| Decisão Texto Integral: | ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I. RELATÓRIO
GUIMARÃES ....., com sede …….. interpôs, em 22.03.2011, contra JOSÉ ...., residente na Rua ….., MIGUEL ...., residente na ….. e, SOL, LDA ...., com sede na ……, procedimento cautelar comum nos termos do disposto nos artigos 381º e ss. do Código de Processo Civil e 338º-I do Código da Propriedade Industrial, através do qual pede que:
a) seja ordenado que os requeridos se abstenham, por si ou através de terceiros, da utilização da formulação secreta do referido “Metais” no exercício de toda e qualquer actividade industrial e comercial;
b) seja ordenado que os requeridos se abstenham, por si ou através de terceiros, da utilização dos sinais distintivos da referida marca no exercício de toda e qualquer actividade industrial e comercial;
c) seja ordenado que os requeridos se abstenham da prática, por si ou por terceiros, de quaisquer actos que dificultem ou impeçam o exercício da normal actividade da requerente, nomeadamente através de contactos telefónicos ou escritos com seus clientes ou fornecedores;
d) seja fixada uma sanção pecuniária compulsória de €1.000,00 por cada violação e de €300,00 por cada dia em que a mesma persista;
e) seja determinada a apreensão dos componentes e embalagens existentes na sede da requerida "Sol" e, bem assim, quaisquer suportes ou materiais publicitários referentes ao indicado produto ou marca.
Alegou, para tanto, que:
1. A requerente é uma sociedade comercial que tem por objecto a indústria e comércio de produtos de limpeza e utilidade doméstica, artigos de escritório e diversos fornecimentos para a indústria.
2. Esta sociedade comercial, desde a sua constituição e até ao presente momento, sem qualquer interrupção e em todo o território nacional, fabrica e comercializa um produto destinado à limpeza de metais, sob a marca “Metais”.
3. Esta marca é constituída por um sinal misto, composto por uma representação gráfica de desenhos, figuras e caracteres de um coração trespassado por uma flecha de cor dourada, sob uma elipse cortada de fundo vermelho e delimitado por uma linha de cor branca, esta sob um fundo verde, com os dizeres “Cor” na sua parte superior e "Metais", na parte inferior, inscritos a dourado.
4. Tal produto é fabricado segundo uma formulação própria, sobre a qual a requerente mantém segredo e que, por isso, é secreta, quer no que se refere às concretas especificações dos componentes utilizados, quer às proporções de cada um deles na composição final do produto, formulação essa que confere ao produto em causa características especiais, que o distinguem de outros produtos semelhantes da concorrência.
5. Ao não ser pública, tal formulação possui valor, na medida em que é cobiçada no mercado, existindo quem esteja disposto a pagar um preço pelo acesso ao seu segredo.
6. Tanto aquela marca, em todos os seus elementos constitutivos, como a referida formulação, foram criados e concebidos, no final da década de 1920, por A.L., e ao longo e no decurso do anos, este criador, como aqueles que lhe sucederam na sua propriedade, sempre mantiveram o mais rigoroso sigilo sobre aquela formulação, só permitindo o acesso aos seus elementos a pessoas da maior confiança e na medida em que o seu conhecimento era necessário à respectiva intervenção no processo produtivo.
7. Aquele criador veio a registar a seu favor a marca “Cor”, relativamente a um amplo conjunto de produtos, entre os quais se incluíam o referido limpa metais, tendo sido emitido a seu favor, em 28 de Junho de 1928, o título de registo de marca para a denominada classe 32 da tabela anexa ao Decreto de 01 de Março de 1901, que compreendia "Ferragens, Serralharia, pregaria, parafusos, cadeias, papéis, lixas e substancias para polir", a que foi atribuído, primeiro, o nº 36.206 e, depois, o nº147.060.
8. Em 27.09.1940, a titularidade de tal título foi transferida para a sociedade comercial, "A.L.e Companhia", da qual era sócio aquele criador e inventor.
9. Em 26.07.1945, ocorreu nova transmissão de titularidade para o filho daquele criador e inventor.
10. Em 23.05.1978, a titularidade do registo foi novamente transmitida para o neto daquele criador.
11. Nesse mesmo dia, foi averbada a transmissão a favor de sociedade constituída por este neto do criador, a requerente, que, ao tempo, tinha como sócios os seus descendentes.
12. Essa marca veio a caducar em 28.06.1988, em virtude de não ter sido promovida a respectiva renovação.
13. O dito criador daquela marca promoveu igualmente, em 09.03.1993, o registo de uma insígnia, composto por um coração trespassado por uma flecha, na sequência do que foi emitido a seu favor o título de registo de insígnia, a que foi atribuído, primeiro, o nº 55 e, depois, o nº 2.939, na titularidade da sociedade da qual era sócio, a referida "A.L. e Companhia".
14. Em 30.07.1945, ocorreu transmissão de titularidade desse registo para o filho daquele criador e inventor.
15. Tal registo manteve-se em vigor até ao dia 09.03.2003, altura em que caducou em virtude de não ter sido requerida a sua renovação.
16. O dito criador promoveu também, em 29.05.1934, o registo de um nome "Fábrica de Produtos Cor", na sequência do que foi emitido a seu favor o título de registo de nome a que foi atribuído, o nº 5.579.
17. Em 30.09.1940, a titularidade de tal título foi transferida para a sociedade comercial, "A.L.e Companhia", da qual era sócio aquele criador e inventor.
18. Em 30.07.1945, ocorreu nova transmissão de titularidade para o filho daquele criador e inventor.
19. Este registo veio a caducar em 06.04.1994, em virtude de não ter sido promovida a respectiva renovação.
20. Ao longo e no decurso dos anos o referido A.L. e os seus sucessores, por si ou através de sociedade comerciais de que eram sócios, sempre utilizaram aquelas marca, insígnia e nome no exercício da sua actividade comercial e industrial, na produção e venda de todos os seus produtos, que iam desde o referido limpa metais, até venenos para ratos, passando por outros produtos de limpeza, nomeadamente de pratas e móveis, esfregões metálicos e tinta de tingir, por materiais diversos de escritório, como agrafos, "clips" e pioneses, e peças de retrosaria, como alfinetes de espetar.
21. O produto denominado “Metais”alcançou uma grande penetração no mercado ao longo dos anos, tornando-se particularmente afamado e procurado por uma vastíssima clientela, que, ao longo das décadas, se manteve fiel cliente.
22. Firmou também uma grande reputação de qualidade e eficácia no fim a que se destinava e sempre como tal foi publicamente reconhecido.
23. Em 23.07.1999, a neta do referido criador, e seu marido e, bem assim, a sua bisneta, cederam a totalidade das quotas que possuíam na autora ao seu actual sócio e gerente e à sua então mulher e, por via do divórcio entre estes, aquele acabou por adquirir a totalidade das respectivas participações sociais.
24. Ambas as transmissões foram realizadas com todos os seus direitos e obrigações, nela se incluindo, portanto, todos os direitos relativos à marca, insígnia e todos os produtos “Cor”, em todas as suas as vertentes.
25. O novo dono da sociedade vinha exercendo, desde 1989, as funções de director de serviços, sendo que era ele que tratava e supervisionava todos os negócios da sociedade, nomeadamente em todos os contactos com fornecedores e clientes.
26. Depois deste ter assumido a direcção dos negócios sociais, em meados de 1995, a sociedade deixou de explorar o negócio da retrosaria, que, como se alegou, fazia também sob a marca “Cor”.
27. Já depois da aquisição das quotas aos sucessores do criador da marca e no final da década de 90, veio igualmente a abandonar o ramo dos materiais de escritório, restringindo a sua actividade aos produtos de limpeza, entre os quais pontuava, como se verteu, o dito “Metais”, para lá do "Limpa Pratas Cor", do "Limpa Móveis Cor", dos "Esfregões Cor" e da "Tinta de Tingir Cor".
28. Sobretudo a partir de 2000, parte significativa da produção da autora passou a ser constituída pelo dito “Metais”, com os sinais que já foram referenciados.
29. Fê-lo sempre, ao longo de todos estes anos e até agora sem qualquer concorrência, pois mais ninguém alguma vez produziu o referido produto com a dita marca.
