| Decisão Texto Integral: | Acordam na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
1–RELATÓRIO:
... – ... COMPANY, LLC e ... LIMITED[1], instauraram a presente ação arbitral contra ... – PRODUTOS FARMACÊUTISCOS, LDA.[2].
Através de carta datada enviada pelas demandantes à demandada em 21 de agosto de 2014, aquelas manifestaram intenção de iniciarem contra esta uma ação arbitral, nos termos do disposto nos arts. 2º e 3º, nº 1, Lei nº 62/2011, de 12.12, e 8º, nº 2, e 10º, nº 3, da Lei nº 63/2011, de 14.12 (Lei da Arbitragem Voluntária[3]).
Na ata da reunião da instalação do Tribunal Arbitral[4] realizada no dia 3 de fevereiro de 2015, foi definido o objeto inicial do litígio, nos seguintes termos: «O objeto do litígio decorre do que consta da carta de 21-08-2014 enviada pelas Demandantes à Demandada (…) e consiste no exercício dos direitos de propriedade intelectual que as Demandantes invocam, decorrentes da Patente Europeia nº 934061, no seguimento da publicação, em 26-07-2014, pelo INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., na sua página eletrónica, de autorizações de introdução no mercado do medicamento genérico contendo a substância ativa ..., sob a forma farmacêutica de cápsulas (25 mg/ml, 50 mg/ml, 75 mg/ml, 100 mg/ml, 150 mg/ml, 200 mg/ml, 225 mg/ml, e 300 mg/ml».
Na sequência de notificação para esse efeito, as demandantes, em 6 de março de 2015, apresentaram petição inicial, em que formularam os seguintes pedidos:
a)– condenação da demandada «a não fabricar, oferecer, armazenar, introduzir no mercado português e a não utilizar, importar ou estar na posse dos medicamentos de PREGABALlNA para os quais requereu as AIMs em causa nestes autos dirigidos ao tratamento da dor, até à data de caducidade da EP0934061»;
b)– condenação da demandada «a não fabricar, oferecer, armazenar, introduzir no mercado português e a não utilizar, importar ou estar na posse de quaisquer medicamentos de PREGABALlNA dirigidos ao tratamento da dor até à data de caducidade da EP0934061»;
c)– condenação da demandada, «até à data de caducidade da EP0934061, a eliminar do Resumo das Características, Folheto Informativo e Rotulagem dos seus medicamentos genéricos de PREGABALlNA qualquer referência, direta ou indireta, ao tratamento da dor»; e
d)– condenação da demandada, «até à data de caducidade da EP0934061, a:
(i).– não fabricar, oferecer, armazenar, introduzir no mercado português e utilizar, importar ou estar na posse de medicamentos genéricos de PREGABALlNA em quantidade superior a 1.293,5 kg, por ano, correspondente à quantidade máxima de vendas anuais da PREGABALlNA para as indicações livres até hoje registada; e
(ii).– a entregar todos os anos, em 31 de janeiro e a 31 de julho, às Demandantes, um montante correspondente a 8% do valor correspondente a 72% das suas vendas nos semestres imediatamente anteriores, registadas pela IMS, do seu medicamento genérico de PREGABALlNA»;
ou, caso assim não se entenda, e subsidiariamente ao pedido formulado em d),
e)– condenação da demandada, «até à data de caducidade da EP0934061 a entregar todos os anos, em 31 de janeiro e a 31 de julho, às Demandantes, um montante adequado correspondente a 12% do valor correspondente a 72% das suas vendas nos semestres imediatamente anteriores, registadas pela IMS, do seu medicamento genérico de PREGABALlNA»;
f)– condenação da demandada «no pagamento dos honorários dos árbitros e demais encargos do processo arbitral, incluindo encargos administrativos, honorários de peritos, técnicos e advogados»;
g)– condenação da demandada, «nos termos do artigo 829º-A do Código Civil, no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória de valor não inferior a € 48.000,00, por cada dia de atraso no cumprimento da condenação que vier a ser proferida nos termos do acima peticionado».
A demandada requereu a inutilidade superveniente da lide por terem sido revogadas as autorizações de introdução no mercado cuja publicitação em 26 de julho de 2014 está na origem da presente ação arbitral.
Por acórdão do TA de 12 de junho de 2015, foi decidido o prosseguimento do processo, por a demandada ser titular de outras autorizações de introdução no mercado relativas a medicamentos genéricos ... e decidido que se iniciaria novo prazo para contestação.
As demandantes pediram a revogação do assim decidido sobre o novo prazo para contestação, mas, por despacho do presidente do TA de 16 de julho de 2015, foi decidido nada haver a alterar.
Em 9 de setembro de 2015, a demandada contestou, defendendo que:
a)– a ação arbitral deve ser julgada improcedente, por não provada, com a sua consequente absolvição de todos os pedidos;
b)– as demandantes devem ser condenadas:
- no integral pagamento dos custos e encargos decorrentes da presente ação arbitral;
- a reembolsarem a demandada dos montantes por esta despendidos com as provisões por conta dos honorários dos árbitros e do secretário e das despesas administrativas, e, bem assim, dos valores despendidos com os honorários dos seus mandatários;
- no pagamento de outras despesas em que a demandada incorra por força desta ação arbitral.
As demandantes responderam pronunciando-se sobre o que consideraram serem exceções invocadas pela demandada, designadamente falta de interesse em agir e incompetência do Tribunal Arbitral.
Por despacho do presidente do TA, datado de 21 de outubro de 2015:
- foi decidido admitir o articulado apresentado pelas demandantes, denominado «Resposta às exceções», e do documento com ele junto;
- foi fixado o prazo de 15 dias para a demandada se pronunciar.
A Demandada pronunciou-se sobre o articulado denominado «Resposta às exceções» e juntou documentos.
Em 21 de dezembro de 2015 foram julgadas improcedentes «as questões de falta de interesse em agir e de incompetência do Tribunal Arbitral e foi elaborado projeto de guião de prova».
