| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa
I – “A”, propôs acção declarativa na forma ordinária contra:
1-Banco “B”, SA,
2-”C”, Presidente do Conselho de Administração Executivo do Banco “B”, S.A,
3-”D”, vogal do Conselho de Administração Executivo do Banco “B”, S.A, responsável pela área do Compliance,
4-”E”, vogal do Conselho de Administração Executivo do Banco “B”, S.A e responsável pelo Private Banking,
5- “F”, bancário, “B” Group Head of Compliance,
6- “G”, bancário, Director Coordenador do Private Banking do “B”,
7- “H”, Director Geral adjunto do Departamento do Private Banking do “B”,
8- “I”, Director do Departamento do Private Banking do “B”,
9- “J”, gestor de conta no Departamento do Private Banking do “B”,
10 - “L”, bancário, gestor de conta no Departamento do Private Banking do “B” desde, pelo menos, 1/1/2007 até 13 /12 /2008,
pedindo, que os RR. sejam condenados a:
- estornar as operações de compra dos instrumentos financeiros ILN Vera Cruz , ILN Brazilian Bl Ch II, Iln Wb Enchanced VII USD e ILN WB Enchanced XI USD e, por via desse estorno a pagar, solidariamente, ao A. a quantia de 1.910.000,00 USD (um milhão, novecentos e dez mil dólares americanos);
- a pagar ao A. juros remuneratórios à melhor taxa aplicável no DPB do R. “B” sobre depósitos a prazo a 90 dias a calcular sobre cada um dos montantes investidos nos produtos identificados em 1., desde a data da subscrição do produto estruturado até integral devolução do capital investido, a saber: a. Sobre700.000,00 USD desde 2008-07-03; b. Sobre 750.000,00 USD desde2008-06-04; c. Sobre 300.000,00 USD desde 2007-12-13; d. Sobre 160.000,00USD desde 2007-12-28;
- a pagar, solidariamente, ao A. juros de mora vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento sobre os montante peticionados nos números anteriores, calculados à taxa legal aplicável às dívidas comerciais, calculando-se os juros desde 17/12/2007;
- a indemnizar, solidariamente, o A. pelos juros de mora cobrados ao abrigo da execução dos contratos de mútuo de 29/8/2008 e 3/6/2008 celebrados com o R. “B” e supra identificados, a apurar em execução de sentença;
- a indemnizar, solidariamente, o A. pela desvalorização das unidades de participação dos Fundos de Investimento Imobiliário Imovalue e Domus Capitalà data do pagamento integral dos montantes peticionados em 1 a 3 supra, resultante da indisponibilidade sobre o montante de 1.910.000,00 USD desde 17/12/2007, a apurar em execução de sentença;
- a indemnizar, solidariamente, o A. pelos danos emergentes e lucros cessantes causados no âmbito do projecto de recuperação de quinta vinhateira no concelho de Viseu resultantes da indisponibilidade sobre o montante de1.910.000,00 USD desde 17/12/2007, a apurar em execução de sentença;
- solidariamente à entrega ao A. dos seguintes documentos: a. Extractos de todas as contas abertas junto do DPB do “B”, nomeadamente n.º ..., n.º ..., n.º ..., n.º..., n.º ..., n.º ..., n.º ..., n.º..., n.º ..., n.º ..., n.º ..., n.º..., n.º ..., n.º ... e n.º ..., referentes a movimentos posteriores a Dezembro de 2008; b. Cópia de todos os documentos de abertura de conta assinados pelo A. ou a ela respeitantes; c. Cópia de todos os contratos assinados pelo A. tendo como contraparte qualquer entidade do Grupo “B”; d. Cópia de todas as ordens e instruções transmitidas no âmbito das referidas contas, incluindo mensagens electrónicas e quaisquer gravações das referidas ordens ou instruções em registo fonográfico; e. Cópia de toda a correspondência trocada no âmbito das referidas contas;
- condenados ao pagamento de uma indemnização pecuniária compulsória de €5000 por cada dia de atraso na entrega dos bens descritos no número anterior.
Alega, para tanto, que o 1º R., “B”, que é um banco e um intermediário financeiro (nos termos respectivamente do art 3º RGICSF e 293º CVM) é titular, desde, pelo menos, 1/1/2007, de 100% do capital social e controla totalmente a gestão das sociedades 1) “B” Bank & Trust Company Ltd (também designada “BB” cp Bank & trust); 2) “B” Capital Finance Bank Ltd; 3) “B” Finance BankLtd; e 4) “B” Finance Company, todas com sede estatutária nas Ilhas Caimão, tratando-se tais sociedades de sociedades aparentes ou “de favor”, não tendo qualquer substracto material, humano e financeiro próprio e independente do “B”, sendo a respectiva actividade gerida por trabalhadores do “B” a partir de instalações equipamentos e meios designadamente informáticos do “B”.
O A. é cliente do Private Bank do “B” (DBP) a quem confiou o património para a aplicação no giro bancário e investimentos mobiliários. Desde, pelo menos, inícios de 2007 que deposita fundos de depósito de sua pertença, sendo que a estratégia do investimento que a seguir se menciona foi realizada foi sugestão do DBP (Departamento do Private Banking) do “B”. A partir de finais de 2007, foram abertas junto do DPB do “B”, entre outras, a conta D.O. n.º ... e contas de valores mobiliários e aplicações em nome da “M” Associates LLC, (doravante “M”), sociedade com sede estatutária no ..., EUA. A referida sociedade “M” nunca foi titular do capital investido nem beneficiária dos dividendos gerados pelos investimentos realizados através de si, sendo apenas um veículo de investimento. O A. permaneceu como único e exclusivo titular do capital depositado em tais contas e único e exclusivo beneficiário dos frutos produzidos, mantendo a inteira e completa disponibilidade sobre um e outros, não tendo a referida “M”, socieddae off shore, actuado como se de verdadeira sociedade se tratasse, com objecto, personalidade e capacidade distintos do A. O A. manteve como gestor de conta o R. “L” (e depois o R. “J”) a quem dirigia ordens e instruções directamente, sendo aquele responsável pela prestação de serviços bancários e de intermediação financeira e auxiliares ao A., enquanto cliente do R. “B” e no âmbito do DPB. Para exercício das suas funções, e a partir das instalações do R. “B”, o R. “L” tinha acesso informático às contas onde estava depositado ou investido o património do A., podendo movimentá-las, a débito e a crédito, sem intervenção ou autorização do A.. O A. não tinha nem tem qualquer acesso directo, seja para delas ter conhecimento, seja para as movimentar, às contas abertas pelo DPB do R. “B” onde está depositado ou investido o seu património. Essas contas apenas poderiam e podem ser movimentadas por intermédio do seu gestor de conta, ao tempo, o R. “L” e hoje o R. “J”. E sem que fosse pedida ao A. qualquer credencial ou outro documento que justificasse a disponibilidade sobre os valores mantidos nas contas tituladas pela “M”. O A. também manteve total disponibilidade sobre os valores depositados ou investidos, pese embora sempre através do Private Banker. No âmbito da relação de clientela existente entre o A. e o R. “B”, para todos os assuntos relacionados com a matéria de giro bancário e de investimento da conta n.º ... e contas associadas, os interlocutores do A. foram sempre e exclusivamente os RR. “H”; “I”; “L” (e sua secretária Sra. D. “N”); e o R. “J”. Os extractos referentes a essas contas foram elaborados no seio do DPB do “B” e entregues ao A. pelos referidos trabalhadores do R. “B” e estão redigidos exclusivamente em Português.
No âmbito da relação de clientela descrita, o R. “B”, nomeadamente através do R. “L”, prestou serviços de investimento, como seja a recepção, transmissão e execução de ordens e aconselhamento para o investimento e a compra de valores mobiliários. No âmbito desses serviços, o R. “L”, na qualidade de gestor de conta do A., e no âmbito das suas funções no seio do DPB do R. “B”, aplicou 1.910.000,00 USD pertença do A., e depositados junto do DPB do “B”, na compra dos seguintes produtos financeiros:
1) 300 (trezentos) “B” FIN ILN WORLD BASKET ENHANCED VIII USD 12/10 – Extracto da conta D.O. ... referente a Dezembro de 2007, adquiridos a 13/12/2007; sendo o montante investido 300.000,00 USD (trezentos mil dólares americanos).
2) 160 (cento e sessenta) “B” FIN ILN WORLD BASKET ENHANCED XI USD 12/2010 – Extracto da conta D.O. ... referente a Dezembro de 2007, adquiridos a 28/12/2007, sendo o montante investido 160.000,00 USD (cento e sessenta mil dólares americanos).