30. Sempre comprou as mercadorias necessárias ao respectivo fabrico e embalagens com os dizeres e grafismos integrados naquele marca e colocou no mercado de distribuição o referido produto, à vista de todos, de forma pública e pacífica.
31. Jamais ocorreu a oposição de quem quer que fosse à fabricação daquele produto e à utilização da referida marca e dos seus sinais distintivos, pelo contrário, a requerente sempre foi por todos reconhecida como a fabricante do referido “Metais”e dona da sua fórmula de fabrico e como a legitima titular da sua marca, com todos os seus sinais distintivos.
32. A própria marca está muito identificada com a denominação social da própria requerente que, em muitas das embalagens e cartazes publicitários é expressamente mencionada e referenciada, existindo uma muito intima ligação da imagem dos sinais distintivos da marca e a da imagem da própria requerente.
33. Sobretudo, nos últimos dez anos, a marca “Cor” e, concretamente, o “Metais”, alcançaram o estatuto da iconografia, suscitando um especial interesse do público, por sua vez reflectido num aumento da procura do produto.
34. O produto deixou de estar disponível apenas nas prateleiras das drogarias e ganhou um lugar de especial destaque em várias lojas de muito prestígio e reputação que voltaram a comercializar produtos que marcaram o imaginário de sucessivas gerações de portugueses.
35. Inclusivamente, a marca “Cor”, os seus sinais distintivos, os seus produtos, os seus cartazes publicitários foram objecto de exposições que correram o país e encontraram eco nos vários órgãos de comunicação social e em inúmeras páginas da internet, com referências expressas à requerente e ao uso que fazia de tais direitos.
36. No terceiro trimestre de 2008, a requerente apercebeu-se que os registos daquela marca, daquela insígnia e daquele nome estavam caducos, em virtude de não ter sido atempadamente requerida a respectiva renovação.
37. Face a isso, a requerente solicitou ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial, o registo de marca nacional "Produtos de Limpeza Cor", que processado sob o nº 436425, veio a ser objecto de recusa, com fundamento na existência de direito anterior registado, constituído pela marca nacional 427675 “Metais”, da titularidade de JOSÉ .....
38. A requerente apurou que esse JOSÉ .... havia requerido e obtido a inscrição na sua titularidade da Marca Nacional 427.675, por despacho de 02.05.2008, constituída por um sinal misto, composto por uma representação gráfica de desenhos, figuras e caracteres de um coração trespassado por uma flecha de cor dourada, sob uma elipse cortada de fundo vermelho e delimitado por uma linha de cor branca, esta sob um fundo verde, com os dizeres “Cor” na sua parte superior e "Metais", na parte inferior, inscritos a dourado.
39. É evidente a similitude existente entre os sinais gráficos e desenhos constante deste registo de marca e aqueles que estão desde sempre associados ao comércio e nome da requerente.
40. O texto dos referidos sinais distintivos logótipo e marca é também integralmente plagiado dos referidos sinais associados ao comércio da requerente.
41. O grau de identidade é total e faz corresponder em todos os pormenores, detalhes, cores, tipos de caracteres, perspectiva e escala de todos os seus elementos constitutivos, constituindo uma reprodução fiel das marcas da requerente e dos seus elementos constitutivos, dos quais é uma mera cópia ou imitação.
42. Aquele registo foi realizado sem o consentimento e, pelo contrário, contra a vontade da requerente, sem que lhe servisse de base qualquer título que legitime a utilização por aquele requerido daqueles sinais.
43. Subsequentemente, a autora veio a apurar que aquele primeiro requerido é um destacado quadro da "Cooperativa …..", que é cliente da requerente desde o ano de 1986.
44. Desde essa altura, esta “Cooperativa ....” compra regularmente à requerente e em quantidades apreciáveis o referido “Metais”, em embalagens que possuem os já referidos sinais distintivos.
45. Os contactos entre a requerente e aquela “Cooperativa ....” relativos à compra de tais mercadorias foram sempre supervisionados e orientados pelo seu gerente e pelo requerido José ....
46. Perante estes factos, a requerente confrontou o dito primeiro requerido e este expressamente reconheceu perante ela que havia efectuado tal registo de forma abusiva, apenas porque tinha ouvido numa certa reunião social um rumor acerca da caducidade do anterior registo da marca a favor da requerente e que, com isso, pretendeu apenas proteger a marca, de modo a que esta não caísse em mãos estranha.
47. Prontificou-se até a transferir para a titularidade da requerente o respectivo registo exigindo apenas como contrapartida o custo da sua efectivação, que disse ser de cerca de €1.650,00.
48. A requerente, porque mantinha relações cordiais com o requerido José ..., mercê até da amizade que o unia ao seu gerente, a quem tratava na segunda pessoa do singular e também porque a Cooperativa que ele representava era uma das mais importantes clientes da requerente, a quem não queria afrontar, não exigiu a redução a escrito de tal declaração, apesar de, espaçadamente, com ele insistir discretamente acerca da necessidade da concretização da acordada transferência de titularidade do registo.
49. Desde essa altura e até hoje, a requerente continuou a fabricar e comercializar os produtos da marca “Cor”, entre os quais o “Metais”, vendendo-os, como igualmente já foi referido, a todos os seus clientes, entre os quais figurava a dita "Cooperativa ....", com o conhecimento e com a supervisão do requerido José ..., sempre sem qualquer oposição por parte deste e, pelo contrário, com o seu expresso conhecimento e declarado assentimento.
50. Neste contexto, a requerida foi surpreendida, no dia 10.03.2011, com a notícia de que o requerido José ... havia contactado um seu fornecedor, a sociedade comercial "Sociedade de Tintas”, advertindo-o de que era o titular do registo da marca “Metais”e que aquela sociedade se devia abster de efectuar fornecimento de embalagens à requerente.
51. Foi, dias depois, igualmente surpreendida com a notícia de que o requerido José ... havia contactado, desta feita por via telefónica, uma sua cliente, "SP” advertindo-a igualmente de era titular do registo daquela marca e que qualquer aquisição que efectuasse à requerente daquele produto seria ilícita.
52. Anunciou à dita "SP" que iria começar a produzir o “Metais” e que estava disponível para proceder ao fornecimento desse produto e ainda, que pretendia adquirir-lhe os componentes necessários à sua fabricação.
53. No dia 16.03.2011, a requerente descobriu que o requerido José ... havia constituído, em 25.02.2011, uma sociedade comercial, que é a terceira requerida "Solarine", sendo o respectivo objecto social a fabricação de produtos de limpeza, polimento e protecção.
54. O seu capital social, de €5.000,00, está dividido em duas quotas de €2.500,00 cada, uma pertencente ao requerido José ... e outra ao requerido Miguel ....
55. Este requerido Miguel ... esteve unido por contrato de trabalho à requerente até ao dia 28.02.2011 e era pessoa da inteira confiança da requerente e exercia funções na linha de fabrico do produto “Metais”.
56. Tem, por isso, conhecimento detalhado e preciso dos componentes que integram a formulação do produto, das respectivas proporções e dos demais procedimentos e especificações de fabrico, sobre os quais a requerente faz segredo e que possuem carácter secreto e reservado e a cujo conhecimento acedeu em virtude da confiança inerente à referida relação laboral.
57. A requerida "Sol" encomendou à dita “Fábrica de Tintas” uma partida de embalagens com aqueles sinais distintivos, em cópia das embalagens usadas pela requerente, a que apenas falta a menção da respectiva denominação social.
58. A mesma requerida “Sol” encomendou também à dita "SP", alguns dos componentes necessários à fabricação do produto, entre os quais figuram o amoníaco em solução de 25%, o álcool desnaturado, a oleína, o óleo de linhaça e o "white spirit".
59. Esta "SP" que é, para além de fornecedora de componentes, também cliente do produto final, manifestou-lhe disponibilidade para começar a fornecer-lhe “Metais” já a partir do final do mês.
60. A requerida “Sol” está a assumir igual comportamento junto de outros clientes da requerente e, nomeadamente, daquela "Cooperativa ....".
61. É conclusão linear deste factos, imposta por um juízo de probabilidade e pelos princípios da lógica e do bom senso, que a requerida “Sol” está a preparar-se para começar a fabricar e comercializar o “Metais”, pretendendo colocá-lo no mercado a curto prazo, prevalecendo-se, para o efeito, da titularidade da marca por banda do seu sócio aqui requerido José ... e do conhecimento do segredo da formulação do produto do outro sócio, o requerido Miguel ....