Em 28 de janeiro de 2016 as demandantes vieram requerer a alteração dos pedidos formulados na petição inicial e a junção de documentos, na sequência do que foi concedido à demandada um prazo para se pronunciar idêntico ao da contestação.
Na sequência de sugestões das partes, por despacho de 10 de fevereiro de 2016, foi alterado o «guião de prova».
Em 11-02-2016 a demandada pronunciou-se sobre o requerimento de alterações de pedidos, defendendo, que não deveriam ser admitidas e, caso o fossem, deveria ser alargado o prazo para responder.
Por despacho de 15 de fevereiro de 2016, foi decidido admitir as alterações requeridas pelas demandantes aos pedidos e à causa de pedir, bem como a junção dos documentos apresentados em 28 de janeiro de 2016 e foi fixado o prazo de 30 dias para a demandada se pronunciar.
Em consequência de tal decisão do TA, os pedidos a considerar passaram a ser os seguintes:
a)- condenação da demandada «a não fabricar, oferecer, armazenar, introduzir no mercado português e a não utilizar, importar ou estar na posse dos medicamentos de PREGABALlNA para os quais requereu as AIMs em causa nestes autos dirigidos ao tratamento da dor, até à data de caducidade da EP0934061»;
b)- condenação da demandada «a não fabricar, oferecer, armazenar, introduzir no mercado português e a não utilizar, importar ou estar na posse de quaisquer medicamentos de PREGABALlNA dirigidos ao tratamento da dor até à data de caducidade da EP0934061»;
c)- condenação da demandada, «e até à data de caducidade da EP0934061, a não incluir no Resumo das Características, Folheto Informativo e Rotulagem dos seus medicamentos genéricos de PREGABALlNA qualquer referência, direta ou indireta, ao tratamento da dor»;
d)- reconhecimento da «existência de uma situação de colisão de direitos nos termos apresentados», com a consequente condenação da demandada «no pagamento de uma compensação a liquidar em execução de sentença»;
ou, caso assim não se entenda, subsidiariamente ao pedido formulado em d),
e)- condenação da demandada «no pagamento de uma compensação a título de enriquecimento sem causa, no valor correspondente ao lucro obtido com as vendas dos seus medicamentos genéricos de PREGABALlNA para o tratamento da dor, desde o início da sua comercialização e até à presente data, acrescido do valor que venha a obter até à data de caducidade da EP0934061, tudo a liquidar em execução de sentença»;
e, subsidiariamente em relação ao pedido formulado em e),
f)- condenação da demandada «no pagamento de uma compensação a título de enriquecimento sem causa, correspondente ao valor devido por um licenciado pela exploração da patente das Demandantes, até à data de caducidade da EP0934061, a liquidar em execução de sentença»;
g)- condenação da demandada «no pagamento dos honorários dos árbitros e demais encargos do processo arbitral, incluindo encargos administrativos, honorários de peritos, técnicos e advogados»;
h)- condenação da demandada «nos termos do artigo 829º-A do Código Civil, no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória de valor não inferior a € 48.000,00, por cada dia de atraso no cumprimento da condenação que vier a ser proferida nos termos do acima peticionado».
Em 25 de fevereiro de 2016, a demandada pronunciou-se sobre as alterações ao «guião de prova» e juntou documentos.
Por despacho de 08 de março de 2016, foram efetuadas correções ao «guião de prova».
Após a produção da prova testemunhal, as partes alegaram por escrito, simultaneamente de facto e de direito, após o que o TA, no dia 10 de março de 2017 proferiu acórdão que culminou com a seguinte decisão:
«Assim, acordam neste Tribunal Arbitral em:
a)- Julgar procedente o pedido A. formulado pelas Demandantes e condenar a Demandada a não fabricar, oferecer, armazenar, introduzir no mercado português e a não utilizar, importar ou estar na posse dos medicamentos de PREGABALlNA para os quais requereu as AIMs em causa nestes autos dirigido ao tratamento da dor até à data de caducidade da EP0934061;
b)- Julgar procedente o pedido B. formulado pelas Demandantes e condenar a Demandada a não fabricar, oferecer, armazenar, introduzir no mercado português e a não utilizar, importar ou estar na posse de quaisquer medicamentos de PREGABALlNA dirigidos ao tratamento da dor até à data de caducidade da EP0934061;
c)- Julgar procedente o pedido C. formulado pelas Demandantes e condenar a Demandada, e até à data de caducidade da EP0934061, a não incluir no Resumo das Características, Folheto Informativo e Rotulagem dos seus medicamentos genéricos de PREGABALlNA qualquer referência, direta ou indireta, ao tratamento da dor;
d)- Julgar parcialmente procedente o pedido D., formulado pelas Demandantes e condenar a Demandada a pagar às Demandantes uma compensação, a liquidar em execução desta decisão arbitral, com base na efetiva utilização que se comprovar da utilização dos medicamentos genéricos da Demandada para o tratamento da dor e no aumento patrimonial que se demonstrar ter sido por ela obtido, na medida em que ele não seja imputável a terceiros potencialmente responsabilizáveis;
e)- Julgar improcedente o pedido de condenação da Demandada em sanção pecuniária compulsória e absolver a Demandada do mesmo;
f)- Condenar as Demandantes, em conjunto, a pagarem 90% dos encargos do processo;
g)- Condenar a Demandada a pagar 10% dos encargos do processo.
Será comunicada esta decisão arbitral ao INFARMED, I.P. e ao Instituto Nacional da Propriedade Indistrial, I.P., nos termos e para os efeitos do art. 3º, nº 6, da Lei nº 62/2011, de 12 de dezembro».