3) 700 (setecentos) “B” FIN ILN VERA CRUZ EM USD 06/2009 – Extracto da conta D.O. ... referente a Junho de 2008, adquiridos a 03/06/2008, sendo o montante investido 700.000,00 USD (setecentos mil Dólares Americanos).
4) 750 (setecentos e cinquenta) “B” FIN ILN BRAZILIAN BL CH II 12/2009 – Extracto da conta D.O. ... referente a Junho de 2008, adquiridos a 04/06/2008, sendo o montante investido 750.000,00 USD (setecentos e cinquenta mil Dólares Americanos).
No entanto, o A. não transmitiu ordem de compra do produto supra referido nem, por outra forma, autorizou a sua compra.
Os produtos acima indicados foram adquiridos para a conta de valores mobiliários (Carteira de Títulos, segundos os extractos) n.º ... associada à conta DO ....
O dinheiro aplicado proveio da conta DO nº ... que é pertença do A.
Tais produtos são emitidos pelo “B” Finance Ltd. e o “B” foi remunerado pelo “B” Finance Ltd. em troca da alocação dos referidos produtos a clientes, havendo, ademais, benefício do grupo “B”. O R. “B” tinha aprovado a estratégia do DPB de aquisição de instrumentos financeiros ditos estruturados emitidos pelo “B” Finance Ltd, uma sociedade do Grupo “B”, para as carteiras dos clientes do DPB do “B”. Tal alocação de produtos era conhecida e foi determinada pela hierarquia do DPB do R. “B”, através dos RR. “G”, “H” e “I”. O R. “L” executou tal determinação da hierarquia, subscrevendo tais produtos para as contas indicadas, aplicando o património do A.
Os RR. “G”, “H”, “I” e “L” conformaram-se com o facto de a aquisição poder ser levada a cabo sem autorização prévia dos clientes ou, pelo menos, sem que os mesmo estivessem informados sobre o risco e rentabilidade de tais instrumentos, e sem que soubessem da existência do conflito de interesses implícito na subscrição de produtos emitidos pelo próprio R. “B”.
A falta de conhecimento e de autorização do A. era conhecida pelo R. “L” e dos demais 6º a 8º RR., os quais, não obstante, determinaram e executaram tal aquisição.
Mesmo após as subscrições supra descritas nunca foram entregues ao A. quaisquer prospectos ou folhetos informativos dos produtos em causa, que não sabe nem nunca soube o que são «Produtos Estruturados».
Em 10/12/2008, o A. reuniu-se com o R. “L”, sob convocação deste, para falarem de um empréstimo solicitado pela sociedade “O” (da qual o A. é sócio gerente), que lhe foi concedido e o R. “L” comunicou que havia subscrito para a carteira do A. os produtos supra referidos, por ordens da sua hierarquia no seio do DPB e que ele se limitara a cumprir ordens. O A. exigiu então o envio de extractos e uma explicação cabal de tais subscrições e então, numa outra reunião, o R. “L” (que já não era aparentemente trabalhador da R. “B” nesse momento), explicou os movimentos efectuados e a posição das contas nessa data.
Ora a compra não autorizada, e com consciência da falta de autorização, de tais produtos, impunha que o capital investido fosse devolvido ao A., o que este passou a exigir junto do DPB do R. “B”.
O R. “B” e os demais RR. recusaram-se a facultar ao A. as informações e documentação respeitantes às operações não autorizadas de compra, bem como respeitantes aos demais aspectos da relação de clientela do A. com o R. “B”, apesar do A. reiteradamente ter pedido ao R. “B” e aos demais RR. tais informações e documentação. Ademais, privaram o A. dos seus extractos de conta, apesar de estes terem sido reiteradamente solicitados, com violação das regras acordadas entre o R. “B” e o A. em matéria de disponibilização de extractos e que, até 17/11/ 2009, sempre tinham sido acatadas pelo R. “B” e pelos seus funcionários, em particular pelos RR. “L” e “J”. Privaram ainda o A. da disponibilidade dos seus fundos, nos moldes acordados entre o A. e o R. “B”, tendo-se também recusado a estornar as referidas compras não autorizadas, apesar de tal lhes ter sido pedido, por diversas vezes, pelo A.
O R. “L” contestou, arguindo a sua ilegitimidade, sustentando que aos pedidos deduzidos pelo A. apenas o 1º R. tem interesse em contradizer, pois que ele exercia as suas funções sob as ordens e direcção do “B”, não sendo sujeito da relação material controvertida, invocando ainda o art 304º-A CVM para referir que a responsabilidade civil por violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade cabe ao intermediário financeiro e não aos seus empregados. Arguiu também a ilegitimidade do A. referindo que foi ele quem quis comprar uma sociedade off shore constituída em data anterior a 2002 porque tinha necessidade de antedatar contratos de cessão de créditos pertencentes a outras sociedades por ele contratadas e por isso abriu as contas em nome da “M”, da qual se constituiu procurador. Mais impugnou parte da realidade afirmada pela A.
Os demais RR contestaram também, arguindo, em primeiro lugar, a incompetência absoluta do tribunal, por via da sua incompetência internacional, referindo que os instrumentos financeiros em causa foram adquiridos para a conta de valores mobiliários n.º ..., associada à conta n.º ..., as quais foram abertas no “BB” Bank Trust, com sede nas ilhas Caimão, e de que é titular exclusiva a sociedade offshore “M”, com sede em ..., nos EUA, sendo que esses produtos foram adquiridos para essa sociedade pelo referido Bank and Trust. As contas das Off Shores tituladas pelas sociedades offshores são regidas por contratos submetidos à lei das Ilhas Caimão.
Com base na mesma realidade arguíram a ilegitimidade do A., frisando que as contas em causa não são do A, nem foram abertas junto do “B”, e as aquisições dos produtos estruturados em causa não foram feitas à A. Tudo se passa entre a “M”, com sede nos ..., EUA, e o Bank and Trust, com sede nas Ilhas Caimão registadas pela legislação local. As contas supra referidas são abertas junto do Bank and Trust pela sociedade “M” e regem-se pelo disposto no contrato de abertura de conta celebrado a 28/3/2007 entre a “M” and Bank and Trust. Foi com base nesse contrato que o Bank and Trust adquiriu para a “M” os produtos estruturados. Tendo sido naquelas contas que foram creditados os rendimentos financeiros daquelas aplicações. A sociedade “M” é uma pessoa colectiva com personalidade e capacidade jurídicas distintas das do A, pelo que só essa mesma sociedade pode intentar a presente acção, mesmo na relação material controvertida tal como é configurada pelo A.
Mais vêm arguir a ilegitimidade de todos os RR., invocando, no que respeita à do 1º R., que o Bank and Trust, embora seja detido a 100% pelo “BB” Participações SGPS, Sociedade Unipessoal Lda, que, por sua vez, é detida a 100% pelo “B”, é uma instituição diversa do “B” (filial), devidamente licenciada pela respectiva autoridade de supervisão, tendo sido aquele quem adquiriu os produtos estruturados para a “M”. Também os administradores e colaboradores do “B” não têm interesse em contradizer, na medida em que a norma do art 304º-A/1 do CVM tem apenas como destinatários os IFs, mas já não os titulares dos seus órgãos e outros colaboradores, entendendo que o nº 5 da norma em questão não implica a sua responsabilização.
Defenderam-se ainda os RR. em questão com a excepção da prescrição e impugnaram a matéria de facto alegada pelo A.
O A. ofereceu réplica nela pugnado pela competência internacional do presente tribunal e pela legitimidade dele e dos RR.
Após, foi proferido despacho saneador no qual, tendo sido julgado competente internacionalmente o tribunal, foram julgadas procedentes as excepções de ilegitimidade, entendendo-se o A. e os RR., partes ilegítimas, nos termos dos artigos 288º/1 al d), 493º, 494º/e), sendo os mesmos absolvidos da instância.
II – Do assim decidido, apelou o A. que concluiu as respectivas alegações com as seguintes conclusões:
1 -Pela sentença ora recorrida, a Mmª Juiz da 3° Vara Cível de Lisboa, 1ª Secção julgou procedentes as excepções dilatórias suscitadas, pelo que sendo A. e RRs., partes ilegítimas, nos termos dos artigos 288º al d, 193°, 494°, al e), os absolveu da instância.
2-O Recorrente não se conforma com a decisão de absolvição da instância por ilegitimidade do Autor e RR..
3- A decisão recorrida viola o disposto no artigo 26° C.P.C., mormente o seu n.° 3.
4- De acordo com a interpretação deste preceito unânime na jurisprudência e doutrina e na falta de indicação da lei em contrário cabe ao Autor configurar a relação controvertida, emergindo através dessa configuração os titulares do interesse relevante para efeito de legitimidade.