62. A introdução do produto no mercada criará confusão junto do público acerca do produto “Metais”e da sua marca.
63. A persistência da sua comercialização vai anular as respectivas identidades, mercê da sua evidente confundibilidade, esvaziando a distinção entre um e outro produto, de forma irreversível, induzindo em erro os consumidores.
64. Por outro lado e para lá disso, estas condutas dos requeridos estão a dificultar a aquisição dos componentes e embalagens necessários à fabricação do produto e bem assim, a descredibilizá-la perante os respectivos clientes e fornecedores, com todas as inerentes consequências para o seu bom nome e reputação comercial, e para a própria marca.
65. A entrada no mercado daquele produto fabricado pela requerida “Sol” inviabilizará muitas das vendas potenciais da requerente num futuro próximo, privando-a das correspondentes receitas.
66. O mercado existente em Portugal para o referido produto é relativamente limitado, pelo que a perda de penetração naquele reduzido mercado pode acarretar significativos prejuízos para a requerente, o que, atendendo ao seu pequeno volume de negócios, que não ultrapassa uma facturação anual de cerca de €110.000,00, pode comprometer irremediavelmente o seu futuro, pois não suportará o sacrifício de uma parte, por pouco significativa que seja, das suas receitas.
Em 30.03.2011, foi proferida decisão que considerou inexistir direito de propriedade industrial que se possa fazer valer nos autos e para cujo conhecimento o Tribunal do Comércio fosse competente, pelo que, por considerar que o procedimento cautelar, intentado nos termos do disposto no artigo 338º-B do Código da Propriedade Industrial, era manifestamente improcedente, ao abrigo do disposto nos artigos 234º nº4, al. b) e 234º-A nº1 do Código de Processo Civil, foi liminarmente indeferido o requerimento inicial.
Inconformada com o assim decidido, a requerente interpôs recurso de apelação para este Tribunal da Relação de Lisboa, que, por acórdão de 23.08.2012, entendeu não ser adequado à satisfação da pretensão da requerente/recorrente o invocado procedimento previsto no CPI, por não ser a requerente titular de nenhum direito de propriedade industrial, atenta a caducidade do registo da marca a seu favor.
Considerou, no entanto, o aludido acórdão, que a requerente havia igualmente formulado pedido nos termos do artigo 381º do CPC, tendo alegado pretender requerer a anulação do registo a favor do requerido José ... e inscrição a seu favor, fundamentando com o comportamento dos 1º e 2º requeridos, sócios da 3ª requerida, razão pela qual julgou procedente a apelação e revogou o despacho impugnado, determinando o seguimento dos autos.
Em 03.01.2013, os requeridos apresentaram oposição, na qual deduziram a excepção de incompetência territorial do tribunal, por entenderem que o Tribunal do Comércio de Lisboa, tribunal onde foi interposto o procedimento cautelar, era territorialmente incompetente para a sua apreciação e decisão, por ser competente o Tribunal Judicial da Comarca de Braga.
Arguiram igualmente a incompetência absoluta do tribunal em razão da matéria, por considerarem que tendo o procedimento cautelar por base actos que a requerente qualifica como de concorrência desleal e que não são integradores de violação de direitos privativos da propriedade industrial, por terem caducado todos os registos invocados como fundamento da sua pretensão, o tribunal competente seria o Tribunal Judicial da Comarca de Braga.
Invocaram também, os requeridos, a ineptidão da petição inicial, atenta a ininteligibilidade dos pedidos formulados, por entenderem que não se podem defender cabalmente sem saberem qual a fórmula concreta que a requerente pretende que eles sejam condenados a não usar no exercício da sua actividade comercial e industrial, como também não identificou a requerente qual a marca que a requerente pede a condenação dos requeridos a não usar os sinais distintivos, pois no requerimento inicial são referidas duas marcas cada uma com características diferentes, requerendo a absolvição dos requeridos da instância.
Impugnaram, por fim, os requeridos, os factos alegados pela requerente, nos termos constantes de fls. 639 a 671.
Por despacho de 30.09.2013, o Tribunal do Comércio de Lisboa julgou verificada a arguida excepção dilatória de incompetência territorial, tendo declarado incompetente o Tribunal em razão do território para conhecer dos autos, determinando a sua remessa para o Tribunal Judicial de Braga.
Por seu turno, o Tribunal Judicial de Braga, por despacho de 07.11.2013, entendeu existir uma conexão objectiva que justificava e impunha a competência do tribunal onde estava pendente a acção principal para a tramitação e decisão do procedimento cautelar, conexão que defendeu se sobrepunha às regras da competência territorial, razão pela qual determinou a remessa do procedimento cautelar, de novo, para apensação, ao processo principal pendente no Tribunal do Comércio de Lisboa, de onde havia sido desapensado.
Por decisão de 27.06.2014, do Senhor Conselheiro Vice Presidente do Supremo Tribunal de Justiça foi dirimido o conflito negativo de competência entre o Tribunal do Comércio de Lisboa e o Tribunal Judicial de Braga, declarando competente o primeiro.
Por decisão de 18.06.2014, proferida pelo 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Braga, foi declarada a requerente em situação de insolvência e, por informação prestada, em 14.10.2014, pelo Tribunal da Comarca de Braga, não foi determinado o encerramento do processo de insolvência, tendo sido proferida decisão, em 28.01.2014, determinando que os autos seguissem para liquidação (fls. 794).
Em 30.10.2014, os requeridos apresentaram requerimento, no 1º Juízo do Tribunal da Propriedade Intelectual, para onde o processo foi entretanto remetido, requerendo que fosse declarada a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, nos termos do disposto no artigo 287º, alínea e) do CPC, atenta o circunstancialismo factual relativo à situação da requerente, invocando, para tanto que:
1. O presente procedimento funda-se, em primeira linha, no estabelecido pelos artigos 338º-I e seguintes do CPI e, em segunda linha, no determinado pelos artigos 381º e seguintes do Código de Processo Civil, aplicável “ex vi” do artigo 338º daquela primeira codificação» (cfr. art. 141º do requerimento inicial).
2. Resulta do disposto do disposto no artigo 338º-I do CPI que, em matéria de defesa de direitos de propriedade industrial, são requisitos de procedência do procedimento cautelar:
- a titularidade de um direito de propriedade industrial;
- a sua violação ou fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável de tal direito.
3. Nos presentes autos, conforme alega a Requerente, os direitos resultantes do registo da marca, da insígnia e do nome invocados caducaram (cfr. arts. 16º, 20º e 24º do requerimento inicial).
4. Assim sendo, inexiste direito de propriedade industrial que se possa fazer valer nestes autos.
5. O Tribunal da Relação de Lisboa, na decisão proferida no recurso de agravo interposto da decisão do Tribunal de Comércio de Lisboa que indeferiu liminarmente o requerimento inicial, foi no mesmo sentido ao considerar que «é a própria recorrente que admite que o registo da marca caducou pelo que, no que ao caso em apreço releva, não é titular de nenhum direito de propriedade industrial (página 8 da decisão proferida pelo Tribunal da Relação, em 23 de Agosto de 2012).
6. Acrescentando ainda o Tribunal da Relação de Lisboa, o seguinte: «Assim o procedimento previsto no CPI não é o adequado à satisfação da pretensão da recorrente» (página 8 da decisão proferida pelo Tribunal da Relação, em 23 de Agosto de 2012).
7. No entanto, o Tribunal da Relação de Lisboa acrescentou o seguinte: «No entanto, a requerente também formula pedido nos termos do art. 381º do CPC…. E quanto a este pedido os requisitos são diferentes como estatui o art. 381º: 1) não estar a providência a obter abrangida por qualquer dos outros processos previstos na Lei; 2) a existência de um direito; 3)o fundado receio de que esse direito sofra lesão grave e de difícil reparação; 4) a adequação da providência solicitada para evitar a lesão. Além destes requisitos dever-se-á indicar como secundário o previsto na parte final do n.º 2 do art. 387º: o de não resultar da providência prejuízo superior ao dano que ela visa evitar» (página 8 da decisão proferida pelo Tribunal da Relação, em 23 de Agosto de 2012)».
