| Decisão Texto Integral: | Acordam na Relação de Lisboa
Apelantes/AA.: ………… Correia.
Apelado/R.: “NX, S.A.”.
I.–Relatório:
1.–Pretensão sob recurso: revogação da decisão recorrida, sendo determinada a legitimidade substantiva do R., e prosseguindo os autos os seus ulteriores termos.
1.1.–Pedido: condenação do R a indemnizar os AA na quantia de € 50.000,00 a título de danos patrimoniais, acrescida dos juros do produto financeiro, bem como os juros vencidos e vincendos até integral pagamento.
Para tal, alegam os AA., em síntese, que: subscreveram, em 14/12/2012, por influência do “BX, S.A.”, acções preferenciais da sociedade EP…; foi-lhes referido que era um investimento seguro e com rendimento garantido; em 22/12/14 solicitaram que o referido valor e juros fossem creditados na sua conta, mas tal não aconteceu; o “BX, S.A.” violou as suas obrigações como intermediária financeira tendo incorrido em responsabilidade civil. Com a aplicação da medida de resolução ao “BX, S.A.” e com a constituição do “NX, S.A.”, tal responsabilidade foi transferida para este.
O R. contestou, tendo deduzido a sua ilegitimidade substantiva alegando, em síntese, que: a existir responsabilidade, a mesma caberá ao “BX, S.A.”; com efeito, por força das deliberações do B.P. de 03/08/14 – que aplicou uma medida de resolução ao “BX, S.A.”, que constituiu o “NX, S.A.” e que transferiu para este apenas determinados activos e passivos, etc. -, de 11/08/14 e de 29/12/15 - que clarificaram e ajustaram o perímetro das responsabilidades transferidas para o R. – a responsabilidade objecto destes autos – mera contingência - não foi transferida para o R..
Os AA pronunciaram-se insistindo na responsabilidade do R..
Foi proferida decisão do seguinte teor: “Pelo exposto, e sem necessidade de mais considerações, julgo procedente a excepção de ilegitimidade substantiva da R NX, S.A. e, consequentemente, julgo improcedente a presente acção e absolvo esta R, do pedido.
1.2.–Inconformadas com aquela decisão, as AA. apelaram, tendo formulado as seguintes conclusões[1]:
IV.- O presente recurso de apelação vem interposto da douta sentença do Tribunal a quo, na parte em que julgou procedente a exceção de ilegitimidade substantiva da R. NX, S.A.
V.- Pretende a decisão recorrida que uma resolução de uma entidade administrativa, no caso o Banco de Portugal, produza efeitos relativos à responsabilidade civil da ora Ré, com efeitos, inclusivamente, em juízo quanto à legitimidade passiva daquela – o que não é admissível!
VI.- Tal contraria as mais elementares regras do Estado de Direito, nomeadamente quanto à separação dos poderes, pelo que padece tal decisão de inconstitucionalidade.
VII.- Não é competência do Banco de Portugal, através de uma resolução – e subsequentes esclarecimentos –, produzir efeitos em juízo.
VIII.- Esta falta de competência do Banco de Portugal resulta da mais variada legislação aplicável a este órgão!
IX.- Ou seja, resulta da lei que o Banco de Portugal não pode, através das suas decisões, produzir efeitos em processo judiciais em curso - admitir o contrário seria uma manifesta e grosseira violação da lei!
Ademais,
X.- Não se encontram verificados os pressupostos da ilegitimidade passiva da Ré NX, S.A.
XI.- Tais pressupostos também não são elencados, apresentados ou servem de fundamentação por parte da decisão recorrida!
XII.- A decisão recorrida limita-se a remeter para uma decisão de um órgão administrativo – no caso, o Banco de Portugal – o que não pode deixar de merecer censura em sede de Recurso, pois não é legalmente admissível que o Banco de Portugal “transmita” responsabilidades que se discutem em processos judiciais.
XIII.- Os processos judiciais correm termos perante órgãos de soberania, como são os Tribunais, que detêm a competência para aferir daquela responsabilidade, sendo manifesta a falta de competência e legitimidade do Banco de Portugal – uma entidade administrativa - para aquele efeito, conforme pretende a decisão recorrida.
XIV.- Permitir que o Banco de Portugal venha imiscuir-se no desfecho da presente ação judicial, definindo o seu conteúdo – note-se, substituindo-se ao Tribunal a quo - é algo que o próprio sistema judicial tem de rejeitar liminarmente!
XV.- Aceitar que a decisão relativa à legitimidade da Ré nos ora autos seja determinada por uma decisão administrativa é manifestamente inconstitucional, nomeadamente por violar normas constitucionais, desde logo o artigo 2.º - por violar a separação de poderes -, e o artigo 3.º, n.º2 – por não se fundar na legalidade democrática -, ambos da Constituição da República Portuguesa.
XVI.- O tribunal a quo tinha a obrigação de fundamentar juridicamente aquela decisão e não remeter unicamente para a decisão do Banco de Portugal – ao fazê-lo o tribunal a quo furta-se à sua função e viola o dever de obediência à lei – previsto no artigo 8.º do Código Civil – uma vez que não respalda a sua posição na lei, mas numa diretiva emanada de entidade administrativa,
XVII.- Bem como, viola o princípio da independência, previsto no artigo 203.º da Constituição da República Portuguesa – uma vez que não demonstra ser independente da entidade administrativa em causa nem a decisão se sujeitou à lei,
XVIII.- Como viola o disposto no artigo 205.º, n.º1, da Constituição da República Portuguesa – uma vez que não fundamenta cabalmente a sua decisão!
XIX.- Razões pelas quais deverá a decisão recorrida ser revogada.
O R. contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:
A.– Entende o ora Recorrido que bem decidiu o Juiz a quo na sentença recorrida não merecendo, portanto, o recurso de apelação qualquer provimento, como se passará a demonstrar.