5-Como explica Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Vol I, Coimbra Editora, 2008. pág. 52, «ao apuramento da legitimidade interessa apenas a consideração do pedido e da causa de pedir», constantes da petição inicial.
6- A Mma Juiz recorrida viola o disposto no art 26º/3 desde logo porque toma em consideração não apenas o pedido e a causa de pedir tal como configurados pelo Autor na sua petição inicial, mas também os factos e alegações constantes na contestação dos RR.. e que impugnam os factos alegados pelo Autor.
7- Viola igualmente o n° 3 do artigo 26° CPC porque confunde o que necessariamente decorre da consideração dos factos alegados nas contestações, a aferição da legitimidade processual com a legitimidade substantiva, a qual se inscreve na decisão sobre o mérito da causa.
8 -De acordo com a petição do Autor, tanto este como os RR. são partes legítimas, porquanto são estes são os sujeitos do pedido apresentado e aquele o beneficiário desse pedido: e todos são os titulares da relação controvertida que constitui a causa de pedir configurada pelo Autor.
9- Quanto ao pedido principal, a causa de pedir emerge com clareza do artigo 100° da petição inicial no qual se alega «O R. “L”, na qualidade de gestor de conta do A., e no âmbito das suas funções no seio do DPB do R. “B”, aplicou 1.910.000,00 1. SD (um milhão novecentos e dez mil dólares americanos) pertença do A.. e depositados junto do DPB do “B”, na compra dos seguintes produtos financeiros: [ ..].». Falta acrescentar, como alega o Autor, que tal aplicação não foi previamente autorizada ou instruída e que os produtos financeiros foram emitidos por uma sociedade do grupo “B”.
10- Tal artigo, que se refere como exemplo da clareza (o que não significa vencimento ou mérito) que o Autor imprimiu à sua petição inicial na definição da causa de pedir, com consequência posteriormente na formulação do pedido, da qual são sujeitos, entre outros, o referido R. “L”, o referido R. “B” e os administradores e colaboradores deste.
11- O Autor, enquanto sujeito processual, está devidamente identificado na petição inicial e não se confunde com qualquer terceiro. O Autor apresenta-se a juízo em nome próprio e invocando um direito seu e não de terceiros.
12-O pedido tem como único beneficiário o Autor e não qualquer outra pessoa física ou jurídica, não existindo qualquer equívoco quanto à pessoa com interesse em demandar no que tange ao pedido.
13-Quanto à causa de pedir, é invocada pelo Autor na petição inicial uma relação de clientela cone o R. “B” no âmbito do qual este lhe prestou diversos serviços bancários e de investimento, configurando uma relação bancária geral e uma gestão não discricionária de património.
14-Tal prestação de serviços por banda do R. “B” foi levada a cabo em Portugal pelo seu DPB, através de trabalhadores seus, a partir de instalações suas ou a seu uso, recorrendo a meios tecnológicos seus ou a seu uso.
15-Foi alegado que o património confiado à gestão do R. “B” é património do Autor
16- O Autor foi o único destinatário e beneficiário de tais serviços bancários e de investimento e o único interlocutor do e com o R. “B”, tendo disposto do património confiado como lhe aprouve, sem que estivesse submetido a qualquer tipo de vínculo de representação orgânica ou voluntária com terceiros.
17-A intervenção da sociedade offshore “M” é conformada pelo Autor como sendo meramente aparente e decorrente da estrutura de investimento montada e proposta pelo R. “B” ao Autor, no âmbito da relação bancária geral e de clientela referida.
18-E referido na petição inicial que as contas de depósito bancário e de valores mobiliários referidas nesse articulado foram abertas em nome da “M” pelo R. “B”, explicando depois o Autor que tais contas sempre permaneceram na exclusiva disponibilidade do Autor, enquadradas nessa relação bancária geral e de clientela, sendo o Autor a único e efectivo titular das contas e do património colocado sob gestão do “B”.
19-Assim sendo, a relação controvertida é efectivamente a relação de clientela entre o Autor e o R. “B” (uma relação bancária geral ou contrato de gestão não discricionária de património, com incidência bancária e mobiliária), e é precisamente o incumprimento das obrigações do R. “B” (e dos restantes) no âmbito dessa relação que é causa de pedir nestes autos.
20-O Autor configurou a relação jurídica controvertida corno sendo estabelecida entre ele e os RR. Demandados, alegando de facto e de Direito de modo pormenorizado e claro, sem escamotear factos.
21-Em nenhum passo da sua petição inicial, invoca qualquer relação de representação orgânica, voluntária ou legal com qualquer entidade, exercendo os direitos que pretende ver acertados em juízo em nome próprio, referindo os títulos obrigacionais (relação contratual com o “B”) e legais (normas sobre actuação dos bancos e dos intermediários financeiros) para sustento da sua tese.
22-A Mmª Juiz recorrida, ao declarar o Autor parte ilegítima violou o n° 3 do artigo 26°, não respeitando a configuração traçada pelo Autor na sua petição inicial.
23-Quanto à legitimidade passiva, e em sede de pedido, também se encontram os RR. devidamente identificados (não constando entre eles o “B” Bank & Trust), pelo que inexiste qualquer dúvida quanto aos sujeitos demandados e ao seu interesse (evidente) em contradizer.
24-Quanto à causa de pedir, constituem os RR. a contraparte (em sentido amplo) da relação controvertida gizada pelo Autor.
A demanda do R. “B” justifica-se pela alegação de facto e de Direito de uma relação bancária geral e de clientela entre o Autor e o R. “B” no âmbito da qual o R. “B”., através dos restantes RR., que são trabalhadores ou administradores, incumpriu as obrigações contratuais e legais a que estava sujeito.
25-Tendo, entre outros factos ilícitos e culposos, investido sem autorização o património do Autor colocado sob gestão em produtos financeiros estruturados, de elevado risco e sem garantia de capital.
26-Do ponto de vista da alegação do Autor, o R. “B” foi único prestador de serviços bancários e de investimento ao Autor, constituindo-se como sua exclusiva contraparte no contrato infra descrito.
27-Na sua petição inicial, o Autor não faz qualquer referência ao “B” Bank & Trust, não referindo sequer que as contas de depósito e de valores mobiliárias foram abertas em tal instituição.
28-Atento o contrato de gestão de património descrito pelo Autor, é indiferente onde se encontram abertas as contas de depósito e as contas de valores mobiliários, porquanto o que está em causa é a vigência e posterior violação de um contrato de gestão de património e da relação bancária geral.
29-Em conclusão, e em síntese, o Autor, ao configurar a relação controvertida como relação de clientela no âmbito da prestação de serviços bancários e de investimento entre ele própria e o R. “B” torna este, ipso facto, parte legítima na presente demanda.
30-Quanto aos restantes RR. é a petição inicial também é clara e inequívoca.
31-Tendo em conta que os RR. se encontram identificados no preâmbulo e no pedido teriam, desde logo interesse em contradizer.
32-Quanto à causa de pedir, o Autor imputa a cada um RR. singulares comportamentos praticados no âmbito da relação de clientela entre o Autor e o R. “B”, os quais, de acordo com a alegação de Direito aduzida, os faz incorrer em responsabilidade, seja por acção. seja por omissão, sujeitando-os à condenação peticionada.
33-Naturalmente o peticionado terá de se submeter a uma decisão de mérito, tanto quanto aos factos, como quanto ao Direito.
34-Todavia, em sede de excepção não está em causa o bem fundado do pedido e causa de pedir, mas tão só o confronto entre o pedido e a causa de pedir configurados pelo Autor e as pessoas demandadas.
35-Ora, desse prisma, que é o único relevante, a coincidência é total.
36-Em síntese, e perante o exposto na petição inicial, a legitimidade, tal qual é conformada pelo artigo 26°/3 C.P.C.. e enquanto pressuposto processual, encontra-se devidamente preenchida, tendo violado o Tribunal recorrido este preceito, incorrendo em erro de julgamento.
37-A relação bancária geral e de clientela invocada, de facto, pelo Autor, tem uma natureza bancária e mobiliária (no sentido de Direito dos valores mobiliários).
38-A relação de clientela invocada enquadra-se numa relação bancária geral, tal como definida por Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, que constitui um contrato continuado entre um banco (in casu o R. “B”) e um seu cliente (o Autor), no âmbito do qual emergem outros tantos contratos submetidos e integrados nessa relação bancária geral.
39-Mais, o Autor, de acordo com os factos invocados, tal relação bancária geral deve ser caracterizada como um serviço global de gestão e consultoria em gestão de patrimónios, previsto no artigo 4º/l do RGICSF, e que constitui o timbre dos serviços prestados pelo departamento de Private Banking do R. “B”. (conforme consta do Docs. 10 e 11 da petição inicial).