8. Ora, no presente caso, verifica-se pela certidão remetida pelo Tribunal da Comarca de Braga e relativa à decisão proferida no processo de insolvência da GUIMARÃES ....., ora Requerente, que, não obstante não ter sido determinado ainda o encerramento do processo de insolvência, os autos já seguiram para liquidação.
9. Resulta ainda da certidão junta agora aos autos o seguinte: «… resultou igualmente provado que a requerida é devedora de várias entidades públicas e privadas, tendo inclusivamente entregue as instalações arrendadas onde exercia a sua actividade» «Mais: face à matéria fáctica dada como provada, atendendo ao facto de a requerida, presumivelmente, não exercer qualquer actividade …» (cfr. página 5 da sentença proferida pelo Tribunal Judicial de Braga).
10. Ou seja, foi declarada a insolvência da ora Requerente, a sentença a declarar a insolvência transitou em julgado em 16-07-2012, a Requerente já entregou as instalações arrendadas onde exercia a sua actividade e não se encontra neste momento a exercer qualquer actividade.
11. Nestas circunstâncias, não só o presente procedimento cautelar perdeu qualquer carácter urgente que pudesse ter, assim como se encontra provado que não se verificam actualmente, se é que alguma vez se verificaram, os requisitos enumerados nos artigos 362º e 368º do CPC, nomeadamente (i) o fundado receio de lesão grave e de difícil reparação, (ii) a adequação da providência solicitada para evitar a lesão e, sobretudo, (iii) que o prejuízo que se visa evitar com o decretamento da providência não seja superior ao dano que ela visa evitar.
Por despacho de 25.06.2015, face à caducidade do mandato conferido ao mandatário constituído da requerente, por virtude da sua declaração de insolvência, foi ordenada a notificação do Administrador da Insolvência para, querendo, em cinco dias, constituir novo mandatário e/ou esclarecer o que se lhe oferecer, bem como o envio de cópia do requerimento apresentado pelos requeridos.
A MASSA INSOLVENTE DE GUIMARÃES ....., veio, em 07.07.2015, juntar procuração forense e pronunciou-se sobre a matéria do requerimento dos requeridos nos seguintes termos:
1. Conforme foi alegado no apenso de habilitação, por escrito de 20 de Março de 2014, no âmbito de venda promovida pelo Administrador de Insolvência da Massa Insolvente, foi transmitida a posição jurídica desta sobre os direitos litigiosos relativos a acções judiciais em curso, designadamente na acção de que depende o presente procedimento cautelar.
2. Pese embora o teor da Decisão proferida nesses autos e o recurso contra ela instaurada dever ser recebido com efeito suspensivo, o certo é que a requerente, até enquanto alienante daqueles direitos, entende que não ocorre qualquer causa de inutilidade da lide do presente procedimento, ao contrário do que aqueles referem.
3. Aquilo que se peticiona no procedimento, tal como admitido pelo douto Acórdão da Relação de Lisboa, é : serem os requeridos condenados a absterem-se, por si ou através de terceiros, da utilização da formulação secreta do referido “Metais” no exercício de toda e qualquer actividade industrial e comercial b) serem os requeridos condenados a absterem-se, por si ou através de terceiros, da utilização dos sinais distintivos da referida marca no exercício de toda e qualquer actividade industrial e comercial; c) serem os requeridos condenados a absterem-se da prática, por si ou por terceiros, de quaisquer actos que dificultem ou impeçam o exercício da normal actividade da requerente, nomeadamente através de contactos com seus clientes ou fornecedores; d) ser fixada uma sanção pecuniária compulsória de €1.000,00 por cada violação e de €300,00 por cada dia em que a mesma persista; e) ser determinada a apreensão dos componentes e embalagens existentes na sede da requerida "Sol".
4. Para o efeito, a insolvente alegou que, desde a década de 20, ao longo e no decurso dos anos, por si e pelos respectivos antepossuidores, no exercício da sua actividade de produção e comercialização de produtos de limpeza, nomeadamente de limpa-metais, sempre usou a marca “Cor”, que adquiriu licitamente e que manteve registada a seu favor até 1988 e que, por desleixo na sua renovação, veio a caducar, que tal marca foi depois registada pelo primeiro requerido, seu cliente, sem o consentimento e contra a vontade da insolvente, sem qualquer título que legitimasse a utilização desses sinais distintivos.
5. Mais alegou que aquele primeiro requerido fez inscrever a seu favor a referida marca bem sabendo que ofendia direito que já havia estado registado a favor da insolvente e que não lhe cabia o exercício do direito de que se fez prevalecer e que agiu voluntária e conscientemente com o propósito de obter benefícios patrimoniais em prejuízo da insolvente.
6. Também alegou que o segundo requerido, que era trabalhador da insolvente, com um cargo de confiança, apropriou-se indevidamente dos segredos industriais relativos ao processo de fabrico daquele produto em violação dos deveres de sigilo a que se encontrava contratualmente adstrito, bem sabendo que estava a ofender a justo direito da insolvente sobre aquela formulação de fabrico e ao segredo que sobre ela fazia incidir.
7. E alegou igualmente que os dois referidos requeridos, mancomunados entre si, constituíram a sociedade comercial que é terceira requerida, que adquiriu os produtos e embalagens imprescindíveis ao fabrico daquele produto e usou o segredo da sua formulação para colocarem no mercado, sob aquela marca, produto que é confundível com o produzido pela insolvente, com aqueles sinais distintivos, que, ainda por cima, gozam de grande notoriedade e prestígio.
8. Há, portanto, uma disputa relativa à titularidade da marca Cor e do segredo da formulação do referido produto limpa-metais, que a insolvente reclama serem seus, enquanto que os requeridos dizem pertencer-lhes o direito à sua utilização e nisso reside a essência do litígio que se pediu ao Tribunal que dirimisse.
9. Não é este, porém, o momento para discutir que o direito que invocado é procedente ou improcedente, o que só deverá acontecer depois de produzida a prova requerida e realizados os debates, na competente Sentença que virá a ser proferida.
10. Pois a declaração de insolvência da autora em nada afecta a viabilidade de tais pretensões, porquanto não extinguiu a personalidade jurídica da insolvente, que, como se sabe apenas ocorre com o encerramento do processo, nos termos do artigo 234º, nº 3 do CIRE, o que, até ao momento não aconteceu.
11. A declaração de insolvência não produz quaisquer efeitos processuais sobre as acções pendentes que não sejam os estabelecidos pelo artigo 85º do mesmo CIRE e, entre eles, não figura como sua consequência a inutilidade do prosseguimento de qualquer acção relativamente aos direitos que a insolvente pretenda fazer judicialmente e esteja concretamente a tentar fazer vencer.
12. Muito pelo contrário, ao administrador de insolvência cabe, nos termos do artigo 85º, nº 1, alínea b) do mesmo CIRE, prover à conservação e frutificação dos direitos da insolvente e à continuação da exploração da empresa, entre o que avulta, no caso concreto, precisamente o dever de promover a continuação das acções judiciais relativas aos direitos que a insolvente possua e que reclame judicialmente.
13. Convém igualmente não esquecer que o exercício dos direitos pedidos na presente providência são dependentes dos pedidos formulados na acção principal, em verdadeira autonomia funcional.
14. Aí se peticionou que devia: a) ser declarada a anulação do registo da marca nacional 427675 efectuada a favor do primeiro réu, a que se alude no artigo 50º da presente petição inicial; b) ser declarada a transmissão a favor da autora de tal registo; c) ser comunicada a decisão proferida ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial; d) serem os réus condenados a absterem-se, por si ou através de terceiros, da utilização da formulação secreta do referido “Metais”no exercício de toda e qualquer actividade industrial e comercial; e) serem os réus condenados a absterem-se, por si ou através de terceiros, da utilização da marca ou dos seus sinais distintivos da referida no exercício de toda e qualquer actividade industrial e comercial; f) serem os réus condenados solidariamente a pagar à autora indemnização por danos de natureza patrimonial ainda não concretamente apurados que se vierem a apurar em execução de sentença.