B.– Cumpre recordar que as Deliberações do Banco de Portugal revestem a natureza de actos normativos regulamentares, aptas a produzirem os efeitos a que estão destinadas e serão consideradas legítimas e válidas até que sejam impugnadas, com sucesso, em local próprio, isto é, através da jurisdição administrativa.
C.– Na verdade, o Banco de Portugal desempenha nos termos da respectiva Lei Orgânica as funções de Autoridade de Resolução Nacional, detendo os poderes de elaborar planos de resolução, aplicar medidas de resolução e determinar a eliminação de potenciais obstáculos à aplicação de tais medidas, nos termos e com os limites previstos na legislação aplicável.
D.– Mais, as deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal referentes ao saneamento de instituições de crédito em situação de dificuldade ou desequilíbrio financeiro (artigos 139.º e seguintes do RGICSF) são obrigatórias e vinculativas para as instituições financeiras visadas.
E.– Pelo que só por via da impugnação administrativa das mencionadas Deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal é que, eventualmente poderia, o que apenas se concebe por hipótese meramente académica, imputar as responsabilidades peticionadas sub judice ao ora Recorrido.
F.– Acresce que, conforme alegado em sede de Contestação, não foram transferidos para o ora Recorrido toda a actividade, activos, passivos, responsabilidades e contingências do BX,
G.– Na verdade, quanto às deliberações pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal o que foi transferido do BX para o ora Recorrido foi um conjunto determinado de activos, passivos e elementos extrapatrimoniais tão-somente.
H.– Atento o critério estabelecido para a transferência - respectivo valor contabilístico (vide n.º 5 do texto consolidado do Anexo 2 à deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, na redacção que lhe foi dada pela deliberação de 11 de Agosto de 2014 do mesmo Conselho de Administração), só os activos e passivos registados na contabilidade, por deterem valor contabilístico, foram objecto de transferência.
I.– De igual modo, decorre do cotejo das mencionadas deliberações (vide n.º 1 do Anexo 2 à deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, na redacção que lhe foi dada pela deliberação de 11 de Agosto de 2014 do mesmo Conselho de Administração) que também não foram objecto de transferência as contingências, o que, objectivamente, vale por dizer que todas as contingências decorrentes da actividade do BX não foram objecto de transferência para o ora Recorrido.
J.– As referidas deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal exceptuaram de forma clara do âmbito da transferência do BX para o Recorrido, “quaisquer responsabilidades ou contingências do BX, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais” (vide subalínea (v) da alínea (b) do Anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, na redacção que lhe foi dada pela deliberação do mesmo Conselho de 11 de Agosto de 2014).
K.– Sendo certo ainda que tal resulta cristalino da especificação do âmbito da transferência de responsabilidades do BX para o Recorrido, fixada na alínea b) do n.º 1 do Anexo 2, nela se incluindo, aliás, a enumeração das exclusões dessa mesma transferência.
L.– Assim, o âmbito da transferência é delimitado pelas “responsabilidades do BX perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste são transferidos na sua totalidade para o NX, S.A. cora excepção dos seguintes (passivos excluídos):(…)”.
M.– Desde logo se intui que da regra geral supra enunciada decorre que a transferência das responsabilidades do BX para o Recorrido restringe-se às responsabilidades perante terceiros que constituam passivos, ou seja, que estivessem registados na contabilidade, pelo que os passivos que não estivessem registados na contabilidade não foram objecto de transferência.
N.– E o mesmo se diga das contingências que, por inerência, não são registáveis na contabilidade e não mereceram qualquer referência nas mencionadas deliberações, estando, assim, totalmente fora do âmbito da transferência para o Recorrido.
O.– Do cotejo das supra mencionadas deliberações resulta, pois, claro, que o perímetro dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do BX que foram transferidos para o Recorrido, à data de 03/08/2014, é composto apenas pelas responsabilidades do BX perante terceiros que constituam passivos registados na contabilidade.
P.– As responsabilidades do BX perante terceiros, à data de 03108/2014, que não constituam passivos nos termos supra enunciados, não foram objecto de transferência para o Recorrido, bem como as contingências, independentemente da sua origem, que também não foram objecto de transferência para o NX, SA.
Q.– Acresce que, a causa de pedir radica na alagada responsabilidade do ora Recorrido, pela subscrição do produto financeiro, nomeadamente, pela compra de acções preferenciais pelos Recorrentes, acções emitidas pela sociedade EP, S.A., que, como é consabido, público e notório, integram o GX (…).
R.– Ora, atendendo a que o aqui NX apenas se tornou a entidade custodiante de tais valores, não operando qualquer tipo de transmissão quanto á alegada relação jurídica contratual de depósito irregular entre a Recorrente o BX, sendo a exclusiva responsabilidade da entidade emitente, cairá, naturalmente, a referida causa de pedir e consequentemente, o pedido elaborado pelos Recorrentes, nomeadamente, o pedido de indemnização.
S.– Ora, como já supra referido, o Recorrido é absolutamente alheio à factualidade articulada na medida em que só foi constituído em 03/08/2014, data posterior à da realização do investimento sub judice.
T.– Por outro lado, a alegada responsabilidade do BX ora peticionada, à data de 03/08/2014, não constituía qualquer passivo constituído e consolidado, registado na contabilidade.
U.– Estamos, pois, perante uma mera contingência que ainda carece de decisão judicial sobre a imputação da responsabilidade por força dos factos alegados, ou seja, uma contingência que não foi transferida para o NX, S.A..
V.– Ou, sem conceder, perante uma responsabilidade do BX que não constitui passivo constituído e consolidado, devidamente registado na contabilidade, pelo que, também, não foi objecto de transferência para o NX, S.A..
W.– Por outro lado, a eventual responsabilidade do BX enquanto intermediário financeiro na comercialização do papel comercial sub judice foi expressamente excluída da transferência para o NX, S.A.