40- E no âmbito desse contrato de gestão não discricionária de património. devidamente caracterizado de facto na petição inicial, que depois foi alegada (a partir do artigo 99°) pelo Autor a subscrição não autorizada, efectuada pelo gestor de cliente do Autor à data, o R “L”, trabalhador do R. “B”, com o conhecimento e sob instrução do R. “B” e dos demais RR., de produtos financeiros estruturados, de elevado risco, e sem garantia de capital, produtos estes emitidos pelo “B” Finance Ltd, uma sociedade do grupo “B” com sede estatutária nas Ilhas Caimão.
41-Partindo do facto alegado, e contraditado pelos RR., de que não houve autorização para tal subscrição, é alegado pelo Autor que tal subscrição, atento o facto de tais produtos não serem liquidáveis à vista, causou prejuízo no seu património, por via da diminuição do valor do património colocado sob gestão do R. “B”.
42-Já quanto aos RR. pessoas singulares não é invocado nenhum contrato mantido com os mesmos pelo Autor. São descritos factos protagonizados pelo RR., os quais, no âmbito da relação contratual mantida entre o Autor e o R. “B”, constituem os RR. pessoas singulares em responsabilidade, por via dos deveres impostos aos administradores e colaboradores de intermediários financeiros e de instituições de crédito.
43-Ao contrário do referido na sentença recorrida, a relação de representação entre os RR. pessoas singulares e o R. “B” (a qual a R. naturalmente nunca pôs em causa) não exclui a responsabilidade pessoal e autónoma desses administradores e colaboradores. É assim, que o Autor entende aplicável, entre outros, o artigo 304° A C.V.M. aos RR. pessoas singulares, ex vi artigos 304º/5 e 305º/D do C.V.M.
44-Toda a fundamentação constante da secção «Da legitimidade» da sentença requerida aplica erroneamente o n° 3 do artigo 26°, o que sucede devido ao facto da Mma Juiz apreciar o mérito da causa de pedir do Autor e não a legitimidade do Autor e dos RR. em face da causa de pedir e pedido configurados pelo Autor
45-Erra igualmente a Mma Juiz recorrida por omissão, ao analisar apenas a relação controvertida do ponto de vista da causa de pedir (que analisa de mérito) e não também o pedido.
46-Conforme se alegou supra, a sentença sob recurso resulta de uma transcrição quase literal da sentença proferida no processo 971110, que corre termos na 13a Vara Cível de Lisboa – 1ª Secção.
47-Tal como naquela sentença, a fundamentação da absolvição da instância consubstancia-se num raciocínio de mérito, que olvida o que estabelece o artigo 26° C.P.C., mormente o seu n° 3.
48-Ademais, toma em consideração factos que não são alegados pelo Autor, e que também não se encontram provados nos autos, até porque inexiste qualquer julgamento de facto prévio à decisão sobre a ilegitimidade processual.
49-Tal erro de julgamento é inequívoco quando a Mma Juiz recorrida se propõe «apreender qual a titularidade dos interesses em causa e a esfera jurídica onde ocorrem as várias movimentações financeiras e o próprio risco inerente aos produtos financeiros em causa.»
50-Nesta passagem, a Mma Juiz desvia-se inequivocamente da análise do pedido e causa de pedir constantes da petição inicial, do ponto de vista da legitimidade, e entra num raciocínio de mérito face aos factos que entendeu seleccionar.
51-Ao contrário do afirma na sentença recorrida, o Autor não invoca qualquer relação de representação legal, voluntária ou orgânica na sua petição inicial.
52-Na verdade nunca o Autor na petição inicial refere ser sócio ou sequer procurador da referida sociedade “M”.
53-Se o Autor afirma, o que é uma síntese redutora do alegado, «que foi pessoal e fisicamente destinatário e beneficiária das condutas dos réus» tal bastará para afirmar asua legitimidade, sobretudo quando a causa de pedir nos remete para uma situação jurídica relativa, de natureza contratual, não obstante de natureza híbrida, dada a especial configuração da responsabilidade dos intermediários financeiros, resultante, entre outros do artigo 304° A C.V.M.
54-Nunca na sua petição inicial o Autor alega ser procurador ou sócio da sociedade. nem tão pouco que praticou actos nessa qualidade.
55- Nunca o Autor na sua petição inicial afirma que há «contas da sociedade “M”», mormente aquelas que surgem no artigo 78° da petição inicial. Afirma isso sim que tais contas foram abertas nominalmente em nome da “M”, mas que o direito de crédito (para usar a expressão da sentença recorrida) sobre essas contas nunca deixou de ser do Autor, no âmbito da relação de clientela mantida com o DPB do R. “B”.
56-Para o sustentar, alega diversos factos, todos constantes dos artigos 79° e seguintes da petição inicial.
57- O Mma Juiz entendeu censurar esta posição do Autor, construindo um raciocínio de mérito de todo em todo inadmissível. Não só porque tal raciocínio representa urna análise crítica e de fundo sobre a causa de pedir, mas também porque não existem nos autos quaisquer factos que permitissem tal decisão.
58- Na verdade, encontra-se impugnado o contrato de depósito eventualmente celebrado pela “M”, como se expende nos artigos 232° e ss. da Réplica, nos quais se impugnam os documentos juntos pelos 1° a 9° RR.
59- Novamente, o vício de raciocínio que não deveria ter sido levado a cabo, resulta da precipitada consideração da alegação do Autor. Aliás, parece que a Mma atende mais, na configuração da relação controvertida, à contestação do R. “B” do que à petição inicial!
60-Dai surgir que o Autor «era procurador da sociedade» quando tal palavra nem sequer é usada na petição inicial e na réplica.
61-Mesmo sendo procurador, a qualidade não basta para afirmar que tenha praticado actos nessa qualidade, mesmo em geral. É necessário afirmar (alegar portanto) que o fez, algo que não sucede na petição inicial ou na Réplica.
62-Mesmo ao reposicionar (na sua perspectiva) a relação controvertida como sendo de «titularidade de direitos de crédito», está, num passo, a rejeitar a relação controvertida tal como configurada pelo A. que é uma relação contratual complexa e continuada entre o Autor e o R. “B”., no âmbito da qual este violou as suas obrigações, causando com isso danos ao Autor
63-Sem qualquer esteio na petição inicial, e de equívoco em equívoco, a Juiz recorrida conclui, erradamente, que «Assim, a aplicação dos produtos financeiros em causa adquiridos para as contas supra referidas, abertas no “BB””B” Bank&Trust, com sede nas Ilhas Caimão, e de que é titular exclusiva a .sociedade offshore “M” cone sede em ..., nos EUA, respeito à relação de clientela titulada entre a sociedade “M” e o Bank&Trust.».
64-Novamente, surge a Mma a configurar a relação controvertida com base na contestação dos 1° a 9° RR. afastando-se decididamente da petição inicial.
65-Conforme já alegado, nunca o Autor na sua petição inicial refere o “B” Bank & Trust, nunca afirmando que quaisquer contas foram abertas junto dessa instituição. Mesmo na réplica, as referências ao “B” Bank& Trust surgem num contexto de resposta à matéria de mérito convocada pelos 1° a 9° RR.
66-Também nunca alega o Autor que as contas têm como titular a “M” Aliás, durante toda a petição inicial e Réplica, é afirmado (sujeitando-se à prova a produzir no processo) que tais contas nunca tiveram como titular real e efectivo a “M” e que a relação obrigacional de depósito, para além da relação contratual na qual se integra, estabeleceu-se entre o Autor e o “B”.
67-Na verdade não são contas bancárias o objecto do presente litígio, mas sim a aplicação de património do Autor na subscrição de produtos estruturados, com prejuízo para o Autor.
68-Se tal alegação é procedente ou não, tal é matéria de mérito, tendo de se sujeitar à prova, restando, conforme resulta da impugnação da matéria de facto, extensa matéria para provar.
69-Não faz sentido em sede de ilegitimidade processual qualquer ponderação das matérias da desconsideração ou levantamento da personalidade da “M”, porquanto estas não integram o pedido ou a causa de pedir do Autor.
70-Afirma a Mma Juiz para concluir que a titularidade dos interesses foi estabelecido entre a “M” e o “BB””B” Bank & Trust».
71-Ora o Autor afirma claramente que é ela a titular de todos e quaisquer interesses que se referem ao património colocado sob gestão do R. “B” e aplicado indevidamente por este.
72-Nunca, e em lugar algum, afirma o Autor que a “M” tem um interesse autónomo ou que sequer é sujeito de direitos e obrigações.
