Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa | |||
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| Relator: | EZAGÜY MARTINS | ||
| Descritores: | CLÁUSULA RESOLUTIVA CONTRATO DE MÚTUO NULIDADE DA CLÁUSULA | ||
| Nº do Documento: | RL | ||
| Data do Acordão: | 10/02/2014 | ||
| Votação: | UNANIMIDADE | ||
| Texto Integral: | S | ||
| Texto Parcial: | N | ||
| Meio Processual: | APELAÇÃO | ||
| Decisão: | APELAÇÃO DO A. TOTALMENTE IMPROCEDENTE E A APELAÇÃO DA R. PARCIALMENTE PROCEDCENTE | ||
| Sumário: | É nula, por contrária à boa-fé, a cláusula contratual geral, inserta em contrato de mútuo para aquisição de habitação, que permite ao utilizador considerar vencidas e imediatamente exigíveis todas as obrigações decorrentes do contrato em situações de incumprimento de obrigações acessórias, de importância diminuta, ou outras, de escassa importância, relacionadas com o mútuo. II – É ainda nula tal cláusula enquanto confere essa possibilidade ao utilizador na eventualidade de a hipoteca deixar de constituir garantia válida e eficaz ou de o seu valor deixar de cobrir de forma adequada as obrigações assumidas, mesmo no caso de tais circunstâncias serem alheias a facto imputável ao mutuário, sem oferecer a este a possibilidade de reforço ou substituição. III – Na previsão do art.º 71º do novo Código de Processo Civil não estão contempladas as ações de resolução de contrato de financiamento/mútuo que se não funde em falta de cumprimento, bem como a ações de anulação ou declaração de nulidade do mesmo contrato. IV – Quanto a tais ações poderá colocar-se a questão da violação, por cláusula de foro convencional, do disposto no art.º 19º, al. g), do Decreto-Lei n.º 446/85, na medida em que seja equacionável uma desrazoável perturbação do equilíbrio de interesses, em detrimento da contraparte do utilizador. V – A publicidade das decisões judiciais que proíbam o uso ou a recomendação de cláusulas contratuais gerais é um dos suportes de eficácia do sistema criado pela LCCG., não implicando violação do princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso), que é uma limitação geral ao exercício do poder público, decorrente do princípio do Estado de Direito consagrado no art.º 2 da Constituição da República Portuguesa. VI – Com a posterior Lei de Defesa do Consumidor – Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, com alteração mais recente introduzida pela Lei n.º 47/2014, de 28 de Julho – a situação alterou-se, em termos de se poder sustentar que não só não é mais necessária a iniciativa do autor, como a publicitação da sentença passa agora a ser obrigatória. | ||
| Decisão Texto Parcial: | |||
| Decisão Texto Integral: | Acordam neste Tribunal da Relação
I - O A intentou acção declarativa, com processo comum sob a forma sumária, contra o “B”, pedindo: 1. Sejam declaradas nulas as cláusulas constantes dos artigos do contrato de crédito à habitação, junto com a p.i, que referencia, condenando-se a Ré a abster-se de as utilizar em contratos que de futuro venha a celebrar e especificando-se na sentença o âmbito de tal proibição. 2. A condenação da Ré a dar publicidade à decisão e a comprovar nos autos essa publicidade, em prazo a determinar na sentença, sugerindo que tal seja efetuado em anúncio a publicar em dois dos jornais diários de maior tiragem editados em Lisboa e no Porto, durante três dias consecutivos. 3. Seja remetida certidão da sentença ao Gabinete de Direito Europeu, para os efeitos previstos na Portaria n.º 1093, de 6 de Setembro. Alegando, para tanto e em suma, que a Ré utiliza na sua atividade bancária, com celebração de contratos de crédito à habitação, impressos, previamente elaborados pela Ré, com o título “Documento complementar”, em que se mostram inseridas cláusulas gerais, sujeitas ao regime instituído pelo Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, com as sucessivas alterações nele introduzidas, cujo uso nesse tipo de contratos é proibido por lei. Nessa situação se encontrando as cláusulas constantes do art.º 1º, n.º 3; 4º, n.º 2; 10º, n.º 1, alíneas a), b), c), e n.º 3; 12º, n.º 1, alíneas a) e b), e art.º 14º. Contestou a Ré, requerendo a apensação dos autos ao processo que identifica, sustentando a plena validade das questionadas cláusulas, e alegando que, em qualquer caso, as “minutas” das Condições Gerais de Abertura de Conta e nos contratos de crédito ao consumo utilizados pelo Réu, foram objeto de revisão e alteração, anteriores à propositura da ação, impostas pelas alterações legislativas entretanto introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 133/2009, de 2-6 e pelo Decreto-Lei n.º 317/2009, de 31. Não podendo “o Contrato de Crédito à Habitação em análise nos presentes autos (…) ser visto isoladamente, porque se lhe aplicam as cláusulas constantes da Secção H das referidas Condições Gerais de Abertura de Conta, (…) sendo que este clausulado foi completamente ignorado pelo A(…)”. Rematando com a total improcedência da acção. Houve resposta do A. pronunciando-se contra a requerida apensação, e pela improcedência da “exceção invocada pela Ré”, qual será a de inutilidade superveniente da lide, na circunstância das alegas alterações de minutas. Indeferida a requerida apensação, foi proferido despacho saneador – relegando para final “a apreciação de todas as questões suscitadas pela Ré” – e operou-se a condensação. Sendo apresentada reclamação pela Ré, parcialmente deferida. Vindo, realizada que foi a audiência final, a ser proferida sentença de que – depois de considerar que o facto de a Ré, antes da entrada da acção em juízo, ter passado a aplicar ao contrato de crédito à habitação as “novas” cláusulas do contrato de abertura de conta respeitantes à prestação e utilização de serviços de pagamento, tal em nada configura uma situação de inutilidade superveniente da lide – promanou o seguinte teor decisório: “Nos termos e pelos fundamentos expostos, julgo a presente acção instaurada pelo A contra B, parcialmente procedente e, consequentemente declaro nulas, com o âmbito abaixo referido, as seguintes cláusulas inseridas pela Ré nos seus contratos de crédito à habitação, com a obrigação de se abster de as utilizar em contratos que venha a celebrar no futuro: I. Cláusula de compensação de créditos: - cláusula 4.ª, n.º 2 do Documento Complementar que integra as Cláusulas dos contrato de mútuo: «O DB PORTUGAL fica desde já autorizado a movimentar a Conta para os efeitos previstos no número anterior, e bem assim a debitar quaisquer contas junto dos seus balcões de que o(s) MUTUÁRIO(S) seja ou venha a ser titular ou co-titular, para efectivação do pagamento de quaisquer dívidas emergentes do presente contrato, podendo ainda proceder à compensação dessas dívidas com quaisquer saldos credores do(s) MUTUÁRIO(S) e independentemente da verificação dos pressupostos da compensação legal», na medida em que autorizam a Ré a proceder à compensação de créditos mediante o débito de outras contas do aderente de que este seja co-titular, em qualquer regime de movimentação, para além da respectiva proporção na titularidade do respectivo saldo. II. Cláusulas de vencimento e exigibilidade imediata: - cláusula 10.ª, n.º 1, alíneas a), b) e c), e n.º 3, sob a epígrafe “Vencimento Antecipado” do Documento Complementar que integra as Cláusulas dos contrato de mútuo: «Um. Sem prejuízo de quaisquer outros direitos que lhe sejam conferidos por lei e pelo presente contrato, o DB PORTUGAL poderá considerar automaticamente vencidas todas as obrigações ora assumidas pelo(s) MUTUÁRIO(S), e exigir o seu cumprimento imediato, sempre que se verifique qualquer uma das seguintes situações: a) Se o(s) MUTUÁRIO(S) não cumprir(em) atempada e integralmente qualquer obrigação para [si/eles] decorrente do presente contrato, nomeadamente se não proceder(em) ao pagamento de quaisquer quantias devidas ao DB PORTUGAL; b) Se as declarações e garantias prestadas nos termos dos artigos sétimo e oitavo supra se revelarem ou tornarem falsas ou inexactas, por acção ou omissão, no todo ou em parte; c) Se a hipoteca constituída ao abrigo do presente contrato não chegar a ou deixar de constituir garantia válida e eficaz para o DB PORTUGAL, ou se o respectivo valor deixar de cobrir de forma adequada as obrigações pecuniárias ora assumidas pelo(s) MUTUÁRIOS(S); Três. A falta de cumprimento integral e atempado de qualquer das obrigações contratuais do(s) MUTUÁRIO(S) confere ao DB PORTUGAL a faculdade de considerar automaticamente vencidas as demais obrigações do(s) MUTUÁRIO(S), resultantes deste contrato, bem como quaisquer outras obrigações por este assumidas perante o DB PORTUGAL, ainda que não vencidas.» na medida em que permitem à Ré considerar vencidas e imediatamente exigíveis todas as obrigações decorrentes do contrato, para além do incumprimento da obrigação de pagamento das prestações acordadas, em situações de incumprimento de obrigações acessórias ou de importância diminuta relacionadas com o mútuo ou com base na possibilidade da hipoteca deixar de constituir garantia válida e eficaz ou do seu valor deixar de cobrir de forma adequada as obrigações assumidas. III. Cláusula de competência territorial: - a cláusula 14.ª, sob a epígrafe “Lei Aplicável e Jurisdição”, do Documento Complementar que integra as Cláusulas dos contrato de mútuo: «O presente contrato está sujeito à lei portuguesa, e para todas as questões dele emergentes as partes elegem, ressalvadas as limitações previstas na lei, o foro do Tribunal da Comarca de Lisboa», na medida em que estabelece um foro convencional obrigatório no que se refere a acções em que sejam partes pessoas singulares, para além daquelas abrangidas pela redacção do artigo 74.º, n.º 1 do anterior Código de Processo Civil, actual artigo 71.º, n.º 1 do Código de Processo Civil. * Mais condeno a Ré a dar publicidade à parte decisória da presente sentença, no prazo de 15 dias, a contar do trânsito em julgado da mesma, através de anúncio de dimensão não inferior a 1/4 de página, a publicar em dois jornais diários de maior tiragem, que sejam editados em Lisboa e Porto, durante 3 dias consecutivos, comprovando o respectivo cumprimento até 10 dias após a última publicação, nos termos do artigo 30.º, n.º 2 do RCCG.”. Inconformados, recorreram o A e a Ré. Formulando o primeiro, nas suas alegações, as seguintes conclusões: “1 - O presente recurso cinge-se apenas ao segmento da decisão que absolveu o Réu, na parte em que se peticionava a declaração de nulidade das cláusulas 1ª, n.º 3, e 12ª, n.º 1, alíneas a) e b), constantes do clausulado por aquele utilizado nos contratos de crédito à habitação. 2 – A cláusula 1ª, n.º 3, determina que o aderente/consumidor desde logo e ab initio se confessa devedor, não só da quantia mutuada e respectivos juros, como também dos demais encargos resultantes do presente contrato. 3 – É certo que, ao celebrar o contrato em análise nos autos, o aderente já está a reconhecer a sua obrigação de restituir ao Réu, a quantia mutuada e respectivos juros (conforme decorre do disposto nos arts. 1142º e 1145º, ambos do Código Civil), não resultando, deste concreto segmento da cláusula sindicada, qualquer violação do RCCG. 4 - Porém, a cláusula sindicada contém ainda o seguinte segmento - “demais encargos resultantes do presente contrato” -, o que, face à sua indeterminação, confere ao réu a possibilidade de cobrar ao aderente, quantias sem que sejam indicados os respectivos montantes ou os critérios para a sua determinação. 5 – Com efeito, na parte em que prevê que o aderente se confessa devedor ao réu dos demais encargos resultantes do contrato, a cláusula sindicada impõe a confissão ao mutuário e aderente, nos termos dos arts. 352º e 358º, n.º 2, ambos do Código Civil, de quantias que vão além do que consta do clausulado do contrato, de forma genérica e ampla. 6 – De facto, a cláusula sindicada permite ao réu, a cobrança de todos e quaisquer encargos que entenda decorrentes do contrato celebrado, sem que ao aderente seja dada a possibilidade de reagir a tal cobrança, pelo menos antecipadamente, uma vez que o mesmo já se confessou, ab initio, devedor de tais quantias. 7 - O segmento final da cláusula em análise – “demais encargos resultantes do contrato” – torna o conteúdo da mesma indeterminável, não permitindo ao aderente avaliar o conteúdo da sua obrigação no futuro nem conhecer os seus limites ou, pelo menos, conhecer os critérios objectivos que lhe facultem tal conhecimento. 8 - O que tem obviamente repercussões ao nível da prova e às regras legais referentes ao ónus da prova, verificando-se uma situação de inversão do ónus da prova, 9 - Uma vez que não é o réu quem tem de provar que determinada quantia é devida – atenta a já existente confissão de dívida a seu favor -, mas sim o aderente, que é obrigado a provar que aquele concreto encargo e quantia não é devido ao banco. 10 - Se o não fizer, terá de suportar o encargo cobrado, uma vez que não lhe é concedida a possibilidade de, previamente, contestar tal valor. 11 – Pelo que, a cláusula 1ª, n.º 3, constante do contrato em apreço nos autos, é proibida, por violação dos arts. 19º, alínea d), e 21º, alínea g), ambos do RCCG. 12 – Na análise da cláusula 12ª, n.º 1, alíneas a) e b), o Tribunal a quo alheou-se do seu conteúdo objectivo, do que tal cláusula intrinsecamente comporta e das potencialidades aplicativas da mesma em abstracto. 13 – Importando relembrar que estamos no âmbito de uma acção inibitória, onde não são fiscalizados contratos em concreto, mas sim formulários de adesão em abstracto, tendo em conta as cláusulas em si próprias, no seu conjunto e segundo os padrões em jogo. 14 – A circunstância de a cláusula em apreço conter na sua redacção, a expressão “incluindo, nomeadamente”, é indicativa que as situações previstas nas suas duas alíneas são apenas meras concretizações, sendo certo que o n.º 1 de tal cláusula não deixa margem para dúvidas quanto à potencialidade da sua aplicação – “Ficam por conta do(s) MUTUÁRIO(S) todas e quaisquer despesas e encargos resultantes do presente contrato e da sua execução”. 15 – A cláusula em apreço confere ao réu, uma autorização genérica para cobrar ao aderente/mutuário, quantias sem que lhe sejam facultados ou indicados os respectivos montantes ou os critérios para a sua determinação. 16 - Conforme resulta dos factos provados, ao cliente apenas é dada a possibilidade de eventualmente contestar algum valor ou quantia cobrada pelo réu, após tal cobrança ter tido lugar. 17 – Sendo certo que, de acordo com a cláusula 1ª, n.º 3, o aderente desde logo e ab initio se confessou devedor de “todos os encargos resultantes do contrato”. 18 - A cláusula 12ª, n.º 1, alíneas a) e b), do clausulado utilizado pelo réu nos seus contratos de crédito à habitação equivale, na prática, a uma confissão de dívida por parte do mutuário e aderente, com base em factos para tal insuficientes e sem lhe ser dada a possibilidade de previamente contraditar a dívida ou de negar o pagamento da mesma, sendo por isso, proibida, nos termos do art. 19º, alínea d), do RCCG. 19 - De igual forma, entende-se que tal cláusula implica uma aceitação para o consumidor contratante relativamente a todas as dívidas futuras, extrajudiciais e judiciais, em que o Réu venha a incorrer para cobrança de qualquer crédito, sem conter um limite ao montante que este poderá vir a reclamar do consumidor. 