15. Ora o direito à utilização da marca e à protecção da concorrência desleal que nasceu no âmbito do estabelecimento comercial que existia na esfera da insolvente, existe fora da barriga desse estabelecimento, nada impedindo que, com a transmissão operada e documentada no apenso a adquirente (enquanto parte no processo ou fora dele, por via da massa insolvente) persiga a anulação do registo da marca efectuado e o direito a explorar essa marca e os produtos com ela relacionados na sua titularidade.
16. Uma vez investida na titularidade desses direitos (que lhe foram transmitidos, insiste-se), na exploração dessa marca, no âmbito do seu próprio estabelecimento industrial e comercial próprio, aquela adquirente fabricará, produzirá e comercializará os produtos próprios daquela marca e, assim, fará uso da sua posição individual exclusiva contra terceiros, na imposição de deveres gerais de conduta, em suma, pedindo respeito para os direito que, por via daquela transmissão, serão seus e que lhe será lícito explorar e utilizar no âmbito do seu próprio estabelecimento, com o seu aviamento, a sua clientela e seus demais elementos integrantes.
17. Ademais, na acção principal, da qual, repete-se, dependem os pedidos do presente procedimento, a insolvente não deduziu apenas e tão somente o pedido de anulação do registo da marca dos autos a favor do primeiro requerido, mas pediu também a transmissão de tal registo a seu favor, com todos os inerentes direitos dele emergentes.
18. Avulta entre tais direitos o da prioridade do registo e, se tal pedido vier a efectivamente ser julgado procedente, a insolvente (ou a adquirente) será investida, com efeito a partir da data do registo efectuado a favor do primeiro requerido, na titularidade da marca em causa, gozando de todos os direitos que o mesmo confere.
19. Tal efeito jurídico (da prioridade do registo da marca) não é irrelevante, quer em abstracto, quer em concreto.
20. Em abstracto, porque, confere à insolvente (ou à adquirente) o direito a impor a abstenção de terceiros da prática de qualquer acto conflituante com o conteúdo do direito reconhecido, e, inclusivamente, contra os titulares de direitos semelhantes que possam ser reconhecidos no âmbito da atribuição de qualquer marca comunitária, conforme é efeito que decorre do Regulamento (CE) nº40/94, do Conselho, de 20 de Dezembro de 1993 e, particularmente do artigo 29º, relativo ao direito de prioridade, do artigo 34º, relativo à antiguidade da marca nacional e artigo 35º relativo à antiguidade após o registo da marca comunitária e, bem assim, ao exercício do direito ao pedido da sua declaração de nulidade, nos termos do estabelecido pelo seu artigo 51º, nº1, alínea b) e 52º, nº 1, alínea c).
21. Em concreto, porque, como evidenciam os autos, na sequência de alegação efectuada pelos requeridos, após a referida renúncia do primeiro requerido à marca nacional “Cor” foi entretanto requerido o registo dessa mesma marca comunitária por um terceiro, que veio a, simpaticamente, ceder o direito do seu uso à terceira recorrida.
22. Ou seja, cronometrando rigorosamente e com precisão os acontecimentos, em conluio com esse terceiro, o primeiro requerido renunciou à marca nacional, imediatamente requerendo o terceiro o registo da mesma marca comunitária, de modo a estabelecer um direito prioritário sobre qualquer outro que, entretanto, viesse a ser pedido.
23. Óbvio se torna, que, face à renúncia e se esta tivesse sido validamente produzida, a insolvente poderia pura e simplesmente requerer o registo dessa marca a seu favor, mas não o conseguirá efectivamente concretizar porque, entretanto, o tal terceiro requereu e obteve o registo da respectiva marca comunitária, com precedência sobre esse eventual pedido que, por sua vez cedeu à terceira requerida (recorda-se, uma sociedade comercial constituída entre o primeiro e o segundo) o direito à utilização da marca.
24. Ora, aquilo que, como se explicou, justifica os pedidos do procedimento é uma causa de pedir complexa que assenta na apropriação ilegítima e ilegal daqueles sinais distintivos, em violação das regras da propriedade industrial e em concorrência desleal, mediante o qual os requeridos em conluio, aproveitando-se da falta de renovação do registo da marca da insolvente, a registaram a favor de um deles, colhendo os correspondentes proveitos, procedimento que, confrontados com a acção e desta vez no âmbito da marca comunitária, novamente repetiram, ajudados por um terceiro, sempre no propósito de se apropriarem do uso daquilo que bem sabem nunca lhes ter pertencido.
25. Entende a insolvente que, a partir do momento em que o primeiro réu foi citado para a acção principal e, concretamente para o pedido de transmissão formulado aquele perdeu a livre e total disponibilidade da renúncia a tal direito, porquanto o seu exercício seria verdadeiramente abusivo nos termos do estabelecido pelo artigo 334º do Código Civil.
26. Aliás, atenta a fase processual em que se encontra a acção principal, à insolvente ou à adquirente cabe o direito à ampliação do pedido originário, nos termos do estabelecido pelo artigo 265º, nº 2 do Código de Processo Civil, no sentido de obter igualmente a anulação da renúncia produzida, de forma a beneficiar, como pediu na acção, dos direitos de propriedade industrial cuja transmissão a seu favor peticionou, incluindo o direito de prioridade e o direito à antiguidade, que reclama pertencer-lhe por direito próprio ou, até, face à renúncia, a reivindicar a prioridade decorrente de pedido anterior, com iguais efeitos, atento o pedido que, conforme os autos espelham, em devido tempo produziu junto do INPI e, bem assim, o de ampliar igualmente o pedido originário contra o terceiro que registou a referida marca comunitária, depois de provocar a respectiva intervenção ao abrigo do estabelecido pelos artigos 316º e seguintes daquela codificação adjectiva.
27. Neste enquadramento, mantêm-se inteiramente válidas todas as razões aduzidas no procedimento cautelar para o seu decretamento e não decorre daquela declaração de insolvência qualquer efeito processual para a presente instância que não seja a da substituição subjectiva da entidade da requerente e do respectivo representante legal, não existindo, consequentemente, qualquer inutilidade superveniente da lide, pelo que, cessada a suspensão, deve o procedimento seguir os seus regulares termos, com ou sem a habilitação da adquirente do direito.
O Tribunal a quo proferiu decisão, em 14.07.2015, incidente sobre o requerimento dos requeridos, fundamentando em síntese que:
Na decisão singular proferida em 23-08-2012, no âmbito do recurso que a requerente interpôs do despacho que indeferiu liminarmente a petição inicial, entendeu-se que, face à caducidade do registo da marca invocada por aquela, a mesma não é titular de nenhum direito de propriedade industrial, pelo que o procedimento previsto no artigo 338.º-I do CPI não é o adequado à satisfação da sua pretensão, integrando, contudo, a factualidade alegada os termos gerais da previsão consagrada no artigo 381.º do CPC, cujos requisitos são os seguintes: “1) não estar a providência a obter abrangida por qualquer outro dos processos previstos na lei; 2) a existência de um direito; 3) o fundado receio de que esse direito sofra lesão grave e de difícil reparação; e 4) a adequação da providência solicitada para evitar a lesão” (cf. Decisão Singular de fls.611 a 620 – ref.ª 4625716).
Nos referidos termos gerais, a providência cautelar é instrumental em relação à acção que tenha por fundamento o direito acautelado e visa defender o presumido direito contra o prejuízo decorrente da inevitável demora na formação da decisão definitiva (artigo 383.º do CPC).
Tem, pois, por função antecipar certos efeitos jurídicos que normalmente são próprios do julgamento da causa principal, fazendo-o em atenção ao periculum in mora ou fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável.
A ameaça do periculum in mora autoriza o tribunal a apreciar preliminar e sumariamente uma relação jurídica substancial que há-de ser objecto de exame mais profundo e demorado; essa apreciação preliminar, quando favorável ao requerente, fundamenta o decretamento de uma providência provisória destinada a acautelar o perigo.