73-Apenas afirma que foram abertas contas em nome da “M” mas que tal abertura é de natureza formal e levada a cabo pelo DPB do R. “B”. e cuja consistência substantiva sempre negou, não alterou subjectivamente o pólo de interesses em presença.
74-Mais afirma que o Autor teria de atacar a «validade jurídica da sociedade “M” e a titularidade jurídica dessas operações e da constituição dos instrumentos financeiros.».
75-Não consta da petição inicial, nem tão pouco da Réplica, que o Autor actuou formal ou material como procurador da “M” Também não consta destes articulados nenhuma referência a um acto concreto praticado pelo Autor na qualidade de procurador.
76-A referência genérica à qualidade de procurador não tem qualquer virtualidade argumentativa ou explicativa, porquanto tal qualidade teria sempre de ser reconduzida a actos concretos.
77-Não se trata, e estamos aqui a alegar já quanto ao mérito, de uma questão de animus. Todos os actos atinentes ao património do Autor foram praticados sem intervenção do Autor. Nem conseguem os RR. apresentar documentos ou sequer alegar circunstanciadamente que suportem a ideia de que o património do Autor passou a ser património da “M” e que o feixe de direitos emergente da relação de clientela existente entre o Autor e o R. “B” passou a ter outros sujeitos.
78-Incorre em erro a Mma Juiz quando desqualifica a relação de clientela, porquanto é essa relação de clientela que constitui, bem ou mal, a causa de pedir configurada pelo Autor
79-Em sede de excepção não está em causa a análise critica sobre a articulação entre essa relação de clientela e a abertura de contas bancárias em nome da “M”
80-Também é irrelevante, quanto à ilegitimidade e ao fundo da questão, se tais produtos foram registados em contas abertas em nome da “M”. Verdadeiramente o que está em causa é a violação do mandato conferido ao R:”B” pelo Autor e consubstanciado na aplicação não autorizada de valores monetários pertencentes ao Autor em instrumentos financeiros. Se tais instrumentos foram registados aqui ou ali, tal é indiferente para a legitimidade e o mérito.
81-Não se aceita que se afirme que o Autor não é o sujeito da relação que configurou. Conforme reiterado, é invocada uma relação de clientela entre o Autor e o R. “B” no ámbito da qual o Autor colocou no DPB do R: “B” um determinado património para gerir (de forma não discricionária). Tal património foi sendo gerido por tal Departamento do R. “B”, mantendo o Autor como cliente (e logo parte da relação contratual assim constituída), até que num determinado período o DPB do R. “B”, através da intervenção de alguns dos RR. Demandados, decidiu subscrever um conjunto de produtos estruturados de levado risco e sem garantia de capital.
82-Por via dessa subscrição, o direito da A. a ser-lhe devolvido em numerário o saldo emergente dessa gestão ficou colocado em causa, porquanto tais produtos, para além de terem perdido o seu valor,. não são resgatáveis a qualquer momento.
83-Com o pedido, o Autor mais não pretende que a devolução desse saldo, desse crédito (apesar de não no sentido redutor impresso pela Mma Juiz), calculado no momento anterior à subscrição não autorizada.
84-A relevância de questões atinentes à A. como seja a origem do património colocado sob gestão do R. “B”, ou a «intervenção», não alegada nem provada de outras entidades, reais ou fictícias, não altera a causa de pedir e o pedido tal como configurados pelo Autor
85-Salvo o devido respeito, o erro de julgamento da Juiz recorrida decorre de a mesmo desconsiderar, no sentido de não a aceitar, a «relação de clientela» invocada pelo Autor, e o quadro contratual em que se desenvolve a actuação do R. “B”, analisando depois a situação de facto como se se reconduzisse apenas a créditos e débitos em contas bancárias e de valores mobiliários. E, segundo a Juiz recorrida, como as contas estavam «em nome» da “M” (conforme alega o Autor) e abertas junto do “B” Bank & Trust (como alegam os 1° a 9° RR.!), então a relação material (sendo que esta expressão nem sequer consta do n° 3 do artigo 26° C.P.C.) estabelece-se entre a “M” e essa filial do R. “B”.
86-Consciente que a matéria de prestação de serviços bancários e de investimento por parte de departamento de banca privada é complexa, e de que os institutos clássicos do Direito têm de ser adaptados, o Autor sujeita naturalmente a sua tese a um juízo de mérito, a proferir após produção de prova.
87-Não pode aceitar, e não aceitará, que o Tribunal recorrida antecipe tal julgamento de mérito, enxertando-se numa decisão sobre a legitimidade das partes.
88-Pelo exposto, a decisão recorrida violou o artigo 26° C.P.C. ao declarar ilegítima o Autor, atenta a configuração da relação controvertida constante da petição inicial.
89-A matéria da legitimidade passiva, a Mina Juiz recorrida sustenta a sua decisão de Direito em factos ou alegações que não constam de todo em todo e da petição inicial e que resultam a mais das vezes da contestação dos 1° a 9° RR.
90-A Juiz recorrida não pode afirmar que «fora o «“BB””B” Bank&Trust" o titular dos contratos de depósito» quando tal facto não surge alegado nos artigos da petição inicial.
91-Tal afirmação vai a Juiz recorrida buscá-la à impugnação do R. “B”, o que não é permitido pelo disposto no artigo 26° n°3 C.P.C..
92-O Autor omitiu da sua petição inicial o “B” Bank & Trust, porquanto nunca aceitou nem aceita ter celebrado qualquer contrato com tal instituição. Posteriormente, em sede de réplica, reiterou a sua tese, impugnados os factos constantes da contestação que expunham a tese dos RR. e impugnou ademais os documentos apresentados pelos RR., nomeadamente aqueles que sustentavam, do ponto de vista dos RR., a celebração de contratos com o “B” Bank & Trust
93-Também tem origem na impugnação dos 1° a 9° RR a expressão «a logística estabelecida entre o réu “B” e o Bank&Trust».
94-Entrando já numa análise de mérito ou de fundo, lembramos que o R. “B” sempre aceitou ter prestado ao Autor os serviços bancários e de intermediação descritos pelo Autor. Vem depois afirmar que, no caso do Autor, e quanto a determinadas contas, esta agia corno representante da “M”, e quanto ao R. “B” que este prestava serviços no âmbito de uma colaboração com o “B” Bank & Trust.
95-Tal colaboração não merece dos RR a mínima concretização, para não dizer que quanto a essa colaboração não se encontram produzidos quaisquer contratos nos autos.
96-O Autor, sempre que tal referência surgiu em sede de defesa por excepção, impugnou os factos alegados.
97-Surge agora a Mmª Juiz a invocar um facto que não se encontra na petição inicial. Não pode ser!
98- Por outro lado, e tal resulta do equívoco de a Juiz recorrida reduzir ou transmutar a causa de pedir a um contrato de depósito bancário, é irrelevante para a causa de pedir a instituição onde se encontra aberta a conta bancária de origem dos fundos e a conta de VM de registo dos instrumentos financeiros.
99- A causa de pedir manter-se-ia imutável caso o R. “L” tivesse movimentado uma qualquer conta aberta numa terceira instituição.
100-O que é verdadeiramente importante e integrador da causa de pedir é o facto de o R. “L”, com anuência da sua hierarquia no seio do DBP do R. “B”, ter aplicado património do Autor, sem que este autorizasse, em produtos financeiros de elevado risco e sem garantia de capital, violando destarte o contrato de gestão que o R. “B” mantinha com o Autor.
101- E este facto, sintetizado no artigo 100° da petição inicial que constituiu o facto essencial que consubstancia a causa de pedir tal como é configurada pelo Autor
102- É essa mesma razão que torna irrelevante a invocada, por parte dos 1° a 9° RR. e da Mma. Juiz. «titularidade» das contas de depósito à ordem e das contas de valores mobiliários por parte da “M”
103-Sabia o R. “B” que o património sob gestão era do Autor, e que esta era o único e exclusivo cliente, constituindo-se como parte desse contrato de gestão.
104-Ora, tendo em conta esta configuração. a identidade do depositário perde toda a relevância e emerge a importância de quem decide e executa a estratégia de investimento do património, realizando a operação de execução dessa estratégia, designadamente através de movimentos a crédito e a débito em contas de depósito bancário e de valores mobiliários.
105-E pois o R. “B” parte legítima, de acordo com a configuração do Autor, a única relevante atento o n° 3 do artigo 26° C.P.C.. pelo que a Mma Juiz incorreu na violação do artigo 26° C.P.C. quando julgou ilegítimo o R. “B”.