*
As demandantes interpuseram recurso de apelação desse acórdão para este Tribunal, cujas alegações concluem deste modo:
a)- Por acórdão de 10 de março de 2017, o Tribunal Arbitral condenou a ... nos pedidos A, B, C e, parcialmente, no pedido D. Adicionalmente, condenou as Recorrentes a pagarem 90% dos encargos totais do processo arbitral, fixando o valor da referida arbitragem em € 3.000.000,00 (três milhões de euros). Uma tal decisão, na perspetiva das Recorrentes, não pode manter-se por várias razões e em diversas perspetivas.
b)- Em função da situação factual dada como provada na decisão recorrida e como decidido pelo Tribunal Arbitral, a ..., através da comercialização dos seus medicamentos genéricos de PREGABALlNA, beneficia da venda dessa mesma substância ativa também para a indicação terapêutica protegida do tratamento da dor neuropática - o que lhe estaria e está vedado em função da patente de uso (exclusivo) terapêutico atribuída às Recorrentes para essa utilização.
c)- Tal situação consubstancia uma colisão de direitos nos termos e para os efeitos do artigo 335º do Código Civil, entre o direito de exclusivo das Recorrentes, que resulta da patente que lhe foi conferida, de comercializar em exclusivo essa substância ativa, através do LYRICA®, para o tratamento da dor, e o direito da ... à comercialização desses medicamentos genéricos para as indicações ditas livres, tal como foi reconhecido pelo Tribunal Arbitral.
d)- Essa colisão de direitos existe na medida em que a ... não exerce o seu direito de comercializar os seus medicamentos genéricos para as designadas indicações livres sem, em simultâneo, comercializar os mesmos medicamentos genéricos também para o tratamento da dor, que é uma indicação terapêutica protegida pela patente atribuída às Recorrentes. Impunha-se, por isso mesmo, a aplicação do artigo 335º, nº 1, do Código Civil.
e)- Não obstante ter reconhecido essa colisão entre os direitos das partes nestes autos, o Tribunal Arbitral considerou, em termos juridicamente infundados, que a aplicação do regime da colisão de direitos tinha uma natureza subsidiária em relação ao regime da responsabilidade civil por ato ilícito previsto no Código da Propriedade Industrial e fez depender o pagamento de uma compensação ao abrigo do artigo 335º, nº 1, do Código Civil da demonstração (desnecessária e particularmente onerosa) de que a comercialização dos referidos medicamentos genéricos para a indicação protegida de tratamento da dor não é imputável a uma atuação ilícita de terceiros potencialmente responsabilizáveis.
f)- No entanto, tal entendimento é incorreto, na medida em que o artigo 335º, nº 1, do Código Civil não estabelece, no quadro da sua aplicação, uma exigência de avaliação da sua subsidiariedade em relação a outros regimes legais, sendo apenas necessária a existência de uma situação de colisão de direitos, pelo qual decidiu mal Tribunal a quo e violou aquele normativo.
g)- Na mesma linha, o Tribunal Arbitral errou na medida em que não poderá ser retirado da expressão "na medida do necessário", constante do artigo 335º, nº 1, do Código Civil, o caráter subsidiário do regime, já que a referida expressão não é sinónima da expressão subsidiário. O entendimento do Tribunal Arbitral ofende, assim, os artigos 9º, nº 2, e 335º, nº 1, do Código Civil.
h)- Ao invés, essa expressão "na medida do necessário" apresenta-se como um dos elementos de estatuição normativa do artigo 335º, nº 1, do Código Civil, limitando-se a caracterizar o modo como, perante uma situação de colisão de direitos, deve ocorrer a cedência e harmonização entre tais direitos em colisão.
i)- Ao ter considerado que a expressão "na medida do necessário" se apresenta como uma condição de aplicação do regime previsto no artigo 335º, nº 1, do Código Civil, inserindo-a na previsão dessa norma, o Tribunal Arbitral violou essa disposição legal, uma vez que esse segmento pressupõe, justamente, a aplicação daquele regime e funciona como um parâmetro de proporcionalidade aplicável à solução de harmonização dos direitos em conflito.
j)- De igual modo, ao ter considerado que a expressão "na medida do necessário" se apresenta como uma condição de aplicação do regime previsto nesse artigo 335º, nº 1, do Código Civil, por força do disposto no artigo 1303º, nº 2, do Código Civil, o Tribunal Arbitral violou essas disposições legais, além do artigo 9º do Código Civil, uma vez que não existe qualquer fundamento jurídico para se entender o regime da colisão de direitos como de aplicação subsidiária em relação à legislação especial aplicável à propriedade industrial.
k)- Na verdade, ao se reportar a uma subsidiariedade no artigo 1303º, nº 2, do Código Civil, o legislador pretendeu abranger apenas as normas relativas ao direito de propriedade (em geral), que podem ser aplicadas subsidiariamente ao direito da propriedade industrial, e não as normas de alcance geral como o nº 1 do artigo 335º do Código Civil, que, diversamente, mantém plena aplicação no âmbito da propriedade industrial.
l)- Portanto, ao ter entendido que essa expressão "na medida do necessário" se apresenta como uma condição de aplicação do regime previsto nesse artigo 335º, nº 1, do Código Civil, por força do disposto no artigo 1303º, nº 2, do Código Civil, o Tribunal Arbitral violou essas disposições legais, além do artigo 9º do Código Civil, uma vez que não existe qualquer fundamento jurídico para se entender o regime da colisão de direitos como de aplicação subsidiária em relação à legislação especial aplicável à propriedade industrial.
m)- Assim e em suma, ao ter reconhecido a existência de uma situação de colisão de direitos e ao ter feito depender a atribuição de uma compensação por força dessa mesma colisão de direitos da não imputabilidade do benefício económico obtido pela ... (que o Tribunal Arbitral reconheceu existir) pela venda dos respetivos medicamentos de PREGABALlNA para o tratamento da dor a uma atuação ilícita de terceiros, o Tribunal Arbitral incorreu em ofensa ao disposto nos artigos 9º, 335º, nº 1, e 1303, nº 2, do Código Civil.
