonçalves” seria 250 euros, conforme resultaria do art. 119º do RGIT.
19. A orientação unânime seguida pelos diversos Serviços de Finanças relativamente às contra-ordenações é aplicar o mínimo legal, embora, no caso em concreto, houvesse uma divergência sobre o valor que constituía o mínimo legal entre o 1º Serviço e o 2º Serviço de Finanças do Funchal e o Serviço de Finanças da Ponta de Sol, pois, para o 1º Serviço de Finanças, a testemunha (JC) referiu que o mínimo seria 250 euros, para o 2º Serviço de Finanças do Funchal, o Arguido (A)referiu ser 100 euros, e para o Serviço de Finanças da Ponta de Sol seriam, em princípio, 200 euros, acabando por aplicar 400 euros.
20. De acordo com o art. 119º do RGIT, na verdade, o mínimo legal seriam 250 euros, mas, nem o 2º Serviço de Finanças, nem o Serviço de Finanças da Ponta de Sol, aplicavam esse valor, por desconhecimento ou deficiente interpretação da lei, como aliás, a dado ponto concluiu o Tribunal a quo.
21. O Arguido (D) foi adjunto do Chefe da 2º Serviço de Finanças do Funchal, Arguido (A), que lhe disse que o mínimo que aplicava era 100 euros, tendo o Tribunal considerado que o Arguido (D) tinha actuado devido à influência do Arguido (A).
22. Mas, não ficou provado que o Arguido (D), ao aplicar a coima de cem euros, estivesse convicto que esse valor não correspondia ao mínimo legal, ainda que contrariasse a sua prática, e, consequentemente, também não ficou provado que estivesse a beneficiar ilegitimamente um contribuinte, pois, o Tribunal não apurou que coimas, e que mínimos legais passaram a ser aplicados aos contribuintes a partir dessa data.
23. O Tribunal concluiu que o Arguido actuou devido à influência do Arguido (A), mas, não esclareceu o tipo de influência exercida, se intelectual, por considerá-lo mais experiente e conhecedor da matéria, e, nesse sentido, quando este lhe disse que o mínimo que o seu Serviço de Finanças aplicava era cem euros, ficou convencido que era o seu antigo superior que tinha razão, e que era ele, Arguido, que erradamente estava a aplicar montantes mínimos superiores aos legais.
24. Não ficou provado que o Arguido tivesse conhecimento do carácter ilegítimo da vantagem, tendo actuado com a convicção que não existia qualquer instrumentalização de poderes da sua parte ao fixar a coima em cem euros.
25. O Arguido (D) agiu com erro sobre elementos de direito do tipo legal, o que exclui o dolo.
26. A actuação do serviço de Finanças da Ponta de Sol levou o próprio Tribunal a quo a concluir no sentido de que “os funcionários em questão por insuficiência técnica ou por desatenção acabaram por nunca liquidar o valor correcto da coima”, o que configuraria um erro de conhecimento, um erro intelectual, que também exclui o dolo.
27. Se o Tribunal extraiu semelhante conclusão, impunha-se, a nosso ver, que valorasse a conduta do Arguido (D) em termos substancialmente diferentes, ou seja, que o tivesse absolvido da prática do crime de abuso de poder por falta do elemento subjectivo do crime, ou seja, pelo facto de o Arguido não ter agido com dolo específico.
28. Não ficou provado que o Arguido tivesse agido com violação do dever de isenção, pois, não foi apurado em sede de julgamento que coimas foram aplicadas posteriormente aos demais contribuintes.
29. Ainda que se entendesse que o Arguido violou o dever de isenção, não ficou provado violasse tal dever com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa.
30. Não ficou provado que o Arguido tivesse pleno conhecimento do montante mínimo correcto e legal da coima a aplicar ao caso concreto, de acordo com a lei aplicável.
31. Ainda que se considerasse que o contribuinte em causa resultou beneficiado, não ficou provado que o Arguido tinha conhecimento que esse benefício era ilegítimo.
32. Pelas conclusões extraídas pelo douto Tribunal, impunha-se que considerasse que o Arguido actuou com erro de conhecimento ou erro intelectual, e como tal, considerasse excluído o dolo, e consequentemente, absolvesse o Arguido;
33. O Arguido não actuou com dolo específico, uma vez que “o fim ou motivo faz parte do respectivo tipo legal” do crime de abuso de poder, pelo que se impunha a sua absolvição da prática do crime pelo qual vinha pronunciado.
34. Mas, ainda, que se assim se não entendesse, resultou provado que o Arguido agiu com erro de conhecimento, o que exclui o dolo, e, ainda, com erro sobre os elementos de direito do tipo legal, o que também, exclui o dolo.
35. Por todos os motivos supra, sempre deveria o Arguido ser absolvido da prática do crime de abuso de poder.
36. À cautela, e caso improcedam as anteriores questões suscitadas no presente recurso, sempre se entenderia que a pena aplicada foi excessiva, bem como deveria o douto Tribunal ter optado por uma pena não privativa da liberdade, como impõe o art. 70º do Código Penal.
37. Contrariamente, à imposição ínsita no preceito supra referido, o Tribunal a quo optou pela aplicação da pena privativa da liberdade, sem que fundamentasse minimamente essa opção, nomeadamente, as razões pelas quais no caso concreto uma pena de multa.
38. Com o mais elevado respeito, e independentemente de procederem ou não as questões anteriores, discorda-se da opção pela medida privativa da liberdade, bem como da sua duração, por excessiva, face às circunstâncias do caso, e em conformidade com o critério orientador do art. 70º e 40º tendo em conta todo o sistema relativo à aplicação das penas e a filosofia subjacente ao sistema punitivo do Código, a que se faz abundante referência nas presentes alegações de recurso para que se remete.
39. Nomeadamente, e, entre outras, as grandes linhas de política criminal que enformam o nosso Código expressas na Lei n.º 35/94, de 15 de Setembro, que autorizou o Governo a rever o Código Penal, aprovado pelo Dec. - Lei 400/82, de 23/9, bem como às recomendações do Comité de Ministros do Conselho da Europa, o douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Março de 1990, que de certa forma constituiu um importantíssimo ponto de viragem na orientação da nossa Jurisprudência, referido e saudado pela nossa melhor Doutrina, nomeadamente, pelo grande Mestre, Professor Figueiredo Dias.
40. O artigo 70º impõe ao tribunal que dê preferência fundamentada à pena não privativa da liberdade “sempre que ela se mostre suficiente para promover a recuperação social do delinquente e satisfaça as exigências de reprovação e prevenção do crime”, “isto é, aceita-se a existência da pena de prisão como pena principal para os casos mais graves, mas o diploma afirma claramente que o recurso às penas privativas de liberdade só será legítimo quando, face as circunstâncias do caso, se não mostrem adequadas as reacções penais não detentivas (...).”.
41. A pena em que o Arguido foi condenado contraria as grandes linhas de política criminal que enformam o nosso Código, as Recomendações do Comité de Ministros do Conselho da Europa, a nossa Doutrina e Jurisprudência, sobretudo a mais recente, dão clara primazia às medidas não privativas da liberdade e à suspensão de execução das penas privativas de liberdade, de acordo com os critérios legais.
(cfr. arts. 40º e 70º, do C. P., Lei 35/94, de 15/9 e Acórdão do S.T.J. de 21.03.90, in B.M.J. n.º 395, págs. 286 e segs.).
42. O crime de abuso de poder é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa (cfr. art. 382º), sendo que o art. 70º impõe que o tribunal dê preferência fundamentada à pena não privativa da liberdade sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
43. Face à imposição legal do art. 70º do C.P., o Tribunal, a condenar o Arguido, devia tê-lo condenado numa pena de multa, pois, não se vislumbra no douto Acórdão recorrido qualquer razão que fizesse afastar essa opção, sendo certo que não deu preferência à pena não privativa da liberdade, nem fundamentou a sua opção pela aplicação ao Arguido da pena de prisão, contrariamente ao imposto pelo art. 70º do C.P..
44. Face às circunstâncias do caso, e à conduta do Arguido, e, sobretudo, tendo em conta que em relação aos Arguidos, (B) e (C), foi-lhes aplicada uma pena de 4 meses de prisão substituída por igual tempo de multa, entendemos que a aplicação ao Arguido de uma pena de 7 meses de prisão, ainda que suspensa pelo período de um ano, é excessiva, pelo que, ainda, que não fosse aplicada a pena de multa como pena principal, resultante da imposição do art. 70º, então, deveria ser aplicada uma pena não superior a seis meses, necessariamente substituída por multa, de acordo com o disposto no art. 44º.
45. Por outro lado, o art. 44º impõe que a pena de prisão aplicada em medida não superior a 6 meses seja substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.
46. Contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo, entendemos que o Arguido não agiu com dolo específico, mas, ainda, que contrariamente se entendesse, não consideramos que este fosse intenso, não sendo elevado o grau de censurabilidade dos factos praticados, pelo que por tudo quanto aqui ficou exposto, face às circunstâncias concretas do caso, bem como às explicitamente ponderadas pelo douto Acórdão recorrido, nomeadamente, a personalidade do Arguido, o seu bom comportamento anterior e posterior, a ausência de antecedentes criminais, as reduzidas exigências de prevenção especial, a sua situação social, profissional, económica, a sua inserção na sociedade, e tal como considerou o douto Tribunal a quo, não existir fundado receio de que possam vir a praticar outros factos da mesma espécie, dentro do critério orientador do art. 70º, é nosso entendimento que uma pena de multa realiza de forma adequada e suficiente as exigências de reprovação, aliadas às exigências de prevenção especial e geral.
47. Em nosso entender, foram violados, ou incorrectamente interpretados, entre outros, os arts. 40º, 44º, 70º, 71º, n.º 3, todos do C. P., e art. 187º do C.P.P., bem como o Princípio da Imediação das Provas, e o art. 328º, n.º 6, do C.P.P., verificando-se a nulidade de omissão de formalidades essenciais à descoberta da verdade, prevista no art. 122º, n.º 2, al. d) do C.P.P., remetendo-se para a interpretação que destas normas foi sendo feita ao longo da presente Motivação de Recurso, para além de outras normas referidas na arguição das nulidades supra invocadas, remetendo-se para a interpretação que destas normas foi sendo feita ao longo da presente Motivação de Recurso.”
D)- Recurso do arguido (C)
“Em conclusão:
1. A condenação de um arguido pela prática de um crime tem de assentar em factos objectivos, cujo conhecimento e existência decorram de circunstâncias concretas, causais e adequadas.
2. Esses factos e circunstâncias têm de ter no processo e nos meios de prova cuja valoração é legalmente admitida uma correspondência, justificação e fundamentação que permita, à luz das regras, condenar o arguido pela prática de um crime, para além de qualquer dúvida razoável.
3. A condenação do arguido (C), não radicando em provas concretas que permitam identificar o arguido na prática – modo, tempo e lugar – do tipo crime que lhe é imputado, é injusta, indevida e determinada ao arrepio das normas legais aplicáveis.
4. Ao dar com o provado (ponto 21) que o arguido (C) solicitou ao arguido (B) uma determinada informação “…mediante uma contrapartida monetária.” (itálico nosso) e não estando documentado no processo, através de qualquer meio de prova, essa prática o Colectivo demonstra por presunção que não é lhe licito nem permitido fazer, sendo por isso censurável a sua decisão.
5. Ao dar como provado (ponto 22º) que na sequência de tal contacto, o arguido (B) “com o conhecimento e anuência do arguido (C)” contactou o arguido (A) (itálico nosso) e não estando documentado no processo, através de qualquer meio de prova, que o agido (C) tivesse conhecimento do arguido (A), ou sequer soubesse quem era ele, o Colectivo demonstra por presunção que não é lhe é licito, nem permitido fazer, sendo por isso censurável a sua decisão.
6. Ao fundamentar a sua decisão numa escuta telefónica transcrita em que não intervém, nem é identificado o arguido (C) mas cuja “localização” nesse momento e local [da conversa telefónica] é assente pelo Colectivo porque (transcrição de fls. 37 do apenso I) “só pode ser o arguido (C) pois só com este falou o arguido (B) sobre a escritura de permuta o Colectivo demonstra por presunção que não é lhe é licito, nem permitido fazer, sendo por isso censurável a sua decisão.
7. Não constando dos autos nenhuma transcrição de conversa telefónica feita pelo arguido (C), nem tendo sido produzida prova testemunhal, nem documental, nem sequer e sem prejuízo do que adiante se dirá por transcrição de escutas telefónicas, que confirme e fundamente que este fez uma promessa ao arguido (B) (o que não é crime) e ao arguido (A), não pode o arguido (C) ser condenado pela pratica do crime de corrupção activa p.p. pelo artigo 374.2 do CP.
8. O arguido (C) não tinha qualquer interesse na emissão/obtenção da informação pedida.
9. Não se provou – nem sequer se alegou – que o falecido arguido (E) se tivesse disponibilizado pagar qualquer quantia a troco da informação que a ele sim, interessava.
10. Desconhecem-se em concreto quais os factos em que se baseou o Tribunal para retirar as conclusões referidas em 4, 5 e 6 atrás enunciadas e em que assenta a condenação do arguido, ora recorrente facto que determina a anulação da decisão do Colectivo e sua substituição por outra que absolva o arguido.
11. A decisão condenatória de que se recorre enferma, assim, não só de:
a) manifesta insuficiência da matéria de facto provada para a condenação do arguido - na medida em que nenhum meio de prova “localiza” ao arguido na tese incriminatória desenhada pelo Colectivo
b) contradição insanável entre a fundamentação e a decisão – na medida em que defende a existência de contrapartida financeira pela expressão “quantos quilos daquele produto”; “dois quilos”, “dois milhões de gramas”, mas depois diz que essa contrapartida constitui uma contrapartida em dinheiro “não concretamente apurada” e de
c) erro notório na apreciação da prova ao presumir a partir de uma escuta telefónica de uma conversa entre o arguido (B) e o arguido (A)a presença [ que é fundamental para a incriminação, pois na tese da decisão condenatória é aí que se estabelece a relação arguido (C)/arguido (A)] do arguido (C) e de que este sabia quem estava do outro lado da linha e que ouviu a conversa que ocorreu e nos termos do disposto no corpo do número 2 do artigo 410 do CPP é passível de censura por esse Venerando Tribunal.
12. Atento o tipo de crime imputado ao arguido- p.p. pelo artigo 374.2 do CP – não é admissível a valoração da prova resultantes de escutas telefónicas por proibição determinada pelo artigo 187.1-a) do CPP.
13. Nunca tendo falado com o arguido (A), nem conhecendo a sua existência ( quem é; o que faz,) não pode dar-se por consumido o tipo crime p.p. pelo artigo 374.2, na medida em que nunca ouve qualquer contacto entre o arguido (C) e o arguido (A).
Termos em que, nos melhores de direito e sempre com o Mui douto suprimento de Vªs Exªas, deverá o recurso interposto pelo arguido (C) ser julgado procedente por provado e em consequência revogar-se a decisão recorrida, substituindo-a por outra que absolva o arguido do crime de que vinha acusado, certos que assim se fará justiça”
1.5.2- Aos recursos apresentou o MºPº resposta, autónoma em relação ao arguido (D) e conjunta em relação aos restantes.