X.– Com efeito, foram exceptuadas, não constituindo assim responsabilidade transitável para o NX, S.A., as obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências que eventualmente fossem ou sejam imputáveis ao BX, pela comercialização, intermediado financeira e distribuição de instrumentos de divida emitidos por entidades que integram o GX — cfr. subalínea (vii) da alínea b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação de Conselho de Administração do Banco de Portugal de 0310812014, na versão resultante das alterações introduzidas pelas deliberações daquele Conselho de Administração datadas de 11/08/2014.
Y.– Cotejando os textos daquelas referidas deliberações do Conselho de Administração, é patente que o Banco de Portugal determinou, no uso dos poderes que o Regime Legal das Instituições de Créditos e Sociedades Financeiras lhe confere, que as responsabilidades do BX (que não constituíam passivos consolidados) e quaisquer contingências do BX não foram transferidas para o ora Recorrido.
Z.– Acresce que a 13 de Janeiro de 2016, o Banco de Portugal publicou as Deliberações denominadas “Contingências” e “Perímetro” tomadas pelo Conselho de Administração desta autoridade de supervisão em 29 de Dezembro de 2015 (doc. 3 e 4), que vieram proceder à clarificação das Deliberações do Banco de Portugal de 3 e 11 de Agosto de 2014.
AA.– Por força das referidas Deliberações as responsabilidades peticionadas nos presentes autos não foram transferidas para o ora Recorrido, na medida em que nos termos da al. A) da Deliberação “Contingências”, “não foram transferidos do BX para o NX quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BX que, às 20:00 horas do dia 3 de Agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BX”, confirmada pela Deliberação “Perímetro” (al.) A) do anexo 2C — cfr. docs. 3 e 4).
BB.– Por outro lado, a subalínea (vii) da al. b) do n.º 1 do Anexo à Deliberação “Perímetro” afasta da transferência do BX para o NX “quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades (realce e sublinhado nossos), sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respectivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respectivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações comerciais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão de vontade e vinculação contratual do BX e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BX, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas”.
CC.– Ora, as acções preferenciais peticionadas nos presentes autos constituem instrumentos financeiros, pelo que, caso se venha a verificar a violação de deveres do BX na comercialização e intermediação financeira, a responsabilidade daí decorrente foi expressamente excluída da transferência, por força das Deliberações supra mencionadas.
DD.– Por fim, e em particular a Deliberação, denominada “Contingências”, na sua al. i) B), clarifica expressamente que não foram transferidos do BX para o NX “todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BX e vendidas pelo BX” (realce e sublinhado nossos).
EE.– Assim, dúvidas não restam de que o Conselho de Administração do Banco de Portugal, nos termos das Deliberações tomadas a 29 de Dezembro de 2015, excluiu do âmbito da transferência todas e quaisquer responsabilidades peticionadas no âmbito do presente processo judicial.
FF.– Pelo que, in casu, e pelos motivos supra expostos, o ora Recorrido não está habilitado nem poderia estar a reembolsar no prazo da respectiva liquidação já que, reitera-se, esta responsabilidade é exclusivamente da entidade emitente.
GG.– Assim, dúvidas não restam de que o Conselho de Administração do Banco de Portugal, nos termos das Deliberações tomadas a 29 de Dezembro de 2015, excluiu do âmbito da transferência todas e quaisquer responsabilidades peticionadas no âmbito do presente processo judicial.
HH.– Por outro lado, e ainda no âmbito das Deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal (vide alínea C) da Deliberação “Contingências”), qualquer responsabilidade excluída pelas Deliberações do Banco de Portugal que viesse, por qualquer razão, a ser imputada ao ora Recorrido, a mesma considerar-se-ia sempre retransmitida ao BX
II.– Por fim, nenhuma das Deliberações tomadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal supra mencionadas, violou qualquer norma constitucionalmente protegida, pelo que, o pedido formulado pelos Recorrentes fica totalmente inviabilizado em face das Deliberações do Banco de Portugal, por ausência de qualquer efeito que de uma eventual condenação pudesse advir.
1.3.– Como é sabido, o âmbito objectivo do recurso é definido pelas conclusões dos recorrentes, importando, assim, decidir as questões nelas colocadas e, bem assim, as que forem de conhecimento oficioso, exceptuando-se aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada às outras, nos termos do art.º 608.º, 635º/4 e 639º/1, do CPC.
Assim, considerando as conclusões dos apelantes, as questões essenciais a decidir no âmbito do presente recurso, consistem em saber se:
No tocante à absolvição do pedido do R. NX, os AA. suscitam as seguintes questões de inconstitucionalidade por violação do
(a)- princípio da legalidade democrática;
(b)- princípio da independência dos tribunais e da separação dos poderes;
(c)- dever de fundamentação.
II.– Fundamentação
II.1.– Dos Factos
Além do que consta do precedente relatório, este tribunal, considera ainda relevante a ponderação de que:
1- Por decisão do BCE, de 13/07/2016, foi revogada a licença de exercício da actividade bancária ao BX;
2- O Banco de Portugal requereu a liquidação do BX junto da 1ª secção de Comércio da Instância Central da Comarca de Lisboa;
3- Por decisão de 21/07/2016, proferida no processo 18 ../… da 1ª secção de Comércio da …, foi ordenado o prosseguimento da liquidação do BX;
4- Não foi apresentado recurso da decisão do BCE que decidiu revogar a licença de exercício da actividade bancária ao BX;
5- Na presente acção declarativa, os autores demandam o BX e o NX, pedindo a condenação destes a indemnizarem os autores dos danos patrimoniais sofridos a apurar posteriormente e em 5 000€ por danos não patrimoniais. Para tanto alegam que por terem investido em acções preferenciais por sugestão do BX sofreram prejuízos, que o BX actuou com omissão dos deveres de informação verdadeira, actual, pronta e completa e omitiu ainda situação de conflito de interesses com os emitentes. A responsabilidade civil em causa será extensiva ao NX;
6- Os AA. são titulares da aplicação financeira designada por EP 12/12 22 R.. 3, com código …, com taxa de juro de 4,5% (artigo 23º da P.I., não impugnado e fls. 26 e sentença de primeira instância, não impugnada nesta parte).