20 - Só nos casos expressamente previstos na lei, uma parte pode ser responsabilizada pelo pagamento dos honorários do advogado da contraparte. 21 - O pagamento de custas de parte apenas é legalmente exigível com a existência de decisão judicial que condene no pagamento de custas e tem de restringir-se aos limites impostos por lei – art. 26º, n.ºs 1 e 3, do Regulamento das Custas Processuais. 22 - Nos casos em que o réu intente acção judicial contra um consumidor contratante e não obtenha vencimento na acção, as custas de parte não são da responsabilidade deste último, não sendo legal, neste caso concreto, a cobrança de qualquer quantia por parte do réu ao consumidor. 23 - A cláusula em apreço ignora completamente os limites impostos por lei para a cobrança de custas de parte, impondo claramente ao consumidor, o pagamento de todas as despesas judiciais em que incorra, incluindo os honorários de advogados, independentemente de vir a obter ou não, vencimento na acção. 24 - Por outro lado, resulta da cláusula em apreço que, se o aderente/consumidor incumprir o contrato, fica obrigado a suportar a totalidade daquelas despesas; contudo, se for o predisponente / Réu a incumprir o contrato, as despesas que daí advierem para o consumidor são suportadas por este último, não se vislumbrando qualquer fundamento que justifique a desigualdade de tratamento que se estabelece nesta cláusula e que favorece, exclusivamente, o predisponente / Réu - conforme foi salientado no Ac. da Relação de Lisboa de 20/02/2014 (Relator Sousa Pinto), disponível em www.dgsi.pt. 25 - Destarte, a cláusula sindicada confere ao réu, uma vantagem injustificável que afecta significativamente o equilíbrio contratual, em detrimento do aderente/consumidor, sendo, por isso, nula, por atentar contra valores fundamentais do direito, defendidos pelo princípio da boa-fé, nos termos dos arts. 15º e 16º, ambos do Decreto-lei n.º 446/85, de 25/10. 26 - De igual forma, a cláusula em apreço encontra-se ferida de nulidade por violação de valores fundamentais do direito, defendidos pelo princípio da boa - fé, nos termos do artigo 15º e 16º, do RCCG, uma vez que viola lei imperativa, modificando por via contratual, regras imperativas sobre indemnizações autónomas a atribuir à parte vencedora a título de honorários com os respectivos mandatários. 27 - Termos em que se entende que a cláusula 12ª, n.º 1, alíneas a) e b), devia ter sido declarada nula e proibida, por violação do disposto nos arts. 15º, 16º, e 19º, alínea d), do RCCG, condenando-se o Réu a abster-se de a utilizar. 28 – A sentença recorrida violou o disposto nos arts. 15º, 16º, 19º, alínea d), e 21º, alínea g), todos do RCCG, devendo, nesta parte, ser revogada, julgando-se a acção totalmente procedente.”. E dizendo o B, em conclusões: “A. O Tribunal a quo declarou a nulidade das cláusulas 4.2, 10.1, a), b), c), e 3, e 14 do Contrato de Mútuo com Hipoteca, por violarem o disposto no artigo 12.º do RCCG. B. Ficou provado que “[a] Ré, na data em que a presente acção foi apresentada, aplicava ao contrato de mútuo com hipoteca a secção H do contrato de abertura de conta nos termos do documento junto a fls. 700 e segs., no que se refere às disposições relativas à prestação e utilização de serviços de pagamento” – cfr. artigo 1.º da base instrutória e ponto 14 dos factos provados. C. O Contrato de Mútuo com Hipoteca não pode ser visto isoladamente porque se lhe aplicam as cláusulas constantes das Condições Gerais do Contrato de Abertura de Conta, tendo estas sido diametralmente alteradas. D. Emergindo tais alterações da lei, não há possibilidade de repristinação de tal matéria, por parte do Réu, ainda que fosse sua pretensão. E. Relativamente à COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS [cláusula 4.2], refira-se que as regras de interpretação das cláusulas contratuais gerais devem ser interpretadas de acordo com as regras gerais de interpretação das declarações negociais (236.º e ss. do CC), não beneficiando do regime de interpretação mais favorável ao aderente previsto para as cláusulas ambíguas (cfr. artigo 10.º e 11.º do RCCG). F. Como esclarece a DOUTRINA, a compensação funciona sempre e não é necessária qualquer convenção suplementar para tornar aplicável o que já resulta da lei geral. G. As contas coletivas conjuntas só podem ser movimentadas por todos os seus titulares conjuntamente (ou seja, com a assinatura de todos os seus titulares) mas, nas palavras do PROFESSOR MENEZES CORDEIRO, “[n]ão se infira, daqui, que a conta conjunta se torna indisponível, impenhorável ou inatingível, por força das dívidas de apenas um dos seus contitulares”, sob pena de o devedor poder “(…) eximir-se às regras da responsabilidade patrimonial, abrindo “contas conjuntas” com pessoas da sua confiança”, H. Assim, neste caso “funcionará a presunção de igualdade das participações”, de acordo com as disposições constantes dos artigos 534.º, 1403.º n.º 2 e 1404.º, todos do CC, sempre que outra proporção/participação não resulte da lei ou de convenção, pelo que assiste ao banco o direito de operar a compensação através do saldo da conta, desde que o faça até ao limite do direito de crédito do cliente devedor. I. O clausulado em questão não prevê que o Recorrente esteja autorizado a proceder à compensação das dívidas que o aderente tenha contraído junto do Réu, até ao limite máximo do saldo, até porque, a compensação há de sempre respeitar a norma constante do artigo 853.º n.º 2 do Código Civil, que inviabiliza a compensação sempre que esta operação se revele prejudicial aos direitos de terceiro. J. Tratando-se de previsão legal imperativa, não necessitará de constar expressamente de qualquer contrato. K. Relativamente às contas coletivas solidária, de acordo com a DOUTRINA citada em sede de alegações, todos os titulares sabem que qualquer dos seus titulares pode esgotar o seu saldo e, pela mesma ordem de ideias, se um titular pode, sozinho, esgotar o saldo, também poderá, sozinho, constituir débitos junto do banqueiro que impliquem, por via da compensação, esse mesmo esgotamento. L. Concluindo a DOUTRINA e a JURISPRUDÊNCIA citadas que o banqueiro, perante uma conta solidária, pode compensar o crédito que tenha sobre algum dos seus contitulares, até à totalidade do saldo. M. O mesmo raciocínio se aplica às contas coletivas mistas, sendo, no geral, de concluir que o inverso configuraria uma solução contrária à boa fé e às boas práticas no comércio, em violação, desde logo, do principio geral pacta sunt servanda, decorrente do artigo 406.º n.º 1 do Código Civil e, bem assim, do disposto nos artigos 405.º, 562.º, 762, 798.º e 799.º, todos do Código Civil, permitindo que os clientes se mantivessem num manifesto estado de incumprimento por ao banco estar vedada a realização de uma operação que a aplicação das normas gerais de Direito Civil lhe permite – a compensação. N. No que tange ao VENCIMENTO ANTECIPADO E EXIGIBILIDADE IMEDIATA [cláusula 10.1 a), b), c) e 3], entendeu o Tribunal a quo que a cláusula é nula por violar o princípio da boa-fé, nos termos dos artigos 15.º e 16.º do RCCG. O. De acordo com a supracitada cláusula, a declaração de vencimento antecipado, para além de ter de ser comunicada por escrito ao cliente (vide 10.2) apenas poderá ocorrer nos casos elencados nas respetivas alíneas a), b) e c) da cláusula 10.1. P. Parece excessivo o entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo no sentido de que “qualquer incumprimento de uma obrigação do mutuário decorrente do contrato implica o vencimento imediato de todas as obrigações aí assumidas”. Q. As condutas elencadas na referida cláusula consubstanciam incumprimentos de obrigações cuja gravidade é, em si mesma, suscetível de gerar o direito de resolução do Contrato, sendo que a faculdade de considerar vencidas todas as obrigações assumidas no âmbito do Contrato pelo cliente e exigir o seu cumprimento imediato mais não é do que o banco exercer antecipadamente o direito que lhe assiste, optando pelo interesse contratual positivo, em detrimento do interesse contratual negativo. R. Em qualquer dos casos elencados, não pode negar-se que a inadimplência do aderente poderá resultar na quebra de um pressuposto fundamental à relação entre banco e cliente: o da confiança recíproca. S. A desconformidade das informações prestadas, declarações emitidas e garantias prestadas pelo cliente, na fase de formação do Contrato, constatada posteriormente poderá tornar inexigível que o banco se mantenha vinculado ao Contrato, sob pena de constituir um grave desequilíbrio da relação contratual estabelecida entre banco e cliente, conforme entendimento da JURISPRUDÊNCIA citada. T. Não poderá, razoavelmente e à luz do princípio da boa-fé, querer exigir-se ao banco mutuante que se mantenha no Contrato num cenário em que, por exemplo, se constate a posteriori a falsidade ou inexatidão das declarações e garantias prestadas pelo cliente numa fase inicial (de formação do contrato), em total quebra do princípio da confiança mútua subjacente à relação entre banco e cliente, ou num cenário em que as garantias prestadas pelo cliente para bom cumprimento das respetivas obrigações perante o banco se encontram desprovidas de valor venal. U. A referida cláusula limita-se a prever o direito do banco a resolver o Contrato (pelo interesse contratual positivo), o que já decorreria, de todo o modo, da aplicação do princípio da boa fé e dos pressupostos legais quanto à verificação do incumprimento definitivo, conforme o disposto nos artigos 801.º e 802.º do Código Civil. V. Em conclusão, não existe uma desconsideração da importância do comportamento gerador do incumprimento e a gravidade do incumprimento contratual – designadamente para efeitos de verificação de incumprimento definitivo – há-de ser aferida caso a caso, à luz de todas disposições legais e contratuais aplicáveis. W. Por último, quanto à cláusula COMPETÊNCIA TERRITORIAL [cláusula 14], importa realçar que a própria cláusula sob censura, ao estabelecer a competência convencional, ressalva as limitações previstas na lei. X. Face à atual redação do n.º 1 do artigo 74.º (atual 71.º) e alínea a) do n.º 1 do artigo 110.º (atual 104.º), ambos do CPC (redação introduzida pela Lei 14/2006, de 26 de abril), conjugado com o teor do ACÓRDÃO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 12/2007, de 18 de outubro, a maioria das ações é abrangida pela previsão do atual artigo 71.º do CPC. Y. Ademais, o aderente, na qualidade de autor sempre teria de propor a ação em Lisboa, porquanto: a) o Réu, ora Recorrente, é uma pessoa coletiva e tem sede em Lisboa; ou b) por ser em Lisboa o lugar do cumprimento da obrigação. Z. A competência fundada na estipulação é tão obrigatória como a que deriva da lei – cfr. o disposto no artigo 95.º, n.º 3, do CPC. AA. Ademais, a verificação dos supostos graves inconvenientes só pode ser aferida no caso concreto e não no âmbito de uma ação inibitória, conforme frisado por toda a JURISPRUDÊNCIA citada em sede de alegações. BB. Em conclusão, é admissível convenção entre as partes no que respeita à atribuição de competência a determinado Tribunal, respeitado que seja o limite resultante das disposições conjugadas dos artigos 71.º n.º 1, 95.º e 104.º, todos do CPC, que são imperativas, não podendo ser derrogadas por iniciativa das partes. CC. Por fim, relativamente à PUBLICITAÇÃO DA SENTENÇA, vindo a ser ordenada outra publicação que não a já prevista no artigo 34.º do RCCG, parece notório o sacrifício desproporcional dos interesses jurídicos em causa, afetando-se de forma devastadora e contraproducente o direito de reputação, bom nome e imagem da Ré, sem que se vislumbram quais os bens jurídicos constitucionalmente tutelados, quando se encontra expressamente prevista uma forma de publicitação deste tipo de sentenças (artigo 35.º do RCCG) DD. O Gabinete de Direito Europeu era (porque já substituído pelo Ministério da Justiça) “o serviço incumbido de organizar e manter actualizado o registo das cláusulas contratuais abusivas” - cfr. Portaria n.º 1093/95, de 06 de setembro. EE. Nesta linha de raciocínio, ainda que o Réu venha a ser condenado pelos demais pedidos, o que se admite, sem conceder, não deverá ser duplamente condenado na publicação da decisão, porquanto não interessa, s.m.o., dar publicidade a uma sentença através dos habitualmente sensacionalistas meios de Comunicação Social quando, para o caso concreto das ações inibitórias, existe uma forma de publicidade concreta (Ministério da Justiça, que sucedeu ao Gabinete de Direito Europeu).”. Remata com a revogação da decisão recorrida, a substituir por outra que “absolva o Réu, ora Recorrente, de todos os pedidos contra si formulados”. Contra-alegaram ambas as partes. II- Corridos os determinados vistos, cumpre decidir. Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objeto daquele – vd. art.ºs 635º, n.º 3, 639º, n.º 3, 608º, n.º 2 e 663º, n.º 2, do novo Código de Processo Civil, sendo que a ação foi proposta em 17-12-2010, tendo a decisão recorrida sido proferida em 03-03-2014 - e presente o decidido já em despacho do relator quanto ao efeito do recurso – são questões propostas à resolução deste Tribunal: A - No recurso do A. - se as cláusulas julgadas válidas, na sentença recorrida, deverão ser consideradas nulas. B - No recurso da Ré. - se as cláusulas na mesma sentença julgadas nulas deverão ser consideradas válidas; - se não deverá o R. ser condenado na publicação da decisão. * Considerou-se assente, na 1ª instância, sem impugnação a propósito, e nada impondo diversamente, a factualidade seguinte: “1. A Ré B encontra-se matriculada sob o n.º 502349620 e com a sua constituição inscrita na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa (alínea A) dos factos assentes). 2. A Ré tem por objecto social a “realização de todas as operações e a prestação de todos os serviços permitidos aos bancos” (alínea B) dos factos assentes). 3. No exercício de tal actividade, a Ré concede crédito à habitação (alínea C) dos factos assentes). 4. Para tanto, a Ré apresenta aos interessados que com ela pretendem contratar um clausulado já impresso, previamente elaborado pela Ré, com o título: “Documento Complementar”, o qual é integrado na escritura realizada, nos termos do documento junto a fls. 38 a 46 (alínea D) dos factos assentes). 5. O referido clausulado com o título “Documento Complementar” contém nove páginas impressas, que não incluem quaisquer espaços em branco para serem preenchidos, podendo apenas ser aditado/concretizado nas partes assinaladas com “X” (alínea E) dos factos assentes). 6. Tal Documento Complementar integra as “Cláusulas do contrato de mútuo com hipoteca celebrado entre o DB PORTUGAL, como mutuante, e XXXXXXXXXXXXXX como MUTUÁRIO(S), no montante de XXXXXXXXXXXXX” (alínea F) dos factos assentes). 