A)- Recurso do arguido (D): (da resposta do MºPº)
CONCLUSÕES
1 - Invoca o recorrente que, no caso em apreço, entre o fim da produção de prova e a prolacção do acórdão, mediou mais de trinta dias, pelo que a prova perdeu eficácia, nos termos do art. 328.º, n.º 6 do C. Processo Penal;
2 – Porém, não foi esta a situação in casu que ocorreu nos nossos autos, porquanto a audiência de julgamento quanto à produção de prova terminou em 23/05/2005 e só foi retomada em 15/12/2005, mas agora somente para alegações orais finais conforme se pode confirmar pelas actas das sessões de fls. 2396/7 e 2429/2430 (Vol. XII).
3 – Assim, a audiência para produção de prova terminou em 23/05/2005 e na audiência anterior ocorrida em 12/05/2005 tinha sido deliberado pelo Colectivo uma alteração não substancial da qualificação jurídica sobre os crimes pelos quais os arguidos, (A), (B) e (C) estavam anteriormente pronunciados, tendo os ilustres mandatários dos arguidos, em uníssono, nessa altura não prescindido de prazo para a sua defesa, na sequência do qual foi deferido pelo mesmo Colectivo, pelo período de 10 dias. cfr. acta de fls. 2324/5. (Vol. XII);
4 - Nesse período de tempo, a defesa de todos os arguidos não veio requerer qualquer produção de prova suplementar sobre a nova imputação jurídico-criminal convolada pelo Colectivo mais favoravelmente aos arguidos, pois somente apresentaram defesas escritas contendo alegações de direito, conforme requerimentos juntos aos autos a fls. 2384/2395 (Vol. XII);
5 - Entretanto, em 23/05/2005 uma das Juízes adjuntas que compunha o Colectivo entrou de baixa médica, a qual só cessou em 15/12/2005, tendo naquela altura o Colectivo determinado a continuação da audiência, agora para a produção de alegações orais, o que sucedeu somente em 15/12/2005, conforme acta de fls. 2396/7 (Vol. XII);
6 - Terminadas as alegações orais, em 15/12/2005, o Colectivo questionou os arguidos quanto “à questão da determinação da sanção”, nos termos do art. 361.º, n.º 1 do C. Processo Penal e proferiu ainda nessa manhã, logo de seguida, o seu acórdão, ora posto em crise;
7 - Jamais existiu prolongamento entre as diversas sessões de julgamento para produção de prova por mais de trinta dias, não se tendo assim violado o disposto no art. 328.º, n.º 6 do C. Processo Penal;
8 – A regra de que a audiência não pode ser adiada por mais de 30 dias, sob pena de perda de eficácia da prova, entretanto, produzida, já não se aplica quando, após o adiamento, a audiência reabre para a produção dos meios de prova necessários, unicamente, à questão da determinação da sanção nem, muito menos, ao adiamento posterior à deliberação de facto, para efeitos de prolacção do acórdão;
9 - O recorrente ainda alega, em síntese, que o Colectivo também não podia fazer uso na fundamentação, das escutas telefónicas como meio de obtenção de prova, porquanto tal meio não está previsto para o crime pelo qual o recorrente veio a ser condenado a final – abuso do poder - já que o mesmo não faz parte do elenco taxativo previsto no catálogo de crimes admissíveis para esse efeito, nos termos do art. 187.º, n.º 1 e 2 do C. Processo Penal;
10 - Esta questão da nulidade ora invocada pelo recorrente deve ser desatendida, porquanto as escutas telefónicas foram processadas na fase de inquérito, numa altura em que o ora recorrente também estava indiciado da prática do crime de corrupção passiva para acto ilícito e só foram aproveitadas – não obstante o enquadramento jurídico-penal feito a posteriori em sede final de audiência de julgamento ser mais favorável ao mesmo, mas depois de ter finda toda a produção de prova – pois que “compreende o crime posteriormente descoberto e submetido a julgamento”, pelo qual veio a ser condenado;
11 – Por outro lado, esta questão prévia só foi suscitada pela defesa, “após a comunicação da alteração não substancial dos factos (qualificação jurídica)...muito tempo depois de tomar conhecimento da mesma”. cfr. o acórdão a quo a fls. 42.
12 - Em jeito de conclusão subsidiária, dir-se-á, que mesmo a entender-se que ocorreu o apontado vício suscitado pelo ora recorrente, a nulidade ora invocada está dependente de arguição, até ao termo do prazo do debate instrutório, havendo lugar a instrução, nos termos do art. 120.º, n.º 3, al. c) conjugado com o art. 189.º ambos do C. Processo Penal, o que não ocorreu in casu;
13 – Logo, a sua dedução é extemporânea;
14 - Invoca ainda o ora recorrente que não praticou o aludido crime, porquanto não violou nenhum dever de isenção;
15 - Para isso refere o ora recorrente que não foi apurado nos autos quais os montantes das coimas aplicadas pela Repartição de Finanças de Ponta do Sol que chefiava à data da prática dos factos, em situações iguais ou semelhantes à da arguida Loreto & Gonçalves, Lda., em sede de processo de contra-ordenação tributária;
16 - Refere ainda, que não ficou provado que o ora recorrente tivesse conhecimento do montante mínimo correcto e legal da coima a aplicar ao caso concreto, de acordo com a lei aplicável, por desconhecimento e erro técnico;
17 - Ora, desde logo, estes argumentos não procedem, porquanto ficou provado que:
“Na sequência desta conversa([3]), o arguido (D) diz-lhe que o mínimo que costuma aplicar na sua Repartição é 200 acabando, contudo, por fixar o montante da coima, no valor de 100€, despachando em conformidade no respectivo processo de contra-ordenação.” – cfr. facto provado 35.º do acórdão.
“Nesse mesmo dia, (J), desloca-se àqueles Serviços da Ponta do Sol e paga uma coima de 100 euros acrescida de 19,95 euros (dezanove euros e noventa e cinco cêntimos), relativos a outras despesas.” – cfr. facto provado 36.º do acórdão;
18 – Ou seja, o ora recorrente violou um dever de isenção comparativamente com os demais arguidos dos outros processos de contra-ordenação tributária existentes na sua Repartição de Finanças, nas mesmas circunstâncias de lugar e modo;
19 - Invoca por outro lado, o ora recorrente que não beneficiou ilegitimamente terceiro com esta sua conduta;
20 - Ora, se era hábito a Repartição de Finanças que chefiava, em casos idênticos de processos de contra-ordenação tributária, sancionar os infractores com coima de € 200,00 (e aplicou € 100,00), só pode ter beneficiado o contribuinte fiscal Loreto & Gonçalves, Lda. causando em consequência o correspondente prejuízo no Estado que deixou de arrecadar a receita remanescente (€ 100,00);
21 - Por outro lado, invoca ainda o recorrente a existência de dois erros, a saber:
a) – sobre os elementos de direito do tipo legal; e
b) - de conhecimento ou intelectual;
22 - Este ultimo comportamento do ora recorrente de aparente erro foi motivado pela presente investigação criminal, ainda em sede de processo de inquérito, designadamente a partir do momento em que nos autos foi pedido para análise o processo de contra-ordenação tributária em que era arguida a Loreto & Gonçalves, Lda., por parte da PJ. do Funchal entidade que tinha a competência delegada da investigação criminal;
23 - Daí que não tenha havido qualquer erro, por parte da aludida Repartição de Finanças e muito menos do seu Chefe, ora recorrente, mas tão só uma tentativa de ludibriar e escamotear a posteriori a verdade da marcha dos factos e decisão administrativa anteriormente combinados e que para se redimir e compor o processo acabou por aplicar uma coima superior à prevista na lei para este tipo de contra-ordenação tributária;
24 - O ora recorrente invoca também que a pena concreta contra si aplicada foi excessiva e deveras pesada, porquanto a moldura abstracta da pena do crime pelo qual veio a ser condenado de abuso do poder é punível com uma pena abstracta até 3 anos de prisão ou com pena de multa;
25 – E segundo o critério postulado no art. 70.º do C. Penal o aplicador do direito deve dar prevalência à pena não privativa da liberdade, o que não aconteceu in casu;
26 – Porém ao aplicador do direito não restava outra alternativa que não fosse condenar o ora recorrente em pena de prisão efectiva, suspensa na sua execução, atendendo especificamente:
a) - ao dolo intenso;
b) - ao grau de ilicitude médio;
c) - ao elevado grau de censurabilidade; e
d) - às elevadas exigências de prevenção geral;
27 - O Colectivo de Juizes interpretou e aplicou correctamente a lei substantiva não existindo nada a apontar sobre o acórdão ora posto em crise;
28 - O mesmo se diga relativamente ao quantum da pena aplicada ao arguido, ora recorrente.
Vossas Excelências Senhores Desembargadores confirmando in totum o douto acórdão condenatório proferido na 1ª instância “
B)- Recurso dos restantes arguidos (resposta conjunta do MºPº)
“– CONCLUSÕES
1 – Quanto à invocada nulidade das escutas telefónicas, remetemos genericamente para a nossa posição constante da resposta dada ao recurso interposto pelo outro recorrente, também co-arguido, (D), que mutatis mutandis servem para este;
2 – Para além disso, diremos que a convicção do tribunal a quo não assentou exclusivamente neste meio de obtenção de prova, o qual foi corroborado por outros meios de prova;
3 – Isto é, também assentou nas declarações dos próprios recorrentes, os quais foram confrontados e questionados sobre o teor das mesmas, podendo assim exercer o respectivo contraditório, mas igualmente nos depoimentos do (JRC), (DL), (VP), (PG), (FN), (DC), (DN), (TS) e (PMC);
4 – E ainda nos documentos juntos aos autos a fls. 155/5;
5 - O acórdão proferido pelo tribunal a quo não padece de quaisquer dos vícios apontados nas diversas alíneas do art. 410.º, n.º 2 do C. Processo Penal;
6 – Por outro lado, os eventuais vícios ora invocados pelos ora recorrentes cinge-se ao erro de julgamento em matéria de facto (e subsequentemente o respectivo enquadramento jurídico e pena aplicada) e não aos vícios constantes das diversas alíneas do art. 410.º, n.º 2 do C. Processo Penal;
7 – Pois que, da concatenação entre os factos dados como provados pelo acórdão proferido pelo tribunal a quo por si só, ou conjugados com as regras da experiência comum não contém os mesmos qualquer erro de apreciação, ou seja, os factos de que todos se apercebem directamente, ou que, observados pela generalidade dos cidadãos, adquirem carácter de notório, o que no nosso caso concreto não existe;
8 - Para aquele efeito, no recurso interposto pelos recorrentes a impugnar a matéria de facto dada como assente pelo tribunal a quo bastaria aos mesmos dispor da cópia da gravação e, a partir dela, fundar a sua discordância quanto ao decidido nas passagens ou trechos dos depoimentos ou declarações gravados, especificando-os por referência aos suportes magnéticos, e expondo a razão de ser de tal discordância pelo confronto da sua interpretação com a levada a cabo pelo tribunal a quo, nos termos do art. 412.º, n.º 4 do C. Processo Penal;
9 – Ora, compulsado os recursos dos arguidos, não foi isso que os mesmos fizeram, limitando-se genericamente – sem mais - a discordar da matéria de facto dada por assente pelo acórdão a quo;
10 - De sorte que, não tendo os recorrentes posto em causa a decisão de facto de forma motivada como a lei adjectiva determina, o tribunal ad quem não pode senão limitar ao seu conhecimento, nesse âmbito, aos vícios do art. 410.º, n.º 2 do C. Processo Penal, os quais diga-se in casu não existem;
11 – Deste modo, os aludidos recursos dos arguidos não podem ser apreciados pela instância superior e consequentemente deles conhecer do fundo das questões por si suscitadas, por falta de um requisito processual, nos termos do art. 412.º, n.º 4 do C. Processo Penal;
12 – Sem previamente os convidar a aperfeiçoar este desiderato processual, nos termos do art. 412.º, n.º 4 do C. Processo Penal conjugado com o Ac. do TC n.º 320/2002, de 09/07, in DR, I-A, de 07/10/2002;
13 – Subsidiariamente, invoca o ora recorrente (B) que não praticou o aludido crime, porquanto as conversas que manteve com o co-arguido (A) não podem ser levadas a sério, já que as mesmas na parte em que trocaram palavras sobre montantes pecuniárias a receber em troca do favor a realizar ao co-arguido, (C), como o próprio afirmou em sede de julgamento “só podem ser tontas”;
14 - Pese embora, nós entendemos que do teor de tais conversas conclui-se exactamente o contrário, pelas próprias explicações dadas pelos mesmos intervenientes, em sede de julgamento;
15 – Aliadas ao critério do homem médio suposto pela Ordem Jurídica, não é crível que as aludidas conversas onde foram referidos montantes a receber e dividir por ambos os recorrentes (A) e (B) – embora mantidas em linguagem codificada – em consequência do trabalho a prestar pelo arguido (A) – a pedido do (C) no sentido de interceder a favor do (E) - não fossem entendidas como meio de angariar proventos suplementares que não eram devidos, em face da legalidade do pedido;
16 - Isto é, que as mesmas conversações telefónicas revestiram carácter sério([4]) e idóneas, consubstanciadas no aliciamento em dinheiro do ora recorrente (B) ao co-arguido, (A)- as quais ouvidas e lidas - segundo o critério do homem médio suposto pela Ordem Jurídica fazem todo o sentido desse mesmo aliciamento para cometer um acto ainda que lícito, a pedido do recorrente (B) a praticar pelo co-arguido, (A);
17 - Independentemente de ainda não existir fisicamente processo fiscal de mais valias devidas pelo (E), pois o que o recorrente (B) pretendia com esta consulta ao seu amigo, co-arguido (A) era a preparação de tal processo de tal maneira mais vantajosa do ponto de vista patrimonial aos interesses do contribuinte fiscal, (E) feito pelo co-arguido, (C), por quem estava a interceder ainda que tal processo de preparação do pagamento fosse legal e lícito, embora a vantagem patrimonial que daí advinha em consequência dessa prestação de serviços fosse indevida;
18 - E também não colhe o argumento que os prédios a serem tributados pertenciam territorialmente a outra Repartição de Finanças, que não à que chefiava o co-arguido, (A), porquanto como é do conhecimento público qualquer Repartição de Finanças – e por consequência todos os seus funcionários – estão habilitados e são competentes para informar o contribuinte fiscal sobre os eventuais montantes a pagar, em sede de liquidação de impostos, mesmo que não seja a Repartição territorialmente competente;
19 - E ainda do montante do imposto de mais valias ser apurado pela Direcção de Finanças, pelo argumento acima exposto em 7.;
20 – O ora recorrente (B) não podia – apesar de, à data da prática dos factos, ser somente Presidente da Comissão de Avaliação da Propriedade Urbana dos Serviços de Finanças 2 do Funchal e portanto nessa qualidade estar imbuído de poderes públicos, sendo certo que não podia-se esquecer que era reformado dos Serviços de Finanças onde tinha exercido a sua vida activa – prometer vantagem patrimonial a pagar pelo (E), bem sabendo que tal vantagem era indevida pelos motivos apontados em 7.;
21 - Servindo-se para esse efeito da inteligência, capacidade e profissionalismo do seu ex-colega de Finanças e amigo, o co-arguido (A), aliciando-o a fazê-lo através duma compensação monetária a receber do co-arguido, (C) – por via do (E) - e a dividir em partes iguais entre si, a qual como se disse era indevida;
22 - Efectivamente o que interessava aos ora recorrentes, (A) e (B) era o (E), por quem estavam a interceder a pedido do co-arguido (C), conseguir reunir os elementos fiscais necessários e capazes de fazê-lo pagar o imposto de mais valias de forma correcta e atempada, recebendo em troca uma vantagem monetária, que sabiam ser indevida;
23 – O que ia provocar no (E) um empobrecimento ilícito em consequência da vantagem indevida e violando o dever de isenção e honestidade que deve nortear os actos realizados pelos funcionários públicos;
24 – Assim, o Colectivo de Juizes interpretou e aplicou correctamente os factos dados por assentes no acórdão a quo, fundamentou correctamente a sua convicção e enquadrou de forma adequada os factos provados na lei penal substantiva;
25 – Por isso, não existe nada a apontar do ponto de vista jurídico sobre o acórdão a quo ora posto em crise;
26 - O mesmo se diga relativamente ao quantum da pena aplicada aos arguidos, ora recorrentes.