Contudo, como sustenta Abrantes Geraldes, “não é toda e qualquer consequência que previsivelmente ocorra antes de uma decisão definitiva que justifica o decretamento de uma medida provisória com reflexos imediatos na esfera jurídica da contraparte. Só lesões graves e dificilmente reparáveis têm essa virtualidade de permitir ao tribunal, mediante solicitação do interessado, a tomada de uma decisão que o defenda do perigo”.1 Ora, atendendo a que a requerente foi entretanto declarada em situação de insolvência e já não exerce actividade (o que a Massa Insolvente vem confirmar no requerimento de fls.830 a 838 – cf. artigos 15.º e 16.º desta peça processual), há que concluir
que estamos perante um evento superveniente que afasta a invocada situação de perigo que, no entender daquela, sustentaria a aplicação das providências peticionadas e que nos termos gerais acima apontados a lei exige que consubstancie “fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável”.
De onde resulta, pois, que a presente demanda cautelar se tornou supervenientemente inútil.
Ademais, ainda que se entenda que a pretensão deduzida pela requerente, relativa aos comportamentos de concorrência desleal imputados aos requeridos, tem cabimento processual no âmbito do disposto no artigo 318.º-I do CPI (por remissão do artigo 317.º, n.º 2 do CPI), o qual regula “um procedimento cautelar específico paralelo aos demais procedimentos específicos do CPC ou previstos em legislação avulsa”2, em que nos casos de violação efectiva do direito é assegurada tutela cautelar independentemente do pressuposto da gravidade da lesão e difícil reparabilidade3, sempre se verificaria também a apontada inutilidade superveniente.
Na verdade, os invocados actos de concorrência desleal previstos no artigo 317.º do CPI pressupõem a verificação, ainda que a título indiciário, dos seguintes requisitos:
- um acto de concorrência;
- contrário às normas e usos honestos;
- de qualquer ramo da actividade económica.
Ora, uma vez que a requerente cessou entretanto a sua actividade, fica afastada qualquer situação de concorrência em que sejam produzidos e comercializados bens idênticos ou semelhantes e se actue dentro do mesmo contexto temporal e geográfico de mercado.
Ou seja, estamos perante um facto posterior à instauração do procedimento que implica a impertinência e consequente desnecessidade de recair pronúncia judicial sobre as pretensões cautelares deduzidas pela requerente, por ausência de qualquer efeito útil.
Em suma, face a tudo o que se disse supra, forçoso se torna concluir que está verificada uma situação de inutilidade superveniente da lide que fundamenta a extinção da presente instância cautelar.
Consta, assim, do Dispositivo da Decisão, o seguinte:
Por tudo exposto, de harmonia com o preceituado no artigo 287º, alínea e) do CPC, julga-se extinta a instância por inutilidade superveniente da lide.
Inconformada, a requerente MASSA INSOLVENTE DE GUIMARÃES ...., interpôs recurso da aludida decisão.
São as seguintes as CONCLUSÕES da recorrente:
i. A douta sentença ofendeu o estabelecido pelo artigo 287º, alínea e) do Código de Processo Civil;
ii. Nos termos desta disposição, a lide torna-se inútil quando ocorrem circunstâncias supervenientes que, de todo o modo, inviabilizam inelutavelmente o pedido, não em termos da sua procedência, ligada ao seu mérito, mas por razões exclusivamente referidas à impossibilidade adjectiva de lograr o objectivo pretendido com aquela acção, por já ter sido atingido por outro meio ou já não poder sê-lo;
iii. Ora acontece que, na decisão ora sindicada, ou se efectua uma reapreciação dos pressupostos de admissão liminar do procedimento, relativamente ao que já estava esgotado o seu poder jurisdicional, ofendendo assim caso julgado;
iv. Ou se produz uma antecipação da própria decisão de fundo sobre a verificação dos pressupostos do decretamento dos pedidos formulados, matéria que deve ser objecto de julgamento;
v. Em qualquer caso, o douto despacho mais não faz do que reconduzir-se à apreciação do mérito da causa, em vez de aferir qualquer circunstância relativa à impossibilidade adjectiva do fim do procedimento;
vi. Seja como for, a declaração de insolvência e a cessação da actividade plena da insolvente não afectam por qualquer modo o interesse na apreciação dos pedidos do presente procedimento e, especialmente, não mexem com a existência de prejuízo sério e dificilmente reparável como decorrência dos factos alegados;
vii. Em primeiro lugar, porque a declaração de insolvência não bule com a personalidade jurídica da requerente que se mantém até ao encerramento do processo, nos termos do artigo 234º, nº 3 do CIRE e não produz quaisquer efeitos processuais sobre as acções pendentes que não sejam os estabelecidos pelo artigo 85º do mesmo CIRE;
viii. Ao administrador de insolvência cabe, nos termos do artigo 85º, nº 1, alínea b) do mesmo CIRE, prover à conservação e frutificação dos direitos da insolvente e à continuação (possível) da exploração da empresa, entre o que avulta, no caso concreto, precisamente o dever de promover a continuação das acções judiciais relativas aos direitos que a insolvente possua ou reclame;
ix. Em segundo lugar, o não exercício de actividade plena emergente dessa declaração de insolvência também não afecta os pedidos deduzidos porque a marca em causa é muito conhecida e reputada, pela sua antiguidade e notoriedade, e possui, por isso, um relevante valor patrimonial que é autónomo e independente à sua efectiva exploração e que só existirá quando o seu titular possa impor a terceiros a abstenção da sua utilização, conforme se peticionou no procedimento;
x. Em seu desenvolvimento, não se pode esquecer que o exercício dos direitos pedidos na presente providência são dependentes dos pedidos formulados na acção principal, em verdadeira autonomia funcional;
xi. O direito à utilização da marca e à protecção da concorrência desleal que nasceu no âmbito do estabelecimento comercial que existia na esfera da insolvente, vive autonomamente fora dessa barriga, através da transmissão operada e documentada no apenso;
xii. Pois a massa insolvente pode perseguir a anulação do registo da marca efectuado e o direito a explorá-la bem como aos produtos com ela relacionados noutra titularidade, defendendo-os cautelarmente por via do presente procedimento, de modo a evitar prejuízos porventura irreversíveis para essa marca e a obtenção de benefícios patrimoniais ilícitos por terceiros;
xiii. Na acção principal, a recorrente pediu também a transmissão do registo efectuado a favor do aí primeiro réu a seu favor, com todos os inerentes direitos dele emergentes, entre os quais avulta o da prioridade do registo.
xiv. O que lhe confere (ou à adquirente) o direito a impor a abstenção de terceiros da prática de qualquer acto conflituante com o conteúdo do direito reconhecido, conforme é efeito que decorre do regulamento (CE) nº40/94, do conselho, de 20 de dezembro de 1993 (artigos 29º, 34º, 35º, 51º, nº1, al. b) e 52º, nº 1, al.c)).
xv. E também o direito à ampliação do pedido originário, nos termos do estabelecido pelo artigo 265º, nº 2 do Código de Processo Civil, no sentido de obter igualmente a anulação da renúncia produzida, de forma a beneficiar, como pediu na acção, dos direitos de propriedade industrial cuja transmissão a seu favor peticionou, e, bem assim, o de ampliar igualmente o pedido originário contra o terceiro que registou a referida marca comunitária, depois de provocar a respectiva intervenção ao abrigo do estabelecido pelos artigos 316º e seguintes daquela codificação adjectiva.
xvi. Mantêm-se, portanto, inteiramente válidas todas as razões aduzidas no procedimento cautelar para o seu decretamento e não decorre daquela declaração de insolvência qualquer efeito processual para a presente instância que não seja a da substituição subjectiva da entidade da requerente e do respectivo representante legal;
xvii. Existindo, nos termos peticionados, fundamento bastante para justificar a existência de um prejuízo sério e dificilmente reparável a ser apreciado em sede de decisão final e não se verifica, consequentemente, qualquer causa de inutilidade superveniente da lide, pelo que deve o procedimento seguir os seus regulares termos.
Defende, por isso, a apelante, que deve ser julgado procedente o recurso e revogada a decisão recorrida, ordenando-se o prosseguimento dos autos.