7. É o seguinte o texto do artigo primeiro, número três, sob a epígrafe “Objecto e Finalidade: «O(s) MUTUÁRIO(S) desde já se confessa(m) devedor(es) ao DB PORTUGAL da totalidade da quantia mutuada, juros e demais encargos resultantes do presente contrato.» (alínea G) dos factos assentes). 8. Estipula o artigo quarto, números um e dois, sob a epígrafe “Movimentação de Fundos”: «Um. Salvo indicação prévia e por escrito do DB PORTUGAL em contrário, todos os pagamentos devidos pelo(s) MUTUÁRIO(S) ao DB PORTUGAL ao abrigo deste contrato, a qualquer título, deverão ser efectuados nas datas-valor previstas, mediante débito da Conta, que o(s) MUTUÁRIO(S) se obriga(m) a provisionar devida e atempadamente para o efeito. Dois. O DB PORTUGAL fica desde já autorizado a movimentar a Conta para os efeitos previstos no número anterior, e bem assim a debitar quaisquer contas junto dos seus balcões de que o(s) MUTUÁRIO(S) seja ou venha a ser titular ou cotitular, para efectivação do pagamento de quaisquer dívidas emergentes do presente contrato, podendo ainda proceder à compensação dessas dívidas com quaisquer saldos credores do(s) MUTUÁRIO(S) e independentemente da verificação dos pressupostos da compensação legal.» (alínea H) dos factos assentes). 9. Estabelece o artigo décimo, número um, alíneas a), b) e c), e número três, sob a epígrafe “Vencimento Antecipado”: «Um. Sem prejuízo de quaisquer outros direitos que lhe sejam conferidos por lei e pelo presente contrato, o DB PORTUGAL poderá considerar automaticamente vencidas todas as obrigações ora assumidas pelo(s) MUTUÁRIO(S), e exigir o seu cumprimento imediato, sempre que se verifique qualquer uma das seguintes situações: a) Se o(s) MUTUÁRIO(S) não cumprir(em) atempada e integralmente qualquer obrigação para [si/eles] decorrente do presente contrato, nomeadamente se não proceder(em) ao pagamento de quaisquer quantias devidas ao DB PORTUGAL; b) Se as declarações e garantias prestadas nos termos dos artigos sétimo e oitavo supra se revelarem ou tornarem falsas ou inexactas, por acção ou omissão, no todo ou em parte; c) Se a hipoteca constituída ao abrigo do presente contrato não chegar a ou deixar de constituir garantia válida e eficaz para o DB PORTUGAL, ou se o respectivo valor deixar de cobrir de forma adequada as obrigações pecuniárias ora assumidas pelo(s) MUTUÁRIOS(S); Três. A falta de cumprimento integral e atempado de qualquer das obrigações contratuais do(s) MUTUÁRIO(S) confere ao DB PORTUGAL a faculdade de considerar automaticamente vencidas as demais obrigações do(s) MUTUÁRIO(S), resultantes deste contrato, bem como quaisquer outras obrigações por este assumidas perante o DB PORTUGAL, ainda que não vencidas.» (alínea I) dos factos assentes). 10. Determina o artigo décimo segundo, número um, alíneas a) e b), sob a epígrafe “Despesas”: «Um. Ficam por conta do(s) MUTUÁRIO(S) todas e quaisquer despesas e encargos resultantes do presente contrato e da sua execução, incluindo, nomeadamente: a) As despesas judiciais e extrajudiciais em que o DB PORTUGAL venha a incorrer para garantia e/ou cobrança dos seus créditos, relacionadas com honorários de advogados e solicitadores; b) Outras despesas incorridas na cobrança das prestações devidas e não pagas, de acordo com o valor previsto para o efeito no Preçário do DB PORTUGAL, disponível em www.deutsche-bank.pt;» (alínea J) dos factos assentes). 11. Estipula o artigo décimo quarto, sob a epígrafe “Lei Aplicável e Jurisdição”: «O presente contrato está sujeito à lei portuguesa, e para todas as questões dele emergentes as partes elegem, ressalvadas as limitações previstas na lei, o foro do Tribunal da Comarca de Lisboa.» (alínea K) dos factos assentes). 12. A Ré é uma empresa multinacional (alínea L) dos factos assentes). 13. Em Portugal, para além da sua sede em Lisboa, a Ré dispõe também de uma rede de balcões/delegações (denominados como “Centros Financeiros”) nas seguintes localidades: - Dezassete em Lisboa; - Seis no Porto; - Dois em Braga; - Um em Espinho; - Um em Famalicão; - Um em Gaia; - Um em Guimarães; - Um na Maia; - Um em Matosinhos; - Um na Póvoa de Varzim; - Um em Viseu; - Um em Aveiro; - Um em Coimbra; - Um em Leiria; - Um em Évora; - Um em Santarém; - Um em Torres Novas; - Um em Cascais; - Um no Estoril; - Um em Linda-a-Velha; - Um em Oeiras; - Um na Parede; - Um em Torres Vedras; - Um em Setúbal; - Um em Almancil; - Um em Faro; - Um em Loulé; - Um em Portimão; - Um no Funchal. (alínea M) dos factos assentes). 14. A Ré, na data em que a presente acção foi apresentada, aplicava ao contrato de mútuo com hipoteca a secção H do contrato de abertura de conta nos termos do documento junto a fls. 700 e segs., no que se refere às disposições relativas à prestação e utilização de serviços de pagamento (ponto 1.º da base instrutória). 15. Os montantes cobrados pela Ré a título de despesas extrajudiciais na fase pré-contenciosa são descritos nos extractos enviados periodicamente ao cliente, podendo o cliente contestar esses valores, natureza e origem dos mesmos (resposta ao ponto 2.º da base instrutória).”. * Vejamos. II-1- No recurso da A. 1. Da cláusula 1ª, n.º 3. 1.1. Não sofre crise tratar-se, a referenciada – como as demais assim em causa, integrantes do denominado “Documento Complementar” – de verdadeira cláusula contratual geral, como tal sujeita ao regime do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, com as alterações introduzidas pelos decretos-Lei n.ºs 220/95, de 31-08; 249/99, de 07-07, e 323/2001, de 12-07. Sendo que quanto à validade daquela, se expendeu na sentença recorrida: “Ora, da análise da referida cláusula resulta, tão-só, uma síntese das obrigações que decorrem para o mutuário da relação contratual estabelecida aquando da celebração com a Ré do contrato de mútuo com hipoteca, englobando a mesma a obrigação de restituição da quantia mutuada, de liquidação dos juros devidos e dos encargos previstos no contrato, sem que constitua qualquer confissão de dívida, em sentido próprio. Com efeito, não obstante a utilização da expressão “se confessa(m) devedor(es)”, não pode a mesma ser qualificada, como pretende o Autor, como uma confissão de dívida, nem muito menos daí decorre qualquer inversão das regras de distribuição do ónus da prova como poderia suceder se fosse esse o caso. (…) Ora, no caso do contrato em causa nos autos e, em geral, mediante a celebração de um contrato de mútuo, não se verifica qualquer negócio jurídico unilateral, resultando as obrigações assumidas pelo mutuário de um contrato (ou seja, de um negócio multilateral) celebrado, não se podendo valorar o conteúdo da cláusula em apreciação desligado do teor integral do contrato celebrado. (…) Como tal, inexiste fundamento para considerar que através da mesma se procurou impor manifestações de vontade com base em factos para tal insuficientes, em violação do disposto no artigo 19.º, alínea d) do RCCG, já que não só não existe qualquer imposição, como face ao teor do contrato celebrado e à descrição das obrigações do mutuário aí caracterizadas não se pode considerar que a assunção de pagamento da referida quantia pecuniária não assenta em factos suficientes para tal. No mais (…) não se tratando de qualquer confissão de dívida nos termos do artigo 458.º do Código Civil, mantém-se as regras gerais relativas à repartição do ónus da prova previstas no artigo 342.º e segs. do Código Civil, não se alterando as mesmas pela circunstância da referida declaração, na perspectiva da Ré, visar afastar dúvidas quanto ao contrato constituir título executivo nos termos do artigo 48.º, alínea c) do anterior Código de Processo Civil. Na verdade, sendo a constituição ou o reconhecimento das obrigações pecuniárias assumidas pelo mutuário no âmbito do contrato, determinado ou determinável nos termos do respectivo conteúdo, constituía o mesmo um título executivo em relação ao qual, por não se fundar em sentença, poderia o mesmo sempre ser impugnado pelo mutuário mediante dedução de oposição ou de embargos à execução, caso em que o ónus da prova dos respectivos elementos constitutivos da obrigação continua a recair sobre a aqui Ré. No mais, até ponderando o novo regime processual civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, que excluiu do elenco dos títulos executivos os documentos particulares em causa, sempre se concluiria que desde 1 de Setembro de 2013 nem por essa via se poderia considerar como alterados ou restringidos os meios probatórios, sendo ónus da mutuante, aqui Ré, demonstrar os factos constitutivos da sua pretensão, nomeadamente, no caso de incumprimento das obrigações assumidas pelo mutuário, em nada se modificando a situação pelo facto do contrato incluir e teor da cláusula 1.ª, n.º 3 impugnada.”. Pretendendo o Recorrente, nas suas alegações, e como visto, que: “a cláusula sindicada (…) na parte em que prevê que o aderente se confessa devedor ao réu dos demais encargos resultantes do contrato (…) impõe a confissão ao mutuário e aderente, nos termos dos arts. 352º e 358º, n.º 2, ambos do Código Civil, de quantias que vão além do que consta do clausulado do contrato, de forma genérica e ampla.”. Permitindo “ao réu, a cobrança de todos e quaisquer encargos que entenda decorrentes do contrato celebrado, sem que ao aderente seja dada a possibilidade de reagir a tal cobrança, pelo menos antecipadamente, uma vez que o mesmo já se confessou, ab initio, devedor de tais quantias.” E tornando “o conteúdo da mesma indeterminável, não permitindo ao aderente avaliar o conteúdo da sua obrigação no futuro nem conhecer os seus limites ou, pelo menos, conhecer os critérios objectivos que lhe facultem tal conhecimento. O que tem obviamente repercussões ao nível da prova e às regras legais referentes ao ónus da prova, verificando-se uma situação de inversão do ónus da prova.”, pois “não é o réu quem tem de provar que determinada quantia é devida – atenta a já existente confissão de dívida a seu favor -, mas sim o aderente, que é obrigado a provar que aquele concreto encargo e quantia não é devido ao banco.”. Do que decorrerá a violação, pela dita cláusula “dos arts. 19º, alínea d), e 21º, alínea g), ambos do RCCG.”. 1.2. O teor da questionada cláusula 1ª, n.º 3, é, recorde-se, o seguinte: “O(s) MUTUÁRIO(S) desde já se confessa(m) devedor(es) ao DB PORTUGAL da totalidade da quantia mutuada, juros e demais encargos resultantes do presente contrato.”. Estando em causa o segmento final, relativo aos “demais encargos resultantes do presente contrato.”. Ora, como bem se julgou na sentença recorrida – e presentes nesta matéria as regras de interpretação dos negócios jurídicos em geral, ex vi do disposto no art.º 10º do RCCG, sendo que não cobra aplicação em sede de ação inibitória, o disposto no n.º 2 do art.º 11º, do mesmo Regime – não se trata, naquela, de uma qualquer confissão de dívida, proprio sensu, determinante da inversão do ónus da prova. Com efeito, é a confissão “o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária”, vd. art.º 352º, n.º 1, do Código Civil. Sendo que quando tal reconhecimento se reportar a uma “dívida, sem indicação da respetiva causa, fica o credor dispensado de provar a relação fundamental, cuja existência se presume até prova em contrário”, cfr. art.º 458º do Código Civil. Porém, e como refere Menezes Cordeiro,[1] “O artigo 458,°/1 não origina, se bem se atentar, nenhuma obrigação nova. Ele limita-se a permitir que se prometa uma "prestação” comum ou pecuniária (“reconhecer uma dívida”), devidas, anteriormente, por força de qualquer outra fonte.”. E “O único papel desse preceito é dispensar o beneficiário de indicar a verdadeira fonte da obrigação em jogo; - fonte essa cuja existência se presume, até prova em contrário.”. Pois, “Em bom rigor, existe aqui, ainda, um negócio unilateral: só que com uma mera eficácia declarativa, limitada à inversão do ónus da prova. Antes, caberia ao beneficiário que invocasse uma obrigação, provar a sua fonte ou origem (a "causa"): agora, pode o mesmo contentar-se com a apresentação de "promessa" ou de "reconhecimento", cabendo ao devedor demonstrar que, afinal, ela não existia.”. Nada disso é porém o caso, no que tange à cláusula em apreço. Aquela refere-se a obrigações coetaneamente assumidas pelo mutuário, no âmbito do contrato de mútuo em que se integra a dita cláusula, e posto que dele “resultantes”. Com ela se pretendendo a enunciação genérica daquelas. Sendo no restante clausulado que se trata, e no que agora está em causa, da concretização – conquanto não taxativa, é certo – das “despesas e encargos resultantes do presente contrato e da sua execução”, que “Ficam por conta do(s) mutuário(s)”, cfr. cláusula (art.º) 12º, n.º 1. Não se verificando pois, por via do consignado na cláusula (art.º) 1º, n.º 3, do “Documento complementar” respetivo, a modificação dos “critérios de repartição do ónus da prova” ou a restrição da “utilização de meios probatórios legalmente admitidos.” Nem desde logo, a emissão de declaração por parte do aderente, “com base em factos para tal insuficientes.”. 1.3. Releva ainda, e por outro lado – sem prejuízo do já considerado supra quanto ao significado da cláusula em análise – que o alcance do art.º 19º, alínea d), do RCCG, não é o que aparentemente lhe pretende atribuir o A. Aquele normativo proíbe, “consoante o quadro negocial padronizado, designadamente as cláusulas contratuais gerais que: Imponham ficções de recepção, de aceitação ou de outras manifestações de vontade com base em factos para tal insuficientes;”. Sendo que tal proibição, e como dá nota Araújo de Barros,[2] “colheu nítida inspiração nos n.ºs 5 e 6 do § 10.° da AGB-Gesetz alemã (ora constante do BGB, sob os n.ºs 5 e 6 do § 308), aí também previstas como cláusulas relativamente proibidas (com possibilidade de valoração). O n.º 5 (Fingierte Erklärungen) restringe o recurso a cláusulas que considerem como emitida ou não emitida uma declaração do parceiro contratual do predisponente com base na prática ou omissão por ele de determinado acto, a não ser que lhe tenha sido concedido prazo adequado para emitir declaração expressa ou se chame expressamente a atenção para o significado desse acto. O n.º 6 (Fiktion des Zugangs) reporta-se a cláusulas que prevejam que declarações relevantes do predisponente sejam consideradas sem mais como tendo chegado ao poder do outro contraente. Na lista anexa à Directiva 93/13/CEE, onde se indicam não exaustivamente cláusulas que podem ser consideradas abusivas nos termos do n.º 3 do artigo 3.° desse diploma, consta da alínea i) do n.º 1 a cláusula que "declarar verificada, de forma irrefragável, a adesão do consumidor a cláusulas que este não teve efectivamente oportunidade de conhecer ante da celebração do contrato". Referindo António Menezes Cordeiro,[3] com relação à razão de ser daquela norma “A rapidez do tráfico de massas justifica que, por vezes, se dispensem formais declarações de vontades, substituindo-as por outros indícios. Os comportamentos têm aqui particular relevo. Mas a situação torna-se inadmissível quando recorra a factos insuficientes para alimentar a autonomia privada. Caso a caso será necessário indagar dessa suficiência: tal o sentido da alínea d)”. E mais anotando Araújo de Barros[4] que “Exemplo típico da volatilidade de tal ponderação depara-se-nos na consideração da cláusula, muito comum nos contratos de emissão (e subscrição) de cartão de crédito ou de débito, que estabelece que o emitente poderá proceder à alteração das condições gerais, comunicando por escrito o teor das cláusulas alteradas, sendo que a não resposta do titular do cartão, no prazo de 15 dias após o envio da comunicação será havida como aceitação daquela.”