Vossas Excelências Senhores Desembargadores confirmando in totum o douto acórdão condenatório proferido na 1ª instância “
1.6- Admitidos os recursos e recebidos nesta Relação, o mºPº relegou para audiência a manifestação final da sua posição. Após exame preliminar, designou-se data para audiência. Os autos estão em condições, cumpridos os vistos, para conhecer e decidir do mérito dos recursos
II-CONHECENDO
2.1- O âmbito dos recursos encontra-se delimitado em função das questões sumariadas pelo recorrente nas conclusões extraídas da respectiva motivação, sem prejuízo, no entanto, das questões que sejam de conhecimento oficioso , cfr se extrai do disposto no artº 412º nº 1 e no artº 410 nºs 2 e 3 do Código de Processo Penal (c.p.p.)
Isto, sem prejuízo do dever de conhecimento oficioso de certos vícios ou nulidades, designadamente dos vícios indicados no art. 410º, n.º2 do CPP[5].
Tais conclusões visam permitir ou habilitar o tribunal ad quem a conhecer as razões de discordância dos recorrentes em relação à decisão recorrida[6]
2.2- No presente recurso estão em apreciação as seguintes questões:
A)- Da nulidade do julgamento por violação do prazo previsto no artº 328º nº 6 do CPP , do princípio da imediação da prova e subsequente ineficácia da prova produzida ( nulidade invocada pelo arguido (D))
B) Nulidade das escutas telefónicas por inadmissibilidade legal e não se referirem aos crimes de catálogo autorizados e previstos no artº 187º do CPP ( invocada pelos recorrentes excepto pelo arguido (B).
C)- Vícios da decisão – artº 410º nº 2 a), b) e c) do CPP (invocados pelos recorrentes (A)e (C))
Nomeadamente com suporte na violação das regras da experiência eda extrapolação de presunções naturais indevidas.
c-1). O primeiro ( (A))
- insuficiência para decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova; explicanbdo que,do confronto da matéria de facto dada como provada sob os nºs 21, 22 e 23 e, a matéria de facto dada como não provada sob os nºs 9 e 10, resulta que não existindo contrapartida para a prática de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, não é crível face às mais elementares regras de experiência comum que fosse prometida uma qualquer quantia só para calcular o imposto devido.
C – quem calcula o imposto de mais valias é a Direcção de Finanças e inexiste qualquer dependência entre as Finanças 1 e 2;
D – o recorrente chefiava as Finanças 2 e o prédio sob o qual incidiam as mais valias pertence às Finanças 1;
c-2-.O segundo ((C))
- a) manifesta insuficiência da matéria de facto provada para a condenação do arguido - na medida em que nenhum meio de prova “localiza” ao arguido na tese incriminatória desenhada pelo Colectivo
b) contradição insanável entre a fundamentação e a decisão – na medida em que defende a existência de contrapartida financeira pela expressão “quantos quilos daquele produto”; “dois quilos”, “dois milhões de gramas”, mas depois diz que essa contrapartida constitui uma contrapartida em dinheiro “não concretamente apurada” e de
c) erro notório na apreciação da prova ao presumir a partir de uma escuta telefónica de uma conversa entre o arguido (B) e o arguido (A)a presença [ que é fundamental para a incriminação, pois na tese da decisão condenatória é aí que se estabelece a relação arguido (C)/arguido (A)] do arguido (C) e de que este sabia quem estava do outro lado da linha e que ouviu a conversa que ocorreu” (...)
D) - Da incorrecta apreciação da prova
( por convicção formada em prova insuficiente.
E)- Medida das penas ( impugnadas expressamente pelos arguidos (A) e (D))
2.3- Vejamos agora isoladamente cada uma das 5 questões enunciadas e a solução a dar-lhes.
A)- Da nulidade do julgamento por violação do prazo previsto no artº 328º nº 6 do CPP , do princípio da imediação da prova e subsequente ineficácia da prova produzida ( nulidade invocada pelo arguido (D))
A.1-A problemática desta questão foi assim enunciada:
“1. Nos termos do disposto no art. 328º, n.º 6, do Código de Processo Penal, o adiamento da audiência não pode exceder trinta dias, e se não for possível retomar a audiência neste prazo, perde eficácia a produção da prova.
2. A audiência é contínua, por essa razão, a prova perde a sua eficácia se mediar mais de trinta dias entre as sessões de julgamento, ou, entre o fim da produção da prova e a prolação da sentença, como foi o caso.
3. No caso em apreço, entre o fim da produção da prova e a prolação da sentença, mediou mais de trinta dias, pelo que a prova perdeu eficácia, tendo o douto Tribunal a quo formado a sua convicção com base em prova produzida que já perdera eficácia, pelo que impunha-se a repetição do julgamento com nova produção de prova.
4. Ao não fazê-lo, formando a sua livre convicção, e fundamentando o douto Acórdão em prova já produzida há mais de trinta dias, que perdera toda a eficácia, o douto Tribunal recorrido não observou o disposto no n.º 6 do art. 328º do C.P.P., e, consequentemente, violou o Princípio da Imediação das provas, que tem em vista a verdade material, e que pressupõe a continuidade da audiência.
5. E, nesse sentido, ao não repetir a prova, omitiu todas as diligências necessárias à descoberta da verdade, o que constitui a nulidade prevista no art. 120º, n.º 2, alínea d), do C.P.P..
6. Nulidade essa que determina a invalidade do julgamento e, consequentemente, a nulidade da sentença recorrida, nos termos do disposto no art. 122º, n.º 1, do C.P.P..
7. Foi, assim, violado o Princípio da Imediação das Provas, o art. 328º, n.º 6, do Código de Processo Penal, verificando-se a nulidade prevista na alínea d) do n.º 2 do art. 120º, com o efeito previsto no art. 122º, n.º 1, todos do C.P.P., por omissão de todas as diligências necessárias à descoberta da verdade.
A.2)-
Nos presentes autos, para além de toda a prova oral ter sido gravada em suportes magnéticos) efectuaram-se nove (9) sessões de julgamento.
A primeira delas, a 17/03/2005; a segunda a 31/3; a terceira a 19/04; a quarta a 20/04; a quinta a 21/04, a sexta a 28/04 - nesta se tendo concluído a produção de prova e efectuado alegações, a sétima a 12 de Maio, para leitura de acórdão- mas afinal adiada pois o colectivo de juízes deu conhecimento da possibilidade de alteração da qualificação jurídica dos factos , a defesa não prescindiu de prazo, que foi dado por dez dias e marcada então nova sessão para dia 23 de Maio; neste dia ( 8ª sessão) foi adiada para dia 15 /12 pois um dos membros do colectivo estava de baixa por doença/gravidez; e finalmente a nona sessão, dia 15/12 , com alegações complementares e definitivas, seguidas d eleitura do acórdão.
A questão põe-se essencialmente por causa do intervalo entre as sessões de 12 e de 23 de Maio e de 15/12, visto entre elas ter decorrido mais de trinta dias, considerando que o último acto probatório ocorreu no dia 12 de Maio referido.
O recorrente (D) entende, assim, que entre o fim da produção de prova e a prolacção do acórdão, mediou mais de trinta dias, pelo que a prova perdeu eficácia, nos termos do art. 328.º, n.º 6 do C. Processo Penal.
E tem razão , em parte, quanto ao decurso do dito espaço temporal. Mas tê-lá-á quanto às aludidas consequências e que se atêm à perda de eficácia de prova?
Entendemos que não a tem. Na questão respeitante ao prazo de 30 dias do art. 328.º, n.º 6, do CPP, entendemos que, seguindo a unanimidade da jurisprudência do Supremo sobre a matéria - que aquele prazo é inaplicável à leitura da sentença, pois para esta regula o art.º 373.º e não o 328.º, referindo-se este apenas a adiamentos. A designação de data para leitura da decisão não constitui adiamento ou interrupção da audiência. Isto porque a deliberação do tribunal pode ocorrer de imediato após o encerramento da audiência, enquanto a leitura da decisão pode ocorrer muito tempo depois (após mais de 30 dias), devido, nomeadamente a dificuldades do relator na respectiva redacção, por o caso ser muito complexo.
Isso só violaria o art. 373.º, n.º 1, que não contempla qualquer sanção.
Ainda que assim não se entendesse,também não tem razão porque a prova foi gravada, ficando assim asseguradas as finalidades de consulta e rememorização dos elementos de prova necessários e pertinentes à boa decisão da causa.
Na verdade, o artº 328º nº 2 do CPP ( na versão vigente à data do julgamento) dispõe que:
“ O adiamento não pode exceder trinta dias. Se não for possível retomar a audiência neste prazo, perde eficácia a produção de prova já realizada.”
Contudo, a situação que ocorreu nos autos, como já se viu, foi a de que audiência de julgamento quanto à possibilidade de produção de prova terminou em 23/05/2005 (a com prova efectiva foi , com mais rigor, a de 12 de Maio) e só foi retomada em 15/12/2005, mas agora para alegações orais finais - após a alteração não substancial dos factos realizada pelo Colectivo a quo em 12/05/2005 - conforme se pode confirmar pelas actas das sessões de fls. 2.275, 2234, 2396 e 2429, todas do 12º Volº.
Nenhuma das sessões de julgamento para produção efectiva de prova foi intervalada por mais de trinta dias. Este prazo somente foi submergido quando se chegou ao período que medeia entre o fim da produção de prova ocorrida em 23/05/2005 - após a alteração não substancial dos factos realizada pelo Colectivo a quo em 12/05/2005 - e a fase subsequente de alegações orais ocorrida em 15/12/2005.
Como bem o salienta o Cons. Maia Gonçalves no seu C. P. Penal anotado, de 1998, 9.ª Edição, Livraria Almedina, na anotação 2.ª ao art. 328.º, p. 589:
“Ressalta das disposições deste artigo o intuito de obstar, até onde é possível, às interrupções e aos adiamentos das audiências, sempre como afloramento do intuito mais geral de aceleração processual. Esta disposição radica na oralidade e na imediação da prova (sublinhado nosso), que se não pode esvanecer na mente dos julgadores.
Assim, toda a prova que não se possa “esvaecer” ou “dissipar” é aquela, para além dos documentos disponíveis para consulta nos autos, a que tenha ficado fisicamente suportada em material de gravação, ficando assim, do mesmo passo, materialmente acessível aos julgadores ( complementada certamente pelos eventuais apontamentos que farão das suas impressões pessoais recolhidas ao longo das várias sessões), não perdendo pois o seu valor nem eficácia intrínsecas por força daquele dispositivo.
O que perde valor é a prova oral realizada em audiência.” E ,esta, não se dissipou.
Já sobre esta matéria ae pronunciou entre outros aresto, o Ac. STJ de 30-10-2001( com relator o Sr. Cons. Armando Leandro, consultável na internet e no site www.stj.pt):
“A regra de que a audiência não pode ser adiada por mais de 30 dias, sob pena de perda de eficácia da prova, entretanto, produzida, já não se aplica quando, após o adiamento, a audiência reabre para a produção dos meios de prova necessários, unicamente, à questão da determinação da sanção nem, muito menos, ao adiamento posterior à deliberação de facto, para publicação da sentença.”
O normativizado[7] no artº 328º do CPP “obedece ao que, sobre o “princípio da concentração”, havia doutrinado o Professor Jorge Figueiredo Dias, no seu Direito Processual Penal, 1ª Edição (Reimpressão), Coimbra Editora, 2004, p. 183 e segs. quando, individualizando a função do principio, lhe cometia uma função de exigência endoprocessual colimada para “uma prossecução tanto quanto possível unitária e continuada de todos os termos e actos processuais, devendo o complexo destes, em todas as fases do processo, desenvolver-se na medida do possível concentradamente, seja no espaço seja no tempo. Tomado neste contexto amplo, o princípio enforma, com efeito, todo o decurso ou prossecução do processo penal e é, em geral, fundado na necessidade de que se não suscitem obstáculos ou impedimentos ao exercício do processo”.
Este principio, ainda na lição do Ilustre Professor, “ganha o seu maior e autónomo relevo no que toca á audiência de discussão e julgamento, ligando-se aos princípios da forma, enquanto corolário dos princípios da oralidade e da imediação; e pois que este principio da imediação pode ser visto como máxima instrumental do principio da investigação ou da «verdade material», a concentração ganha ainda significado dentro dos próprios princípios da prova”.
Congraçado, para a eficácia da procura da «verdade processual», com os princípios da imediação e da oralidade, o principio da concentração impõe ao tribunal uma parcimónia nas pulsões dilatórias na prática dos actos processuais que hajam de ser realizados no processo. Exige-se que o tribunal não estenda temporalmente os momentos em que se hão-de realizar os actos de produção de prova tendentes à consecução do veredicto final. O processo deve desenrolar-se sem hiatos ou disfunções que induzam um distanciamento e uma ruptura espácio-temporal dos sujeitos processuais involucrados relativamente ao objecto e fim para que tende. O distanciamento e a enodoação dos sujeitos processuais durante demasiado tempo e em outras e variadas tarefas e actividades, respectivamente, concita, ou pode conduzir, a uma perda dos elementos essenciais de prova que hajam sido produzidos dando origem a uma distorcida e desfocada percepção e representação significativa do caso em julgamento.
A lei distingue entre interrupção e adiamento. Ocorrem uma interrupção quando uma ocorrência contingente e não legalmente prevista surge no decurso de um acto processual, maxime de uma audiência de julgamento, e o tribunal reputa imprescindível que o acto em execução seja interrompido por um lapso de tempo em regra de curta duração – oito dias –cfr. nº4 do artigo 328º do CPP.