106-Quanto 2° a 10° RR. incorre a Mm Juiz recorrida em erro de julgamento quando afirma «Quanto cl responsabilidade dos 2º a 10° RRs, o Autor não invoca factos que permitam deslindar a sua responsabilidade. Antes descreve a actuação desses, designadamente de “L”, actuando conto representante do 1º R (art.67° da petição inicial)»
107-É inadmissível que se afirme a omissão de alegação de factos para depois, na linha seguinte. afirmar que se descreve a actuação desses réus.
108- Depois, o deslindar da responsabilidade é uma tarefa inscrita na decisão sobre o mérito da acção e não sobre a legitimidade. sendo certo que a Juiz recorrida não afirma que não existem factos que permitissem deslindar a legitimidade.
109- E este o equívoco que novamente faz a Juiz recorrida desfiar um conjunto de normas do C.S.C. e C.V.M. que terão lugar certamente numa avaliação de mérito mas não cabem numa análise quanto à ilegitimidade, tanto mais porque tais normas não excluem a priori a responsabilidade dos administradores e colaboradores do R. “B”.
110-De todo o modo é falso que o Autor não invocou factos directamente geradores de responsabilidade civil. É inequívoco, e vamos verificando-o a cada passagem da sentença, que esta censura, infundada, não cabe na análise e decisão sobre a excepção de ilegitimidade passiva. A ser verdade o que afirma o Juiz. a decisão deveria ser a absolvição do pedido e não a absolvição da instância.
111- O Autor imputa actos concretos aos RR., dos quais, em sede de Direito, sustenta a sua responsabilidade pessoal.
112-Sem se suportar em qualquer doutrina ou jurisprudência, e em matéria relativamente à qual revela poucos ou nenhuns conhecimentos, a Juiz recorrida mas não faz do que reproduzir a alegação dos RR, também ela despida de qualquer suporte doutrinal ou jurisprudencial, quanto ao regime de responsabilidade do intermediário financeiro.
113-Afirma a Mmª Juiz: «Assim, os negócios jurídicos realizados por funcionários em nome do 1º réu nos limites dos poderes que lhe competem, produzem os seus efeitos na esfera do 1º réu, sendo que, in casu, o sujeito jurídico desses negócios é o “BB” “B” Bank&Trus.
114-Refere a Juiz recorrida, no 1º parágrafo, os negócios jurídicos realizados por funcionários em nome do 1º réu nos limites dos poderes que lhe competem, produzem os seus efeitos na esfera do 1º réu mas como o sujeito jurídico desses negócios é o “BB” Bank&Trust, então aparentemente tanto o R. “B” como os seus colaboradores ficam indemnes de qualquer responsabilidade.
115-A referência a negócios jurídicos é completamente equívoca, pois não identifica quais os negócios a que se refere, tornando a frase, enquanto integrando um processo argumentativo, inútil.
116-Depois, a identificação e caracterização dos negócios jurídicos não se criem abstracto para depois adaptar a realidade a esses pressupostos.
117-O Autor alegou que o R. “L”, juntamente com a sua hierarquia, aplicou, sem autorização, o património do Autor, em produtos financeiros de elevado risco e sem garantia de capital, violando assim os contrato de gestão de património que havia celebrado.
118-Em face desta alegação. não se pode aceitar que tal negócio foi realizado por funcionários em nome do 1º réu nos limites dos poderes que lhe competem, produzindo os seus efeitos nu esfera do 1' réu, para depois afirmar que o sujeito jurídico desses negócios é o ”BB” Bank&Trust
119-A participação do “BB” Bank&Trust não é alegada pelo Autor nem consta dos factos assentes, pelo que novamente a Juiz recorrida força esta posição, acompanhando acriticamente o que foi alegado, em sede de impugnação, pelos 1° a 9° RR.
120-Aliás, e antes da produção de qualquer prova, é evidente que se um trabalhador pratica um acto enquanto tal, os efeitos jurídicos dessa actuação se repercutem na esfera jurídica do seu empregador e não na esfera de terceiro.
121- O R “L” não nega que aplicou o dinheiro. Apenas contradiz que foi autorizado pelo Autor.
122- Todavia, o que se afirma, não exclui a sua responsabilidade pessoal em face de terceiros, in caso perante o Autor, ao abrigo do regime do C.V.M., nem tão pouco a obrigação de prestar ao Autor as informações e os documentos peticionados.
123 - O que espanta, e se censura, na argumentação (de mérito) da Juiz recorrida é o facto de afirmar que Os 2°a 10° réus, e em particular os 5° a 10° réus, funcionários executores actuaram no processo negocia/ em representação e como trabalhador do 1 ° réu “B” para depois, de modo singelo, afirmar que os negócios (quaisquer que sejam os negócios a que se refere a Mmª Juiz) têm como sujeito o “B” Bank & Trust.
124- De resto a referência ao artigo 268° C.C. é espúria, porquanto, nunca o Autor afirma, e é o que importa, que os 2° a 10° RR actuaram sem poderes de representação no que tange ao R. “B”.
125- Pelo exposto, os 2° a 10° RR. são partes legítimas, pelo que a decisão de absolvição da instância por ilegitimidade dos 2° a 10° RR. viola o artigo 26°C.P.C.
126- A sentença recorrida viola o artigo 26° C.P.C., aplicando-o em desconformidade com a o seu sentido e alcance, a saber, são partes legitimas os sujeitos da relação controvertida tal como é configurada pelo autor.
127-Tal violação inicia-se com a omissão do exame do pedido e causa de pedir expostos na petição inicial e da sua relação com os sujeitos processuais.
128-E prossegue com uma análise de mérito da relação controvertida, através da qual expõe um juízo de valor quanto ao alegado pelo Autor, recorrendo ademais a factos e à alegação (em sede de impugnação) dos 1 ° a 9° RR.
129-Ao não se ater à petição inicial, testando a coerência interna do que vai alegado, em vez de emitir um juízo de valor sobre tal alegação, a Mmª Juiz incorre na violação do art 26° n° 3.
130-A sua fundamentação, apesar da referência superficial ao artigo 26° C.P.C.. é uma fundamentação de mérito que olvida a análise da relação controvertida configurada pelo Autor para se lançar no confronto da tese (de fundo) do Autor com a impugnação dos RR.
131- A petição inicial, tanto quanto ao pedido como quanto à causa de pedir, é coerente, demandando em juízo os titulares da relação controvertida configurada pelo Autor, a saber, a existência de uma relação bancária geral, qualificada como gestão de patrimónios, que integra igualmente a prestação de serviços de investimento, no âmbito da qual o R. “B”. e os seus administradores e colaboradores, violaram as obrigações contratuais e legais a que estavam adstritos.
132 - A abertura de contas em nome de da “M”, levada a cabo pelo R. “B”, não perturba a relação controvertida tal como configurada pelo Autor, porquanto a relação invocada é a relação de gestão de património, de origem contratual, mantida entre o Autor e o R. “B”. e não a relação creditícia adveniente de um contrato de depósito, o qual aliás não é sequer invocado.
133- A decisão sobre a valia desta tese, até pela sua complexidade intrínseca, deve ser remetida para uma decisão de mérito, uma vez apurados os factos controvertidos, em sede de julgamento.
134- Qualquer antecipação desse juízo, a coberto de uma decisão de forma, viola a letra e a teleologia do artigo 26° C.P.C..
135- Ficando o Autor perante uma verdadeira denegação de Justiça ao ficar sujeito a uma decisão de mérito, sem ter podido produzir prova nem sequer exercer os seus direitos processuais na fase de audiência preliminar, instrução e discussão e julgamento da causa, o que viola o disposto no artigo 2° do C.P.C.
Os RR apresentaram contra alegações nelas defendendo a manutenção do decidido.
III - Colhidos os vistos, cumpre decidir, havendo para esse efeito que ter meramente em consideração o circunstancialismo fáctico invocado pelo A. na petição e os pedidos por ele formulados na acção, remetendo-se, por isso, para o que atrás se relatou a respeito daquela e sem prejuízo de posteriores referências às concretas alegações do A.
IV – O que está em questão apreciar no presente recurso é a legitimidade do A. e a dos RR. para a presente acção.
A decisão recorrida absolveu a totalidade dos RR. da instância, não apenas por ter o A. como parte ilegítima – o que, como é sabido, seria já bastante para aquele resultado - mas também por ter como parte ilegítima o R. “B”, e ainda os demais RR. demandados.