. Com citação, a propósito de decisões jurisprudenciais de sentido divergente. Assinalando ainda virem os tribunais a decidir ser nula, “nos termos desta alínea, a cláusula que disponha que o extracto da conta enviado pelo banco ao titular do cartão de crédito se considerará exacto se não for recebida nenhuma comunicação, por escrito, em sentido contrário, em determinado prazo – assim os acórdãos da Relação de Lisboa, 26-11-98 e do STJ de 1.05.2008.”. Não é porém uma ficção de manifestação de vontade de banda do mutuário, no sentido exposto, o que se consagra, relativamente ao assumir dos “demais encargos”, antes se tratando de efetiva declaração de vontade, por adesão é certo, e para lá da questão do caráter genérico do objeto daquela. * Não afrontando pois a cláusula contratual constante do art.º 1º, n.º 3, do “Documento complementar” respetivo, as proibições – relativa e absoluta, respetivamente – estabelecidas nos art.ºs 19º, alínea d) e 21º, alínea g), da LCCG. Com improcedência, nesta parte, das conclusões do Recorrente A. 2. Da cláusula 12ª, n.º 1, alíneas a) e b). 2.1. Considerou-se a propósito, na sentença recorrida, que “no caso presente, tratando-se de um contrato de crédito à habitação celebrado entre um banqueiro e o seu cliente, em que as respectivas obrigações se encontram taxativamente previstas no contrato, e em que se limita a possibilidade da cobrança de despesas ao caso de despesas judiciais e extrajudiciais ou com a cobrança de prestações vencidas e não pagas, entendemos que o respectivo âmbito de aplicação se encontra suficientemente delimitado, inexistindo qualquer indefinição ou desequilíbrio da relação entre as partes, nomeadamente, por se encontrarem suficientemente tipificadas as situações que podem dar origem a essas despesas, ainda que relativamente ao seu montante se remeta para um preçário cuja forma de acesso via internet é expressamente prevista. (…) No mais, e quanto às despesas judiciais (…) a previsão constante da cláusula em apreciação afigura-se-nos como conforme aos ditames da boa fé e não viola ou contraria qualquer disposição constante do Regulamento das Custas Processuais, porquanto o facto de aí se prever no artigo 25.º e segs, a possibilidade de ser exigido o pagamento desses honorários em sede de custas de parte, não implica a existência de uma duplicação, apenas não podendo a Ré cumular essas mesmas despesas em sedes diferentes. No mais, a possibilidade de uma parte, nomeadamente, as empresas em caso de transacções comerciais poderem receber do devedor uma indemnização a título de indemnização pelos custos de cobrança da dívida, fora dos casos de responsabilidade por custas de parte ou por litigância de má fé, foi ainda recentemente reconhecida pelo Decreto-Lei n.º 62/2013, de 10 de Maio, (…) no artigo 7.º”. Neste sentido, não se mostram as cláusulas impugnadas violadoras da boa fé, não havendo qualquer situação de desequilíbrio das prestações entre os contratantes que justifique a respectiva proibição, à luz dos artigos 15.º e 16.º do RCCG.”. Entendendo ainda – para efeitos do disposto no art.º 19º, alínea d), do RCCG – que “a argumentação a presentada a propósito da boa fé, é transponível para o que se deve entender como válido ou não segundo o quadro negocial padronizado”, concluiu “ser o clausulado em questão válido” no referido quadro. Contrapondo a Recorrente que “a cláusula 12ª, n.º 1, alíneas a) e b), do clausulado utilizado pelo réu nos seus contratos de crédito à habitação equivale, na prática, a uma confissão de dívida por parte do mutuário e aderente, com base em factos para tal insuficientes e sem lhe ser dada a possibilidade de previamente contraditar a dívida ou de negar o pagamento da mesma, sendo por isso, proibida, nos termos do art. 19º, alínea d), do RCCG.” Implicando ainda “uma aceitação para o consumidor contratante relativamente a todas as dívidas futuras, extrajudiciais e judiciais, em que o Réu venha a incorrer para cobrança de qualquer crédito, sem conter um limite ao montante que este poderá vir a reclamar do consumidor.”. Quando é certo que “O pagamento de custas de parte apenas é legalmente exigível com a existência de decisão judicial que condene no pagamento de custas e tem de restringir-se aos limites impostos por lei”. Para além de por via daquela cláusula se cometer ao consumidor a responsabilidade pelas custas de parte, mesmo nos casos em que o réu intente acção judicial contra um consumidor contratante e não obtenha vencimento na acção. E, “se o aderente/consumidor incumprir o contrato, fica obrigado a suportar a totalidade daquelas despesas; contudo, se for o predisponente / Réu a incumprir o contrato, as despesas que daí advierem para o consumidor são suportadas por este último” Conferindo assim “a cláusula sindicada (…) ao réu, uma vantagem injustificável que afecta significativamente o equilíbrio contratual, em detrimento do aderente/consumidor, sendo, por isso, nula, por atentar contra valores fundamentais do direito, defendidos pelo princípio da boa-fé” e também por modificar “por via contratual, regras imperativas sobre indemnizações autónomas a atribuir à parte vencedora a título de honorários com os respectivos mandatários”, nos termos dos arts. 15º e 16º, ambos do Decreto-lei n.º 446/85, de 25/10. 2.2. Nos termos do art.º 12º do RCCG, “As cláusulas contratuais gerais proibidas por disposição deste diploma são nulas nos termos nele previstos.”. E, de acordo com o disposto no art.º 15º do mesmo regime, “São proibidas as cláusulas contratuais gerais contrárias à boa fé.”. A boa-fé implica – nos termos gerais decorrentes do art.º 762º, n.º 2, do Código Civil – agir com diligência, zelo e lealdade correspondente aos legítimos interesses da contraparte, ter uma conduta honesta e conscienciosa, uma linha de correcção e probidade, a fim de não prejudicar os legítimos interesses da contraparte, não proceder de modo a alcançar resultados opostos aos que uma consciência, razoável poderia tolerar, nem de modo a impor sacrifícios intoleráveis à contraparte. [5] Tratando-se, no âmbito do RCCG, “de acordo com a actual Ciência do Direito civil, da boa fé objectiva que exprime, em cada decisão jurídica, as exigências do próprio sistema”. [6] Dispondo o art.º 16º da mesma Lei que: “Na aplicação da norma anterior devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face da situação considerada, e, especialmente: a) A confiança suscitada, nas partes, pelo sentido global das cláusulas contratuais em causa, pelo processo de formação do contrato singular celebrado, pelo teor deste e ainda por quaisquer outros elementos atendíveis; b) O objectivo que as partes visam atingir negocialmente, procurando-se a sua efectivação à luz do tipo de contrato utilizado.”. É certo que não se verifica inteira coincidência entre a lei portuguesa – citado art.º 15º - e a Directiva 93/13/CEE do Conselho de 5 de Abril de 1993 relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores. Sendo que nos termos do art.º 3º, n.º 1 do instrumento normativo comunitário, se refere como sendo considerada abusiva “Uma cláusula contratual que não tenha sido objecto de negociação individual (…) quando, a despeito da exigência de boa fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato.”. Tendo-se, porém, que como se refere no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 220/95, de 31 de Agosto – que altera o Decreto-Lei n.º 446/85, transpondo para a ordem interna a sobredita Directiva – “Não se encontrou motivo para grandes alterações da disciplina entre nós consagrada, que, em muitos aspectos, se mostra mais exigente e rigorosa. Apenas se operaram, a bem dizer, ajustamentos ou explicitações.”. Também Almeno de Sá,[7] e no confronto desse mesmo preâmbulo, referindo que “O legislador tem toda a razão quando considera que a disciplina já em vigor é mais exigente, rigorosa e completa do que o regime proposto pela directiva comunitária (…).”. E, no particular em análise, “é diferente o modo como se constrói, em cada um dos regimes em causa, a cláusula geral de fiscalização do conteúdo (…) a nossa lei prefere proclamar, genericamente, que são proibidas as condições gerais "contrárias à boa fé", sem fornecer um imediato padrão objectivo, que funcione como momento explicitante daquilo que, no campo específico dos resultados do contrato, poderá estar em causa. O que, pelo menos em princípio, permitirá definir um limiar de tutela superior àquele que parece resultar da referência ao "significativo desequilíbrio" dos direito e obrigações das partes, embora com a contrapartida de uma menor eficácia concretizadora.”. No que convergirá com Menezes Cordeiro, para quem é de anotar que “As referências do artigo 16º não vedam o recurso directo à boa fé e ao sistema.”. [8] Realçando este Autor, naquele normativo, a ponderação, na aplicação da “norma anterior”, dos “princípios mediantes da concretização da boa fé: a tutela da confiança e a primazia da materialidade subjacente.”. O primeiro respeitando à necessidade “de acautelar a posição do aderente que, pretendendo adquirir certo produto e confiante na seriedade e na idoneidade do processo que lhe é proposto, se entrega nas mãos do utilizador”. O segundo apelando à “relevância do escopo do contrato, à luz (objectiva) do tipo negocial considerado”, implicando a “coerência e razoabilidade nos procedimentos contratuais”. Concedendo porém, Almeno de Sá que “se tivermos presente o escopo que se intenta alcançar com a institucionalização de um mecanismo de sindicância do conteúdo de condições negociais gerais, haverá de desempenhar aqui um papel fundamental a ideia de um adequado equilíbrio contratual de interesses, equilíbrio que é posto em causa se o utilizador procura realizar a todo o custo, na conformação do contrato, os seus próprios objectivos, sem atender, de forma minimamente razoável, aos legítimos interesses do cliente. A significar que está aqui em causa uma básica ponderação de interesses.”. E “Nesta ponderação implicada pela ideia de "inspecção" do conteúdo, importa atender, de um lado, aos justificados interesses daquele que recorre a condições negociais gerais, designadamente interesses de racionalização, certificação e uniformização, e, do outro, aos interesses da contraparte, tal como eles resultam de uma consideração aprofundada das normas legais e princípios que tenham conexão com o tipo negocial em causa. Faz-se, assim, apelo à função-modelo do direito dispositivo, em ligação íntima com a ideia de "razoabilidade" ínsita em qualquer processo de ponderação de interesses.”. [9] Convergentemente, mas porventura mais restritivamente, concluindo José Manuel de Araújo Barros,[10] que “É (…) sempre a ideia de combate à desigualdade, (…) a comandar a disciplina do diploma das cláusulas contratuais gerais. Aliás (…) sendo o princípio da boa fé chamado à colação precisamente por causa de um injustificado desequilíbrio, não se pode pretender dar-lhe um alcance que se autonomize deste. Por tudo o que o conteúdo útil do princípio geral da boa fé consagrado no artigo 15.º se esgota na proibição das cláusulas contratuais gerais que afectem significativamente o equilíbrio contratual em prejuízo do destinatário das mesmas.”. Também, de resto, um tal critério se mostrando consagrado no art.º 9.º da Lei de defesa do consumidor – Lei n.º 24/96, de 31 de Julho – em cujo n.º 2 – com a redação introduzida pela Lei n.º 47/2014, de 28 de Julho – se dispõe: “- Com vista à prevenção de abusos resultantes de contratos pré-elaborados, o fornecedor de bens e o prestador de serviços estão obrigados: a) À redacção clara e precisa, em caracteres facilmente legíveis, das cláusulas contratuais gerais, incluindo as inseridas em contratos singulares; b) À não inclusão de cláusulas em contratos singulares que originem significativo desequilíbrio em detrimento do consumidor.”. 2.3. Do teor da mencionada cláusula não resulta qualquer restrição à discussão casuística por banda do consumidor/aderente dos valores que sejam reclamados, nem que a Ré tenha direito a uma verba desprovida de qualquer relação com o contrato e a execução do mesmo. Certo provado estar que “Os montantes cobrados pela Ré a título de despesas extrajudiciais na fase pré-contenciosa são descritos nos extratos enviados periodicamente ao cliente, podendo o cliente contestar esses valores, natureza e origem dos mesmos.”. Tratando-se, incontornavelmente, nas alíneas a) e b) da cláusula, apenas de despesas ocasionadas pelo incumprimento por parte do mutuário. Como logo revela ao intérprete, com clareza meridiana, a relacionação das ditas despesas – judiciais e extrajudiciais, ou outras – com a “garantia e/ou cobrança dos seus créditos”, e/ou com a “cobrança das prestações devidas e não, pagas”. Estando assim subtraídas à previsão de tais alíneas despesas não provocadas por incumprimento de banda do aderente. Inadimplemento esse cuja definição, na ausência de consenso a propósito, terá lugar em via judicial. E as “outras despesas” previstas na alínea b), do n.º 1, da cláusula, têm valoração nos termos previstos no “Preçário do DB PORTUGAL, disponível em www.deusche-bank.pt”. O que as torna imediatamente sindicáveis. Sendo que “As despesas em que a Locadora vier a incorrer com a cobrança, judicial ou extra-judicial dos seus créditos”, serão necessariamente apenas aquelas que se mostrarem razoáveis e adequadas. Que não todas as que o utilizador/proponente, entender por bem fazer. Tendo-se, deste modo, que o pagamento das despesas feitas, em termos exorbitantes e, ou, desnecessários, para cobrança dos créditos da mutuante, transcendendo a previsão da cláusula, não será exigível. É o que decorre dos princípios vigentes em matéria de responsabilidade civil, que o articulado convencional em análise não evidencia ter pretendido afastar, mesmo – quando se devesse conceder alguma ambiguidade, o que não é o caso – apelássemos à perspetiva do contratante indeterminado normal que, colocado na posição do aderente, se limitasse a subscrever ou a aceitar a dita cláusula. Cfr. art.º 11º, n.