n)- A correta conjugação dos preceitos referidos na conclusão anterior determinaria a condenação da ... no pagamento de uma compensação pecuniária às ora Recorrentes, em função das vendas efetivas do seu medicamento genérico para o tratamento da dor, desde o momento da sua entrada no mercado e até à caducidade da patente das Recorrentes, a liquidar em execução de sentença, sem que uma tal condenação ficasse condicionada pela impossibilidade de uma responsabilização de terceiros. E ao não decidir nestes termos o Tribunal Arbitral violou aquelas disposições.
o)- O Tribunal Arbitral errou, de igual modo, com violação do mesmo preceito, ao ter rejeitado a atribuição de uma medida harmonizadora correspondente a uma prestação pecuniária atribuída a título de licença pela exploração comercial da substância ativa PREGABALlNA, em função das vendas para o tratamento da dor, a fixar nos termos inicialmente peticionados ou em liquidação de sentença, tudo em termos análogos aos previstos no artigo 107º do CPI.
p)- Consequentemente, a decisão recorrida deve ser revogada e substituída por outra que não inclua o segmento referente à alínea e) da sua parte dispositiva - ou seja, que não condicione a atribuição de uma compensação "( ... ) na medida em que ele não seja imputável a terceiros potencialmente responsabilizáveis ( ... )" - e que relegue a quantificação da compensação para a fase de execução de sentença, sem qualquer limitação, designadamente relacionada com a possibilidade de fixação de prestação pecuniária a atribuir a título de licença ou a compensação correspondente à apropriação patrimonial da ... por via dessas mesmas vendas.
q)- Subsidiariamente, caso o Tribunal ad quem mantenha o entendimento limitativo a respeito do instituto da colisão de direitos, deve a pretendida compensação ser atribuída e reconhecida, em pleno e sem limitações, ao abrigo do regime do enriquecimento sem causa, na modalidade de enriquecimento por intervenção, na medida da demonstração do aproveitamento pela ... dos resultados da comercialização de medicamentos genéricos de PREGABALlNA para o tratamento da dor, ao abrigo do disposto no artigo 474º do Código Civil.
r)- De igual modo, o Tribunal Arbitral violou a norma constante do artigo 48º, nº 3, do Regulamento do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa de 2014, aplicável ex vi do ponto 4.2.1. da Ata de Instalação do Tribunal Arbitral, e do artigo 527º, nº 2, do CPC, aplicável ex vi do ponto 4.2.4 da mesma Ata, devendo a decisão recorrida ser revogada na parte em que condenou as Recorrentes no pagamento de 90% dos encargos do processo arbitral e substituída por outra que condene a ... no pagamento de 90% desses encargos ou noutro valor que o Tribunal ad quem entenda adequado em função das circunstâncias descritas.
Nestes termos (…), deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, alterando-se, assim, a decisão recorrida nos termos requeridos e, consequentemente, condenando-se a ... a pagar às Recorrentes uma compensação a liquidar em execução de sentença, com base na efetiva utilização que se comprovar dos medicamentos genéricos da ... para o tratamento da dor, desde o início da sua comercialização e até expirar a Patente, alterando-se a condenação nos encargos da arbitragem e alterando-se o valor do processo, tudo nos termos supra descritos, assim se fazendo Justiça».
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A apelada ... apresentou contra-alegações, que conclui do seguinte modo:
a)- As recorrentes/apelantes interpuseram recurso de apelação da decisão arbitral apesar de mesma lhe ser favorável na totalidade;
b)- O facto de a compensação ter sido fixada no que for liquidado em execução de sentença não traduz improcedência do pedido de compensação porquanto,
c)- uma tal sentença é desde já exequível pelo que nada impede que as recorrentes lhe confiram o destino de qualquer sentença de procedência do pedido;
d)- Assim, as recorrentes obtiveram ganho de causa em todos os pedidos que formularam perante o tribunal arbitral recorrido;
e)- Ora, de acordo com o preceituado no artigo 631º do Código de Processo Civil, «(…) os recursos só podem ser interpostos por quem, sendo parte principal na causa, tenha ficado vencido»;
f)- Não tendo as recorrentes ficado vencidas, são partes ilegítimas para o presente recurso, de acordo com o preceituado nos artigos 631º e 634º do Código de Processo Civil;
g)- Tal ilegitimidade implica que a apelada/recorrida deva ser, imediatamente, absolvida da instância o que desde já aqui é requerido;
h)- A situação em apreciação, tal como desenhada pelas recorrentes, configura uma situação de responsabilidade civil, pelo que seria nesse quadro que teria de ser apreciada;
i)- A comercialização do medicamento genérico contendo ... a que recorrida/apelada procede é efetuada ao abrigo e nos quadros da respetiva AIM, pelo que o cerne da questão em apreciação nos presentes autos, não tem nada de colisão de direitos tal como a lei - artigo 335.º do Código Civil - a constrói;
j)- De resto, a verificar-se colisão de direitos a mesma, de acordo com a doutrina e ensinamentos da civilística portuguesa, encontraria a sua sede no próprio instituto no qual eclodiu a situação controversa;
k)- Do mesmo modo não ocorre aqui qualquer situação de enriquecimento sem causa visto que os lucros que a ... - Produtos Farmacêuticos, Lda., aqui recorrida, porventura tiver ou vier a auferir, têm uma causa, a saber a exploração da ... ao abrigo de uma AIM, tal como autorizada pela competente autoridade regulamentar portuguesa, sendo que
l)- a decisão arbitral não apontou que, na exploração, no aproveitamento e na exploração comercial da ... por parte da apelada ... - Produtos Farmacêuticos, L.da esta tenha ultrapassado os limites da respectiva AIM;
m)- Como quer que seja, a ter havido enriquecimento sem causa o mesmo não será por intervenção, pois o enriquecimento - a ter o mesmo ocorrido - não foi feito à revelia das recorrentes/apelantes;
n)- A indemnização à luz da licença obrigatória é um instituto de rara manifestação e que, de resto, terá de ser, previamente precedida de um ato administrativo de autorização;
o)- De qualquer forma, a licença obrigatória (compulsória) tal como sugerido pelas recorrentes obedece a condicionalismos que aqui estão ausentes;
p)- Entre esses requisitos encontra-se o deficiente estado de abastecimento do mercado em ... o que, decorre da posição das entidades recorrentes, não se verifica;
q)- De resto, possuindo já a recorrida uma licença (AIM) sempre seria inútil- para além de ser ilegal- a Administração Pública conceder uma licença a quem a não pediu e da mesma não carece;
r)- Por último, dir-se-á, estando o mercado português devidamente aprovisionado de ... inexistem razões para emitir a chamada licença compulsória;
s)- A prova que houve danos e, a correspondente expressão quantitativa que as recorrentes dizem ter sofrido - se é que a ...-... Company, LLC e a ... Limited os sofreram realmente - pertence aos lesados de acordo com as regras sobre o ónus da prova contidas no Código Civil (cfr. artigo 342º do Código Civil);
t)- Em todo o caso, no que tem a ver com a fixação de uma eventual indemnização, será sempre de ter em atenção o preceituado no artigo 494º do Código Civil;
u)- De resto, as autoridades portuguesas em sede de política de medicamento emitiram circulares nas quais estão contidas determinações que visam impedir eventuais confusões entre a ... contida no medicamento «LYRICA?» - nome comercial da ... comercializada pelas recorrentes/apelantes - e a ... comercializada pela ... - Produtos Farmacêuticos, L.da, ora recorrida;
v)- Nestes termos, nenhum dos preceitos invocados pelas recorrentes foi infringido pela recorrida que, por isso mesmo, julgando-se improcedente o presente recurso de apelação deverá ser inteiramente absolvida do pedido;
w)- Isto para hipótese - que vai admitida sem conceder - de ser julgada improcedente a arguição de ilegitimidade para o presente recurso das recorrentes/apelantes.