Sem pretender alongar a decisão no presente acórdão, lembra-se aqui que a decisão recorrida, referindo – e bem – que «a legitimidade das partes é um pressuposto processual que, ao contrário do que sucede com os restantes pressupostos processuais atinentes às partes, não respeita a uma qualidade pessoal destas, antes representando uma posição da parte em face da relação material litigada que justifica poder aquela ocupar-se do objecto do processo», e que se trata «de saber se o demandante e o demandado pela posição que ocupam perante a relação material em litígio, partindo do pressuposto de que o direito invocado pelo autor e o correspectivo dever imputado aos réus existem, se estamos perante as pessoas idóneas para conduzirem o processo», referindo ainda que «conceito de legitimidade se encontra-se definido no nº1 do artigo 26º do C.P.C., aí se estabelecendo que o autor é parte legítima quando tem interesse em demandar, explicitando-se no nº2 do mesmo preceito que o interesse em demandar se exprime pela utilidade derivada da procedência da acção, o que nos conduz a concluir que o critério legal definidor da legitimidade assenta na titularidade do interesse em litígio aferida em conformidade com a regra supletiva estabelecida no nº3 dessa disposição legal, que estabelece que na falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para efeitos de legitimidade, os sujeitos da relação material controvertida, com a configuração que lhe for dada pelo autor na petição inicial», e concluindo, do exposto, que «é sobre a relação jurídica afirmada pelo autor que vai ser apreciada a legitimidade das partes», acaba por transportar para a relação material controvertida configurada pelo A. um elemento – que ele não alegou - e que advém das contestações dos RR., para concluir que a legitimidade para litigar tal relação em juízo, pelo lado activo, pertenceria à sociedade “M” Associates LLC, e pelo lado passivo, a “BB” “B” Bank&Trust, sociedade esta, autónoma do R. “B”, e com quem aquela se relacionou relativamente aos produtos financeiros cujo “estorno” é o ponto de partida dos vários pedidos formulados na acção. O elemento em causa, como o refere o apelante em várias das suas (muitas) conclusões das alegações, reside no facto de que o A. era procurador da sociedade “M”, facto que postularia, em última análise, que não fosse, sequer, na sua esfera jurídica que se tivesse repercutido o risco inerente àqueles produtos financeiros, mas antes na esfera jurídica da referida “M”.
È, primacialmente, esta qualidade do A. de procurador da “M” que conduz o Exmo Juiz a quo a autonomizar, na sequência do defendido pelos RR., e na mais ampla relação estabelecida pelo A. enquanto cliente e o R. “B”. enquanto banco e intermediário financeiro, a relação havida entre a “M” Associates LLC e o “BB” “B” Bank&Trust, que, como se verá não constitui a relação material controvertida que o A. configurou na acção.
Na contenda que opôs José Alberto dos Reis a Barbosa de Magalhães a respeito da legitimidade, estava em causa, precisamente, uma situação em que o réu, vendedor que não cumprira a obrigação de entrega da coisa vendida, se defendia na contestação com a sua ilegitimidade por ter intervindo na compra e venda, não em nome próprio, mas como representante de outra pessoa.
E a respeito dessa situação, escreve Alberto dos Reis [1]: «Se aplicarmos a este caso a fórmula do Prof Barbosa de Magalhães é claro que o réu era parte ilegítima, porque era sujeito da relação jurídica litigiosa, tal como o autor a deduziu: tinha no contrato a posição de vendedor, segundo a versão do autor. Se aplicarmos a fórmula que tenho defendido, a legitimidade do réu dependeria da qualidade em que realmente interviera no contrato: se em nome próprio, seria parte legitima, se como mandatário de outrém, parte ilegítima».
Já acima se referiu, na esteira das considerações do Exmo Juiz a quo, que a legitimidade se traduz numa relação de autor e réu em certa causa relativamente ao direito material deduzido em juízo [2], ou se se quiser, relativamente ao objecto do processo [3], e que se tem primordialmente em vista com o requisito que a mesma representa, «que a causa seja julgada perante os verdadeiros e principais interessados, de molde a não voltar a repetir-se» [4], pretendendo-se assegurar «o exercício do contraditório através da parte idónea, por mais empenhada na condução do processo» [5]. «A legitimidade das partes apresenta-se, pois, como corolário do princípio do contraditório, base do processo civil tal como ele é estruturado, e visa assegurar à sentença a sua eficácia normal, evitando que a causa se repita em presença de novo autor ou de novo réu», pretendendo-se que «o processo corra com a presença dos legítimos contraditores, para que, dentro do possível, a sentença elimine o litígio e este não volte normalmente a repetir-se» [6].
Como já se acentuou, para Alberto dos Reis o interesse de que deriva a legitimidade consiste em as partes serem os sujeitos da relação jurídica submetida a apreciação do tribunal.
Para Barbosa de Magalhães, têm legitimidade para a acção os sujeitos da pretensa relação jurídica controvertida. «Quer dizer: supõe-se a existência da relação jurídica; deduzida e admitida ela (na configuração dada pelo autor) tratar-se-á de ver se podem ou não, ser os respectivos sujeitos. Há pois que atender apenas à relação jurídica tal como o autor a configura»[7].
«Tanto numa como noutra fórmula, o interesse exigido como requisito de legitimidade determina-se por este critério: serem as partes os sujeitos da relação jurídica controvertida. A discordância está em que para Alberto dos Reis há que atender à relação jurídica real, tal como se formou; para Barbosa de Magalhães há que atender à relação jurídica tal como o autor a apresenta e configura, isto é, à pretensa relação jurídica»[8].
Sabendo que a nossa lei processual, após 1995, resolveu a polémica alterando a redacção anterior, que já vinha do CPC 1939, fazendo-o a favor da tese de Barbosa de Magalhães, como decorre do disposto no nº 3 do art 26º CPC, pois que quis claramente que a legitimidade processual fosse apurada pela relação controvertida “tal como é configurada pelo autor”, não relevando para o efeito os contributos que o réu possa dar à configuração dessa relação, não pode deixar de se dar razão à apelante.
Vejamos, no entanto, em que termos é que o A. delineou na petição a relação controvertida, e de que modo resulta nela o seu interesse directo em demandar e o dos RR. em contradizer.
Começa por qualificar o R. “B” como um banco - nos termos e para o efeito do art 3º Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF) – e como um intermediário financeiro (IF) – nos termos e para o efeito do art 293º do Código dos valores Mobiliários (CVM) - qualificando, seguidamente, um a um, os RR., pessoas singulares que demanda, através das funções que desempenham no R. “B”. assumindo, neste contexto, especial referência, o R. “L”, gestor de conta no Departamento de Private Banking do “B”, (doravante DBP), até 13/12/2008.
È através desta pessoa que o A., consoante alega, reinicia a relação de clientela nesse Departamento do “B”, fazendo-o em Novembro de 2007 (art 52º), tendo como gestor o referido “L”. E, em consequência, passa a transferir parte do seu património para o R. “B” no âmbito do referido DBP, sendo que as contas a que tais transferências vieram a dar lugar apenas poderiam ser movimentadas pelo seu gestor de conta (arts 72º e 73º), sendo utilizada uma sociedade off shore para abertura de contas de depósito à ordem, a prazo e de valores mobiliários (art 77º). Assim, a partir de finais de 2007, foram abertas junto do DPB do “B”, entre outras, a conta D.O. n.º ... e contas de valores mobiliários e aplicações em nome da “M” Associates LLC, (doravante “M”), sociedade com sede estatutária no ..., EUA (art 78º). Esclarece que a referida sociedade “M” nunca foi titular do capital investido, nem beneficiária dos dividendos gerados pelos investimentos realizados através de si, sendo apenas um veículo de investimento, não tendo actuado como se de verdadeira sociedade se tratasse, com objecto, personalidade e capacidade distintos do A. Permaneceu ele, A., como único e exclusivo titular do capital depositado em tais contas, e único e exclusivo beneficiário dos frutos produzidos, mantendo a inteira e completa disponibilidade sobre um e outros (arts 81º a 85º). Para o exercício das suas funções, e a partir das instalações do R. “B”, o R. “L” tinha acesso informático às contas onde estava depositado ou investido o património do A., podendo movimentá-las, a débito e a crédito, sem intervenção ou autorização do A. não tendo, aliás o A. qualquer acesso directo para movimentar tais contas.
Foi no âmbito desta relação de clientela - em que o R. “B”, nomeadamente através do R. “L”, prestou serviços de investimento, como seja a recepção, transmissão e execução de ordens e aconselhamento para o investimento e a compra de valores mobiliários (art 99º) – que o referido “L” - sem consultar o A., que não transmitiu ordem de compra desses produtos nem, por outra forma, autorizou a sua compra (art 104º) - aplicou 1.910.000,00 USD, que se mostravam depositados junto do DPB do “B”, na compra de vários produtos financeiros (arts 100 a 120º).