7- A presente acção foi proposta em 23.11.2015 e figura no Anexo I à deliberação do BdP de 29.12.2015 (fls. 207 e seguintes, máxime fls. 214).
8- Pela Deliberação datada de 03.08.2014 (20horas) o Banco de Portugal determinou nomeadamente:
Ponto Um – Constituição do NX, SA
É constituído o NX, SA, ao abrigo do nº 5 do artigo 145º -G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação
Ponto Dois – Transferência para o NX, SA, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA
São transferidos para o NX, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 145º - H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, conjugado com o artigo 17º - A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do BX, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação.
Ponto Três – Designação de uma entidade independente para avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o NX, SA
Considerando o disposto no n.º 4 do artigo 145.º -H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, o Conselho de Administração designa a sociedade PC & Associados - Sociedade de .., Lda. (…), para, no prazo de 120 dias, proceder à avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o NX, SA.”
2 – Por deliberação de 11 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal rectificou o anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, considerando excluídos os seguintes:
(v)- Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais;
(vi)- Quaisquer responsabilidades ou contingências do BX relativas a ações, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o BX;
(vii)- Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BX, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.
9.– Pela deliberação de 14.08.2014 (9H) em Reunião Extraordinária do Conselho de Administração, o Banco de Portugal deliberou, nomeadamente que:
(…)
Ponto 2
Relativamente à proposta do Conselho de Administração do NX, SA, referente ao tratamento comercial dos clientes de retalho, que tenham subscrito acções preferenciais ou unidades de participação em veículos cujos activos sejam constituídos por obrigações não subordinadas anteriormente emitidas pelo BX, o Conselho de Administração do Banco de Portugal delibera, nos termos do nº 11 do artº 145-G do RGICSF e atento o disposto no nº 13 do mesmo artigo e na al. c) do artigo 16 do Aviso do Banco de Portugal nº 13/2012, recomendar ao NX, SA o seguinte:
a)- Não execução de qualquer operação e compra de acções preferenciais ou unidades de participação em veículos cujos activos sejam constituídos por obrigações emitidas pelo Banco Espírito Santo, SA;
b)- (…)[2];
10.–No dia 29 de dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, (…) foi adotada a seguinte deliberação relativa ao ponto da agenda “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas) ”:
Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do (…) RGICSF, a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados.
No domínio do Enquadramento da deliberação, foi tido em conta que:
1.– A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a “Deliberação de 3 de agosto”, para efeitos dos considerandos seguintes - que determinou a constituição do NX, S.A. (“NX”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do BX, S.A. (“BX” ou “BX”) para o NX, descritos no Anexo 2 da mesma Deliberação de 3 de agosto.
2.– O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores da instituição objeto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.
3.– Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução.
4.– O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BX para o exercício da atividade ou da venda do NX, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o NX e o BX (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.
No que toca aos fundamentos para a clarificação e para o exercício do poder de Retransmissão foi ponderado que:
5.– A versão original da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 3 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2:
“As responsabilidades do BX perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o NX SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) …
(v)- Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude e violação de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais.”
6.– A versão alterada da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 11 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2: “As responsabilidades do BX perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o NX SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) …
(v)- Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais.”
7.– O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BX (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BX nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo NX e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BX
8.– A legitimidade processual do BX tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o NX das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o BX era réu a 3 de agosto de 2014 e que respeitam a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao BX e por efeito da aplicação desta.
9.– Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BX (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BX, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o NX.
(…)
14.– Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do NX responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o NX seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.
15.– Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.
(…)
19.– Tem a presente deliberação o seguinte objetivo:
a.- Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do BX (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BX, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto;
b.- Se e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BX à data de 3 de agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BX e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da Deliberação de 3 de agosto, sejam atribuídas ao NX, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) para o BX; e
c.- Determinar que, de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.os 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o BX e o NX tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.
20.– Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo NX, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.
11.– O Conselho de Administração do Banco de Portugal, fazendo apelo à competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, deliberou o seguinte:
A)– Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BX para o NX quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BX que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BX;
B)– Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BX para o NX os seguintes passivos do BX:
(i)- Todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BX e vendidas pelo BX;
(ii)- Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com ativos imobiliários que foram transferidos para o NX;
(iii)- Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de agosto de 2014;
(iv)- Todas as indemnizações relacionadas com contratos de seguro de vida, em que a seguradora era o BX – Companhia de Seguros …, S.A.;
(v)- Todos os créditos e indemnizações relacionados com a alegada anulação de determinadas cláusulas de contratos de mútuo, em que o BX era o mutuante;
(vi)- Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BX enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e
(vii)- Qualquer responsabilidade que seja objeto de qualquer dos processos descritos no Anexo I. – sendo certo que aí consta o elencado o presente processo[3].
(…)
M)– Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do nº 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo”.
II.2.– Apreciação Jurídica
Os AA. suscitam diversas questões que, segundo depreendemos, prendem-se com inconstitucionalidades por alegada violação dos princípios da legalidade democrática, da separação de poderes e da independência dos tribunais e, bem assim, o dever de fundamentação.
II.2.1.– Quanto à alegada violação do dever de observância da legalidade democrática
Note-se que os recorrentes não explicitam minimamente os fundamentos concretos que poderão conduzir ao pretendido veredicto, o que poderia justificar um juízo liminar negativo.