O adiamento ocorre quando surge um motivo legalmente previsto e para os quais a lei concede aos sujeitos processuais direitos que possam ou devam exercitados dentro de determinados prazos. Como refere Figueiredo Dias na obra supra citada, na Alemanha, distinguia-se entre interrupção e adiamento mediante a distinção que era efectuada para os casos em que seria necessário a repetição de actos já praticados, o que acontecia no caso dos adiamentos, e em que não era necessário repetir actos processuais já praticados: “depois da interrupção a audiência continua, depois do adiamento recomeça”
Não nos parece que o legislador português tenha querido marcar uma distinção tão significativa entre estas duas possibilidades de sustação de um acto processual. A atestar o que afirmamos está a situação configurado no nº6 do artigo 328º em que se prescreve que a prova só perde a validade se decorridos mais de trinta (30) dias desde o último momento em caso de adiamento em que uma audiência não seja possível recomeçá-la dentro desse prazo.” (...)
Refira-se que aquilo que o legislador quiz e pretendeu com a regra da não interrupção foi seguramente a salvaguarda dos princípios da imediação e oralidade da prova, com vista a que a mesma não perdesse eficácia perante os julgadores na tarefa de recolha de todos os meios de prova necessários e suficientes à fundamentação da sua deliberação final.
Em conclusão, o prazo previsto no art. 328.º, n.º 6 do C. Processo Penal não foi violado pelo tribunal a quo nem, consequentemente, a produção de prova aí realizada perdeu eficácia.
Seguimos pois, aqui, de muito perto e com total concordância de argumentos o que, entre outros se decidiu no Ac Rel Lxa 03/18/2004 ( Rel Carlos Benido):
“O artº 328º, nº 1, do CPP estabelece a regra da continuidade da audiência. Impõe-se que a audiência decorra sem qualquer interrupção ou adiamento até ao seu encerramento, com respeito pelos princípios da concentração e continuidade da audiência, visando a garantia de uma justiça célere e eficaz. Nos nºs 2 e 3, do referido preceito indicam-se as excepções a tal regra. Nos nºs 4 e 5 estabelecem-se as respectivas formalidades a observar. No caso que ora nos ocupa, dispõe o nº 6 que “o adiamento não pode exceder trinta dias. Se não for possível retomar a audiência neste prazo, perde eficácia a produção de prova já realizada”.
O termo “adiamento” aqui utilizado deve ser interpretado em sentido amplo, compreendendo o adiamento em sentido técnico-jurídico e a interrupção (cfr. Ac. do STJ de 03-07-96, C. J., Acs. do STJ, Ano IV, Tomo II, pág. 208).
E, por outro lado, deve ser perspectivado em sentido restritivo, não se impondo uma concreta produção de prova na sessão subsequente.
Com efeito, nem a letra nem o espírito da norma pressupõem que entre uma sessão e outra, não podendo, é certo, mediar mais de 30 dias, deva, em cada uma delas, produzir-se efectivamente prova.
A este propósito é paradigmático o exemplo referido pelo Ex.mo PGA no seu douto parecer, e que transcrevemos: “Ponha-se a hipótese:- adiamento da audiência (dentro dos 30 dias) para audição de uma testemunha e ela falta. Com vista à descoberta da verdade, sendo o seu depoimento imprescindível, e devendo designar-se nova data de julgamento para o efeito, decorridos que sejam mais de 30 dias, perderá eficácia toda a prova já produzida, só porque na audiência anterior não foi possível ouvir o testemunho e produzir qualquer outra prova?”.
Assim, (...) a prova produzida até à sessão de (...) não tinha perdido eficácia.
Todavia, desde então, não foi realizada qualquer outra sessão de julgamento.
Quais as consequências face ao citado preceito?
A solução consagrada no nº 6 do artº 328º é uma manifestação do princípio da continuidade da audiência e da imediação da prova e visa obstar aos erros de julgamento em matéria de facto que poderiam decorrer do transcurso de um prazo demasiado longo entre cada uma das sessões da audiência, com a consequente perda ou diluição da memória, por parte do juiz, do Ministério Público e dos advogados relativamente ao que da produção das provas entretanto realizada tenha resultado.
Pretende-se, como escreve o Prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 2ª Ed., Editorial Verbo, págs. 222/223, “que não haja possibilidade de manipulação da prova, ajustando-a à que entretanto foi produzida, e que os juízes possam manter fresco na memória tudo quanto se passou em audiência de julgamento, pois que o seu juízo há-de basear-se apenas nas provas produzidas ou examinadas na audiência. Numa audiência que se arraste com frequentes interrupções e adiamentos é maior o risco de esquecimento do que se passou nas sessões anteriores do que se todas se concentrarem no tempo”.
A consequência do desrespeito desta norma é a perda da eficácia da prova assim produzida ( cfr. Ac. da Rel. do Porto de 17-04-02, C. J., Ano XXVII, Tomo II, pág.241); nulidade do julgamento, segundo certa corrente jurisprudencial (cfr. Ac. da Rel. de Évora de 11-10-94, C. J., Ano XIX, Tomo IV, pág. 285); mera irregularidade ( cfr. Ac. do STJ de 15-10-97, C. J., Acs. do STJ, Ano V, Tomo III, pág. 197).
Como escreve Maia Gonçalves, “Código de Processo Penal”, Anotado, 9ª Ed., Almedina, pág. 589, o que é susceptível de perder valor são as provas prestadas oralmente em audiência, pois a prova documental permanece nos autos e o risco de esvanecimento da memória relativamente a ela não existe.
Mas nesta senda, afigura-se-nos que idêntica solução tem que aceitar-se quando tenha havido documentação das declarações orais prestadas em audiência, pois que aí o registo efectuado fica no processo e pode por isso ser utilizado em qualquer altura pelos intervenientes processuais para o efeito de rememorar o que foi dito e quando tal se mostre necessário.
Ora, o julgamento decorre com documentação da prova oral, mediante registo magnetofónico.
Assim sendo, não tem cabimento, a não ser numa inaceitável visão do formalismo processual como um fim em si mesmo, a perda de eficácia da prova.
Daí que, se acolha a jurisprudência deste Tribunal no Ac. de 16-10-02 citado pelo Ex.mo P.G.A., proferido no Proc. nº 4668/02 da 3ª Secção, relatado pelo Sr. Desembargador Santos Monteiro, em caso idêntico ao destes autos, e que se sumaria nos seguintes termos: “arrastando-se o julgamento por várias sessões, algumas das quais espaçadas por mais de 30 dias, havendo lugar à documentação da prova, não se mostra infringida a directriz do artº 328º, nº 6, do CPP, que importa interpretar restritivamente”.
No mesmo sentido, cfr. Ac. desta Relação de 27-02-02, C. J., Ano XXVII, Tomo I, pág. 153, assim sumariado: “Quando se proceda à gravação da prova, o princípio da continuidade da audiência não é ofendido, quando seja ultrapassado o prazo estabelecido no nº 6 do artigo 328º do CPP”.
Em conclusão e sumariando:
O prazo de 30 dias previsto no nº 6 do artº 328º do CPP, para retomar a audiência adiada sob pena de perder eficácia a produção de prova já realizada, apenas se dirige aos casos de oralidade pura da audiência, que não de oralidade documentada.
O prazo de 30 dias previsto no nº 6 do artº 328º do CPP, para retomar a audiência adiada sob pena de perder eficácia a produção de prova já realizada, apenas se dirige aos casos de oralidade pura da audiência, que não de oralidade documentada.”
Este aresto resume bem a nossa posição. E que continuamos a sufragar, sem que haja dúvidas algumas de relevo que a devessem afastar.
Embora a questão seja abrangente de todo o julgamento pois que sempre se trataria de nulidade ( não do julgamento mas dos actos de produção de prova na sua constância efectuados e que teriam de se repetir) nulidade essa de conhecimento oficioso, improcede pois o recurso do arguido (D) nesta parte.
B) Nulidade das escutas telefónicas por inadmissibilidade legal e não se referirem aos crimes de catálogo autorizados e previstos no artº 187º do CPP [8]( invocada pelos recorrentes excepto pelo arguido (B)).
No essencial, dizem os recorrentes que a nulidade das escutas telefónicas realizadas resulta da sua proibição face à tipologia do crime de corrupção (passiva no caso do arguido (A)- artº 373ºnº1 do CP e activa- artº 374º nº 2 do CP no caso dos arguidos (B) e (C)) para acto lícito pelo qual vieram a ser condenados e do crime de abuso de poder- artº 382º do CP (arguido (D))
Ou seja, não fazendo eles parte dos crimes de catálogo elencados nos artº 187º e não ultrapassndo os três anos de prisão, não poderiam ser consideradas como prova permitida ou admissível.
Defendeu-se na decisão recorrida, importa aqui lembrá-lo, que sobre esta questão se entendeu ali o seguinte:
“Após a comunicação da alteração não substancial dos factos ( qualificação jurídica), foi suscitada pela defesa a questão da admissibilidade das escutas telefónicas relativamente aos novos crimes, pelo facto de não se encontrarem no catálogo previsto no artigo 187º nº 1 al.a) do CPP.
Efectivamente os crimes de corrupção passiva para acto ilícito p.p. pelo artigo 372º nº 1 do CP e de corrupção activa p. p. pelo artigo 374º nº 1 do CP, imputados inicialmente e incluídos no catálogo do artigo 187º do CPP, foram alterados, respectivamente para um crime de corrupção passiva para acto lícito, p.p pelo artigo 373º nº 1 do CP e e para um crime de corrupção activa, p.p. pelo artigo 374º nº 2 do CP, estes não incluídos no referido catálogo.
A questão da admissibilidade das escutas telefónicas, neste caso, apresenta significativos pontos de conexão com o problema do objecto do processo acabado de enunciar, embora seja distinta deste último.
O problema que importa resolver é o de saber se se trata de submetê-la ao regime processual penal dos conhecimentos fortuitos em sede de escutas telefónicas, ou se, inversamente, a alteração da qualificação efectuada terá de imputar-se à própria investigação, sendo submetida ao regime processual penal dos conhecimentos da investigação.
No primeiro caso, as escutas são meio de prova inadmissível enquanto que, no segundo caso, são meio de prova admissível.
No caso dos autos, os crimes (de corrupção) efectivamente praticados aparecem como constituindo a finalidade ou a actividade dos crimes de corrupção inicialmente investigados, daí que o tribunal entenda que “ o processo histórico que fundamenta a decisão de escuta compreenda, à partida, os crimes posteriormente descobertos e submetidos a julgamento.
Não se trata, de modo algum, de conhecimentos fortuitos, mas antes de conhecimentos que integram o processo histórico que a seu tempo ofereceu o motivo para uma ordem legítima de escuta”-Riess, JR 1979, pag.169 e Roxin, ambos citados por Manuel da Costa Andrade, em Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 1992, pags. 305 a 306.”
Vejamos de seguida como encarar mais a fundo esta questão.
O Colectivo não podia fazer uso, na fundamentação, das escutas telefónicas como meio de obtenção de prova, porquanto tal meio não está previsto para os crimes da condenação enunciados?
Não foram respeitados os requisitos formais previstos na lei adjectiva, o que acarretaria, a ser assim, a sua nulidade como meio de obtenção de prova com a consequente proibição de valoração da prova obtida através delas, nos termos do art. 189.º conjugado com o art. 382.º ambos do C. Processo Penal?
Por um lado, efectivamente os crimes pelos quais os arguidos vieram a ser condenados não fazem parte do elenco de crimes de catálogo previstos no art. 187.º, n.º 1 e 2 do C. Processo Penal, os quais, somente estes e mais nenhum, são susceptíveis de desencadear e tornar admissíveis as escutas telefónicas.
Contudo e, já por outro lado, no início do inquérito –durante o qual as escutas telefónicas foram admitidas e processadas - tinham sido recolhidos indícios contra os arguidos conjuntamente de que eventualmente estivessem incursos na prática, em co-autoria material, do crime de corrupção passiva para acto ilícito, p. no art. 372.º, n.º 1 do C. Penal, punível com uma pena abstracta de 1 a 8 anos de prisão, o qual – este sim – é susceptível de desencadear e tornar admissíveis as escutas telefónicas como meio de obtenção de prova, nos termos do art. 187.º, n.º 1, al. a) do C. Processo Penal.
Foi nessa pressuposição que as escutas foram originariamente autorizadas e preenchidas, se bem que a sua substãncia factual apenas tivesse , depois, conduzido a uma apreciação fáctico-jurídica de menor gravidade.
Põe-se então o problema de saber se as referidas escutas telefónicas – processadas desta maneira durante a fase de investigação- poderiam ser aproveitadas pela forma como o tribunal veio a decidir a final. como meio de valoração de prova admissível para a formar a convicção do Colectivo de juizes a quo, mesmo tendo em atenção que os crimes de corrupção e de abuso de poder tipificados a partir não da pronúncia mas segundo os factos provados em julgamento e pelos quais foram condenados os arguidos já não se implicavam na previsão de catálogo enquadrado no art. 187.º, n.º 1 e 2 do C. Processo Penal.
Sobre esta questão, debruçou-se já alguma jurisprudência citando-se a título de exemplo coadjuvante o já aludido pelo MPº, AC.STJ.23.10.2002 , in Col.Jurª.Xº-tº3/ pª212:
«I - De um modo geral e em princípio é permitido o aproveitamento por determinado processo de material probatório recolhido noutro, desde que neste a respectiva recolha tenha obedecido às prescrições legais.
II - No caso específico de dados obtidos por meio de escutas telefónicas importará distinguir dois níveis de situações: o dos meros conhecimentos de investigação e o dos conhecimentos fortuitos
III - Na primeira situação é de admitir que os dados legalmente obtidos através de escutas telefónicas para determinados factos sejam extensíveis à prova dos demais factos que com eles tenham um pólo de afinidade, potenciando assim o aproveitamento de resultados de uma actividade que teve como escopo cobrir uma rede de criminalidade interligada.
IV - Na segunda situação, e de acordo com a posição mais cautelosa sufragada pela doutrina e pela jurisprudência, são de considerar admissíveis os dados obtidos fortuitamente por via das escutas telefónicas desde que:
- a recolha tenha obedecido aos requisitos legais inscritos no art. 187.º, do CPP (prévia autorização judicial, limitação a crimes taxativamente indicados na lei - crimes de catálogo ;
- interesse para a descoberta da verdade ou para a prova;
- o crime ou crimes em investigação, e para cujo processo se transportam os conhecimentos fortuitos, sejam igualmente crimes do catálogo;
- o aproveitamento de tais conhecimentos tenha também interesse para a descoberta da verdade ou para a prova no processo para onde são transportados;
- o arguido tenha tido a possibilidade de controlar e contraditar os resultados de tais recolhas.»