Tais produtos foram emitidos pelo “B” Finance Ltd. e o “B” foi remunerado pelo “B” Finance Ltd. em troca da alocação dos referidos produtos a clientes.
O R. “B” tinha aprovado a estratégia do DPB de aquisição de instrumentos financeiros ditos “estruturados” emitidos pelo “B” Finance Ltd, uma sociedade do Grupo “B”, para as carteiras dos clientes do DPB do “B”.
Tal alocação de produtos foi determinada pela hierarquia do DPB do R. “B”, através dos RR. “G”, “H” e “I”. O R. “L” executou tal determinação da hierarquia, subscrevendo tais produtos nos termos acima referidos. Os RR. “G”, “H”, “I” e “L” conformaram-se com o facto de a aquisição poder ser levada a cabo sem autorização prévia dos clientes ou, pelo menos, sem que os mesmo estivessem informados sobre o risco e rentabilidade de tais instrumentos, e sem que soubessem da existência do conflito de interesses implícito na subscrição de produtos emitidos pelo próprio R. “B” (arts 121º a 127º), sendo que a falta de conhecimento e de autorização do A. era conhecida pelo R. “L” e dos demais 6º a 8º RR., os quais, não obstante, determinaram e executaram tal aquisição.
Mesmo após as subscrições supra descritas nunca foram entregues ao A. quaisquer prospectos ou folhetos informativos dos produtos em causa.
O A. exigiu o envio de extractos e uma explicação cabal de tais subscrições, passando, em determinado momento, a exigir a devolução do capital investido.
As orientações dadas pelo A. ao R “L” iam no sentido de os fundos serem depositados em contas à ordem ou aplicações de curto prazo sem risco de capital e com liquidação antecipada também sem perda de capital ( art 160º) o que não sucedia com os produtos financeiros em causa que implicam que o cliente os tenha de manter na sua conta, sob pena de perder, eventualmente, o capital investido, e que não são transaccionáveis no mercado, por serem produtos internos exclusivamente destinados aos clientes (arts 163º e 167º).
Destes factos alegados na petição inicial o que resulta é, como o apelante o coloca em evidência nas conclusões do recurso, uma relação de clientela dele com o R. “B”, no âmbito da qual este lhe prestava diversos serviços bancários, estando em causa, entre outras actividades, a de gestão, a que se refere a al i) do art 3º do RGICSF.
A intervenção da sociedade offshore “M” é claramente configurada pelo A. como meramente aparente, sendo indiferente para o efeito a que o mesmo alude – de mera utilização dessa sociedade como veículo de investimento – que a mesma tenha efectiva personalidade jurídica, pois que nas relações que o A. manteve com o “B” tal sociedade destinava-se exclusivamente a comportar-se como uma mera estrutura de investimento, não sendo suposto nunca que fizesse com que o A. perdesse a titularidade dos fundos que nela depositasse. O A. di-lo claramente: nunca tal sociedade foi titular do capital investido nem beneficiária dos dividendos gerados pelos investimentos realizados através de si, sendo apenas um veículo de investimento, permanecendo ele como único e exclusivo titular do capital depositado em tais contas e único e exclusivo beneficiário dos frutos produzidos, mantendo a inteira e completa disponibilidade sobre um e outros.
Ora, a assim ser, como o configura o A., não pode sustentar-se ser essa sociedade a verdadeira autora e a pessoa prejudicada em função da aquisição dos produtos financeiros de que o A. aqui se queixa. Quem tem interesse em demandar, na relação material que este configura, é ele, A. que é, em última análise, quem ficou prejudicado em consequência dos factos a que alude.
O que está em causa na acção, constituindo a sua causa de pedir, é o incumprimento das obrigações contratuais e legais a que estava sujeito o R. “B” e os seus funcionários, relativamente à relação que o A. designa como de clientela, dizendo-a como «uma relação bancária geral ou contrato de gestão não discricionária de património, com incidência bancária e mobiliária», constituindo facto ilícito e culposo, o facto do R. “L”, agindo na sequência de instruções da hierarquia do R. “B”, ter investido o património do A., sem autorização deste, em produtos financeiros de elevado risco e sem garantia de capital, investimento a que o não legitimava, sequer, a prática havida com o A. que passava pela aquisição de produtos que não comportassem aquele risco.
Se, em função desta relação de clientela, ou se se quiser, em função do incumprimento do acordo de gestão de património que a mesma implicava, nenhuma intervenção tem a sociedade off shore “M”, menos tem ainda, na configuração que o A. lhe dá, a sociedade “B” Bank &Trust Company Ltd.
Note-se a respeito desta sociedade o que o A alega nos arts 37º a 41º da petição (e que apenas se retiram as partes mais significativas): O R “B” é titular do capital social e controla totalmente a gestão da sociedade “B” Bank &Trust Company Ltd, que é uma sociedade aparente ou “de favor”, «não tendo qualquer substracto material, humano e financeiro próprio e independente do R “B”», sendo a partir do Portugal no seio do R.”B”.
No âmbito de uma caracterização deste tipo, quer da “M”, quer do Bank &Trust Company Ltd, não pode pretender-se, à luz do art 26º CPC, erigir em causa de pedir na acção a relação bancária existente entre uma e outra dessas sociedades. Aliás, reduzir a complexa relação de clientela a que o A. alude, a um contrato de abertura de conta entre sociedades (contrato a que o A. nunca aludiu na petição) sendo que, na versão deste, tais sociedades não são mais do que meros instrumentos de uma estrutura de investimento do R. “B”, constitui a desvirtuação total da causa de pedir na acção, e por assim ser, a desvirtuação da relação material controvertida.
Na relação de clientela que o A. traz à acção, o R. “B”. - intermediário financeiro que, actuando, como atrás se referiu, por intermédio dos seus funcionários, violou os deveres a que estava obrigado na prestação dos serviços implicados nessa qualidade, seja o dever de boa fé, seja o de lealdade e transparência que aludem o nº 2 e 3 do art 304º A do CVM - é, por excelência, o sujeito passivo, tendo interesse directo em contradizer.
Quanto aos demais RR., seus administradores ou funcionários, o A. imputou-lhes por via de acção – no caso do R. “L” – ou por via de omissão – no caso dos demais RR - comportamentos ilícitos praticados no âmbito daquela relação de clientela que, à luz da interpretação que tem por correcta do nº 5 do referido art 304º-A CVM, os tornam também responsáveis perante terceiros, enquanto colaboradores do R. “B”, pelos prejuízos causados a tais terceiros.
Será, porventura, duvidosa, a interpretação que o A. confere à norma legal em referência.
Mas, em termos de legitimidade, aquela interpretação é suficiente para justificar a presença destes RR. no lado passivo da acção.
Não se está aqui a defender, evidentemente, que não se possa e não se deva, já, em sede de saneador, conhecer de mérito relativamente ao aspecto em causa.
Pois que, se, porventura, a interpretação do A. do aludido dispositivo legal não for a correcta, e tão pouco for possível à luz do sistema jurídico obter a responsabilização perante terceiros dos colaboradores do intermediário financeiro, então, impor-se-á, manifestamente – até para que possam eventualmente intervir como testemunhas – retira-los da acção mas, necessariamente, através da respectiva absolvição do pedido, e não da instância, como foi feito.
È verdade que algumas das referências do Exmo Juiz a quo a propósito destes RR. se situam-se no plano do mérito, recusando a interpretação do A. referente ao nº 5 do art 304-A CVM, mas a verdade é que, tendo os mesmos sido absolvidos da instância, não cabe no objecto do presente recurso a reapreciação das referidas considerações.
Não são seguramente necessárias mais considerações - para além das muitas que já foram produzidas - para se concluir pelo infundado da decisão recorrida.
Quer o A., quer os RR. na acção, configuram-se como partes legítimas.
V – Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar procedente a apelação e revogar a decisão recorrida, que deverá ser substituída por outra que tenha A. e RR. como partes legítimas na acção.
Custas pelos apelados.
Lisboa, 10 de Maio de 2012
Maria Teresa Albuquerque
Isabel Canadas
José Maria Sousa Pinto
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[1] «Código do Processo Civil Anotado» I, 3ª ed, 77
[2]- Anselmo de Castro, « Direito Processual Civil Declaratório», II,1982, 165 e ss
[3]- Castro Mendes, «Direito Processual Civil», AAFDL, III, 77
[4]- Anselmo de Castro, obra citada, 167/168
[5] Anselmo de Castro, obra citada 165
[6]- De novo, Anselmo de Castro, obra citada, 168
[7]- Remédio Marques, «Acção Declarativa à Luz do Código Revisto», 2ª ed, 2009, 359 e ss
[8] -De novo, Remédio Marques, obra citada, p 188 |