Depois, importa deixar claro que – como se deixou implícito na delimitação das questões a resolver - com ressalva de alguns actos políticos, apenas as normas jurídicas podem ser objecto de um juízo de inconstitucionalidade (artigos 277º a 283º e 115º/8 CRP)[4], disso estando, pois, arredada a decisão judicial recorrida.
Isso não impediria, naturalmente, a aferição de erro de julgamento, caso seja contrariada a aplicação do direito (leia-se Constituição e lei) a que, naturalmente os tribunais estão também vinculados.
Sucede que, como já salientado na jurisprudência, o art. 39º da Lei Orgânica do Banco de Portugal, estipula que “dos actos praticados pelo governador, vice-governadores, conselho de administração e demais órgãos do Banco, ou por delegação sua, no exercício de funções públicas de autoridade, cabem meios de recurso ou acção previstos na legislação própria do contencioso administrativo, incluindo os destinados a obter a declaração de ilegalidade de normas regulamentares”[5].
Segue-se, pois, o entendimento expresso, aliás, em vasta jurisprudência sobre o caso BX/NX, de que a discussão acerca da legalidade das deliberações supra referenciadas do Banco de Portugal - uma vez que este, enquanto entidade reguladora, agiu no âmbito de poderes administrativos que a própria lei (incluindo o direito comunitário) lhe confere/impõe - , só poderá ser efectuada no âmbito da jurisdição administrativa e não no da jurisdição dos tribunais judiciais.
Não cabe, pois, aos tribunais comuns pronunciarem-se sobre a legalidade das mesmas deliberações
Assim, não vindo referido ter sido objecto de impugnação nos tribunais competentes para tal – os tribunais administrativos – está vedado aos tribunais comuns sindicar a legalidade de tais deliberações[6].
Obviamente que a assinalada restrição de competência não é extensível às suscitadas questões de inconstitucionalidade, em virtude de ser constitucionalmente proibida a aplicação de normas inconstitucionais, independentemente da jurisdição a que preferencialmente respeitem (artº 204º CRP).
Os AA. enquadram o arguido vício na violação dos artigos 2º e 3/2 da CRP.
Mas, a nosso ver, sem qualquer razão.
Vejamos.
O artigo 2º da CRP tem o seguinte teor:
“A República Portuguesa é um Estado de Direito Democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa”[7].
Por seu turno, o artigo 3º/2 da CRP estatui expressamente que: “o Estado subordina-se à Constituição e funda-se na legalidade democrática”.
Neste âmbito os anotadores[8], têm associado este princípio ao princípio da juridicidade também constitucionalmente vertido no artigo 266º CRP, sob a epígrafe Princípios fundamentais, que tem o seguinte teor:
“1- A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente
protegidos dos cidadãos. (…).”.
2- Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé”[9].
Vital Moreira e Gomes Canotilho escrevem em anotação ao assinalado artigo 3º/2 CRP que: “O nº 2 reitera o princípio da constitucionalidade do Estado, ou seja, de que ele não se encontra acima ou à margem da Constituição mas antes submetido a ela (princípio da juridicidade constitucional vinculativa de todos os poderes do Estado). O Estado não é sujeito da Constituição, é seu objecto; não dispõe da Constituição, é por ela comandado. Conquista maior do constitucionalismo desde o séc. XVIII, a submissão do Estado a uma lei fundamental faz parte da própria ideia de Constituição”.
E acrescentam que: “A expressão «legalidade democrática» - que aparece em várias outras disposições constitucionais (cfr. 199º/f, 202º-2 e 272º-1) – não se apresenta de fácil apreensão quanto ao seu sentido rigoroso, mas parece que o melhor significado que lhe cabe é o que abrange não apenas as regras do Estado de direito democrático a que se refere o nº 2, mas também a ideia de submissão das autoridades públicas à lei em geral, de acordo com o princípio da legalidade, ou, mais amplamente, o princípio da juridicidade (cfr. artº 266º e respectiva anotação)”.
Nesse âmbito, importa aferir se o quadro normativo pertinente se enquadra nos princípios positivados (neste caso a legalidade democrática instituída pelo legislador constituinte – que é comum a doutrina correlacionar com os direitos humanos) e se a mesma questionada normatividade foi emanada por quem tem legitimidade para o fazer.
Neste caso, importa não esquecer que estão também em causa disposições de direito comunitário mas, quanto a essas disposições, não vem minimamente posto em causa o princípio da legalidade democrática.
Nem se vê, de resto em que medida pudesse sê-lo.
Com efeito, as alterações constitucionais que prevêem a eficácia interna e directa das normas emanadas das instituições comunitárias, são também elas sujeitas aos princípios fundamentais do Estado de direito democrático (artº 8º/4 CRP).
Diga-se ainda de passagem que tal está, aliás, em sintonia com o disposto no art.º 1-6 do Tratado de Lisboa, na esteira do que vinha sendo sustentado pelo TJCE[10].
Dito isto, insiste-se não se vê de que modo este princípio tenha sido beliscado na decisão em causa.
De todo o modo, incidamos agora, mais em detalhe, no quadro normativo subjacente à decisão criticada para aferir se há alguma desconformidade com o apontado princípio.
Com efeito, como se disse no acórdão de 27.06.2017[11], “No novo sistema de supervisão financeira que, a partir de Outubro de 2014, passou a ser composto pelo BCE e pelas autoridades nacionais competentes (ANC) dos países da zona Euro, criado na sequência da crise financeira e com vista ao reforço e harmonização das práticas de supervisão, o BCE desempenha atribuições de supervisão com vista a proteger a estabilidade do sistema financeiro europeu, em concertação com as referidas ANC.