º 1, do RCCG. Já no que concerne ao corpo da mesma cláusula, é facto que o cometimento ao Mutuário da responsabilidade por “todas e quaisquer despesas e encargos resultantes do presente contrato e da sua execução, incluindo nomeadamente…”, evidenciando o caráter não taxativo das despesas elencadas nas diversas alíneas subsequentes, teria vocação para abranger todo um conjunto alargado de despesas, sem aparente maior objetivação de critérios. No entanto, ponto é que se terão sempre de tratar de despesas e encargos resultantes do presente contrato e da sua execução. Circunstância que, não aceitando o aderente o justificado dos ditos, caberá à utilizadora demonstrar, no confronto do clausulado considerável. Para além de que a Ré disponibiliza aos seus clientes um preçário de despesas, e que os das extrajudiciais, na fase pré-contenciosa, são, como visto já, “descritos nos extratos enviados periodicamente ao cliente, podendo o cliente contestar esses valores, natureza e origem dos mesmos”. Já quanto ao provado de a Ré, na data em que a presente acção foi apresentada, aplicar ao contrato de mútuo com hipoteca a secção H do contrato de abertura de conta nos termos do documento junto a fls. 700 e segs., no que se refere às disposições relativas à prestação e utilização de serviços de pagamento, daquela constando os encargos aplicáveis “relativamente à prestação de serviços de pagamento”, é circunstância que transcende o “quadro negocial padronizado” a ponderar. Uma coisa é o contrato de mútuo com hipoteca e o universo de destinatários das cláusulas de tal contrato pré-elaborado constantes, outra o contrato de abertura de conta igualmente preordenado, mas cujos destinatários não são, em abstrato, necessariamente coincidentes com aqueles outros. Também não colhendo, no plano de tal quadro, a observação de o previsto débito em conta de tais despesas, anteceder o envio do extrato respetivo aos clientes. E por isso que se trata aquela de prática comum no sistema bancário, generalizadamente aceite pelos seus clientes e que se nos afigura consentânea com as exigências próprias da atividade bancária. Que – a ficar a efetivação de débito imposto por exigência legal, ou decorrente da execução do contrato, com um custo publicitado em preçário, dependente de prévia e expressa aceitação por parte do cliente – incorreria em despesas acrescidas e risco de paralisação, ou, pelo menos, de empastelamento de procedimentos, incompatível com o giro bancário hodierno. Isto, sem que se conceda o valor de aceitação dos débitos efetivados, ao silêncio do cliente após receção do extrato respetivo, por, aí sim, se verificar um situação de ficção de declaração. Por outro lado, no tocante ao pagamento de custas de parte/honorários, temos que aos limites estabelecidos nos art.ºs 26º, n.º 3, alínea c) e n.º 5, e 25º, n.º 2, alínea d), do Regulamento das Custas Processuais, anteriormente a relacionar com o art.º 447º-D, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Civil de 1961, e atualmente com o art.º 533º do novo Código de Processo Civil – enquanto estabelecem a condenação da parte vencida, “nos termos previstos no Código de Processo Civil ao pagamento” de “50 % do somatório das taxas de justiça pagas pela parte vencida e pela parte vencedora, para compensação da parte vencedora face às despesas com honorários do mandatário judicial, sempre que seja apresentada a nota referida na alínea d) do n.º 2 do artigo anterior.” – valendo no processo, não prejudicam o que, excedentemente, convencionado seja, em matéria de pagamento de honorários. E, designadamente, que a totalidade dos honorários do advogado da parte vencedora seja exigível por esta à parte vencida, ainda que em via diversa da de regra de custas. Como de resto resultava já da consideração do disposto no art.º 454º, do Código de Processo Civil de 1961 – na redação dada pelo Decreto-Lei nº 34/2008, de 26 de Fevereiro – que transitou incólume para o art.º 540º do novo Código de Processo Civil: “Os mandatários judiciais e técnicos da parte vencedora podem requerer que o seu crédito por honorários, despesas e adiantamentos seja, total ou parcialmente, satisfeito pelas custas que o seu constituinte tem direito a receber da parte vencida, sendo sempre ouvida a parte vencedora.”. Com o que convergia o disposto no art.º 457º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Civil de 1961 – também aqui com inteira correspondência no art.º 543º, n.º 1, alínea a), do novo Código de Processo Civil – ao prever que a indemnização por litigância de má-fé possa consistir “a) No reembolso das despesas a que a má fé do litigante tenha obrigado a parte contrária, incluindo os honorários dos mandatários ou técnicos”, sem limitação prévia do montante. Aliás, o mesmo art.º 26º, n.º 1, do Regulamento das Custas Processuais, excetua a integração das custas de parte no âmbito da condenação judicial por custas, quando se trate “dos casos previstos no n.º 2 do artigo 456.º”. Ou seja, e precisamente, da condenação em multa e indemnização por litigância de má-fé. Sendo a própria Lei a prever, como também se dá nota na sentença recorrida – no art.º 7º do Decreto-Lei n.º 62/2013, de 10 de Maio, diploma que transpõe para a ordem jurídica nacional a Diretiva n.º 2011/7/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de fevereiro de 2011, que estabelece medidas contra os atrasos de pagamento nas transações comerciais – que “Quando se vençam juros de mora em transações comerciais, (…), o credor tem direito a receber do devedor um montante mínimo de 40,00 EUR (quarenta euros), sem necessidade de interpelação, a título de indemnização pelos custos de cobrança da dívida, sem prejuízo de poder provar que suportou custos razoáveis que excedam aquele montante, nomeadamente com o recurso aos serviços de advogado, solicitador ou agente de execução, e exigir indemnização superior correspondente.”. Ponto é, porém, que se não prevê, no clausulado em questão, idêntica “solução” para a hipótese – que não é de descartar liminarmente – de o mutuário se ver investido num direito de crédito sobre a mutuante, e que poderá decorrer, v.g., de indevido débito em conta de uma prestação já paga, ou de despesas ou encargos injustificados. Deparando-nos aí com uma relativa assimetria de posições, no que ao pagamento de despesas necessárias à efetivação de créditos respeita. A utilizadora, vendo assim assente o seu direito ao pagamento da integralidade das despesas com honorários de advogado, que adequadamente faça para lograr a cobrança judicial ou extrajudicial dos seus créditos sobre o consumidor. O aderente, podendo almejar ao pagamento da totalidade dos honorários do seu advogado, quando o seu montante se contiver no limite de 50% do somatório das taxas de justiça pagas…, ou quando, na via judicial, fosse a locadora condenada como litigante de má-fé. Ainda assim, e presente o caráter residual e menos significativo, das situações de incumprimento de banda da instituição de crédito, neste tipo de contrato, posto que a sua prestação principal – entrega da quantia mutuada – é desde logo efetuada, e situações como as exemplificadas não são normais num sistema regulado informaticamente, concluímos não se atingir, aí, o tal significativo desequilíbrio em detrimento do consumidor/destinatário da cláusula, que ultrapasse de modo gritante os patamares éticos dominantes, no quadro negocial de referência. Sendo mesmo as despesas suportadas pelo consumidor, para efetivação do seu direito, em caso de inadimplemento de banda do banco utilizador, e enquanto reconduzíveis sejam a danos emergentes, ressarcíveis nos termos gerais de direito. Devendo-se assinalar que podendo o consumidor – reunidos que se mostrem os requisitos respetivos – recorrer ao patrocínio judiciário, já o mesmo não é acessível à mutuante – cfr. art.º 7º, n.º 3, da Lei n.º 47/2007, de 28 de Agosto – sem prejuízo de dispor esta de serviços de contencioso, por via de regra com advogados avençados. Quanto ao Acórdão desta Relação de 20-02-2014, citado pelo recorrente A, trata-se, no que agora aqui interessa, de clausulado algo diverso: “O Locatário é ainda responsável pelo pagamento de todas e quaisquer despesas de natureza judicial, extrajudicial e/ou administrativa em que o Locador venha a incorrer com vista à protecção e exercício dos direitos que lhe assistem ao abrigo do presente Contrato, incluindo honorários de advogados e solicitadores ou outros prestadores de serviços.”. E no confronto do qual se entendeu preconizar o mesmo “um desequilíbrio injustificado, responsabilizando-se o locatário por todas as despesas judiciárias em todos os casos em que o financiador intervenha para defesa do seu crédito, independentemente de vir a ter ganho ou não nas mesmas, o que igualmente se traduz numa manifesta ultrapassagem do princípio da boa fé que deverá nortear o conteúdo normativo do contrato.”. O que não corresponde ao alcance que deixámos assinalado ao segmento da cláusula 12ª que suscitou a sobredita citação jurisprudencial – cfr. conclusões 23 e 24 – e posto que, como visto, o incumprimento de banda do consumidor, na ausência de consenso a propósito, será definido em via judicial. Diga-se, e por fim, que como decorre de quanto se expendeu supra, em 1.3., e do que se deixou dito quanto ao alcance da cláusula 12ª, alínea a), não se verifica, também nesta cláusula, uma verdadeira confissão de dívida, nem, desde logo, a ficção de uma tal confissão. * Com total improcedência, assim, das conclusões do recorrente A. II – 2 – No recurso da Ré. 1. Da cláusula 4.2. 1.1. Não é posta em crise a possibilidade de as instituições financeiras procederem à compensação de créditos que detenham sobre os seus clientes, mediante o débito em contas de que aqueles sejam titulares na instituição. Certo sendo que, como se assinala em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-10-2013,[11] ao lado da compensação legal, é também admitida, com base no princípio da liberdade contratual, quer pela doutrina[12] quer pela própria lei,[13] a denominada compensação contratual ou voluntária. Aquela última não resulta de uma declaração unilateral, mas sim de um acordo celebrado entre as partes, o designado acordo de compensação. E, “Sendo este celebrado ao abrigo da autonomia privada, naturalmente que as partes já não estarão sujeitas à maior parte dos pressupostos e limites estabelecidos para a compensação legal. Efectivamente, parece que para esta compensação se exigirá apenas que ambas as partes disponham de créditos que pretendam extinguir através do contrato, não sendo necessário que se trate de créditos recíprocos, nem que eles sejam exigíveis, nem sequer que tenham por objecto prestações homogéneas”. “Também se admite a compensação convencional, mesmo que se trate de créditos por factos ilícitos dolosos, do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas, ou de créditos em que tenha havido renúncia à faculdade de compensação. Já não se admitirá, porém, em virtude da restrição estabelecida à autonomia privada, a compensação convencional de créditos impenhoráveis (artigo 853º, alínea b) ou de créditos cuja compensação envolva prejuízo para os direitos de terceiro.”.[14] Tendo a sentença recorrida concluído pela nulidade daquela cláusula, considerando, designadamente, que “Nas relações externas entre os seus titulares e o banco, a natureza solidária da conta releva apenas quanto à legitimidade da sua movimentação e débito. Essas regras de movimentação, fixadas relativamente a determinada conta, nada têm a ver com o direito de propriedade das quantias depositadas.”. E, “Com efeito, o direito da Ré a proceder à compensação de créditos de que seja titular sobre um seu cliente co-titular de outras contas deverá conformar-se com o que resulta da presunção de igualdade prevista no artigo 516.º do Código Civil a respeito da titularidade do saldo da respectiva conta (…) “Por conseguinte, face à redacção da cláusula impugnada e por a mesma ter a virtualidade de permitir à Ré a compensação de contas de que o seu cliente devedor seja cotitular para além da proporção do respectivo saldo, entende-se serem as mesmas nesta parte nulas por violarem o princípio da boa fé previstos nos artigos 15.º e 16.º da LCCG.”. Sustentando a recorrente DB Portugal, e basicamente, que “assiste ao banco o direito de operar a compensação do seu crédito através do saldo de conta conjunta, desde que o faça até ao limite do direito de crédito do cliente (e aderente) devedor, sob pena de o devedor usar o estratagema” de “abrir contas conjuntas com pessoas da sua confiança, impedindo, desse modo, a compensação de créditos.”. Não prevendo “o clausulado em questão (…) que o Recorrido esteja autorizado a proceder à compensação das dívidas que o aderente tenha contraído junto do Réu, até ao limite máximo do saldo que uma determinada conta de depósito aberta junto do Recorrido apresente, desde que seja cotitular dessa conta o cliente cuja dívida o banco pretende compensar.”. E sendo, no particular da conta de depósito em regime de solidariedade, que esta “vive da específica e especial particularidade de qualquer dos seus titulares poder, por si só, movimentar a débito, total ou parcialmente, sem depender da intervenção, e ou autorização, do(s) restante(s) cotitular(es), ficando o banco isento de todas as responsabilidades pela entrega da totalidade, ou parte, dos valores depositados.”. Mostrando a experiência que “a abertura deste tipo de contas (…) pressupõe um especial relacionamento entre os cotitulares, familiar na sua maioria e ou de amizade e ou sócio profissional, que estrutura e sustenta entre eles confiança suficiente e adequada a partilharem, deste modo, património e responsabilidades.”. Nada obstando assim, na perspetiva da recorrente BD Portugal, à licitude do débito de “quaisquer contas junto dos seus balcões de que o aderente seja ou venha a ser titular ou cotitular, para efetivação do pagamento de dívidas do cliente, emergentes da execução das operações previstas no Contrato” ou “à compensação dessas dívidas com quaisquer saldos credores desse cliente.”. 1.2. Rigorosamente não nos confrontamos, na cláusula 4.2, última parte, com um acordo de compensação. Com o qual, e como ensinava Antunes Varela,[15] se não deve confundir “a simples promessa de compensação, nem sequer o contrato em que as partes reservam para uma delas ou para ambas o direito potestativo de compensarem determinados créditos”. Hipótese, aquela última, assim concretizada no assinalado segmento contratual: “O DB PORTUGAL fica desde já autorizado a movimentar a Conta para os efeitos previstos no número anterior, e bem assim a debitar quaisquer contas junto dos seus balcões de que o(s) MUTUÁRIO(S) seja ou venha a ser titular ou cotitular, para efectivação do pagamento de quaisquer dívidas emergentes do presente contrato, podendo ainda proceder à compensação dessas dívidas com quaisquer saldos credores do(s) MUTUÁRIO(S) e independentemente da verificação dos pressupostos da compensação legal.”. Como quer que seja, vale, in casu, quanto a uma tal convenção de atribuição do direito potestativo de compensação, o que se possa considerar relativamente ao acordo de compensação, ainda e sempre em sede de validade de cláusulas contratuais gerais. 1.3. As contas de depósito bancário, se adotarmos o critério do número de titulares, podem ser singulares e plurais ou coletivas. As últimas, e no tocante ao seu regime de movimentação, podem revestir três modalidades, a saber, conjuntas, solidárias e mistas. Sendo conjuntas se apenas movimentáveis “a débito pela atuação conjunta de todos os seus titulares”,[16] ao mesmo tempo; solidárias, se “qualquer dos credores (depositantes ou titulares da conta), apesar da indivisibilidade da prestação, tem a faculdade de exigir, por si só, a prestação integral, ou seja, o reembolso de toda a quantia depositada (acrescida dos respectivos juros, se os houver) e em que a prestação assim efectuada libera o devedor (o banco depositário) para com todos eles (art. 512.