Na mesma linha se colocam GERMANO MARQUES DA SILVA "Curso de Processo Penal", II, 177 e, também o entendeu o Ac. Relação do Porto de 11 de Janeiro de 1995, (C.J. XX, I, 232) ao decidir:
«A danosidade social indissociavelmente ligada à utilização das escutas telefónicas como meio de prova impõe uma leitura restritiva das normas que fixam os pressupostos da sua admissibilidade»
Ora, a situação narrada naquele acórdão do STJ corresponde, grosso modo, ao caso que identicamente nos ocupa, embora com algumas diferenças sem pertinência, tendo em atenção que à data em que as escutas telefónicas foram propostas e admitidas judicialmente, e então autorizadadamente processadas pela PJ. – embora sob controle e fiscalização judicial – já o recorrente (D) e outros estavam igualmente indiciados da prática do crime de corrupção passiva para acto ilícito, o qual faz parte do catálogo dos crimes previstos no art. 187.º, n.º 1 e 2 do C. Processo Penal.
Manuel da Costa Andrade “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, Coimbra Editora, a págs. 305 e 306, embora com prudência, defende que “o processo histórico que fundamenta a decisão da escuta compreenda, à partida, os crimes posteriormente descobertos e submetidos a julgamento. Não se trata, de modo algum, de conhecimentos fortuitos que integram o processo histórico que a seu tempo ofereceu o motivo para uma ordem legítima de escuta.”, onde ao contrário parece formular, como exigência mínima, neste caso de conhecimentos fortuitos em matéria de escutas , que os factos se reportem a um crime de catálogo.
E na altura ainda em fase de processo de inquérito, fase processual em que as escutas telefónicas foram admitidas, o recorrente (D) estava indiciado – conjuntamente com os demais co-arguidos - também da prática do crime de corrupção passiva para acto ilícito. (cfr. fls. 4/5 e 191.).
Ou seja, deve a nulidade ora invocada ser desatendida, porquanto as escutas telefónicas processadas na fase de inquérito - admitidas, controladas e fiscalizadas pelo JIC - foram-no numa altura em que havia indiciação da prática do crime de corrupção passiva para acto ilícito e só foram aproveitadas – não obstante o enquadramento jurídico-penal final ter sido depois mais favorável – pois que “compreende o crime posteriormente descoberto e submetido a julgamento”, pelo qual vieram a ser ser condenados.
Em todo o caso a nulidade das escutas ( e que ao fim e ao cabo se traduz mais propriamente na eventual ineficácia do aproveitamento de prova secundária” ou instrumental delas resultante) só foi suscitada pelos recorrentes, “após a comunicação da alteração não substancial dos factos (qualificação jurídica)...” nulidade essa invocada que poderia defender-se, estar dependente de arguição apenas até ao termo do prazo do debate instrutório, havendo lugar a instrução, nos termos do art. 120.º, n.º 3, al. c) conjugado com o art. 189.º ambos do C. Processo Penal.
Nos autos fora requerida a instrução, tendo sido proferido despacho de pronúncia, em 05/11/2004. cfr. fls. 1408 e ss.
Logo, a defender-se aquele regime, também por aí, o prazo de alegação da pretensa nulidade estaria largamente ultrapassado e aquela sempre ficaria sanada.
Em todo o caso, resolvida esta questão, há que não a confundir com aquela outra, bem diferenciada, que é a de saber se a prova obtida pelas escutas é ou não relevante e suficiente para dela se retirar um sentido de convicção tendente à confirmação da condenação. Esse será já um problema de apreciação do valor da prova a ver mais adiante.
C)- Vícios da decisão – artº 410º nº 2 a), b) e c) do CPP (invocados pelos recorrentes (A)e (C))
Em matéria de vícios previstos no artº 410º nº 2 do CPP e alegados, cumprirá desde já dizer que, apesar de tudo o que tem sido dito e redito pacificamente na jurisprudência e na doutrina, continua a ignorar-se o melhor desses ensinamentos e a trazer aos recursos sempre o mesmo tipo de argumentação quanto à tipificação desse vícios. Confunde-se o da alª a) (insuficiência para a decisão da matéria de facto provada) com problemas de insuficiência de prova; confunde-se o da alª b)-(contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão) com o da errada convicção do tribunal ou com a insuficiente convicção ou mesmo com a insuficiente fundamentação; e o da alª c) - (erro notório da apreciação da prova) com o problema da livre convicção do tribunal na apreciação das provas a tal sujeitas ou com o da errada ou insuficiente apreciação do valor delas.
E, como se tal não bastasse, só raramente se não faz tábua rasa da invocação de vícios fora do quadro resultante do texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência.
Posto isto, caberá relembrar sumariamente que, sobre a inserção deste tema, no âmbito do que se vem aceitando de modo que, s.m.o, julgamos pacífico, algumas nótulas breves poderão aduzir-se:
Estes vícios, como da própria lei decorre, devem resultar do próprio texto da decisão recorrida , por si só ou conjugada com as regras da experiência comum sem recurso a outros elementos de apreciação exteriores.
O fundamento do recurso pode ser um “ error in procedendo ou um error in judicando “
Fica vedada a consulta a outros elementos do processo nem é possível a consideração de quaisquer elementos que lhe sejam externos.
O que está em questão é a decisão recorrida e não aquela sobre a qual a decisão incidiu; Daí a limitação importante que o artº 410º nº 2 contém.
“ ... o nosso sistema processual inclina-se para que o objecto do recurso seja a decisão em si, embora se façam concessões através do recurso extraordinário de revisão; se o objecto do recurso é julgar se a decisão proferida foi justa ou injusta, então não interessa senão comparar a decisão com os dados que o juiz decidente possuía. Esta posição tem importância prática muito grande, pois que não é possível juntar nas alegações de recurso novos elementos de prova que não foram considerados na decisão recorrida ( cfr Prof. Germano M. Silva, in Curso P.P., vol. III, 324, 307,iEdit. Verbo, 1994
Assim:
Relativamente ao vício:
a)-Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
-“Consiste na insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito. A matéria de facto provada não permite uma decisão de direito , necessitando ser completada. A insuficiência deve existir internamente, dentro da própria sentença ou acórdão.
Tem de se verificar matéria de facto insuficiente para a decisão por haver lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito.(cfr Prof. Germano M. Silva, in Curso P.P., vol. III, 325, Edit. Verbo, 1994)
-“:É a que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre facto(s) alegado(s) ou resultante(s) da discussão da causa que seja (m) relevante(s) para a decisão ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão. O vício nada tem a ver com insuficiência de prova ( se não é feita prova bastante de um facto e, sem mais, ele é dado como provado, haverá então um erro na apreciação da prova) nem com insuficiência dos factos provados para a decisão de direito proferida ( em que também há erro já não na decisão sobre a matéria de facto mas, sim, na qualificação jurídica desta - cfr STJ, 4.11.98, recº 1415/97, 3ªsec., 1ªsubs.,no procº 4.665/95.5-TCSet, 2º Jº)
b)-Da Contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
Surgirá quando se verifica uma incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados, ou entre a fundamentação e a decisão, ou seja, quando, através de um raciocínio lógico, seja de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados;
Haverá contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada (cfr, v.g., Ac TRE de 08.01.02, recº nº 1245/01, procº 4158/96 da Vara Mista de Setúbal)
-A contradição insanável na fundamentação não é o mesmo que “falta de fundamentação”. Esta última constitui nulidade [artº 379º nº1 a) do cpp ] e pode ser objecto de outro fundamento de recurso que não pela via do artº 410º b). Aquela respeita à fundamentação da matéria de facto mas também pode referir-se á contradição na própria matéria de facto (fundamento da decisão de direito), matéria essa como provada ou como provada e não provada ou até entre a fundamentação probatória da matéria de facto. (cfr Prof. Germano M. Silva, in Curso P.P., vol. III, 325, Edit. Verbo, 1994)
c) Do Erro notório na apreciação da prova.
O erro notório é o erro ostensivo, de tal modo evidente , que não passa despercebido ao comum dos observadores ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta. (cfr Ac STJ de 31.1.90,CJ,1990 TºI, p 24 e Prof. Germano M. Silva, in Curso P.P., vol. III, 326, Editª. Verbo, 1994
Ou, na expressão comentada de Simas Santos e Leal Henriques, in recurso em procº penal, 4ª ed., Rei dos Livros, “... trata-se de uma falha grosseira e ostensiva, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram como provados factos inconciliáveis entre si (...) que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis)
O erro notório na apreciação da prova a que se refere o art. 410º, n.º 2 al. c) do Cód. Proc. Penal só existe, quando a convicção do julgador (fora dos casos de prova vinculada) for inadmissível, contrária às regras elementares da lógica ou da experiência comum. Deve assim tratar-se de um erro manifesto, isto é, facilmente demonstrável, dada a sua evidência perante o texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Não existe tal erro quando a convicção do julgador é plausível, ou possível, embora pudesse ter sido outra.
A apreciação da prova tem de específico a superação da incerteza de um facto controverso, através do julgamento, ou seja, da formação de uma convicção de certeza, segundo regras previamente estabelecidas, de respeito pelo contraditório, imediação, oralidade e pública discussão da causa. Quando o julgador, em audiência de discussão e julgamento, ultrapassa o estado de incerteza ou de dúvida, a convicção assim formada, desde que obtida através de procedimentos cognoscitivos plausíveis e possíveis, é sempre válida, atento o disposto no art. 127 do Cód. Proc. Penal (principio da livre apreciação da prova).
Feito este apontamento geral sobre as características e âmbito de cada um dos vícios, desçamos agora ao particular caso concreto.
Os vícios concretamente invocados por ambos os recorrentes atêm-se fundamentalmente à violação das regras da experiência e da extrapolação de presunções indevidas.
c-1). Invocados pelo primeiro recorrente( (A)
- insuficiência para decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova;
O recorrente explica que,do confronto da matéria de facto dada como provada sob os nºs 21, 22 e 23 e, a matéria de facto dada como não provada sob os nºs 9 e 10, resulta que não existindo contrapartida para a prática de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, não é crível face às mais elementares regras de experiência comum que fosse prometida uma qualquer quantia só para calcular o imposto devido. Diz o recorrente, em remate final, que quem calcula o imposto de mais valias é a Direcção de Finanças e inexiste qualquer dependência entre as Finanças 1 e 2; e que o recorrente chefiava as Finanças 2 e o prédio sob o qual incidiam as mais valias pertence às Finanças 1;
À primeira vista parece que o recorrente teria razão quanto à caracterização do vício do erro notório. Mas não a tem. O problema reside mais na provável insuficiência da prova a que o tribunal recorreu para formar a sua convicção, também, é verdade, com alguma extrapolação de regras da experiência e do senso comum, do que propriamente num erro notório.
Do texto da decisão aparece-nos uma interpretação dada pelo tribunal ao sentido e valor de escutas telefónicas através das quais se ouve uma conversa entre os arguidos (A)e (B) trocando impressões acerca de um caso que envolvia uma permuta e, a dado passo, se combivava fazer” um doce” de dois milhões de quilos, rectificados para gramas, a dividir pelos dois.
Como tinha havido anteriormente uma abordagem a um deles( (B)) por (C),- que o conhecia por lhe conhecer experiência fiscal-, (C) esse ligado a um negócio de permuta de imóveis com (E) ( arguido empresário que falecera entretanto no decurso do processo) no sentido de pedir uma informação sobre o montante de imposto de mais valias que tal implicaria para o (E), o tribunal ligou as duas coisas e concluíu que a informação tinha sido pedida, o que foi verdade e realmente confirmado pelo próprio (C) ( que assim, segundo a gravação ouvida, referiu em julgamento) e que aqueles solicitaram para darem tal informação uma quantia que se presumiu ser a equivalente à tal referência dos dois milhões. Ora, este último facto é que pode ser mais duvidoso, ainda que se reconheça que o tribunal tenha tido elementos, face ao teor dessa escuta telefónica, para suspeitar razoavelmente da ligação entre as duas coisas e ter concluído que teria uma promessa de contrapartida ou mesmo havido um pedido fromal de contrapartida indevida para fornecimento da informação solicitada.
Porém, da junção de tais elementos pode ter havido erro de apreciação da prova mas não, seguramente, erro notório, na acepção que há pouco explicámos, pois se aquela constatação e convicção se atingiu não foi notório que tenha tido na origem uma violação patente ou evidente daquelas regras.
De resto, nesta matéria de vícios e quanto ao mesmo recorrente, não vislumbramos crítica a fazer à decisão no que concrene a eventual contradição ou insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Todo o factualismo alegado e posto em discussão encontra-se plasmado na fundamentação de facto e nada ali foi omitido em pronúncia. E, por outro lado, a fundamentação, bem ou mal formada que tivesse sido a convicção atingida com a prova produzida, está de acordo com os factos dados por assentes.
c-2-.O segundo ((C))
- a) manifesta insuficiência da matéria de facto provada para a condenação do arguido - na medida em que nenhum meio de prova “localiza” o arguido na tese incriminatória desenhada pelo Colectivo.
Este vício é alegado em manifesta confusão com a sua própria natureza e substância.
O facto de entender ( com razão ou sem ela) não haver prova nada tem a ver com a insuficiência para decisão da matéria de facto. São duas coisas distintas. Quando muito, haveria que colocar a questão na base de um erro notório e não enquadrá-la naqueloutro vício.
b) contradição insanável entre a fundamentação e a decisão – na medida em que defende a existência de contrapartida financeira pela expressão “quantos quilos daquele produto”; “dois quilos”, “dois milhões de gramas”, mas depois diz que essa contrapartida constitui uma contrapartida em dinheiro “não concretamente apurada” .
Não vemos aqui qualquer contradição. A dita contrapartida seria financeira, no entender e segundo a convicção do tribunal , o que até poderia ser duvidoso ( a contrapartida, a existir, até poderia se de outro tipo, em géneros ou bens materiais, v.g ligados a material de ocnstrução, etc). O facto de o tribunal não ter conseguido saber , a ser financeira tal contrapartida, se eram milhões ou milhares , em euros, e por isso não a ter addo por apurada em concreto, é apenas uma inconcludência de ãmbito quantitativo e não uma contradição. Contradição possível seria por exemplo, dizer que a contrapartida era em dinheiro mas que o valor se traduzia em quilos de tijolos, marmelos, outros bens materiais, etc. E, ainda assim, sempre poderia dizer-se que haveria um valor venal propriamente dito, quantificável em dinheiro ou com expressão financeira equivalente.
c) erro notório na apreciação da prova ao presumir a partir de uma escuta telefónica de uma conversa entre o arguido (B) e o arguido (A)a presença [ que é fundamental para a incriminação, pois na tese da decisão condenatória é aí que se estabelece a relação arguido (C)/arguido (A)] do arguido (C) e de que este sabia quem estava do outro lado da linha e que ouviu a conversa que ocorreu” (...)
Quanto a esta questão, não se consegue entendê-la assim. Não se retira da factualidade constante da decisão nem da sua fundamentação que se tenha convencido o tribunal que o arguido (C) tenha estado a par da conversa escutada, havida entre os arguidos (A)e (B) Deve ter havido, portanto, erro de leitura do acórdão, nesta parte, por banda do recorrente.