No seio destas, o BCE que, no exercício das suas atribuições, aplica toda a legislação pertinente da União Europeia e, sendo caso disso, a legislação nacional que a transpõe para o Direito dos Estados-Membros, tem competência para conceder e revogar a autorização para o acesso à atividade de quaisquer instituições de crédito e para avaliar a aquisição de participações em instituições de crédito na área do euro, o que veio a fazer relativamente ao Banco Espírito Santo, SA.[12]
Por sua vez, no direito nacional, dispõe o DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro, relativo ao Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF) que a autorização para o exercício da atividade é concedida nos termos do artigo 14.º RGICSF e pode ser revogada se ocorrer algum dos fundamentos previstos no artigo 22.º RGICSF.
Neste caso, a revogação da autorização implica dissolução e liquidação da instituição de crédito, salvo se, no caso indicado nas alíneas d) e i) do n.º 1, o Banco de Portugal o dispensar.
Ora, o BdP, num comunicado difundido em 14 de Julho de 2016, veio informar que «o Banco Central Europeu revogou a autorização do BX, S.A. (“BX”) para o exercício da atividade de instituição de crédito. A decisão de revogação da autorização do BX implicará a dissolução e a entrada em liquidação do banco, em conformidade com o disposto nos números 1 e 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 199/2006. Desta forma, o Banco de Portugal vai requerer, nos termos da lei, junto do tribunal competente o início da liquidação judicial do BX» [13]
Na sequência da revogação da licença bancária, o BdP requereu a liquidação judicial do BX, a qual corre termos na 1ª Secção de Comércio da Instância Central do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, sob o n.º 18588/16.2T8LSB.
Acresce que o Banco de Portugal é o banco central nacional (art.º102º da CRP), integrado no Sistema Europeu de Bancos Centrais (SEBC), o qual está, pois, sujeito aos Estatutos do Sistema Europeu de Bancos Centrais e do Banco Central Europeu.
A Lei nº 5/98, de 31/1/98 (Lei Orgânica do Banco de Portugal[14]) comete ao Banco de Portugal um conjunto de funções (art.12), que abarcam o desempenho das funções de autoridade de resolução nacional, incluindo elaborar planos e aplicar medidas de resolução e ordenar a eliminação de potenciais obstáculos à aplicação de tais medidas (art.17-A - DL nº 142/2013 de 18/10) [15].
Estatutariamente, o Banco de Portugal é uma pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira e de património próprio[16] (artº 1º da Lei Orgânica), regido pelos regulamentos adoptados em sua execução e, em tudo o que aí não estiver previsto, pelo regime legal da actividade das instituições de crédito e sociedades financeiras (DL nº 298/92 de 31/12), pelas normas gerais de direito privado, ou pelas normas gerais de direito administrativo, quando actue no exercício de poderes de autoridade.
Ora, estando em causa deliberações tomadas a coberto do estatuído nomeadamente nos artigos 145ºH do RGICSF (aprovado pelo Dec. Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, na redacção do Dec. Lei n.º 31-A/2012, de 10 de Fevereiro[17]), não parece haver dúvida de relevo de que, neste caso, o Banco de Portugal agiu com poderes de autoridade/legitimidade.
As deliberações do Banco de Portugal, como se tem dito, assumem a natureza “de atos normativos regulamentares, nos termos do disposto no art. 112.º, n.º 7, da Constituição da República Portuguesa, vigorando em pleno na ordem jurídica, enquanto não forem revogadas/anuladas ou declaradas inconstitucionais, as posteriores deliberações do Banco de Portugal, de 11/08 e de 29/12/15, revestem carácter interpretativo daquela deliberação, integrando-se na deliberação interpretada, de acordo com o disposto no art. 13.º, n.º 1, do Código Civil”.
Mas nesse contexto nenhuma das normas constitucionais transcritas temos por violada. Nem tal, como se disse, foi explicitado pelos recorrentes.
Com efeito, não apenas se verificou actividade normativa a coberto de precedência de lei, mas também por quem tem legitimidade face à lei.
E nesse passo, verificamos que não só o Banco de Portugal agiu no quadro das disposições emanadas por instituições europeias com competência sobre a matéria, como tem legitimidade conferida pelo direito interno para agir, e fê-lo justificando amplamente as medidas com base no interesse público (interesse sistémico para evitar maiores rupturas num quadro de crise instalada).
Não fica, pois, minimamente demonstrada a violação da legalidade democrática ainda que entendida como estando colimada à protecção dos direitos humanos com equiparação constitucional nos direitos fundamentais.
II.2.2. Quanto à alegada violação do princípio da independência dos tribunais e da separação dos poderes
Se bem entendemos do alegado pelos recorrentes, de resto, em justaposição com o alegado sobre a questão anterior, os mesmos baseiam-se em que o tribunal não demonstrou ser independente da entidade administrativa em causa, por ter remetido para uma decisão da mesma entidade – o Banco de Portugal - não sendo legalmente admissível que o mesmo “transmita” (leia-se retransmita) responsabilidades que se discutem em processos judiciais.
Valem aqui mutatis mutandis os argumentos que apontamos quanto à anterior questão.
Em complemento, apenas se dirá que “a separação e a interdependência de poderes foi expressamente incluída pela revisão constitucional de 1997, enquanto princípio fundamental constitutivo do Estado de Direito Democrático”[18].
De qualquer modo, a separação e a interdependência de poderes já se encontrava prevista desde 1996, no artigo 114.º (hoje 111.º) [19].
Neste âmbito, o artigo 2.º da Constituição estatui expressamente que:
“A República Portuguesa é um Estado de Direito Democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo da expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa.”
No dizer de anotadores, “a inserção do princípio em sede de princípios fundamentais significa a explícita normativização da sua fundamentalidade, em consonância com o carácter de limite material da revisão [cfr. art. 288.º/j)]”[20].