Os requeridos JOSÉ ...., MIGUEL .... e SOL, LDA. ...., apresentaram contra-alegações, propugnando pela improcedência da apelação, mantendo-se em consequência, a sentença recorrida e formularam as seguintes CONCLUSÕES:
i. Os direitos de propriedade industrial invocados pela Requerente, ora Apelante, como fundamentação da sua pretensão, caducaram pelo que não é titular de nenhum direito de propriedade industrial.
ii. Não se verificando, nestas condições, os requisitos previstos no artigo 338º-I do Código da Propriedade Industrial para a procedência do procedimento cautelar.
iii. Atendendo a que a Requerente, ora Apelante, foi entretanto declarada em situação de insolvência e já não exerce actividade, tendo inclusivamente sido vendido todo o seu património, deixou de se verificar (se é que alguma vez existiu) uma situação de periculum in mora ou fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável que importasse acautelar.
iv. Não se verificando também, nestas condições, os pressupostos para o decretamento da providência enumerados nos artigos 381º e 387º do Código de Processo Civil.
v. Para além disso e tendo a Requerente, ora Apelante, cessado a sua actividade também não se verifica a existência de uma relação concorrencial entre as partes, pressuposto necessário para que a actuação dos Requeridos, ora Apelados, pudesse ser qualificada de concorrência desleal.
vi. Com efeito, para que a actuação dos Requeridos, ora Apelados, fosse susceptível de ser qualificada de concorrência desleal, nos termos do disposto no artigo 317.º do Código da Propriedade Industrial, era necessário que Requerente e Requeridos se encontrassem numa relação de concorrência, o que não acontece presentemente.
vii. Nada havendo, por isso, a censurar na douta sentença recorrida quando conclui que «uma vez que a requerente cessou entretanto a sua actividade, fica afastada qualquer situação de concorrência em que sejam produzidos e comercializados bens idênticos ou semelhantes e se actue dentro do mesmo contexto temporal e geográfico de mercado» (cfr. pág. 7 da douta sentença recorrida).
viii. A tudo isto acresce que o requerido JOSÉ .... renunciou entretanto ao registo da marca nacional n.º 427675 “Metais”, cuja anulação a Requerente tinha peticionado nos autos da acção principal, tendo, em 07-01-2014, sido declarada a caducidade do referido registo por renúncia ao título.
ix. Verificando-se assim, tal qual foi reconhecido na douta sentença recorrida, que «estamos perante um facto posterior à instauração do procedimento que implica a impertinência e consequente desnecessidade de recair pronúncia judicial sobre as pretensões cautelares deduzidas pela requerente, por ausência de qualquer efeito útil», porquanto ficou afastada a invocada situação de perigo e o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável que, no entender da Requerente, sustentaria a aplicação das providências peticionadas (cfr. pág. 7 in fine e 8 da douta sentença recorrida).
x. Devendo, por isso, concluir-se que está verificada uma situação de inutilidade superveniente da lide que fundamenta a extinção da presente instância cautelar.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO
Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 684º, nº 3 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação da recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, e face ao teor das conclusões formuladas a solução a alcançar pressupõe a análise:
Þ DA VERIFICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS PARA DECLARAR EXTINTA A INSTÂNCIA POR INUTILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE
O que implica a ponderação:
ü DOS REQUISITOS DE QUE DEPENDE A PROCEDÊNCIA DO PROCEDIMENTO CAUTELAR, com particular relevância na apreciação do requisito periculum in mora.
III . FUNDAMENTAÇÃO
A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Com relevância para a decisão a proferir, importa ter em consideração a alegação factual referida no relatório deste acórdão, cujo teor aqui se dá por reproduzido, tendo a decisão recorrida considerado provado o seguinte:
1. Por sentença proferida no processo n.º 2605/12.12.8TBBRG, do Tribunal da Comarca de Braga (Instância Local – Secção Cível), transitada em julgado em 16-07-2012, a requerente GUIMARÃES ….., declarada em situação de insolvência (certidão de fls.795 a 801 - ref.ª 18614).
2. Na sentença que declarou a insolvência da requerente foi dado como provado que esta sociedade entregou ao senhorio as instalações onde exercia a sua actividade, consignando-se ali que, face a tal matéria fáctica provada, presumivelmente aquela já não exerce qualquer actividade (certidão de fls.795 a 801 - ref.ª 18614).
3. Em 03-01-2014, o requerido JOSÉ .... renunciou ao registo da marca nacional n.º 427675 “Metais”, sendo que, em 07-01-2014, foi declarada a caducidade do registo por renúncia ao título (documento do INPI junto a fls.37 a 46 do apenso de habilitação de cessionário, com o n.º 691/11.7TYLSB-C).
B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
A impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide, como causa de extinção da instância, está prevista no artigo 287º, alínea e) do anterior Código de Processo Civil – aqui aplicável, por força do disposto no nº 2 do artigo 7º da Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, que aprovou o nCPC - ocorre, como esclarecem LEBRE DE FREITAS, JOÃO REDINHA E RUI PINTO, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 512, quando, por facto ocorrido na pendência da instância, a pretensão do autor não se pode manter, por virtude do desaparecimento dos sujeitos ou do objecto do processo, ou encontra satisfação fora do esquema da providência pretendida.
Vejamos, então, se com a declaração de insolvência da requerente, a demanda cautelar se tornou supervenientemente inútil, analisando os requisitos da pretensão que havia sido deduzida pela requerente e a factualidade já apurada nos autos.
O procedimento cautelar não especificado do artigo 381º, nº 1 do aCPC. que a requerente invoca, depende da concorrência dos seguintes pressupostos:
i. Pressupostos positivos:
a) Fumus boni iuris – aparência do direito, i.e., probabilidade séria da existência do direito invocado pela requerente;
b) Periculum in mora – fundado receio de que, na pendência de uma acção, esse direito sofra lesão grave e de difícil reparação;
c) Adequação da providência requerida à situação de lesão iminente;
d) Inaplicabilidade de qualquer uma das outras providências cautelares previstas no CPC.
ii. Um requisito negativo:
a) prejuízo resultante da providência não seja superior ao dano que com ela se pretende evitar.
Quanto ao requisito da existência do direito, apenas se pede ao Tribunal uma apreciação ou um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança; relativamente ao requisito da lesão grave e de difícil reparação, exige-se um juízo, senão de certeza e segurança absoluta, ao menos de probabilidade muito forte, não bastando qualquer receio que pode corresponder a um estado de espírito que derivou de uma apreciação ligeira da realidade, ou de um exame precipitado das circunstâncias.
Não será, portanto, necessário que o direito esteja plenamente comprovado, mas apenas que dele exista um mero fumus boni iuris, ou seja, e como acima ficou dito, que o direito se apresente como verosímil.
Mas, para além da verificação do fumus boni iuris, importa que preenchido se mostre o requisito consistente no fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável do direito invocado no procedimento cautelar - o periculum in mora – sendo que, como se disse, o critério de avaliação deste requisito não poderá assentar em simples conjecturas.
É que, no procedimento cautelar não especificado a lei não se contenta com a existência de um risco de lesão do direito do requerente.
Segundo decorre do disposto no artigo 381º, nº 1 do Código de Processo Civil, o direito invocado não tem apenas de se encontrar sujeito ao risco de sofrer uma lesão, na pendência de uma acção. Não basta, pois, a verificação de uma qualquer lesão.
Pretendeu o legislador dificultar o acesso ao procedimento cautelar, exigindo o risco de verificação de uma lesão que revista foros de gravidade e que, cumulativamente, seja dificilmente reparável.
Tal significa que não preenchem os requisitos legais, nem um caso de lesão sem gravidade, apesar de ser dificilmente reparável; nem uma situação de lesão grave, se facilmente reparável.
Mas, face às pretensões deduzidas pela requerente na providência cautelar em análise há que ponderar igualmente o que, a respeito dos requisitos das providências cautelares, consta do Código da Propriedade Industrial.
Dispõe, com efeito, o artigo 338-I do Código da Propriedade Industrial, sob a epígrafe “Providências Cautelares”, que:
1 - Sempre que haja violação ou fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável do direito de propriedade industrial, pode o tribunal, a pedido do interessado, decretar as providências adequadas a:
a) Inibir qualquer violação iminente; ou
b) Proibir a continuação da violação.
2 - O tribunal exige que o requerente forneça os elementos de prova para demonstrar que é titular do direito de propriedade industrial, ou que está autorizado a utilizá-lo, e que se verifica ou está iminente uma violação.
3 - As providências previstas no n.º 1 podem também ser decretadas contra qualquer intermediário cujos serviços estejam a ser utilizados por terceiros para violar direitos de propriedade industrial.