° do Cód. Civ.)";[17] mistas “se movimentadas, por exemplo, necessariamente por certo titular, em conjunto com dois ou mais dos outros titulares, indiferentemente.”.[18] Entendimento em absoluto contrário à possibilidade de compensação, na hipótese em análise – e que apenas marginalmente se refere, em vista, desde logo, da proibição da reformatio in pejus – encontramos em Alberto Luís,[19] e Paula Ponces Camanho. [20] Aquela última referindo que “No caso de depósitos conjuntos, e sendo o banco credor de um dos depositantes (titulares do depósito conjunto), o credor daquela instituição de crédito não é aquele depositante, mas a totalidade dos titulares da conta; além disso, e uma vez que esta é conjunta, para que os direitos a ela inerentes possam ser exercidos, exige-se a actuação de todos eles. Deste modo, uma vez que não se verifica a reciprocidade dos créditos, afasta-se a possibilidade de compensação nesta hipótese.”. Sendo, no que concerne aos depósitos bancários solidários, e afastando a aplicabilidade do art.º 528º do Código Civil ao regime daqueles – este “instituído no interesse exclusivo dos credores, para facilitar a exigência do crédito ao devedor” (banco), enquanto “Os interesses subjacentes ao estabelecido no artigo 528.° do Código Civil são, claramente, os do devedor, a quem é facultada "a escolha do credor, junto do qual a realização da prestação se torne mais cómoda, senão menos dispendiosa" – que “pode dizer-se que, se não é possível que o banco tome a iniciativa de restituir a quantia depositada ao credor que entenda, também não poderá, por sua iniciativa, compensar um débito que tenha sobre um dos concredores daquele depósito com o crédito que todos eles têm sobre tal conta. De facto, se o banco não pode extinguir aquela relação jurídica, escolhendo ele o credor a quem vai efectuar a prestação e cumprindo tal obrigação, também não o poderá fazer por forma diferente do cumprimento, por exemplo, através da compensação.”. [21] Entendimento, este, com eco na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de que se cita, a título de exemplo, o Acórdão de 11-03-1999, [22] em cujo sumário ler-se pode: “I - Nos depósitos bancários solidários surge como credor o co-titular que se apresenta a fazer a movimentação da conta. II - O Banco devedor não pode operar a compensação com um (ou mais) co-titular do depósito que seja, simultaneamente, seu devedor, por, antes da movimentação da conta, aquele não ser o credor do banco. Já para João Calvão da Silva,[23] “Na conta solidária vale a presunção relativa do art. 516 do Código Civil na repartição do saldo, pelo que a compensação a exercer pelo banco contra um dos titulares não pode ir além da sua quota-parte no depósito; e nas contas conjuntas vale igualmente a presunção iuris tantum do art. 1403, n.º 2, do Código Civil, aplicável ex vi do art. 1404 do mesmo Código Civil, pelo que a faculdade de compensar os débitos de um dos contitulares perante a banca, decorrentes de relações não incluídas na conta, com o saldo da conta conjunta não poderá igualmente ir além da quota presumida ou provada. Este o resultado que se impõe ainda em nome de um justo e equitativo equilíbrio das prestações que o princípio da boa fé impõe, salvo autorização de todos o titulares para a compensação. Com efeito, constituir em garantia todas as contas que tenha o titular com outras pessoas (contas conjuntas ou contas solidárias), considerando-as como uma só para efeitos de compensação ("cláusula de conta única"), afecta terceiros por causa de relações jurídicas de que não são parte. Logo, até por força do princípio da relatividade dos contratos, o banco não pode reclamar de terceiros, alheios à relação originadora do débito a seu favor pelo simples facto de serem contitulares de um conta conjunta ou solidária, com o seu devedor. De outro modo, a validar-se essa “cláusula de conta única”, permitir-se-ia ao banco imputar a total do saldo credor da conta conjunta ou solidária a um dos contitulares, conforme lhe aprouvesse, para liquidar à sua custa a dívida que, por outro título, este tivesse para com aquele. Podem por isso ser deduzidos embargos de terceiro (…) à penhora de depósitos à ordem em conta plural (conjunta ou solidária) por parte do titular não executado. Como se o banco paga um cheque sem provisão, o contitular da conta solidária não responde pela importância erroneamente paga.”. Diga-se ainda que António Menezes Cordeiro[24] – para quem “O banqueiro, perante uma conta solidária, pode compensar o crédito que tenha sobre algum dos seus contitulares, até à totalidade do saldo” – sustenta que nas contas conjuntas “só se E que na crítica feita por aquele Autor ao entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, expresso no Acórdão de 19-04-2001[25] – “Se não é permitido ao Banco extinguir a obrigação pelo pagamento, mediante escolha do credor solidário a quem o vai efectuar, de igual modo não a pode extinguir pela compensação com um crédito seu sobre um dos titulares à sua escolha.” – se refere estar subjacente a tal entendimento “a ideia de que a “solidariedade” das contas bancárias é a solidariedade obrigacional: mero contágio linguístico, como vimos”.[26] Quando certo é referir o mesmo Autor, na sequência do por si concluído quanto à compensabilidade perante conta solidária, que “A lei geral não conduz a outra solução: o banqueiro (enquanto devedor) pode escolher o cliente solidário a quem satisfaça a prestação – artigo 528º/1, do Código Civil.”… Por fim, o entendimento de João Calvão da Silva converge com o do legislador, no plano do processo executivo, e assim já desde a reforma do processo civil de 1995, na medida em que se dispôs que “Sendo vários os titulares do depósito, a penhora incide sobre a quota-parte do executado na conta comum, presumindo-se que as quotas são iguais”, sem distinção entre contas conjuntas e contas solidárias,[27] cfr. art.º 861º-A, n.º 5, do Código de Processo Civil de 1961, com a redação introduzida pelos Decretos-Lei n.º 329-A/95, de 12-12 e n.º 180/96, de 25-09, e, no atual Código de Processo Civil, o art.º 780º, n.º 5. Sendo ainda aquele sustentável na consideração de o regime de solidariedade não ser o regime regra nas obrigações plurais em qualquer dos seus polos – o ativo ou o passivo – ou em ambos, posto o que não sendo adotado pela lei ou pela vontade das partes – cfr. art.º 513º, do Código Civil – o banco, nas impropriamente designadas contas coletivas solidárias, estará sujeito ao regime da conjunção. Tendo acolhimento em parte significativa da jurisprudência, vejam-se os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 30-01-1998,[28] 5-6-2008,[29] e 27-6-2000.[30] 1.3. Isto visto, dir-se-á então ser incontornável, no confronto da impressiva literalidade da cláusula 4.2, contemplar a mesma – e na parte assim em crise – a possibilidade de a disponente proceder à compensação de quaisquer dívidas emergentes do contrato, com quaisquer saldos credores de quaisquer contas junto dos seus balcões de que o mutuário seja ou venha a ser (…) cotitular, sem qualquer limitação no tocante ao montante do saldo compensante. Resultando evidente a virtualidade de uma compensação em termos que tais prejudicar os direitos de terceiro – relativamente ao negócio de que emerge o crédito compensando – ou seja, in casu, o outro ou outros cotitulares da conta de depósito credora. Sendo - e salvo o devido respeito - inconsequente a afirmação da recorrente, de que tratando-se a norma constante do art.º 853º, n.º 2, do Código Civil, que inviabiliza a compensação sempre que esta operação se revele prejudicial aos direitos de terceiro, de “previsão legal imperativa”, “não necessitará de constar expressamente de qualquer contrato”… Pois não! Mas tal não obsta à proibição legal de cláusulas contratuais gerais que contemplem a compensação em casos que tais. Proibição que, como decorre do que se vem expendendo, tanto vale para o caso de contas de depósito conjuntas, como contas de depósito “solidárias”. Tratando-se pois aquela cláusula 4.2, e no analisado segmento, de cláusula proibida, porque contrária à boa-fé e, como tal nula, cfr. também art.º 12º, da LCCG. Com improcedência das conclusões da Recorrente, nesta parte. 2. Da cláusula 10.1, a), b), c) e 3. 2.1. Quanto ao vencimento antecipado de todas as obrigações do(s) mutuário(s), se este(s) “não cumprir(em) atempada e integralmente qualquer obrigação para (si/eles) decorrente do presente contrato, nomeadamente se não proceder(em) ao pagamento de quaisquer quantias devidas ao DB PORTUGAL” (alínea a)), ponderou-se, na sentença recorrida, que o assim clausulado “mostra-se excessivo e violador dos ditames da boa fé, quando aplicável a qualquer obrigação assumida no contrato (…) uma vez que autoriza que face à potencial violação de obrigações meramente acessórias, das múltiplas que decorrem do contrato de crédito à habitação, ou com origem num comportamento meramente negligente, considere a Ré imediatamente vencidas todas as prestações, com efeitos potencialmente muito gravosos e desproporcionais para o cliente (…)”. E “também a possibilidade prevista no artigo 10.º, n.º 1, alínea b) do contrato de qualquer falsidade ou inexactidão nas declarações ou na garantia prestada, seja por acção ou omissão, parcial ou integral, autorizar a Ré a considerar imediatamente exigível todas as prestações, mostra-se violadora dos princípios da boa-fé.”, por não ser “nem proporcional nem adequada tal consequência ou sanção, designadamente, no caso de inexactidão de elementos respeitantes à identificação das partes ou mesmo do prédio dado em garantia, nomeadamente, quando as mesmas não afectem a validade ou os termos do contrato, sendo a fórmula adoptada no clausulado desajustada e potenciadora de interpretações abusivas.”. Sendo, e por fim, quanto à hipótese de “a hipoteca constituída (…) não chegar a ou deixar de constituir garantia válida e eficaz para o DB PORTUGAL, ou se o respectivo valor deixar de cobrir de forma adequada as obrigações pecuniárias ora assumidas pelo(s) MUTUÁRIO(S)” (alínea c)), que tal violação do princípio da boa-fé se verifica enquanto se contempla a “mera impossibilidade objectiva de constituição da hipoteca, por ocorrer uma nulidade da mesma ou mesmo por afinal ter a mesma deixado de cobrir o valor que se destinava a garantir.”, sem qualquer ligação, portanto, a “qualquer comportamento ilícito do mutuário, ou sequer qualquer dependência de que essa consequência gravosa resulte de um comportamento imputável ao mesmo.”. E “Tal situação é especialmente notória e flagrante face ao que actualmente sucede na vida económica do país e, em particular no crédito hipotecário, em que se verifica uma desvalorização dos imóveis dados em garantia, sem que tal possa, à luz da boa fé, constituir fundamento para o vencimento imediato das obrigações do contrato, conforme a interpretação da presente cláusula 10.ª, n.º 1, alínea c) do contrato permitiria.”. Ao que contrapõe a Recorrente, limitar-se “A cláusula ora sob censura (…) a prever o direito do banco a resolver o Contrato, o que já decorreria, de todo o modo, da aplicação do princípio da boa fé e dos pressupostos legais quanto à verificação do incumprimento definitivo, conforme o disposto nos artigos 801.º e 802.º do Código Civil.”. E “A faculdade de considerar vencidas todas as obrigações assumidas no âmbito do Contrato pelo cliente e exigir o seu cumprimento imediato mais não é do que o banco exercer antecipadamente o direito que lhe assiste, optando pelo interesse contratual positivo, em detrimento do interesse contratual negativo, definindo a priori o que exigirá do cliente em resultado da resolução: ou seja, as prestações vencidas na globalidade (incluindo juros e demais encargos) e as vincendas no que ao capital mutuado concerne.”. Não existindo assim “uma desconsideração da importância do comportamento gerador do incumprimento, originador de uma injusta disparidade, prejudicial ao consumidor, bem como a gravidade do incumprimento contratual – designadamente para efeitos de verificação de incumprimento definitivo – há-de ser aferida caso a caso, à luz de todas disposições legais e contratuais aplicáveis”. 2.2. Ora o assim sustentado pela Recorrente não corresponde ao sentido do clausulado. Logo na alínea a) se contempla o vencimento antecipado para hipóteses de mero retardamento da obrigação: “”Não cumprirem atempadamente”, que não são, por si só, e nos termos gerais de direito, reconduzíveis ao incumprimento definitivo, nem implicantes da objetiva perda de interesse na prestação. Conglobando-se o incumprimento de obrigação principal e o de obrigação acessória, bem como o incumprimento parcial, e ainda que de escassa importância, para além do incumprimento culposo e não culposo. Quando certo é que, como refere José Carlos Brandão Proença,[31] e já antes da vigência do RCCG, “A ausência de um juízo de censura na resolução não impede que o princípio da boa-fé que domina, como temos visto, a execução contratual, postule a exigência de um incumprimento resolutivo suficientemente grave. A concretização deste sentido do inadimplemento, conduz-nos a projectar no credor (ou no interesse creditório) a natureza (principal, acessória ou lateral) e a extensão (total ou parcial) da prestação ou dever violado, em ordem a fixar os índices de apreciação desse interesse, ex vi dos arts. 793.°, 2, 802.°, 2 e 808.°, do C.C.”. E, “Poderão as partes (ou uma delas) derrogar o «objectivismo valorativo», convencionando uma resolução referida a um incumprimento objectivo ou subjectivamente insignificante? Sintetizando, hic et nunc, as considerações que fomos fazendo sobre o ponto em questão, diremos que a relevância resolutiva da lex contractus e a abertura resultante da sintonia entre os arts. 405.°, 1 e 432.°, 1, in fine do C.C (…) não é ilimitada, pois não pode violar os critérios valorativos de gravidade fixados em normas imperativas (…) e está sujeita ao controle do princípio da boa fé (reivindicamos a generalização do critério do art. 802.°, 2 do C.C., enquanto norma quase imperativa condicionante da adesão contratual ou suporte normativo de um controle judiciário (a posteriori) e ao estrito objectivismo (igualmente protector) do art. 808.°, 2 do C.C.”. Revelando-se pois esta alínea da cláusula proibida, porque violadora do princípio da boa-fé, e, na letra da sentença recorrida, “na medida em que permitem à Ré considerar vencidas e imediatamente exigíveis todas as obrigações decorrentes do contrato, para além do incumprimento da obrigação de pagamento das prestações acordadas, em situações de incumprimento de obrigações acessórias ou de importância diminuta relacionadas com o mútuo”. Note-se que entendemos deverem as ditas “obrigações acessórias”, para o seu incumprimento escapar à previsão da cláusula 10, alínea a), serem, elas próprias também de escassa importância. Certo que – e não estando aqui seguramente em causa os chamados deveres acessórios de conduta – se tratará, de entre os deveres secundários (ou acidentais) de prestação, do que Antunes Varela,[32] refere como sendo “os deveres acessórios da prestação principal (destinados a preparar o cumprimento ou a assegurar a perfeita execução da prestação)”. E que assim podem ter uma maior ou menor importância, na economia do contrato. 