Nestes termos e nos mais de direito aplicável, deve o presente recurso ser julgado improcedente por não provado e a aqui recorrida ser absolvida do mesmo, mas ser julgada procedente por provada a arguição de ilegitimidade para o presente recurso, por parte das recorrentes/apelantes, pois só assim se fará
JUSTIÇA.
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2–ÂMBITO DO RECURSO:
Nos termos dos arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1, do CPC, é pelas conclusões das recorrentes que se define o objeto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objeto do recurso.
Assim, perante as conclusões da alegação das apelantes, são as seguintes as questões a resolver neste recurso:
a)- Saber se a aplicação do regime da colisão de direitos tem uma natureza subsidiária em relação ao regime da responsabilidade civil por ato ilícito previsto no Código da Propriedade Industrial[5] e, consequentemente, se fez depender o pagamento de uma compensação ao abrigo do artigo 335º, nº 1, do CC da demonstração de que a comercialização dos referidos medicamentos genéricos para a indicação protegida de tratamento da dor não é imputável a uma atuação ilícita de terceiros potencialmente responsabilizáveis;
b)- Saber se é proporcional a repartição feita pelo TA quanto ao pagamento dos encargos com o processo arbitral;
c)- Saber e é o adequado o valor fixado pelo TA à presente ausa.
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3–FUNDAMENTAÇÃO:
3.1–Fundamentação de Facto:
No acórdão do Tribunal Arbitral foram considerados provados os seguintes factos:
1.–A 1ª Demandante é titular da Patente Europeia EP 0934061 que protege a utilização do composto ... ou de um seu sal farmaceuticamente aceitável na preparação de um medicamento para o tratamento da dor;
2.–A 2ª Demandante encontra-se autorizada a comercializar e comercializa em Portugal com o nome comercial LYRICA® os medicamentos obtidos com base nas invenções protegidas pela referida patente;
3.–Desde Julho de 2004, a 2ª Demandante é titular da AIM para o medicamento LYRICA® (25 mg, 50 mg, 75 mg, 100 mg, 150 mg, 200 mg, 225 mg e 300 mg, cápsulas, e 20 mg/ml, solução oral);
4.–Em 14-07-2014, a Demandada solicitou ao Infarmed a concessão de AIMs para medicamentos genéricos de PREGABALlNA nas dosagens de 25 mg, 50 mg, 75 mg, 100 mg, 150 mg, 200 mg, 225 mg e 300 mg;
5.–Em 26-07-2014, o Infarmed publicitou na sua página informática os requerimentos de autorizações de introdução no mercado solicitadas pela Demandada;
6.–Em 19-01-2015, foram concedidas à Demandada as autorizações de introdução no mercado que requerera em 14-07-2014;
7.–A ... foi inicialmente descoberta como adjuvante das crises parciais de epilepsia e da Perturbação de Ansiedade Generalizada;
8.–Posteriormente foram identificadas novas e inventivas características e utilidades da ... para o tratamento da dor;
9.–O LYRICA® é o medicamento de referência dos medicamentos genéricos da Demandada contendo ...;
10.–No que respeita a patologias associadas à dor, o «LYRICA®» está indicado no respetivo Resumo das Características do Medicamento (RCM), para o tratamento da dor neuropática;
11.–No Reino Unido, a Demandante ... Limited fez uma circular informativa com o teor que consta do documento junto com a contestação com a denominação «Doc._Anexo_TO-7 [Nota_Informativa_..._Limited»];
12.–Em 21-08-2014, as Demandantes dirigiram à Demandada a carta junta à Acta de Instalação, cujo teor se dá como reproduzido, requerendo a submissão do presente litígio a arbitragem;
13.–Com a data de 13-03-2015, foi emitida pelos Serviços Partilhados do Ministério da Saúde e pelo INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. a "Circular Informativa Conjunta" nº 02/INFARMED/SPMS, que consta da página informática do Infarmed, cuja cópia consta do documento junto com a Contestação com a denominação «Anexo_TO-6 [Circular_Informativa INFARMED,IPPrescrição _...»;
14.–A EP0934061, sob o título "Isobutilgaba e seus derivados para o tratamento da dor", contém 14 reivindicações;
15.–A reivindicação 1 EP0934061 descreve a utilização da PREGABALlNA para o tratamento da dor: "Utilização do ácido (s)-3-(aminometil)-5-metil-hexenóico ou um seu sal farmaceuticamente aceitável para a preparação de uma composição farmacêutica para tratar a dor";
16.–As reivindicações da EP0934061 têm o teor que consta do documento nº 9 junto com a petição inicial;
17.–Em 04-03-2015, existiam, pelo menos, 26 pedidos de AIM para genéricos de PREGABALlNA em apreciação pelo Infarmed, apresentados por várias empresas, sendo que já foram concedidas 14 autorizações de introdução no mercado;
18.–O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferiu em 15-04-2015, no processo nº 609/15.8BELSB, a sentença cuja cópia foi junta pelas Demandantes com o requerimento de 02-11-2015;
19.–Em 29-10-2015, o Infarmed - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. e pela ACSS - Administração Central do Sistema de Saúde, I.P., emitiram o documento com o título «Normas relativas à prescrição de medicamentos e produtos de saúde», cuja cópia foi junta pela Demandada com a resposta à resposta às excepções, cujo teor se dá como reproduzido, também disponível em: http://www.infarmed.pt/portal/page/portal/INFARMED/MEDICAMENTOS_USO_HUMANO/PRESCRICAO_DISPENSA_E_UTILlZACAO/Normas_Prescri%E7%E30_20151029.pdf;