Aliás, relembre-se , em segmento ,o que se diz na sentença a este propósito:
“c) Relativamente à situação dos prédios permutados:
Nas declarações da testemunha (JRC), Chefe do Serviço de Finanças do Funchal 1 que declarou que o prédio sujeito a mais valias pertencia à área da sua Repartição e que o cálculo, liquidação e controlo desse imposto é feito pela Direcção de Finanças.
Referiu também esta testemunha que, a partir de 1 de Janeiro de 1989, os Cartórios Notariais enviam à Direcção de Finanças as escrituras de prédios sujeitos a mais valias, o que permite controlar se os contribuintes sujeitos a tal imposto observaram a sua obrigação fiscal
Esclareceu que não existe hierarquia nem dependência funcional entre a 1ª e a 2ª Repartição de Finanças do Funchal e que não pode exercer as suas funções relativamente a situações ligadas à área de outras repartições que não a sua, o que foi corroborado pela testemunha (DL), Directora de Finanças, que referiu serem as Repartições de Finanças independentes não podendo interferir nas competências umas das outras.
Declarou também que o arguido (B) nunca o contactou nem ao seu adjunto a solicitar informações sobre o prédio sujeito a mais valias nem sobre o prédio da ELIMADE.
Das escutas telefónicas de fls. 37 e 38 do apenso I das transcrições resulta que o arguido (B) contactou com o arguido (A) com o conhecimento e anuência do arguido (C), o que foi confirmado por este arguido dizendo que falou com o arguido (B) e lhe pediu para ver quanto é que o (E) teria de pagar de mais valias, sendo certo que o arguido (B), nas suas conversas com o arguido (A), deixa bem claro que essa informação seria remunerada com a entrega de dois milhões de gramas, mil para cada, tendo o tribunal entendido não haver dúvidas de que aquele valor se referia a quantia em dinheiro não concretamente apurada e prometida pelo arguido (C).
Efectivamente a fls.37 do referido apenso o arguido (B) diz para o arguido (A) que “aquela pessoa que eu te falei ( e que no entender do tribunal só podia ser o arguido (C) pois só com este falou o arguido (B) sobre a escritura de permuta) tem-me perguntado quantos quilos poderia ser daquela, daquele produto”, “ e eu falei que, realmente se a coisa se proporcionar”...”dois quilos” dois milhões de quilos”e o arguido (A) aceita a promessa dizendo “ Sim tá bem” e continua o arguido (B) dizendo “ dois milhões de quilos, não, dois milhões de gramas” ao que o arguido (A) responde “ sim já percebi” e continua o arguido (B) dizendo” “ dá para fazer aquele doce, mil para ti, mil para mim” dizendo o arguido (A) “ dá...deixa, deixa ver.
Acrescente-se que, confrontados os dois arguidos com o teor destas conversas, não apresentaram qualquer explicação aceitável para o conteúdo das mesmas referindo o arguido (A) que “trata-se de uma conversa tonta” e que a sua anuência resulta do facto de, por vezes, atender vários telefonemas ao mesmo tempo e que, então ia respondendo que sim ao arguido (E), enquanto que este declarou tratar-se de uma conversa sem qualquer significado.
Por outro lado, das mesmas escutas não resulta que a promessa de contrapartida económica visasse um aconselhamento por parte dos arguidos (A) e (E) no sentido de reduzir significativamente ou de contornar o imposto de mais valias a pagar pelo arguido (E) sendo certo que nenhuma prova foi feita nesse sentido, daí que se considerasse tal facto como não provado.
Também das escutas de fls.34 do mesmo apenso apenas se pode extrair que o arguido (A) sugeriu que o contribuinte deixasse andar- “ “isso como diz o outro, isso é deixar andar, tás a perceber”- referindo-se à apresentação dos elementos relativos à transacção em causa.
Contudo, subsiste a dúvida razoável sobre o sentido dessa expressão: se era não entregar a declaração, ou se era esperar até à altura em que o deveria fazer, ou seja, no ano seguinte.
Também não foi feita qualquer prova, nem tal resulta das escutas telefónicas que, a conselho do arguido (A), o arguido (E) nunca chegou a declarar os elementos relativos ao imposto de mais valias devido, no decurso do ano de 2003.
Essenciais foram ainda as declarações das testemunhas (DL) e (JRC) que, a este propósito, declararam que o prédio sujeito a mais valias se situa na área da 1a repartição de Finanças do Funchal, que o cálculo de tal imposto é efectuado pela Direcção de Finanças e que não existe dependência hierárquica nem funcional entre as Repartições de Finanças de onde se conclui que a informação pedida ao arguido (A) jamais poderia influenciar o cálculo da Direcção de Finanças, daí não ter ficado o tribunal convencido de que o acto praticado pelo arguido (A) fosse substancialmente ilícito.
Pelo contrário, trata-se de dar uma informação que poderia ser dada por qualquer funcionário em qualquer Repartição de Finanças, desde que tivesse acesso aos elementos que lhe permitissem elaborar tal informação. “
Portanto, daqui se retira que a dita presença do (C) durante a conversa telefónica não é aludida nem faz sentido, tanto mais que não é afirmada pelo tribunal como acontecida nem se poderia tal inferir, tanto mais que o próprio interlocutor (B) diz, no princípio da conversa: “ agora estou só. Aquela pessoa que eu te falei tem-me perguntado...”
Ora bem, se na conversa aquele diz ao arguido (A)que “estava só”( e não descobrimos em lugar ou momento algum outro elemento de dúvida que perturbe a veracidade desta afirmação) como é que se poderia dizer que o arguido (C) estava presnete a assistir, ouvindo um deles a conversar com o outro? Não faz sentido e nada se provou sobre tal. A alegação de vício nessa parte é pois totalmente descabida.
E assim, em conclusão improcedem ambos os recursos nesta matéria .
D) - Da incorrecta apreciação da prova
(em síntese, dizem os recorrentes, por convicção formada em prova insuficiente)
1-Neste segmento, dissentimos do que se decidiu no acórdão, desde logo no respeitante à responsabilidade criminal atinente aos arguidos (B), (A)e (C).
Trendo em consideração as bases de convicção usadas e apontadas pelo tribunal, entendemos que, no respeitante ao crime de corrupção para acto lícito, se foi longe de mais. A prova invicada, apesar de apontar comportamentos estranhos e duvidosos dos arguidos, apresenta brechas graves.
Vejamos então. A primeira interrogação que se nos coloca, e curiosamente o próprio tribunal dela deu conta , é esta: porque razão haveria alguém de pagar por uma informação sobre o montante de um imposto a pagar em matéria de mais-vaials se tal informação era facilmente garantida em qualquer Repartição e sem custos adicionais ? Não é aceitável, face a esta constatação, que o tribunal se possa ter dado como convencido que, não se tendo provado que face à conversa escutada e ao anterior contacto do arguido (C) com o arguido (B) tal supusesse que “...a promessa de contrapartida económica visasse um aconselhamento por parte dos arguidos (A) e (E) no sentido de reduzir significativamente ou de contornar o imposto de mais valias a pagar pelo arguido (E) sendo certo que nenhuma prova foi feita nesse sentido, daí que se considerasse tal facto como não provado.”-
Então, se haveria uma promessa de contrapartida que não visaria tal redução de imposto então visaria uma informação que podia ser facilmente obtida sem quaisquer custos de relevo?
Depois, não resulta claro da conversa com o arguido (A)que este, ao saber do arguido (B) o que estaria a passar-se, tivesse dado logo um consentimento expresso à aludida contrapartida ou a aceitasse sem mais. Do teor gravado mais parece que algo estaria a ser urdido entre os dois e talvez um terceiro que poderia ser o arguido (C) mas sem carácter definitivo ou assente.
Em terceito lugar, o único elemento que aponta claramente para a possibilidade de uma contrapartida é o que consta da conversa gravada e do diálogo entre os arguidos (B) e (A), nomeadamente do que aquele diz a este. Ficamos porém sem saber se o que ele refere era verdadeiro ( ter recebido a promessa do (C)) e a sê-lo se seria o (C) a agir como intermediário do (E).
Nesta confromidade, concluimos que a convicção do tribunal não está seguramente bem adaptada à normalidade das regras de experiência e ao grau elevado e seguro de certeza que é exigido a uma condenação criminal.
Fica sem dúvida a certeza de que o (C) contactou o (B) para lhe solicitar uma informação sobre , pelo menos, o montante a pagar pelo (E) de imposto de mais valias, relativo a negócios de permuta em que eles se envolveram . Fica a certeza de uma conversa gravada com o conteúdo que se sabe. Mas apenas nos fica a aparência de algo menos lícito que estaria a ser preparado entre aqueles e que se desconhece se acabou ou não por acontecer. Não é credível, não faz sentido, não é de bom senso acreditar que por uma informação que o (C) o o (E) podiam conseguir sem custos de uma Repartição de Finanças qualquer fosse pagável por interevenção dos outros dois arguidos.
A prova nesta parte é insuficiente. Não chega. Não nos permite certeza elevada do que se imputa aos arguidos. Tanto mais que estes negam e assim, nada mais se tem senão a conversa escutada pelas autoridades policiais. Embora os arguidos falassem por cifra ou código, ao referirem-se aos milhões ( quilos, gramas ou o que quer que fosse) e a conversa não parecer nada “tonta” ao contrário do que dizem em alegações e nas declarações prestadas em julgamento,- caso contrário para quê tanto cuidado com as palavras ?- pois nela se estabelece uma clara ligação com algo que estaria a ser sondado ou preparado, o que é certo é que, embora se pudessem gerar fortes suspeitas de se tratar de assunto que de ético não teria nada, nada mais se pode conluir para além disso.
E, se fosse caso de preparação de acto ilícito como por exemplo a eventual concretização de uma baixa fraudulenta de imposto de mais valias, na verdade o prórpio tribunal considerou tal não provado.
Deste modo, considerando que a informação pretendida sobre o montante do imposto não faria sentido ter de ser paga nem os interessados precisavam ou ganhavam nada com isso , pelas razões que já enunciámos, existe uma zona de forte e consistente dúvida que terá inelutavelmente de nos orientar pela não prova daquele fim e da promessa de contrapartida e da sua aceitação.
Vital para a comformação do ilícito e assim concluindo pela sua não prova, os arguidos (B), (A)e (C) nunca poderão ser condenados pelos crimes de corrupção imputados.
2. Já quanto à responsabilidade do arguido (D), ela apenas atinente ao crime de abuso de poder, através da emissão de uma coima abaixo do valor devido, temos a considerar o seguinte:
Da prova gravada, da documentação respeitante aos factos e face à fundamentação da decisão, considerando os princípios da imediação e da oralidade a que a 1ª instância teve acesso mais fácil e esta Relação não pode naturalmente atingir por força da natureza do recurso e dos limites de conhecimento probatório do próprio Tribunal ad quem, não encontramos elementos que nos permitam duvidar com seriedade do acerto da convicção atingida pela primeira instãncia.
Nesta, relembrando, disse-se:
“Na verdade, ao actuar da forma descrita, o arguido (D) violou um dos deveres inerentes à sua função - o dever de isenção- com o intuito de beneficiar um contribuinte em relação aos demais a quem aplicava a coima de 200€.
O dever de isenção, de acordo com o nº 5 do DL nº 24/84 de 16 de Janeiro, consiste em não retirar vantagens directas ou indirectas, pecuniárias ou outras, das funções que exerce, actuando com independência em relação aos interesses e pressões particulares de qualquer índole, na perspectiva do respeito pela igualdade dos cidadãos.
Assim, o arguido (D) ao aplicar o mínimo de 100€, quando era prática na sua Repartição aplicar 200€, actuou sem a independência que lhe era exigida e não tratou com igualdade todos os contribuintes em situações semelhantes, isto com o intuito de beneficiar o terceiro em causa, sabendo que tal não lhe era permitido.
Além disso, embora estivesse dentro do seu poder discricionário aplicar ou não o montante mínimo da coima o certo é que o arguido (D) aceitou aplicar “
E isto, porque se aludiu na fundamentação, que:
“
d) Relativamente à situação da Loreto & Gonçalves, Lda:
As escutas telefónicas constantes de fls.52 a 53 do apenso I das transcrições, das quais resulta o pedido de(H) ao arguido (A) no sentido deste interceder pelo carpinteiro que havia sido autuado e em que(H) comunica ao arguido (A) o número de contribuinte da sociedade;
Das escutas telefónicas de fls.24 e 25 do mesmo apenso em que o arguido (A) fala com a funcionária (P), a qual confirmou ter tido esta conversa com aquele arguido pelo que, apenas por lapso, nas transcrições, aparece o nome de MTe na qual aquela refere que ainda não leu o auto de notícia e denota não ter a certeza quanto à infracção que terá sido cometida nem quanto ao valor da coima em causa, embora pensasse que seriam 200€;
Das escutas de fls.25 e 26 do mesmo apenso, das quais consta a conversa travada entre os arguidos (A) e (D) e em que aquele diz que estão a pôr o mínimo que são cem, tendo o arguido (D) dito que nas sociedades está a pôr duzentos e referindo o arguido (A) que a funcionária disse ao dito carpinteiro que “isso ainda pode ser menos”, acabando o arguido (D) por dizer que “ é a norma que a gente está a pôr”, referindo-se aos 200€, mas acabando por anuir com os 100€ e por dizer “ok , manda cá”.
A este propósito saliente-se, ainda, as declarações da testemunha (JC) que referiu que, no caso das contra-ordenações, as Repartições de Finanças fixam sempre o mínimo legal, que no caso da Loreto e Gonçalves seria 250€ conforme resulta do artigo 119º do RGIT, tendo também o arguido (A) declarado que aplicava sempre o mínimo legal.
O depoimento da testemunha (MT), chefe da estação dos CTT de Ponta do Sol que, a propósito do registo com data de 29 de Setembro de 2003 e confrontada com o documento de fls.1991, referiu que a data do evento, ou seja a data em que a carta foi aceite naqueles correios foi 23 de Outubro de 2003, tendo também admitido que, na sequência de engano seu, ao mudar o dia constante do carimbo e relativo ao mês de Outubro, tivesse também mudado o número relativo ao mês, o que criou dúvidas no tribunal sobre a data em que efectivamente a carta fora aceite nos CTT.
Porém, considerando que, caso a referida explicação fosse verosímil então toda a correspondência relativa ao dia 23.10.2003 teria de ter aposta a data de 23.09.2003, o que certamente teria alertado algumas pessoas para tal efeito, facto que não se constatou, tendo o tribunal rejeitado tal versão dos factos por considerá-la inconsistente.
Por outro lado, dos documentos de fls.1991 e 2322, bem como do depoimento da testemunha (JPV), resulta claro que o registo de fls.2181 do processo de contra-ordenação relativo à Loreto & Gonçalves, Lda, foi aceite ou entregue nos CTT da Ponta do Sol apenas em 23 de Outubro de 2003 e não em 23 de Setembro de 2003, conforme consta do mesmo, pelo que entendeu o tribunal estar provado que, apenas após a solicitação do processo em causa pela Polícia Judiciária, foi enviada a notificação à contribuinte com o intuito de rectificar o ocorrido.