E acrescentam os mesmos autores que: “a separação de poderes permite o exercício diferenciado da soberania popular (cfr. arts. 10.º e 202.º). Por outro lado, a separação e interdependência permite definir competências separadas, controlos mútuos e garantias de defesa dos direitos fundamentais. A imbricação das duas dimensões – democrática e de estado de direito – no princípio de separação e interdependência radica nas ideias básicas inerentes à fundamentalidade deste princípio: exercício adequado e não arbitrário do poder, racionalização do esquema organizatório do poder, controlo recíproco de poderes, limite de poderes.”.
Explicitando, dizem os mesmos autores que existe aqui uma “função de medida, função de racionalização, função de controlo e função de protecção”.
No âmbito das funções que lhe são atribuídas, ao executivo (órgão da condução da política) e às demais entidades administrativas cumpre uma acção fundada na lei, mas também o exercício de uma discricionariedade dentro do espaço legalmente consentido – dentro do jogo democrático que supõe apoios parlamentares e não de qualquer reserva de executivo[21].
Ora bem. Essa discricionariedade é também postulado do desempenho democrático que os tribunais não podem sancionar.
É a esta luz que teremos de ler o circunstancialismo enunciado para aferir se a decisão recorrida ficou aquém da sindicância que lhe é constitucionalmente imposta, em lugar do seguidismo que lhe é criticado, mas sem concretização – diga-se – pelos recorridos.
A separação de poderes do Estado impõe ao juiz que acautele a esfera de conformação que nas matérias em presença (de regulação financeira) é apanágio, em primeiro lugar, do legislador executivo e, num segundo momento, da entidade a quem a lei comete tais funções: o BdP.
A fiscalização do Tribunal circunscreve-se a um controlo de evidência, relegando-se as decisões de inconstitucionalidade para os casos em que, de modo evidente ou manifesto, se excederam os limites (…) resultantes do princípio da proporcionalidade e da ideia de Estado de direito democrático[22].
Ora, os recorrentes, mais uma vez, insiste-se, em nosso entender, não concretizaram minimamente tal evidência, porquanto a decisão está estruturada num raciocínio consistente e persuasivo (prosseguido, aliás, em boa medida, pela jurisprudência corrente sobre as matérias que trata).
Nesse âmbito, o Tribunal não deixou de se debruçar sobre as matérias que foram submetidas a sua decisão, matérias essas que, como é óbvio, não podiam exceder os limites traçados pela petição inicial.
E, nesse domínio, a causa de pedir centra-se em torno da responsabilidade do recorrido pela subscrição pelos autores do produto financeiro que lhes foi proposto, incluindo pela compra de acções preferenciais emitidas pela E. P…., S. A.
Esta sociedade, diga-se de passagem, como é do conhecimento público, é uma sociedade veículo que prosseguia a venda de acções preferenciais, que integravam dívida do G.X
Ora, a essa questão o recorrido, enquanto R., opôs a sua ilegitimidade substantiva, defendendo que nenhuma responsabilidade lhe pode ser assacada, tanto mais que o Conselho de Administração do Banco de Portugal (BdP) lhe recomendou vinculativamente a: “não execução de qualquer operação de compra de acções preferenciais ou unidades de participação em veículos cujos activos sejam constituídos por obrigações emitidas pelo Banco Espírito Santo, S. A. (…)” – (artigo 9.º da Contestação, a fls. 47).
Ora, foi toda uma actividade interpretativa que o Mm.º Juiz a quo fez na decisão recorrida e que levou, segundo o raciocínio que desenvolve, ao desfecho da absolvição do R. do pedido, com base na ilegitimidade substantiva.
Acrescenta-se que no enquadramento normativo da absolvição, neste caso, terá que fazer também apelo à deliberação de 14-08-2014, 9h, do Conselho de Administração do BdP, em reunião extraordinária, para que remete a circunstância enunciada no n.º 9, onde se transcreve o ponto 2, al. a), da mesma deliberação.
Aliás, em inteira coerência com esse bloqueio determinado pelo BdP, relativamente às acções preferenciais emitidas pela indicada sociedade do GX, o mesmo veio a deliberar “não terem sido transferidos do B.X. para o NX,” nomeadamente, os passivos do B.E.S., “que abrangessem todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo B.E.S. e vendidas pelo B.E.S.”.
Ora, no caso dos autos, são os próprios autores que afirmam ter subscrito a referida aplicação financeira junto do B.X., em Dezembro de 2012.
Assim, apesar de poder ser criticável a técnica seguida no que concerne à fixação dos factos relevantes, dúvidas não há de que o Mm.º Juiz, ponderou as questões suscitadas pela divergência entre as partes, nomeadamente no tocante às deliberações clarificadoras, onde – como não poderia deixar de ser – se integra a deliberação que veio clarificar não terem sido transferidas do B.X. para o NX as responsabilidades objecto de qualquer dos processos descritos no Anexo I – onde se integra o presente processo (fls. 214, conjugadas com fls. 206), e a que se reportam os factos acima enunciados.
Note-se que não é pelo facto de o Banco de Portugal ter elencado em anexo um conjunto de processos em que se discutiam direitos que em seu entender estavam abrangidos pela deliberação de não transferência do BX para o NX, a verdade é que o critério fora previamente definido, constituindo o anexo uma mera concretização daquela deliberação.
O anexo em si mesmo nada aduz. Apenas facilita a identificação daquilo que havia já sido deliberado pelo BdP.
E que o fez no âmbito das competências que lhe estão legalmente cometidas e com precedência de lei (nacional e comunitária) é coisa que deixamos já explicitado.
Verificamos, assim, que, independentemente do juízo que possa ser formulado sobre o veredicto sentencial, o Exm.º Juiz não deixou – como era, aliás, o seu dever – de colocar sob o foco da sua apreciação as questões suscitadas nos articulados e que consubstanciam a divergência entre as partes, questões essas que, com respeito pela separação de poderes, enfrentaram os pressupostos da ilegitimidade substantiva do R..