20.–Em 29-10-2015, o Infarmed em Portugal - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. e pela ACSS - Administração Central do Sistema de Saúde, I.P., emitiram o documento com o título «Normas relativas à dispensa de medicamentos e produtos de saúde», cuja cópia foi junta pela Demandante em 20-11-2015, cujo teor se dá como reproduzido, também disponível em http://www.infarmed.pt/portal/page/portal/INFARMED/MEDICAMENTOS_USO_HUMANO/PRESCRICAO_DISPENSA_E_UTILlZACAO/Normas_Dispensa_20151029.pdf;
21.–Em Outubro de 2015, a ACSS - Administração Central do Sistema de Saúde, I.P., emitiu o documento denominado «Manual de Relacionamento das Farmácias com o Centro de Conferência de Faturas do SNS» cuja cópia foi junta pelas Demandantes, cujo teor se dá como reproduzido, também disponível em https://www.ccf.min-saude.pt/portal/page/portal/estrutura/documentacaoPublica/Manual%20de%20Relacionamento%20de%20Farm%C3%A1cias_Vl.17.pdf;
22.–Em 17-09-2015, o Conselho Directivo do Infarmed proferiu a Deliberação nº 120/CD/2015, cuja cópia foi junta pelas Demandantes, cujo teor se dá como reproduzido, também disponível em http://www.infarmed.pt/portal/page/portal/INFARMED/MEDICAMENTOS_USO_HUMANO/AVALlACAO_ECONOMICA_E_COMPARTICIPACAO/MEDICAMENTOS_USO_AMBULATORIO/SISTEMA_DE_PRECOS_DE_REFERENCIA/SPR_ACTUALlZACAO/Delib _ SPR _ Out15.pdf;
23.–Os Laboratórios ..., Lda., sucursal da Demandante ... Limited, dirigiram e entregaram às farmácias a comunicação que consta do «Documento nº TO-18», junto pela Demandada, cujo teor se dá como reproduzido;
24.–Na base farmacêutica da empresa IMS Health, relativa aos valores das vendas do armazenista às farmácias, são indicados como valores das vendas do medicamento LYRICA®, em Portugal, os de € 20.047.870,00 no ano antecedente a 31-08-2010, de € 21.373.302,00 no ano antecedente a 31-08-2011, de € 23.478.522,00 no ano antecedente 31-08-2012, de € 24.115.697,00 no ano antecedente a 31-08-2013, e de € 26.310.480,00 no ano antecedente a 31-08-2014;
25.–Na base farmacêutica da empresa IMS Health, relativa aos valores das vendas do armazenista às farmácias, é indicado que foram vendidas 178.554.936 unidades (em número de cápsulas) do medicamento LYRICA® em Portugal entre 01-09-2009 e 31-08- 2014, das quais 129.210.673 foram prescritas para o tratamento da dor neuropática;
26.–Nos anos de 2010 a 2014, as vendas do Lyrica® para o tratamento da dor neuropática representaram a maior parte das vendas deste medicamento;
27.–Para o tratamento da dor neuropática existem muito poucas alternativas terapêuticas, sendo a PREGABALlNA aquela que está melhor suportada cientificamente para vários tipos de dor neuropática (neuropatia diabética, lombalgia com componente neuropática, dor pós-cirúrgica, etc.);
28.–Para o tratamento da ansiedade generalizada são utilizados outros fármacos, principalmente benzoentropinas, não sendo presentemente muito usada a ...;
29.–Para o tratamento da epilepsia há outros fármacos que são mais utilizados que a ...;
30.–A percentagem de vendas de ... para o tratamento da epilepsia foi, no ano de 2014, muito menor do que a percentagem de vendas que se destinaram ao tratamento da dor neuropática;
31.–A Demandada obteve e poderá continuar a obter receitas provenientes da venda dos seus medicamentos genéricos para o tratamento da dor;
32.–Não há conhecimento de que a Demandada tenha efetuado promoção do seu medicamento genérico ... para o tratamento da dor;
33.–Os Resumos das Características do Medicamento e os Folhetos Informativos dos medicamentos genéricos «... ...», em qualquer das dosagens, não contêm indicação terapêutica dos mesmos para o tratamento de qualquer tipo de dor, mas apenas para o tratamento da epilepsia e da perturbação de ansiedade generalizada;
34.–O medicamento genérico «... ...» apenas é comercializado em quatro das oito apresentações aprovadas pelo INFARMED - 25, 50, 75 e 150 mg;
35.–A dosagem mais vendida de PREGABALlNA é de 75 mg;
36.–Após a introdução no mercado do primeiro medicamento genérico, e no período compreendido entre os meses de Fevereiro e de Agosto de 2015, a comercialização de cápsulas de medicamentos contendo ... perfez a quantidade total de 28 721 784 cápsulas, em que se incluem 17 824 478 cápsulas comercializadas pelas Demandantes com a venda do medicamento Lyrica® e 10 897 306 cápsulas de medicamentos genéricos;
37.–Após a introdução no mercado do primeiro medicamento genérico, e no período compreendido entre os meses de Fevereiro e de Agosto de 2015, a Demandada vendeu 846 046 de entre um universo total de cápsulas vendidas de 28 721 784 cápsulas;
38.–No mesmo período entre Fevereiro e Agosto de 2015 a Demandada vendeu 10 191 embalagens do respetivo medicamento denominado «... ...»;
39.–Segundo dados fornecidos pela empresa HMR relativos às vendas efectuadas nas farmácias aos utentes, durante o mês de Agosto de 2015 foram vendidas 57.207 embalagens sendo 2.794 do medicamento genérico da Demandada, o que corresponde a uma quota de mercado de 4,88%, no referido mês;