Repare-se, porém, que a rectificação que posteriormente foi feita penalizou a sociedade em causa pois foi-lhe fixada e pagou uma quantia superior à legalmente devida, isto porque a coima devida sempre deveria ser arbitrada no mínimo, visto o contribuinte ter comparecido para efectuar o seu pagamento dentro dos quinze dias seguintes à autuação, mínimo legal que era de 250€.
Esta actuação levou o tribunal a concluir que os funcionários em questão por insuficiência técnica ou por desatenção acabaram por nunca liquidar o valor correcto da coima.”
E dizemos nós, convalidando esta conclusão, “ esta actuação levou o tribunal , e bem!, a concluir desta forma. É que, se na verdade a coima seria muito superior a 100 euros, porque é que acabou por ser deixada com a funcionária tal quantia, inicialmente? Que estranha coincidência, não é verdade? Tanto mais que o arguido tinha de saber o que passava pois fora alertado do assunto pelo arguido (A) e, portanto, mesmo não sendo ele quem liquidasse a final a importância ( o que não era verdade), estaria necessariamente atento ao caso (quanto mais não fosse para que , noutra perspectiva mais lícita) não fosse aplicado mais do que o que seria devido.
E, por conseguinte, o propalado erro alegado sobre os elementos da coima não se configurou nem é credível que tivesse sido a origem da diferença.
As explicações dadas pelo arguido mostram-se inconsistentes, revelam que actuou na sequência da conversa tida com o co-arguido (A) e, ainda por cima, só houve uma posterior intervenção rectificativa depois de haver notícia de actuação da PJ.
Vamos pois ao encontro da mesma convicção.
Ou seja, invocou o recorrente (D)que não praticou o crime de abuso do poder, porquanto não violou o dever de isenção e não actuou com o intuito de beneficiar terceiro de forma ilegítima.
E para tal, alude a que não foram apurados nos autos quais os montantes das coimas aplicadas pela Repartição de Finanças de Ponta do Sol que chefiava à data da prática dos factos, em situações iguais à da arguida Loreto & Gonçalves, Lda, relativamente aos processos de contra-ordenação fiscais.
Refere ainda, que não ficou provado que o ora recorrente tivesse conhecimento do montante mínimo correcto e legal da coima a aplicar ao caso concreto, de acordo com a lei aplicável.
Ora, desde logo, estes argumentos não procedem, como bem o salientou o MºPº em contra-motivação de recurso, “porquanto ficou provado que :
“Na sequência desta conversa([9]), o arguido (D) diz-lhe que o mínimo que costuma aplicar na sua Repartição é 200 acabando, contudo, por fixar o montante da coima, no valor de 100€, despachando em conformidade no respectivo processo de contra-ordenação.” – cfr. facto provado 35.º do acórdão.
“Nesse mesmo dia, (J), desloca-se àqueles Serviços da Ponta do Sol e paga uma coima de 100 euros acrescida de 19,95 euros (dezanove euros e noventa e cinco cêntimos), relativos a outras despesas.” – cfr. facto provado 36.º do acórdão.
Assim sendo, de noco citando a contramotivação do MºPº, “ como é que o mesmo não tinha conhecimento do montante mínimo correcto e legal da coima a aplicar, se era o próprio quem decidia, a final, sobre os montantes das coimas a fixar aos arguidos nos processos de contra-ordenação fiscal que corriam termos na Repartição de Finanças que chefiava ? Caso se entendesse o contrário, só poder-se-ia retirar a conclusão que o mesmo é absolutamente inepto e incompetente para exercer o cargo que exerce, de chefia !
Invoca ainda que não beneficiou ilegitimamente terceiro com esta sua conduta.
Ora, se era hábito a Repartição de Finanças que chefiava, em casos idênticos de processos de contra-ordenação, sancionar com a coima de € 200,00 (e aplicou € 100,00), só pode ter beneficiado, o contribuinte fiscal Loreto & Gonçalves em detrimento do prejuízo provocado no Estado que deixou de arrecadar os restantes (€ 100,00). “
Quanto à existência de dois erros, a saber:
a) – sobre os elementos de direito do tipo legal; e
b) – de conhecimento ou intelectual.
Vê-se dos factos assentes como provados que:
“4º- O arguido (D) é Chefe do Serviço de Finanças da Ponta do Sol;
28º- No dia 22 de Novembro de 2002, na Ponta do Sol, (J), sócio gerente da firma de carpintaria Loreto & Gonçalves, Ldª, foi autuado pela Brigada Fiscal da Guarda Nacional Republicana, em virtude de ter sido detectado a transportar mercadorias, que se destinavam ao seu cliente (H), sem que os respectivos documentos estivessem devidamente preenchidos.
29º- Assim agindo, foi-lhe imputado no auto de notícia a violação do disposto no nº4 do artigo 3º do Decreto-Lei n.º 45/89, de 11 de Fevereiro, previsto e punível pelo artigo 119º, n.º 1, do Regimento Geral das Infracções Tributárias.
30º- Por isso, em 25 de Novembro de 2002, foi instaurado pelo Serviço de Finanças da Ponta do Sol o processo de contra-ordenação n.º 2836-02/600095.9 contra a firma Loreto & Gonçalves, Ldª.
31º- No dia 26 de Novembro de 2002,(H) contacta o arguido (A)e pede-lhe para interceder, junto do Chefe de Repartição da Ponta do Sol pelo carpinteiro, (J), que lhe está a fazer uns trabalhos.
32º- Para o efeito, no dia 27 de Novembro, o referido (H) comunica ao arguido (A) o nome da firma de (J)
( Loreto & Gonçalves, Lda) e respectivo n.º de contribuinte.
33º- Na posse de tais elementos, no mesmo dia, 27 de Novembro de 2002, o arguido (A)telefonou para o Serviço de Finanças da Ponta do Sol e falou com a funcionária (P) a qual o informou sobre o valor da coima a pagar pela Loreto & Gonçalves, Ldª tendo aquela lhe referido que o “ mínimo é cem nas simples... que não viu ainda o auto e não sabe se é cem se é duzentos...mas pensava que é duzentos”(200 euros).
34º- No dia 4 de Dezembro de 2002, o arguido, (A), telefona novamente para o Serviço de Finanças da Ponta do Sol e fala com o respectivo Chefe, o arguido (D), que já havia sido seu adjunto no Funchal, pedindo-lhe para fixar o valor da coima a pagar pela Loreto & Gonçalves, Ldª, no mínimo legal.
35º- Na sequência desta conversa, o arguido (D) diz-lhe que o mínimo que costuma aplicar na sua Repartição é 200 acabando, contudo, por fixar o montante da coima, no valor de 100€, despachando em conformidade no respectivo processo de contra-ordenação.
36º- Nesse mesmo dia, (J), desloca-se àqueles Serviços da Ponta do Sol e paga uma coima de 100 euros acrescida de 19,95 euros (dezanove euros e noventa e cinco cêntimos), relativos a outras despesas.
37º- No âmbito da investigação desenvolvida nestes autos, é solicitada pela Polícia Judiciária, em 9 de Outubro de 2003, cópia certificada do processo de contra-ordenação a que atrás se fez referência.
38º- Com o intuito de rectificar o ocorrido, o arguido (D) manda lavrar uma cota naquele processo, na qual faz constar que o contribuinte tinha “ficado na altura ciente de que deveria vir efectuar o pagamento do restante valor de euros 400,00”.
39º- Essa cota é assinada por (P), funcionária naqueles Serviços, a mando do arguido (D).
40º- Na mesma folha onde foi lavrada a cota, o arguido (D) emite um despacho ordenando a notificação do contribuinte para o pagamento da quantia em falta, datando-o de 22 de Setembro de 2003.
41º- Em 24 de Outubro de 2003, a Loreto & Gonçalves, Ldª procede, então, ao pagamento dos 400 euros (quatrocentos euros), acrescidos de 19,96 euros (dezanove euros e noventa e seis cêntimos) relativos a outras despesas, após lhe ter sido enviada carta registada, em 23 de Outubro de 2003, a notificá-la para proceder a esse pagamento.
42º- O arguido (D) actuou com o intuito de favorecer interesses de um contribuinte em relação aos demais, sabendo que tal não lhe era permitido.”
E a sua convicção([10]) sobre esta parte dos factos provados assentou nos argumentos que já enunciámos na transcrição fundamentativa do acórdão recorrido mas voltamos a relembrar:
“As escutas telefónicas constantes de fls.52 a 53 do apenso I das transcrições, das quais resulta o pedido de (H) ao arguido (A) no sentido deste interceder pelo carpinteiro que havia sido autuado e em que (H) comunica ao arguido (A) o número de contribuinte da sociedade;
Das escutas telefónicas de fls.24 e 25 do mesmo apenso em que o arguido (A) fala com a funcionária (P), a qual confirmou ter tido esta conversa com aquele arguido pelo que, apenas por lapso, nas transcrições, aparece o nome de MTe na qual aquela refere que ainda não leu o auto de notícia e denota não ter a certeza quanto à infracção que terá sido cometida nem quanto ao valor da coima em causa, embora pensasse que seriam 200€;
Das escutas de fls.25 e 26 do mesmo apenso, das quais consta a conversa travada entre os arguidos (A) e (D) e em que aquele diz que estão a pôr o mínimo que são cem, tendo o arguido (D) dito que nas sociedades está a pôr duzentos e referindo o arguido (A) que a funcionária disse ao dito carpinteiro que “isso ainda pode ser menos”, acabando o arguido (D) por dizer que “ é a norma que a gente está a pôr”, referindo-se aos 200€, mas acabando por anuir com os 100€ e por dizer “ok , manda cá”.
A este propósito saliente-se, ainda, as declarações da testemunha (JC) que referiu que, no caso das contra-ordenações, as Repartições de Finanças fixam sempre o mínimo legal, que no caso da Loreto e Gonçalves seria 250€ conforme resulta do artigo 119º do RGIT, tendo também o arguido (A) declarado que aplicava sempre o mínimo legal.
O depoimento da testemunha (MT), chefe da estação dos CTT de Ponta do Sol que, a propósito do registo com data de 29 de Setembro de 2003 e confrontada com o documento de fls.1991, referiu que a data do evento, ou seja a data em que a carta foi aceite naqueles correios foi 23 de Outubro de 2003, tendo também admitido que, na sequência de engano seu, ao mudar o dia constante do carimbo e relativo ao mês de Outubro, tivesse também mudado o número relativo ao mês, o que criou dúvidas no tribunal sobre a data em que efectivamente a carta fora aceite nos CTT.
Porém, considerando que, caso a referida explicação fosse verosímil então toda a correspondência relativa ao dia 23.10.2003 teria de ter aposta a data de 23.09.2003, o que certamente teria alertado algumas pessoas para tal efeito, facto que não se constatou, tendo o tribunal rejeitado tal versão dos factos por considerá-la inconsistente.
Por outro lado, dos documentos de fls.1991 e 2322, bem como do depoimento da testemunha (JPV), resulta claro que o registo de fls.2181 do processo de contra-ordenação relativo à Loreto & Gonçalves, Lda, foi aceite ou entregue nos CTT da Ponta do Sol apenas em 23 de Outubro de 2003 e não em 23 de Setembro de 2003, conforme consta do mesmo, pelo que entendeu o tribunal estar provado que, apenas após a solicitação do processo em causa pela Polícia Judiciária, foi enviada a notificação à contribuinte com o intuito de rectificar o ocorrido.
Repare-se, porém, que a rectificação que posteriormente foi feita penalizou a sociedade em causa pois foi-lhe fixada e pagou uma quantia superior à legalmente devida, isto porque a coima devida sempre deveria ser arbitrada no mínimo, visto o contribuinte ter comparecido para efectuar o seu pagamento dentro dos quinze dias seguintes à autuação, mínimo legal que era de 250€.
Esta actuação levou o tribunal a concluir que os funcionários em questão por insuficiência técnica ou por desatenção acabaram por nunca liquidar o valor correcto da coima.
Das escutas telefónicas ainda resulta que a “norma”, ou seja, que a prática daquela Repartição, relativamente às sociedades era aplicar os 200€, daí que tenha entendido o tribunal considerar provado que o arguido (D), naquele caso, actuou com o intuito de beneficiar um contribuinte em relação aos demais;
As declarações das testemunhas (DL) e (JRC) no sentido de que as Repartições ou Serviços de Finanças são independentes umas das outras levaram o tribunal a considerar não provado que o arguido (A), ao interceder junto do Chefe do Serviço de Finanças da Ponta do Sol, quisesse e estivesse a exercer influência proveniente do seu cargo de Chefe de Serviço de Finanças do Funchal 2.
E tal facto também não resulta do teor das conversas que aqueles dois arguidos mantiveram, tendo o tribunal ficado convencido de que o arguido (A) nem conhecia o carpinteiro em causa.
Por outro lado, embora os depoimentos do dito carpinteiro e esposa, as testemunhas (J) e (MDG), tenham sido, de certa forma comprometidos, nenhum deles pôs em causa nem a liquidação inicial nem a liquidação posterior da coima e respectivo pagamento.”
E daí que o tribunal a quo tenha considerado que “os funcionários em questão por insuficiência técnica ou por desatenção acabaram por nunca liquidar o valor correcto da coima.”-
Mas , citando ainda o MºPº, bem poderia ser que “o comportamento dos funcionários da Repartição de Finanças de Ponta do Sol possa ter sido motivado pela investigação, designadamente a partir do momento em que foi pedido para análise o processo de contra-ordenação em que era arguida a Loreto & Gonçalves, Lda., por parte da PJ. do Funchal que tinha a competência delegada da investigação criminal, em fase de inquérito.
Daí que não se tenha nota da existência credível de qualquer erro, por parte da aludida Repartição de Finanças e muito menos do seu Chefe, ora recorrente, mas tão só uma tentativa de ludibriar e escamotear a posteriori a verdade da marcha do processo, dos factos e decisão administrativa anteriormente processados, em situações idênticas à dos nossos autos.”
Palavras que fazemos também nossas , feita a reconsulta da prova gravada e documental dos autos, em face do que entendemos nada mais devermos a elas ter de acrescentar porque fastidioso seria e constituiria pura perda de tempo em explicar o que está por demais esclarecido.
E)- Medida das penas ( impugnadas expressamente pelos arguidos (A) e (D))
Quanto aos arguidos (A), (C) e (B), vimos que faltou a prova de elementos essenciais à caracterização do tipo e , nomeadamente, a atinente à prova de solicitação, aceitação ou promessa de contrapartida financeira para a prática de um acto ou omissão não contrários às respectivas funções (prestação de uma informação fiscal sobre o montanmte d eum imposto de mais valias).
Nessa medida, os factos provados, expurgados desta matéria, não permitem a imputada subsunção jurídica aos crimes de corrupção em que foram condenados e, por via disso, serão absolvidos.