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Portanto, quando o tribunal comum, no âmbito da sua função jurisdicional chamado a dirimir um conflito de interesses, retira as ilações das disposições legais aplicáveis (de vários níveis hierárquicos) a coberto das quais o Banco de Portugal agiu, em nada contraria, antes pelo contrário, o princípio a que está constitucionalmente vinculado (artº 203º CRP).
Ao invés, se o Tribunal a quo tivesse enveredado por um juízo que mergulhasse na avaliação económico-financeira da medida adoptada pelo Banco de Portugal, aí sim, naturalmente, teríamos postergado o princípio da separação de poderes, o que estava vedado pelo citado inciso constitucional.
Não há, pois, qualquer evidência de que tenha sido violado o princípio da separação de poderes.
II.2.3. Quanto à alega violação do dever de fundamentação.
O artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República, dispõe expressamente que:
“As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.”
Resulta, assim, que este dever jurídico-constitucional reclama a “mediação legislativa” das leis processuais, mormente o artigo 607.º, n.ºs 4 e 5, do Código de Processo Civil.
É através da fundamentação que se pode apreender o percurso cognitivo do juiz, quer para a fixação da matéria de facto quer para apreciação jurídica da causa.
Mas é também através da fundamentação que se pode melhor legitimar a intervenção do Tribunal, favorecendo o “autocontrolo da sua actividade de julgar”[23].
Ora, no caso em apreço, poderemos aceitar alguma lacuna na fundamentação de facto da decisão, mas ainda, assim, mais numa perspectiva de opção técnica do que propriamente desvio do princípio constitucional do dever de fundamentação. Lacuna, quando muito, equacionável no domínio da legislação processual.
Com efeito, o Mm.º Juiz faz apelo quer ao R.G.I.C.S.F.; ao aviso do Banco de Portugal n.º 3/2012, de 8/10; às deliberações do BdP (de 03/07/2014 – 20h e de 11/08/2014 – 17h); às deliberações do Conselho de Administração do BdP de 29/12/2015; ponderou que os presentes autos constam do anexo I da deliberação de 03/08/2014, pág. 15, linha 10.
Feita essa ponderação de encadeamento quer do quadro normativo legal, quer da produção normativa do Banco de Portugal, o Mm.º Juiz lançou-se na apreciação jurídica da questão, que apreciou ao longo de mais de duas páginas, tendo concluído em sentido desfavorável aos autores.
Entende-se, por isso, que em nada fica beliscado o princípio da fundamentação que os recorrentes não demonstraram ter sido violado.
Como violado não foi, salvo melhor entendimento, qualquer preceito constitucional.
III.–DECISÃO.
Pelo exposto e decidindo, de harmonia com as disposições legais citadas, julgando a apelação improcedente, por não provada, confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelos autores.
Lisboa, 07 de Novembro de 2017
Maria Amélia Ribeiro
Dina Monteiro
Luís Espírito Santo
[1]Seguindo-se aqui a numeração atribuída pelos recorrentes, a fim de favorecer a estabilidade da leitura.
[2]Sublinhados acrescentados
[3]Sublinhado acrescentado. Vide fls. 13 e 14 da deliberação.
[4]REBELO DE SOUSA, Marcelo e ALEXANDRINO, José de Melo, Constituição da República Portuguesa Comentada (2000), Lisboa, Lex, p. 74.
[5]Vide anteriores arestos que notam nomeadamente que à luz do art. 12º nº 2 do RGICSF, no âmbito da impugnação de deliberações do Banco de Portugal, se presume, até prova em contrário, que a suspensão da eficácia de tais deliberações determina grave lesão do interesse público (neste sentido decidimos também no Processo n.º 29086/15.1T8LSB.L1), relatado pela relatora deste acórdão e subscrito também pela segunda adjunta que então integravam o colectivo de juízas Desembargadoras).
[6]Neste sentido, vejam-se os Acs. da Relação de Lisboa de 06-10-2016, relatado pelo Excelentíssimo Desembargador António Valente no Proc. n.º 1387-15.6T8PRT-A.L1-8 e de 07.03.2017, desta mesma secção, relatado pelo Excelentíssimo Desembargador Luís Filipe Sousa, no processo nº 48/16.3T8LSB-L1.
[7]Apud JusNet.
[8]MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui, Constituição Portuguesa Anotada, TI, Coimbra, Coimbra, pp.67 e 68.
[9]Apud JusNet.
[10]Vide inter alia, no Acórdão Costa Enel.
[11]Relatada pela Excelentíssima Desembargadora Maria do Rosário Morgado, o qual a relatora deste acórdão subscreveu como adjunta.
[12]Sobre o Mecanismo Único de Supervisão (MUS), veja-se, https://www.bankingsupervision.europa.eu/ecb/pub/pdf/ssmguidebankingsupervision201409pt.pdf
[13]https://www.bportugal.pt/comunicado/comunicado-sobre-
revogacao-da-autorizacao-do-bes
[14]Alterada pela L n.º 39/2015, de 25 de maio, apud JusNet.
[15]Introduzido pelo DL nº 142/2013 de 18/10.
[16]Lei nº5/98, de 31/1 (Lei Orgânica).
[17]O qual transpôs para a ordem interna um conjunto de Directivas do Conselho.
[18]J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República portuguesa Anotada (2007), 4.ª ed. revista, Coimbra, Coimbra Ed., pág. 208.
[19]Miranda, Jorge, e Medeiros, Rui (2005), Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Introdução Geral, Preâmbulo, Coimbra, Coimbra Ed., pág. 63.
[20]J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pág. 208.
[21]Ac TC de 08-01-1997, relatado pela Conselheira Fernanda Palma.
[22]Acórdão n.º 577/2011.
[23]Miranda, Jorge e Medeiros, Rui, ob. cit., pág. 70.
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