40.–Segundo dados fornecidos pela empresa HMR relativos às vendas efetuadas nas farmácias aos utentes, durante o mês de Agosto de 2015 foram vendidas 26-437 embalagens do medicamento Lyrica®, sendo de 57.207 o total de embalagens de ... vendidas, o que corresponde a uma quota de mercado das Demandantes de 46,21%, no referido mês;
41.–A Demandada iniciou, em Março de 2015, a comercialização de um outro medicamento, denominado "... ..." para que foram aprovadas pelo INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., as seguintes indicações terapêuticas:
– o tratamento da dor neuropática periférica do diabético;
– o tratamento da perturbação depressiva major; e
– o tratamento da perturbação da ansiedade generalizada;
42.–Segundo dados fornecidos pela empresa HMR relativos a vendas efetuadas pelas farmácias aos utentes, a quota de mercado do medicamento «... ...» era, no final do mês de Agosto de 2015, de 17,22% do total de medicamentos comercializados contendo ... como substância ativa;
43.–A alteração aos softwares de prescrição não permite assegurar que não sejam prescritos medicamentos genéricos de PREGABALlNA para o tratamento da dor;
44.–A alteração aos softwares de prescrição não permite assegurar que, quando seja prescrito o medicamento LYRICA, as farmácias não procedam à respetiva substituição por um medicamento genérico;
45.–O manual de relacionamento das farmácias com o centro de faturas do SNS prevê a possibilidade da prescrição ser feita por marca no caso de medicamentos que, por razões de propriedade industrial, apenas podem ser prescritos para determinadas indicações terapêuticas;
46.–Existem em Portugal diferenças no tratamento do medicamento LYRICA aos níveis da prescrição, por um lado, e ao nível da dispensa e comparticipação de medicamentos, por outro, em medidas diferentes antes e depois da produção de efeitos, a partir de 1 de Junho de 2016, data prevista para a implementação da Circular Informativa do Infarmed nº 076/CD/100.20.200 de 16-05-2016;
47.–A prescrição por denominação comercial ou marca do medicamento LYRICA em Portugal não segue o princípio da prescrição por DCI, funcionando a prescrição deste medicamento como se não existisse medicamento genérico com a mesma composição;
48.–Alguns sistemas eletrónicos de prescrição de medicamentos foram alterados na sequência da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 15- 04-2015, no processo nº 609/15.8BELSB, mediante a instalação de um aviso/alerta dirigido ao médico que tem de efetuar a prescrição do medicamento contendo "..." como substância ativa, para que se questione sobre a sua finalidade terapêutica e se for o tratamento da dor, o informe que, de acordo com a decisão do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, de forma a dar seguimento à circular informativa conjunta nº 02/INFARMED/SPMS, de 13/13/2016, a prescrição é condicionada ao medicamento Lyrica, sempre que a indicação terapêutica do medicamento contenha ... e se destine ao tratamento da dor neuropática;
49.–Os medicamentos genéricos denominados «... ...» encontram-se à venda no mercado português desde o dia 01 Abril de 2015, data em que foram introduzidos no comércio pela Demandada;
50.–Em 16-05-2016, o Infarmed emitiu a Circular Informativa nº 076/CD/100.20.200, disponível em http://www.infarmed.pt/documents/15786/1147844/11988349.PDF/eod26265-3cfa-43c9-9522-42eb1c55a1C7.
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3.2–Fundamentação de direito:
3.2.1–Da natureza subsidiária do regime da colisão de direitos em relação ao regime da responsabilidade civil por ato ilícito previsto no Código da Propriedade Industrial:
Dispõe o art. 1303º do CC:
1.– Os direitos de autor e a propriedade industrial estão sujeitos a legislação especial.
2.– São, todavia, subsidiariamente aplicáveis aos direitos de autor e à propriedade industrial as disposições deste código, quando se harmonizem com a natureza daqueles direitos e não contrariem o regime para eles especialmente estabelecido.
Conforme referem Rui Pinto/Cláudia Trindade, em anotação ao art. 1303º do CC, «em coerência com a exclusão das coisas incorpóreas do objeto dos direitos reais, os bens intelectuais regem-se pela sua própria legislação.
(…) os direitos privativos sobre os diversos processos técnicos de produção e desenvolvimento da riqueza (nomeadamente, sobre a marca, a patente de invenção, os modelos de utilidade, os modelos e desenhos industriais, os nomes e insígnias de estabelecimento, os logotipos, as recompensas, as denominações de origem, as indicações geográficas) constituem objeto do Código da Propriedade Industrial (…).
Todavia, sem prejuízo da sua eventual dimensão pessoal, estes bens intelectuais podem apresentar expressão patrimonial com características de individualidade, utilidade e apropriabilidade. Daí, aliás, a imprópria (pelo menos, para o legislador do art. 1302º) designação de Propriedade Industrial e que a lei usa amiúde no Código da Propriedade Industrial.
Em suma, os bens intelectuais podem ser coisas para o direito, ainda que não para os Direitos das Coisas, proprio sensu.