2.3. Por outro lado, e no que tange à alínea b), não se nos oferecem dúvidas quanto à inexigibilidade ao disponente da manutenção da relação contratual, na hipótese de as declarações e garantias prestadas nos termos das cláusulas (art.ºs) 7º e 8º, se revelarem falsas. Não se vislumbrando que tal “falsidade” possa prescindir do dolo do mutuário, assim acarretando uma definitiva perda de confiança. Quanto à superveniente falsidade ou inexatidão de tais declarações e garantias, sendo igualmente líquida a inexigibilidade da manutenção da relação contratual, no caso da primeira, já temos para nós que as meras inexatidões nas declarações e, ou, garantias, a que se referem os art.ºs 7º e 8º do “documento complementar” apenas implicarão tal inexigibilidade quando reportem a elementos que interessem à validade ou aos termos do contrato, como bem se julgou, aliás, na sentença recorrida. Revelando-se o clausulado, em quanto exceda tais balizas – sendo pois de escassa importância – e por excessivo e desajustado, contrário à boa-fé. Resultando, o assim delimitado espaço de contrariedade da boa-fé, mais restrito do que o equacionado na parte decisória da sentença recorrida. 2.4. No concernente às previstas vicissitudes da hipoteca – e certo estar aqui em causa apenas o vencimento antecipado “com base na possibilidade da hipoteca deixar de constituir garantia válida e eficaz ou do seu valor deixar de cobrir de forma adequada as obrigações assumidas” – assinalar-se-á que na regulamentação legal da hipoteca, “Quando, por causa não imputável ao credor, a coisa hipotecada perecer ou a hipoteca se tornar insuficiente para segurança da obrigação, tem o credor o direito de exigir que o devedor a substitua ou reforce; e, não o fazendo este nos termos declarados na lei de processo, pode aquele exigir o imediato cumprimento da obrigação ou, tratando-se de obrigação futura, registar hipoteca sobre outros.”, cfr. art.º 701º, n.º 1, do Código Civil. Por outro lado, e de acordo com o disposto no art.º 780º do mesmo Código: “1. Estabelecido o prazo a favor do devedor, pode o credor, não obstante, exigir o cumprimento imediato da obrigação, se o devedor se tomar insolvente, ainda que a insolvência não tenha sido judicialmente declarada, ou se, por causa imputável ao devedor, diminuírem as garantias do crédito ou não forem prestadas as garantias prometidas. 2. O credor tem o direito de exigir do devedor, em lugar do cumprimento imediato da obrigação, a substituição ou reforço das garantias, se estas sofrerem diminuição.”. Assim, não ocorrendo culpa do devedor na diminuição ou perda da garantia prestada por via de hipoteca, o credor apenas poderá, no regime legal supletivo, exigir o cumprimento imediato da obrigação, com vencimento antecipado das acordadas prestações daquela, se, exigida a substituição ou reforço da hipoteca constituída, o devedor o não fizer. Na cláusula em causa, porém, e como visto, estatui-se a possibilidade de a DB Portugal considerar automaticamente vencidas todas as obrigações assumidas pelos mutuários e exigir o seu cumprimento imediato, na eventualidade de a hipoteca deixar de constituir garantia válida e eficaz ou de o seu valor deixar de cobrir de forma adequada as obrigações assumidas, mesmo no caso de tais circunstâncias serem alheias a facto imputável ao mutuário, e sem proporcionar a este o ensejo de substituição ou reforço das garantias prestadas. Nesse contexto, presente ainda o fenómeno da desvalorização de parte significativa dos imóveis dados em garantia de mútuos, e que se trata aqui de mútuo contraído para a aquisição de habitação própria, sobre a qual é constituída a hipoteca em garantia daquele, atento ainda tudo quanto se deixou já dito em sede de boa-fé no domínio das cláusulas contratuais gerais, conclui-se ser contrária àquela, a sobredita cláusula, embora apenas enquanto confere a possibilidade de o DB Portugal considerar automaticamente vencidas as obrigações assumidas pelo mutuário, exigindo o seu cumprimento imediato, na hipótese referida no antecedente trecho. O que representa um círculo de proibição mais restrito do que o recortado na sentença recorrida. 2.5. O n.º 2 da cláusula (art.º) 10, nada acrescenta. * Procedendo assim parcialmente, e no que à cláusula (art.º) 10 respeita, as conclusões da Recorrente DB Portugal. 3. Da cláusula (art.º) 14. Trata-se, aqui, de norma convencional de teor idêntico a outra inserta pelo DB Portugal em “Contrato de Financiamento para Aquisição a Crédito”, e que esta Relação, no proc. 3197/06-2, em acórdão de 12-11-2009,[33] de que foi o mesmo o relator, julgou “proibida à luz do disposto no art.º 19º, al. g), da LCCG.”. Como já tinha julgado, relativamente a idêntica cláusula, em acórdão de 10-04-2008- proferido no proc.1373/08-2,[34] de que também foi o mesmo o relator. Posto o que, e tendo a sentença recorrida acompanhado tais Acórdãos, se dirá, seguindo-se o então expendido no de 12-11-2009: Pretende a Recorrente que não estarem “evidenciados quaisquer inconvenientes que conduzissem à invalidade da cláusula sob análise, considerando o disposto no art.º 19º, alínea g), do RCCG.”. Sendo “que a ponderação objetiva dos inconvenientes da fixação do foro competente em lisboa só é possível fazer-se em concreto, atendendo ao objeto da ação e às condições particulares do respetivo aderente”. * «Com a nova redacção introduzida pelo art.º 1º da Lei n.º 14/2006, de 26 de Abril, passou o art.º 74º n.º 1, do Código de Processo Civil (art.º 71º, n.º 1, do novo Código de Processo Civil) a dispor: “1 - A acção destinada a exigir o cumprimento de obrigações, a indemnização pelo não cumprimento ou pelo cumprimento defeituoso e a resolução do contrato por falta de cumprimento é proposta no tribunal do domicílio do réu, podendo o credor optar pelo tribunal do lugar em que a obrigação deveria ser cumprida, quando o réu seja pessoa colectiva ou quando, situando-se o domicílio do credor na área metropolitana de Lisboa ou do Porto, o réu tenha domicílio na mesma área metropolitana.”. E, o art.º 110º, n.º 1, al. a), do mesmo Código (art.º 104º, n.º 1, do novo Código de Processo Civil) também na redacção introduzida por aquela Lei, e no que agora interessa, que: “A incompetência em razão do território deve ser conhecida oficiosamente pelo tribunal, sempre que os autos fornecerem os elementos necessários, nos casos seguintes: a) Nas causas a que se referem…a primeira parte do n.º 1 e o n.º 2 do art.º 74º…”. Por seu lado, o art.º 100º, n.º 1, do Código de Processo Civil (art.º 95º, n.º 1, do novo Código de Processo Civil) na redacção introduzida pelos Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12-12 e 180/96, de 25-09, dispõe que “As regras de competência em razão da matéria, da hierarquia, do valor e da forma de processo não podem ser afastadas por vontade das partes; mas é permitido a estas afastar, por convenção expressa, a aplicação das regras de competência em razão do território, salvo nos casos a que se refere o artigo 110º”. (o negrito é acrescentado). Sendo que de acordo com o art.º 6º da referida Lei n.º 14/2006: “A presente lei aplica-se apenas às acções e aos requerimentos de injunção instauradas ou apresentados depois da sua entrada em vigor.”. A qual se verificou em 2006-05-01, ex vi do art.º 2º, n.º 2, da Lei n.º 74/98, de 11-11. E, conforme definido no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 12/2007, in DR I Série, de 6 de Dezembro de 2007, “As normas dos artigos 74º, n.º1, e 110º, n.º1, alínea a), ambos do Código de Processo Civil, resultantes da alteração decorrente do artigo 1º da Lei n.º 14/2006, de 26 de Abril, aplicam-se às acções instauradas após a sua entrada em vigor, ainda que reportadas a litígios derivados de contratos celebrados antes desse início de vigência com cláusula de convenção de foro de sentido diverso.” (o negrito é nosso). Cabendo a propósito relembrar que como temos decidido reiteradamente em inúmeros processos, relativamente a idênticas cláusulas, “Cobrando aplicação imediata a dita nova redacção do art.º 74º, n.º 1, do Código de Processo Civil – pode mesmo equacionar-se a nulidade da convenção de foro, porque contrária à lei vigente à data da propositura da acção, cfr. art.º 280º, n.º 1, do Código Civil…”.[35] Ora, isto posto, o alcance efectivamente sobrevivente da cláusula respectiva – no confronto das supracitadas disposições do Código de Processo Civil – em relação ao qual importe aquilatar da violação do disposto no art.º 19º, al. g), do Decreto-Lei n.º 446/85, tendo em vista uma proibição da sua utilização, resulta deveras reduzido. Certo que, e precisamente, a presente acção inibitória, nos termos do art.º 25º do Decreto-Lei n.º 446/85, tem em vista a proibição judicial das referenciadas “cláusulas contratuais gerais, elaboradas para utilização futura…”. Tratando-se, como refere Almeno de Sá,[36] de “um processo abstracto de controlo”, cujo “efeito directo traduz-se em o utilizador não poder incluir em futuros contratos singulares as cláusulas objecto de decisão transitada em julgado.”. Em última análise, pretende-se “tentar que futuros parceiros contratuais do utilizador não cheguem sequer a ser confrontados com cláusulas aparentemente válidas”.[37] Anotando-se haver mesmo esta Relação, no seu já citado Acórdão de 28-02-2008,[38] decidido, conforme sumariado, que “V - É de todo em todo inútil declarar a nulidade da cláusula relativa ao foro convencional, quer para os contratos celebrados pelo Apelado antes do início da vigência da Lei 14/2006, de 26 de Abril, quer decretar a proibição da sua inclusão nos contratos celebrados após a entrada em vigor da mesma, já que o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº12/2007, in DR I Série de 6 de Dezembro de 2007 veio por termo a todas as questões suscitadas impondo a aplicação daquela Lei às acções instauradas após a sua entrada em vigor, ainda que reportadas a litígios derivados de contratos celebrados antes desse início de vigência com cláusula de convenção de foro de sentido diverso.”. Posição que não subscrevemos em toda a sua extensão. Pois que se concede a tal já aludida margem de efectivo alcance da peticionada proibição, por reporte a acções de resolução do contrato de financiamento/mútuo que se não funde em falta de cumprimento, bem como a acções de anulação ou declaração de nulidade do mesmo contrato, umas e outras não abrangidas na previsão do “novo” art.º 74º do Código de Processo Civil. Não se vislumbrando outras, que assim, e no domínio do razoável, possam emergir de contrato como o dos autos. A proibição do estabelecimento de “um foro competente que envolva graves inconvenientes para uma das partes, sem que os interesses da outra o justifiquem;” é “relativa” por isso que implica, por natureza, uma certa valoração. Remetendo-se, no tocante ao termos desse correspondente juízo valorativo para o que se deixou dito supra, em 2.2. Pois bem: Como é sabido, a ratio da Lei n.º 14/2006 é, desde logo, a protecção do consumidor perante os grandes litigantes, designadamente bancos e sociedades financeiras, aproximando o centro da decisão do litígio da residência do consumidor. Assim sendo que conforme se alcança do Plano de Descongestionamento dos Tribunais publicitado pelo Ministério da Justiça,[39] a proposta de Lei n.º 47/X subjacente à Lei n.º 14/2006 firmou-se, inter alia, na seguinte ordem de considerações: - os grandes litigantes promovem frequentemente acções nos tribunais onde lhes é mais conveniente e barato litigar; (…) - os consumidores são frequentemente obrigados a grandes deslocações para poder contestar essas acções; (…) - evita-se a concentração da litigância de massa e promove-se a proximidade entre o cidadão e a Justiça. Sendo, nos dizeres da Exposição de Motivos da referida Proposta que: “A adopção desta medida assenta na constatação de que grande parte da litigância cível se concentra nos principais centros urbanos de Lisboa e do Porto, onde se situam as sedes dos litigantes de massa, isto é, das empresas que, com vista à recuperação dos seus créditos provenientes de situações de incumprimento contratual, recorrem aos tribunais de forma massiva e geograficamente concentrada. Ao introduzir a regra da competência territorial do tribunal da comarca do demandado para este tipo de acções, reforça-se o valor constitucional da defesa do consumidor – porquanto se aproxima a justiça do cidadão, permitindo-lhe um pleno exercício dos seus direitos em juízo – e obtém-se um maior equilíbrio da distribuição territorial da litigância cível.”. Sendo certo que o legislador de 2006 podendo fazê-lo, não incluiu no âmbito da protecção do consumidor assim prosseguida, as acções de resolução contratual com fundamento outro que não o incumprimento – como seja a resolução por alteração das circunstâncias – nem as acções de anulação ou declaração de nulidade do contrato. O que porém, temos para nós, se explicará pela preocupação de regular, nos termos acolhidos no citado art.º 74º, o que constituirá a esmagadora maioria das acções nesta sede da chamada litigância de massas. Com desconsideração, por irrisório no plano estatístico, das tais outras hipóteses não abrangidas. Já que em termos de proximidade do consumidor ao centro de decisão do litígio, a questão se coloca nos mesmos termos, trate-se de acção de resolução fundada em incumprimento ou com outro fundamento. Para tais acções assim excluídas do âmbito do art.º 74º do Código de Processo Civil, regem as disposições dos art.ºs 85º, n.º 1 e 86º, n.º 2, do mesmo Código (80º, n.º 1 e 86º, n.º 2, do novo Código de Processo Civil). As referidas acções, sendo propostas pelo mutuário, terão como foro competente o da “sede da administração principal” da mutuante, cfr. art.º 86º, n.º 2. Sendo propostas pelo mutuante, terão então como foro competente o do domicílio do mutuário…cfr. art.º 85º, n.º 1. No primeiro caso, nada é acrescentado ou afastado, pela impugnada cláusula geral relativamente ao que resulta da lei. Já no segundo resultará afastada a referenciada regra do Código de Processo Civil, em detrimento do mutuário, que se verá forçado a demandar a locatária no tribunal da sede daquela (a “comarca de Lisboa”). Questão sendo a de saber se, numa tal hipótese, mais do que acrescida incomodidade para o mutuário, se configura a tal desrazoável perturbação do equilíbrio entre o interesse da contraparte tipicamente afectado por tal cláusula e o do utilizador da mesma, em detrimento da primeira. “Quando provado estivesse (como está, in casu) que a Ré desenvolve a sua actividade através de agências/sucursais dispersas por todo o País, e não fora a alteração legislativa de 2006, dada a amplitude das acções assim abrangidas, ponderaríamos acolher aqui a bondade de solução que consagrasse a validade da cláusula. Com efeito, relativamente a entidades que têm a sua sede social em Lisboa e dispõem de uma ampla rede de agências, cobrindo praticamente todo o País, tal significaria efectivamente estar potenciada a emergência de conflitos com os consumidores nas mais diversas circunscrições judiciais do território nacional. Tendo a Ré, de acordo com normalidade das coisas, os seus serviços de contencioso centralizados na sua sede social, em Lisboa, local onde estarão igualmente sediados os seus serviços de administração, gestão de contratos…pré-contencioso, contabilidade e elaboração de contratos. Numa mais que evidente lógica de economia de custos e racionalização de meios, comum à generalidade das entidades que operam nesta área. E que, até na perspectiva do interesse do consumidor, caberia ponderar, tendo também presentes os instrumentos possíveis de minimização dos inconvenientes para aquele de uma tal cláusula. Ponto , no entanto, que, como visto já, o leque de acções assim não coberto pela nova redacção do art.