Já quanto ao arguido (D), o problema terá de partir da premissa da prática do crime de abuso de poder. Seria de substituir a prisão por multa, aplicando antes uma pena de prisão inferior a seis meses ou antes optar apenas pela pena de multa?
Lê-se no acórdão, sobre esta incriminação:
“Do crime de Abuso de Poder -artigo 382º do CP:
Comete este crime” o funcionário que, fora dos casos previstos nos artigos anteriores, abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter para si, ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa”
“De uma forma geral poder-se-á definir abuso de poderes como uma instrumentalização de poderes (inerentes à função) para finalidades estranhas ou contrárias às permitidas pelo direito administrativo…Desde logo abusa de poderes que lhe são conferidos o agente que excede os limites da sua competência, quanto à natureza dos assuntos que lhe são confiados, em razão do grau hierárquico, em razão do lugar e em razão do tempo. Também abusa de poderes o funcionário que desrespeita formalidades impostas por lei ou actua fora dos casos estabelecidos na lei. E, finalmente, abusa de poderes aquele que faz uso dos seus poderes para um fim diverso daquele para o qual eles lhe foram conferidos (desvio de poder) que apenas poder ter lugar estando em causa o exercício de poderes discricionários…Deste tipo legal está excluída a incompetência absoluta, caso em que o poder ilegalmente exercido é um poder da esfera administrativa…” fls.775 da mesma obra.
Contudo, este tipo de crime poderá também ser preenchido através da violação de deveres por parte de funcionário estando em causa apenas os deveres funcionais, deveres que estão relacionados com o exercício da função e que só subsistem enquanto o funcionário está em actividade.
Para além dos deveres consagrados constitucionalmente, o DL nº 24/84 de 16 de Janeiro, Estatuto Disciplinar dos Funcionários Públicos, define no seu artigo 3º nºs 3 e 4 os deveres gerais dos funcionários e agentes, aí referindo os deveres de isenção, de zelo, de obediência, de lealdade, de sigilo, de correcção de assiduidade e de pontualidade.
Para que se preencha este tipo de crime, o agente terá de actuar com a intenção de obter para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa.
Caracterizando-se, também, como um tipo específico o agente terá de ser funcionário na acepção do artigo 386º do CP.
Por último, como elemento subjectivo deste tipo legal de crime temos o dolo.
Atente-se, agora, às condutas dos arguidos (...) (D).
Relativamente à contra-ordenação instaurada na Repartição de Finanças da Ponta do Sol:
- Arguidos (...) (D):
“
“Na verdade, ao actuar da forma descrita, o arguido (D) violou um dos deveres inerentes à sua função - o dever de isenção- com o intuito de beneficiar um contribuinte em relação aos demais a quem aplicava a coima de 200€.
O dever de isenção, de acordo com o nº 5 do DL nº 24/84 de 16 de Janeiro, consiste em não retirar vantagens directas ou indirectas, pecuniárias ou outras, das funções que exerce, actuando com independência em relação aos interesses e pressões particulares de qualquer índole, na perspectiva do respeito pela igualdade dos cidadãos.
Assim, o arguido (D) ao aplicar o mínimo de 100€, quando era prática na sua Repartição aplicar 200€, actuou sem a independência que lhe era exigida e não tratou com igualdade todos os contribuintes em situações semelhantes, isto com o intuito de beneficiar o terceiro em causa, sabendo que tal não lhe era permitido.
Além disso, embora estivesse dentro do seu poder discricionário aplicar ou não o montante mínimo da coima o certo é que o arguido (D) aceitou aplicar, naquele caso, o valor de 100€, contrariando a sua prática habitual, devido à influência sobre ele exercida pelo arguido (A) e não porque achasse que naquele caso, existiam razões que levassem a alterar o seu critério.
E nem se diga que, pelo facto de, posteriormente, ter rectificado o ocorrido e ter o contribuinte pago valor superior ao da coima devida tal configura uma desistência por parte daquele arguido uma vez que essa actuação posterior não foi voluntária mas decorreu, tão só, do receio causado pelo facto da Polícia Judiciária ter, entretanto, solicitado o processo em causa.
Assim sendo, procede a pronúncia quanto a este arguido.”
(...)
“Da medida abstracta da pena”
(...)
Pela prática de um crime de abuso de poder p.p. pelo artigo 382º do Código Penal incorre o arguido (D) na pena abstracta de prisão até 3 anos ou pena de multa.
Não se provaram factos que determinem a atenuação especial das penas.”
(...)
Da medida concreta da pena:
Nos termos do artigo 71º do Código Penal, a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Por seu turno, o nº 2 do mesmo artigo enumera algumas das circunstâncias que deverão ser atendidas pelo tribunal para aplicação da pena.
Assim considerando que no caso dos autos:
O dolo dos arguidos é intenso posto que directo;
É médio o grau de ilicitude dos factos praticados considerando o seu modo de execução e inexistência de consequências ou prejuízos graves decorrentes dos mesmos, sendo certo que no que respeita ao arguido (D) o valor da coima a aplicar era reduzido e que de tal actuação não se verificou qualquer prejuízo para a Administração;
É elevado o grau de censurabilidade dos factos praticados por todos os arguidos já que considerando o meio onde se inserem, as suas capacidades intelectuais, personalidades reveladas na audiência e cargos que desempenhavam, os arguidos (...) e (D) são Chefes de Repartição, era-lhes exigível, em maior grau, um comportamento conforme às normas jurídicas;
Os arguidos (...) e (D) não têm antecedentes criminais(...)
São reduzidas as exigências de prevenção especial relativamente a todos os arguidos na medida em que estão social e profissionalmente inseridos e são pessoas empenhadas no seu trabalho, tudo levando a crer que os actos praticados são isolados;
Todos os arguidos gozam de uma boa situação económica; e São elevadas as exigências de prevenção geral dado que este tipo de crimes causa grande descrédito no funcionamento da Administração e do próprio Estado.
Ponderadas estas circunstâncias entende o tribunal ser justo e adequado aplicar aos arguidos (...) (D) uma pena de prisão não superior a 7 meses cuja execução deverá ser suspensa, uma vez que a censura do facto e a simples ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Por outro lado, e relativamente a estes dois arguidos, face ao que já foi exposto sobre os factos praticados e sobre a sua personalidade, entende o tribunal
não existir fundado receio de que possam vir a praticar outros factos da mesma espécie pelo que não se justifica a interdição do exercício da respectiva actividade. “
Desta leitura de fundamentos jurídicos retira-se claramente que a aplicação ao arguido (D)de uma pena de prisão em vez de uma pena de multa é desnecessária e inadequada ( por excessiva). Na verdade:
Não tem antecedentes; a ilicitude não foi elevada; não houve prejuízo relevante ( mas ao contrário do acórdão, o prejuízo surgiu incialmente com o pagamento de apenas 100 euros, só mais tarde rectificado para o valor devido); a inserção social e laboral é boa; a actuação foi , contudo, na sua aparência, pontual.
Se bem que as exigências de prevenção sejam peculiares em meios mais pequenos ( como é o caso da RAM) e onde as influências de “amigos” serão sempre mais actuantes ( as pessoas têm mais diminuída a capacidade de distanciamento pois ali toda a gente se conhece com muita facilidade face à pequenez do meio, há que referir que a publicidade certamente dada ao caso não terá sido seguramente menor potenciadora de efeitos dissuasores de futras condutas.
Serve isto para dizer que entendemos que uma pena de multa suficientemenete expressiva na sua dimensão quantitativa, financeira e temporal será suficiente para exprimir a censura devida ao comportamento do argudio e salvaguardar aquelas especiais exigências de prevenção.
Posto isto, adequada se mostra a aplicação de uma multa em vez de pena de prisão, ajustada às condições de vida e económicas do arguido.
E assim, seguindo os critérios previstos na lei em vigor ao tempo dos factos e os agora moldados pelas alterações previstas na Lei 59/2007 de 4 de Setembro ( em vigor desde 15 deste mesmo mês), na sua vertente de maior ou menor favorabilidade ( quanto ao montante diário de multa, que passa agora a ser maior, fixando-se em 5 euros no mínimo ( antes era de 1 euros) e em 500 euros, no máximo ( era de de 498,80 euros na lei alterada), conclui-se que o regime mais favorável será o que esteve em vigor ao tempo dos factos, ex vi do artº 2º nº 4 do CP.
Deste modo, afigura-se nos ajustada uma pena de multa por 180 dias à razão diária de 10 euros o que perfaz o montante global de 1800 euros ou, subsidiariamente, nos termos do artº 49º do CP, caso não seja voluntária ou coercivamente paga ou substituível por dias de trabalho ( se requeridos pelo arguido e autorizados forem como previsto no artº 48º do CP), em prisão reduzida a dois terços ou seja, em prisão por 120 dias.
Consequentemente, julga-se procedente nesta parte, o recurso do arguido (D).
Os demais são absolvidos, julgando-se também procedentes os respectivos recursos, pelas razões , embora apenas parcialmente, invocadas.
III- DECISÃO
3.1- Em face do exposto, deliberam os juízes em colectivo nesta Relação de Lisboa:
a)- Em alterar a matéria de facto provada (da pronúncia) passando os pontos assinalados em
21º, 22º 26º a terem a seguinte redacção:
21º- No dia 12 de Setembro de 2002, o arguido (C), a pedido de (E), contactou com o arguido (B)[11], que já conhecia e sabia ter trabalhado para as Finanças e solicitou a sua ajuda no sentido de lhe ser fornecida informação sobre o montante do imposto a pagar pelo (E), por via da celebração daquela escritura.
22º- Na sequência de tal contacto, o arguido (B), contactou o arguido (A)e expôs-lhe a situação, tendo nessa altura referido na constãncia da conversa um negócio de um “doce” com a entrega de “dois milhões de gramas”, mil para cada um, querendo com isso referir-se a um valor com expressão pecuniária fiscal não concretamente apurado e relativo a tratamento de assunto conexo com uma permuta relativa a negócios do arguido (C) e (E), mas de circunstãncias e contornos não apurados.
26º-O arguido (C) agiu deliberada e conscientemente ao contactar o arguido (B) e através deste o arguido (A), solicitando que lhe fosse fornecida informação sobre o valor do imposto de mais valias devido.
E a considerar-se não provado que:
( do facto 21º) No dia 12 de Setembro de 2002, o arguido (C) ao solicitar a ajuda do (B) no sentido de lhe ser fornecida informação sobre o montante do imposto a pagar pelo (E), por via da celebração daquela escritura, lhe ofereceu em troca uma contrapartida monetária.
(do facto 22º)- Na sequência de tal contacto, o arguido (B), com o conhecimento e anuência do arguido (C) ao contactar o arguido (A)e expôr-lhe a situação, deixou bem claro que a realização da informação em causa, seria remunerada, nomeadamente com a entrega de “dois milhões de gramas”, mil para cada um, querendo com isso referir-se a uma quantia em dinheiro não concretamente apurada, o que este aceitou.
(Do facto26º)-O arguido (C) agiu deliberada e conscientemente ao contactar o arguido (B) e através deste o arguido (A), solicitando que lhe fosse fornecida informação sobre o valor do imposto de mais valias devido, a troco de uma contrapartida monetária.
( do facto 27º)- Também os arguidos (B) e (A)actuaram de modo deliberado e livremente, aquele ao prometer e este ao aceitar a promessa de contrapartida monetária pela informação pretendida sobre o valor do imposto em causa, sabendo que a mesma não era devida.
3.2- Em julgar parcialmente procedentes os recursos e:
a)- Absolver os arguidos (A), (B) e (C) dos crimes de corrupção activa e passiva por acto lícito pelos quais foram respectivamente condenados.
b)- Em convolar a pena aplicada ao arguido (D) para 180 dias de multa à razão diária de 10 euros , no montante global de 1800 euros ou, subsidiariamente, em 120 dias de prisão.
3.3- Taxa de justiça criminal a cargo do arguido (D) em 6 UC.
Lisboa, 25 de Setembro de 2007
Os Juízes Desembargadores
(texto elaborado em suporte informático , revisto e rubricado pelo relator artº 94º do CPP)
Agostinho Torres
José Adriano
Vieira Lamim
_____________________________________________________
[1] (B)
[2] artigo 372º nº 1 do CP
[3] com o co-arguido (A).
[4] Feitas obviamente em “código”, pois jamais se viu algum arguido a executar o crime de corrupção verbalizando as palavras textuais objectivas integradoras do aludido crime.
[5] vide Ac. STJ para fixação de jurisprudência 19.10.1995 publicado no DR, I-A Série de 28.12.95
[6] vide ,entre outros, o Ac STJ de 19.06.96, BMJ 458, págª 98 e o Ac STJ de 13.03.91, procº 416794, 3ª sec., tb citº em anot. ao artº 412º do CPP de Maia Gonçalves 12ª ed; e Germano Marques da Silva, Curso Procº Penal ,III, 2ª ed., págª 335; e ainda jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Acs. do STJ de 16-11-95, in BMJ 451/279 e de 31-01-96, in BMJ 453/338) e Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), bem como Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., p. 74 e decisões ali referenciadas.
[7] Nas palavras do Ac R C de 03/21/2007 ( relator Gabriel Catarino) e discorrendo depois sobre a natureza não processual do prazo, questão que não iremos aqui abordar. Citamos, porém, pelo contexto em que a questão nos nossos autos de recurso sobre o sentido e alcance do artº 328º nº 6 em deve ser interpretado.
[8] Estatui o art.º 187º do CPP sob a epígrafe “admissibilidade” (das escutas telefónicas)
“1. A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser ordenadas ou autorizadas, por despacho do juiz, quanto a crimes:
Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos;
Relativos ao tráfico de estupefacientes;
Relativos a armas, engenhos, matérias explosivas e análogas;
De contrabando; ou
De injúria, de ameaça, de coacção de devassa da vida privada e perturbação da paz e sossego, quando cometidos através de telefone,
se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.
2. A ordem ou autorização a que alude o n.º 1 do presente artigo pode ser solicitada ao juiz dos lugares onde eventualmente se puder efectivar a conversação ou comunicação telefónica ou da sede da entidade competente para a investigação criminal, tratando-se dos seguintes crimes:
Terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada;
Associações criminosas previstas no artigo 299º do Código Penal;
Contra a paz e a humanidade previstos no Título III do Livro II do Código Penal;
Contra a segurança do Estado previstos no Capítulo I do Título V do Livro II do Código Penal;
Produção e tráfico de estupefacientes;
Falsificação de moeda ou títulos equiparados a moeda prevista nos artigos 262º; 264º na parte em que remete para o artigo 262º e 267º, na parte em que remete para os artigos 262º e 264º, do Código Penal;
Abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima.”
[9] com o co-arguido (A).
[10] As quais foram analisadas e confrontadas com os meios de obtenção de prova (escutas telefónicas) conjuntamente com os documentos (processo de contra-ordenação e ofício dos CTT., fls. 1991, 2181 e 2322) e depoimentos das testemunhas ((JC), (MT), (JPV), (J) e (MDG)).
[11] (B)
|