4 - Pode o tribunal, oficiosamente ou a pedido do requerente, decretar uma sanção pecuniária compulsória com vista a assegurar a execução das providências previstas no n.º 1.
5 - Ao presente artigo é aplicável o disposto nos artigos 338.º-E a 338.º-G.
6 - A pedido da parte requerida, as providências decretadas a que se refere o n.º 1 podem ser substituídas por caução, sempre que esta, ouvido o requerente, se mostre adequada a assegurar a indemnização do titular.
7 - Na determinação das providências previstas neste artigo, deve o tribunal atender à natureza dos direitos de propriedade industrial, salvaguardando, nomeadamente, a possibilidade de o titular continuar a explorar, sem qualquer restrição, os seus direitos.
Tal significa que tanto no procedimento cautelar comum previsto no CPC, como nas providências cautelares previstas no CPI, se exige o Fumus boni iuris, ou seja, a probabilidade séria da existência do direito invocado pela requerente, nomeadamente de um direito de propriedade industrial; Periculum in mora, i.e., fundado receio de que, na pendência de uma acção, esse direito sofra lesão grave e de difícil reparação.
Salienta RITA LYNCE DE FARIA, A Função Instrumental da Tutela Cautelar Não Especificada, Universidade Católica, 2003, 57 que, para a concretização do que se deve entender por lesão dificilmente reparável podem ser apontados dois critérios.
Um critério subjectivo que atende às possibilidades concretas do requerido para suportar economicamente uma eventual reparação do direito do requerente.
E, um critério objectivo, aferido em função, não da situação subjectiva do requerido, mas em função do tipo de lesão que a situação de perigo pode vir a provocar na esfera jurídica do requerente, o que significa que dependerá da natureza do direito alvo dessa lesão e da sanção que a ordem jurídica impõe para reparação do dano decorrente da lesão.
No caso vertente, resulta apurado nos autos, através da própria alegação da requerente que:
§ O registo da marca “Cor”, relativamente a um amplo conjunto de produtos, entre os quais se incluíam o limpa metais Cor, foi atribuído primeiro o nº 36.206 e, depois, o nº147.060, marca essa que veio a caducar em 28.06.1988
§ o registo de uma insígnia, composto por um coração trespassado por uma flecha foi atribuído, primeiro, o nº 55 e, depois, o nº 2.939, mantendo-se tal registo em vigor até ao dia 09.03.2003, altura em que caducou em virtude de não ter sido requerida a sua renovação.
§ o registo do nome "Fábrica de Produtos Cor", com o nº 5.579, veio a caducar em 06.04.1994, em virtude de não ter sido promovida a respectiva renovação.
Daí que forçoso é concluir, como expressamente se entendeu na Decisão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 23.08.2012, que a requerente não era - e que a Massa Insolvente continua a não ser - titular de nenhum direito de propriedade industrial.
Resta, portanto, e tão somente, a alegação da requerente com fundamento num invocado acto de concorrência desleal, consubstanciado, em suma, no facto de o 1º requerido ter feito inscrever a seu favor a aludida marca (cujo registo a favor da requerente, de resto, havia caducado); na violação do sigilo a que estava obrigado o 2º requerido, e na aquisição, por parte da sociedade, 3ª requerida, (constituída pelos 1º e 2º requeridos), dos produtos e embalagens imprescindíveis para o fabrico do produto “Metais”, por parte da requerida.
Concluiu, por isso, a requerente, que tudo indiciava, com toda a segurança, que iria ser colocado no mercado um produto confundível com o produto produzido pela requerente, tentando desacreditar a requerente e beneficiar do crédito e reputação do produto por esta comercializado, o que constituía, segundo a requerente, uma manifesta concorrência desleal.
A concorrência desleal constitui um acto exterior ao exercício da empresa, tendente a outorgar uma posição de vantagem no mercado.
Como já referia FERRER CORREIA, Revista de Direito e Estudos Sociais, ano 6º, 1399, um acto assume a natureza de desleal quando seja dotado de virtualidades que lhe permitam operar uma subtracção, efectiva ou potencial, da clientela de outra pessoa, podendo definir-se a concorrência desleal como acto ou omissão, não conforme aos princípios da honestidade, susceptível de causar prejuízo à empresa de um concorrente, pela usurpação total ou parcial da sua clientela.
É unanimemente reconhecido que os actos de concorrência desleal não se esgotam na violação de direitos privativos tutelados pelo Código da Propriedade Industrial
Nos termos do artigo 317º do CPI os actos de concorrência desleal pressupõem a verificação de um acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer actividade económica.
E, se é certo que não existe concorrência desleal se não há concorrência contrária às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade, a verdade é que, como bem esclarece JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Concorrência Desleal, 69-73, nem sempre a concorrência desleal assenta na lesão de um direito privativo, como também a violação de um direito privativo não consubstancia necessariamente um acto de concorrência desleal, existindo, contudo, pontos de confluência entre essas duas distintas realidades.
Ora, e sem prejuízo de se poder entender que há falta a alegação da factualidade donde pudesse decorrer a verificação de lesão grave do direito da requerente, e muito menos que a mesma fosse dificilmente reparável, com a declaração de insolvência da requerida, afastada se mostra a actividade comercial desta, sendo certo que tão pouco está demonstrado que o estabelecimento comercial da insolvente haja sido adquirido por outrem, com vista à prossecução dessa actividade comercial.
E, como é sabido, o estabelecimento comercial constituiu uma universalidade, um complexo ou unidade económica que integra vários elementos, sendo, portanto, caracterizado pela diversidade dos elementos que o compõem com o objectivo da prática do comércio, englobando elementos corpóreos (imóveis, móveis, mercadorias e matérias primas), incorpóreos (os inerentes direitos – por exemplo, direito ao arrendamento ou à utilização do espaço, direitos de crédito, direitos de propriedade industrial, maxime direito de uso do nome do estabelecimento, marcas, patentes de invenção - a clientela e também o aviamento, sendo este mais uma qualidade do estabelecimento), elementos esses organizados para a produção.
E, como se esclarece no Ac. STJ de 06.04.2006 (Pº 06B336), acessível em www.dgsi.pt, enquanto universalidade, não pode ser decomposto, atomizado, nos seus elementos componentes; mas pode, mesmo, existir desde que haja um núcleo essencial organizativo apto a gerar lucros.
No caso em análise resultou apurado que, após a declaração da insolvência, todo o património da requerente/insolvente foi vendido, tendo sido entregue ao senhorio as instalações onde antes aquela exercia a sua actividade, o que não pode deixar de significar que se tornou inútil o requerido procedimento cautelar, enquanto meio de tutela antecipada ou conservatória do invocado direito, direito esse que, se a requerente efectivamente o detinha e exercia, com a declaração de insolvência, tal já não sucede.
Inexiste, pois, para os fins em apreciação neste procedimento cautelar – único aspecto que aqui importa apurar - qualquer eventual acto não conforme aos princípios da honestidade nos negócios, susceptível de causar prejuízo à requerente, através da usurpação total ou parcial da sua clientela.
Razão assiste, pois, à sentença recorrida ao assinalar que afastada se mostra qualquer situação de concorrência em que sejam produzidos e comercializados bens idênticos ou semelhantes (aqueles que até a declaração de insolvência seriam comercializados pela requerente) e se actue dentro do mesmo contexto temporal e geográfico de mercado.
A declaração de insolvência da requerente configura, por conseguinte, um facto ocorrido na pendência da instância, logo, superveniente, que indiscutivelmente afasta, nomeadamente, a situação de periculum in mora, que justificou a instauração do procedimento cautelar em causa, deixando este procedimento de ser idóneo à obtenção do efeito pretendido pela requerente, o que torna inútil a apreciação das pretensões deduzidas, por virtude, ao cabo e ao resto, do desaparecimento do objecto do litígio cautelar, o que conduz à extinção da instância.
Improcede, consequentemente, o recurso de apelação interposto pela requerente/apelante, confirmando-se a decisão recorrida.
A massa insolvente será responsável pelas custas respectivas nos termos do artigo 450º, nº 3 do aCPC.
IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Condena-se a massa insolvente no pagamento das custas respectivas.
Lisboa, 29 de Outubro de 2015
Ondina Carmo Alves - Relatora
Olindo dos Santos Geraldes
Lucia Sousa
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