º 74º, n.º 1, e 110º, n.º 1, al. a), do Código de Processo Civil (atualmente, art.ºs 71º, n.º 1 e 104º, n.º 1) e em que o foro convencional levaria a solução diversa da consagrada na lei, resulta deveras estreito e de verificação mais teórica do que prática. Em termos tais que o privilegiar do interesse da locadora se apresenta, desta feita, como desproporcionado no confronto dos inconvenientes acarretados ao consumidor. Afinal de contas apenas nessa raras hipóteses de acções de resolução do contrato de mútuo que se não funde em falta de cumprimento, bem como de acções de anulação ou declaração de nulidade do mesmo contrato, propostas pela locadora, se colocará a questão da litigância em circunscrição não correspondente à sede da mesma. Resultando assim, deveras minimizados os “encargos acrescidos” que a Ré terá que suportar pela não operatividade da cláusula contratual em causa, na parte em que a mesma se não mostra desde logo obstaculizada pelas já analisadas alterações do Código de Processo Civil. Mas descolando de uma tal perspectiva sectorial, e partindo para uma abordagem global relativa a esta matéria da competência territorial para as acções emergentes de contrato de mútuo, temos ainda que vendo-se a mutuante confrontada com a sobrelevante imperatividade das regras do art.º 74º, n.º 1, do Código de Processo Civil, resultará absolutamente minudente, no conjunto do esforço de litigância daquela, o tal afastamento da regra do foro da sede da mesma, no caso particular referenciado. Pois repete-se: as acções abrangidas pela nova redacção do art.º 74º do Código de Processo Civil, em que o foro competente não será o da residência da locadora, irão constituir a esmagadora maioria daquelas em que a mesma se verá confrontada com os seus clientes/mutuários. Supõe-se mesmo que em vista do actual – “novo” – quadro normativo irá aquela – se o não fez já – reorganizar os seus serviços de contencioso, ou imaginar novos instrumentos ao serviço dos seus interesses empresariais, nessa área da litigância. Nada justificando pois a imposição ao mutuário dos graves inconvenientes decorrentes de, quanto a tal marginal sorte de acções, se ver obrigado – na perspectiva da melhor defesa dos seus interesses, que se não tem que comprazer com menores empenhamentos – a deslocar-se a Lisboa – porventura mais do que uma vez – e, ou, custear as deslocações de mandatário à capital, sempre que aí não tenha a sua residência. Sem que caiba apelar à possibilidade de recurso ao apoio judiciário, que seguramente ninguém pretenderá representar – por contraponto à constituição de mandatário judicial da confiança do mandante, que teria lugar não fora a alteração convencional de foro competente – um factor que atenue a manifestamente diminuída capacidade de litigância do consumidor no confronto da instituição de crédito mutuante. Reiterando-se que tais inconvenientes – assim agora colocados em situação de franco excesso, perante o interesse afinal prosseguido pelo utilizador – foram equacionados quanto às paralelas acções contempladas, pelo legislador de 2006, quando ponderou que com a introdução da regra da competência territorial do tribunal da comarca do demandado “reforça-se o valor constitucional da defesa do consumidor – porquanto se aproxima a justiça do cidadão, permitindo-lhe um pleno exercício dos seus direitos em juízo.”. Tendo-se, nesta conformidade, por verificada a tal desrazoável perturbação do equilíbrio de interesses, em detrimento da contraparte do utilizador, na analisada cláusula de foro, e enquanto a mesma contempla acções não incluídas na previsão do art.º 74º, n.º 1, do Código de Processo Civil. (art.º 71º, n.º 1, do novo Código de Processo Civil). Sendo pois aquela, e nessa medida, proibida à luz do disposto no art.º 19º, al. g), da LCCG.». 4. Da publicitação da parte decisória da sentença recorrida. 4.1. Aquela foi ordenada, na sentença recorrida, “nos termos do artigo 30.º, n.º 2, do RGGC.”. Sustentando a Recorrente, que “A publicitação de uma condenação em jornais diários de maior triagem, editados em Lisboa e Porto, durante três dias consecutivos e de tamanho não inferior a ½ de página (maior até do que o tamanho sugerido pelo Autor) é pena desproporcionada ao eventual ilícito verificado.”. Tanto mais que não assume “a presente ação um controlo incidental «no âmbito de um litígio referente a cláusulas de um contrato concluído entre determinado utilizador e o seu parceiro negocial”. “Assim, vindo a ser ordenada outra publicação que não a já prevista no artigo 34.º do RCCG, parece notório o sacrifício desproporcional dos interesses jurídicos em causa, afetando-se de forma devastadora e contraproducente o direito de reputação, bom nome e imagem da Ré. A remessa da certidão da sentença para o Gabinete de Direito Europeu “que é o serviço incumbido de organizar e manter actualizado o registo das cláusulas contratuais abusivas” - cfr. Portaria n.º 1093/95, de 06 de Setembro, foi o sistema específico de registo instituído pelo artigo 35.º da LCCG, competindo àquele a criação das condições que facilitam o seu conhecimento, prestando os esclarecimentos que lhe forem solicitados.”. Nesta linha de raciocínio, ao invés do proclamado pelo Autor, ora Recorrido, ainda que o ora Recorrente venha a ser condenado pelos demais pedidos, o que se admite, sem conceder, não deverá ser duplamente condenado na publicação da decisão. E isto porque, salvo o devido respeito por opinião diversa, não interessa dar publicidade a uma sentença através dos habitualmente sensacionalistas meios de Comunicação Social quando, para o caso concreto das ações inibitórias, existe uma forma de publicidade concreta (Ministério da Justiça, que sucedeu ao Gabinete de Direito Europeu).”. 4.2. Não se concedem as pretendidas desproporcionalidade da medida e “dupla penalização” da Ré/recorrente. O princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) é uma limitação geral ao exercício do poder público, decorrente do princípio do Estado de Direito consagrado no art.º 2 da Constituição da República Portuguesa. Constituindo, juntamente com a exigência de previsão constitucional expressa e de justificação pela salvaguarda de um outro direito ou interesse constitucionalmente protegido, a tríade de pressupostos materiais para a restrição legítima de «direitos liberdades e garantias» enunciada no art.º 18º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa. Desdobrando-se o primeiro, conforme anotam J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira,[40] em três subprincípios, quais sejam o princípio da adequação – segundo o qual as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei – o da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade) – ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias (tornam-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos liberdades e garantias – e o da proporcionalidade em sentido estrito, significando que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa «justa medida», impedindo-se a adoção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas em relação aos fins obtidos. Ora não se entende que a aplicação da norma do art.º 30º, n.º 2, da LCCG ao caso sub judice se revele desadequada à prossecução dos fins visados pela lei; se mostre desnecessária para a obtenção daqueles por outros meios menos onerosos estarem disponíveis; ou traduza excesso em relação aos fins obtidos. Como referem Mário Júlio de Almeida e Costa e António Menezes Cordeiro,[41] em anotação ao então art.º 29º, n.º 2 da LCCG – correspondente ao actual art.º 30º, n.º 2 da mesma Lei – “O disposto no n.º 2 oferece especial interesse no campo da publicidade das decisões judiciais que proíbam o uso ou a recomendação de cláusulas contratuais gerais. A difusão do conhecimento dessas decisões é um dos suportes de eficácia do sistema criado pelo presente diploma.”, (o realce a negrito é nosso). Pois, e designadamente, nas palavras de Almeno de Sá,[42] “face ao receio da publicidade negativa que sempre resultará da publicação de uma sentença condenatória, as empresas tenderão, em regra, a corrigir ou a ajustar as suas condições gerais, tendo em conta as decisões entretanto proferidas contra outras empresas, eventualmente já publicadas e remetidas ao competente serviço de registo – o Gabinete de Direito Europeu do Ministério da Justiça.”. Isto para além de a divulgação junto do público do teor decisório da sentença, ser veículo da plena efetividade dos direitos – de defesa ou de acção – dos aderentes, em processo em que seja parte o demandado vencido em acção inibitória. Referindo Ana Prata,[43] em anotação ao mesmo art.º 30º, que “A publicitação da decisão judicial é um instrumento que pode ter grande impacte no mercado, quer na sua função dissuasora da utilização de cláusulas nulas, quer na vertente pedagógica e de informação dos sujeitos que recorrem a empresas para satisfação de necessidades.”. E isso mesmo se reflete, de forma acrescida, no art.º 11º da posterior Lei de Defesa do Consumidor – Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, com alteração mais recente introduzida pela Lei n.º 47/2014, de 28 de Julho, com entrada em vigor em 29 de Julho de 2014. No confronto de tal sede normativa, que vem já, no essencial, da inicial redação da Lei 24/96, considerando Almeno de Sá,[44] que a situação ter-se-á alterado, « (…) em termos de se poder dizer que não só não é mais necessária a iniciativa do autor, como a publicitação da sentença passa agora a ser obrigatória. De facto, embora não se referindo apenas à acção inibitória respeitante a cláusulas contratuais gerais (pois compreende igualmente a área das práticas lesivas dos interesses do consumidor no domínio da saúde e da segurança física e ainda as práticas comerciais expressamente proibidas pela referida lei-quadro), o art.º 11º, n.º 3, determina que, “transitada em julgado, a decisão condenatória será publicitada a expensas do infractor, nos termos fixados pelo juiz”. E nem se pretenda que o legislador não teve em conta o regime próprio da acção inibitória referente às cláusulas contratuais gerais, por isso que, como igualmente assinala aquele Autor, “logo o número seguinte do mesmo preceito se refere expressamente a tal regime – e para dizer, acentue-se, que, tratando-se de cláusulas contratuais gerais, aplicar-se-ão ainda mais duas normas, concretamente o disposto no art.º 31º, referente à proibição provisória, e o disposto no art.º 32º, respeitante às consequências da proibição definitiva.”. Não se vislumbra como, por outra forma, menos “gravosa”, poderiam ser alcançados os escopos da norma. Nem se concede que a salvaguarda da imagem de uma instituição de crédito sobreleve no confronto dos interesses dos clientes daquela, designadamente consumidores, seguramente mais frágeis e expostos. Os quais, de resto, são alheios à circunstância, que está na base da acção inibitória, de essa mesma instituição violar normas legais imperativas. E de forma reiterada, in casu, como visto. Acresce, por outro lado, que os art.ºs 30.º, n.º 2 e 34º e 35º, não implicam uma qualquer dupla penalização. Tratando-se, essencialmente, da prossecução, em planos não coincidentes, do mesmo escopo, aliando-se “esta institucionalização do registo de cláusulas proibidas à publicitação da sentença condenatória, nos termos fixados pelo tribunal (…) Na verdade face ao receio da publicidade negativa que sempre resultará da publicação de uma sentença condenatória, as empresas tenderão, em regra, a corrigir ou a ajustar as suas condições gerais, tendo em conta as decisões entretanto proferidas contra outras empresas, eventualmente já publicadas e remetidas ao competente serviço de registo”[45] - na Direção Geral da Política da Justiça. Sendo de frisar que o objeto do registo, a que se refere o art.º 35º da LCCG, “são as cláusulas e não as decisões judiciais”,[46] declaradas nulas, por proibidas. No sentido da inexistência de “desproporção”, da ordem de publicação contemplada no art.º 30º, da LCCG, podendo ver-se, para além do supracitado Acórdão de 12-11-2009, os Acórdãos desta Relação de 11-05-2000,[47] 26-06-2001,[48] e 18-10-2012,[49] no sumário deste último ler-se podendo: “A publicitação da proibição de utilização futura de tal cláusula visa dar a conhecer ao público em geral, incluindo potenciais contratantes na área do crédito ao consumo, o caráter ilícito da cláusula em questão, tendo em vista impedir a introdução no comércio jurídico de normas contratuais de teor idêntico e obstar à execução de cláusulas semelhantes porventura já acordadas, sendo adequada para a prossecução desse objetivo, que é de interesse público, pelo que não enferma de desproporção face ao interesse particular do apelante.”. Com improcedência nesta parte, das conclusões da Ré/recorrente. III- Nestes termos, acordam em julgar a apelação do A totalmente improcedente, e a apelação da D B Portugal parcialmente procedente,---------- revogando correspondentemente o ponto II da parte decisória da sentença recorrida,sendo assim a declaração de nulidade, e obrigação de a Ré se abster de as utilizar em contratos que venha a celebrar no futuro,no tocante às “II. Cláusulas de vencimento e exigibilidade imediata: (…) na medida em que permitem à Ré considerar vencidas e imediatamente exigíveis todas as obrigações decorrentes do contrato – para além do incumprimento da obrigação de pagamento das prestações acordadas e da falsidade de declarações e garantias – em situações de incumprimento de obrigações acessórias de escassa importância, ou de outras igualmente de importância diminuta, relacionadas com o mútuo, ou na eventualidade de a hipoteca deixar de constituir garantia válida e eficaz ou de o seu valor deixar de cobrir de forma adequada as obrigações assumidas, mesmo no caso de tais circunstâncias relativas à hipoteca serem alheias a facto imputável ao mutuário, sem oferecer a este a possibilidade de reforço ou substituição.”. * Sem custas, cfr. art.º 29º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro. .* Lisboa, 2014-10-02 (Ezagüy Martins) (Maria José Mouro) (Maria Teresa Albuquerque) [1] In “Tratado de direito civil português”, II, tomo II, 2010, Almedina, págs. 692, 693, sendo nossos os sublinhados. |