Compreende-se, assim, que o artigo venha subsidiariamente estender-lhe a aplicação das normas do CC que se harmonizem com a natureza daqueles direitos e não contrariem o seu regime privativo. Impõe-se, por conseguinte, um esforço interpretativo casuístico para a aferição da aplicabilidade de uma concreta disposição atinente ao direito de propriedade ou ao regime geral dos direitos reais»[6].
Pires de Lima e Antunes Varela afirmam que «são muitas, de facto, as disposições relativas à propriedade que não são aplicáveis à propriedade intelectual, ou que o são só com certas adaptações. Enneccerus-Wolff (…) citam, a título de exemplo, as regras concernentes à reivindicação e à aquisição da propriedade.
(…)
Não é possível dar uma indicação completa dos preceitos do Código Civil, relativos ao direito de propriedade, que podem ser aplicados subsidiariamente aos direitos de autor e à propriedade industrial. As bases do art. 1303º, nº 2 são estas: harmonizarem-se com a natureza destes direitos e não contrariarem o regime para eles especialmente estabelecido. Só, portanto, pela análise de cada preceito se poderá saber se ele é ou não aplicável, podendo variar a solução em relação aos dois direitos referidos».
Ora, inexistem no CPI normas reguladoras da colisão de direitos.
À luz dos considerandos doutrinários que antecedem, nada parece impedir, antes pelo contrário, tudo aponta para o art. 335º do CC[7], preceito que neste código regula a colisão de direitos, seja aplicável no âmbito do CPI.
Na verdade, aqueles ensinamentos doutrinários revelam-nos que é no campo dos direitos reais que se encontrará a larga maioria de normas cuja aplicação será recusada no âmbito da propriedade industrial por o regime específico desta conter soluções contrárias às do Código Civil.
No entanto, já o mesmo parece não ocorrer relativamente às normas que se reconduzem a princípios essenciais do exercício e tutela dos direitos subjetivos em geral, como é o caso das regras sobre colisão de direitos que constam do art. 335º do CC.
No acórdão do TA lê-se o seguinte:
«A prova produzida, designadamente o depoimento da testemunha Pedro Soares Branco, confirma a tese das Demandantes de que os medicamentos genéricos ... estão a ser utilizados para o tratamento da dor, inclusivamente os da Demandada, como esta testemunha referiu na parte final do seu depoimento.
Por outro lado, embora a implementação da Circular Informativa nº 076/CD/100.20.200, de 16-05-2016, crie obstáculos à dispensa de medicamentos genéricos nos casos em que a prescrição inclui o código “CFT 2.10” o certo é que, apesar de nessa circular se prever a sua implementação a partir de 01-06-2016, a prova produzida aponta no sentido de que, até às datas das audiências, em 22 e 23 de Setembro de 2016, poucas prescrições de Lyrica incluíam esse Código (…).
De qualquer forma, no período que antecedeu a implementação desta Circular, não havia obstáculo à dispensa de medicamentos genéricos ... e situações em que, de harmonia com a Circular Informativa Conjunta nº 02/lnfarmed/SPMS, de 13/03/2015, da prescrição constava Lyrica, com indicação da excepção prevista na alínea c) do nº 3 da Portaria nº 224/2015, de 27 de Julho [em sintonia com a alínea c) do nº 3 do artigo 120º do Decreto-Lei nº 176/2006, de 30 de Agosto, republicado pelo Decreto-Lei nº 128/2013, de 5 de Setembro].
Por outro lado, por força do princípio da hierarquia das normas, que se enuncia no nº 5 do artigo 112º da CRP, o regime de prescrição e dispensa de medicamentos que resulta da Circular Informativa nº 076/CD/100.20.200, de 16-05-2016, dirigido às farmácias, que tem natureza regulamentar, não pode eliminar o direito dos utentes previsto, em diploma legislativo, no nº 4 do artigo 120.0-A do Decreto-Lei nº 176/2006, que estabelece que “no caso previsto na alínea c) do nº 3 do artigo 120º, o doente pode exercer o direito de opção, mediante assinatura da receita médica, quando pretender medicamento de preço inferior ao do medicamento prescrito, sendo vedado, na farmácia, proceder-se a qualquer substituição por medicamento de preço superior ao medicamento prescrito”.
Por isso, para além de a prova produzida ser no sentido de terem existido no passado situações de utilização de medicamentos genéricos ... da Demandada para tratamento da dor, não é de excluir que venham a ocorrer situações no futuro, embora a probabilidade de isso suceder seja mais reduzida, em face do novo regime de dispensa (…).
Sendo assim, como defendem as Demandantes, tem-se vindo a verificar uma situação em que os direitos de propriedade industrial das Demandantes colidem, na prática, com o direito da Demandada a explorar a ... para todas as utilizações não protegidas pela EP 0934061 e é previsível que a colisão continue a verificar-se no futuro.
Na verdade, por um lado, as Demandantes têm o direito exclusivo de explorar a utilização comercial da ... para o tratamento da dor, que lhes assegura o artigo 101º do CPI, e, por outro, a Demandada tem o direito de explorar comercialmente a utilização de ... para outras finalidades terapêuticas, que lhe foi administrativamente reconhecido através das autorizações de introdução no mercado.
Mas, da prova produzida resulta que o exercício deste direito pela Demandada se reconduz a situações em que esta acaba por explorar comercialmente a ... para utilizações relativamente às quais as Demandantes gozam do direito de exploração exclusiva e a única forma, no quadro legislativo e regulamentar vigente, de assegurar que esta exploração não ocorra seria proibir a Demandada de comercializar os seus medicamentos genéricos.
No entanto, o direito de exclusividade de direitos de propriedade industrial não assume apenas a forma directa de exploração comercial pelo próprio titular, abrangendo também uma forma indirecta, que é a concessão de licenças de exploração, contratuais ou obrigatórias [artigos 30º, nº 1, alínea b), 32º e 107º a 112º do CPI], que se reconduz à obtenção pelo titular do direito de propriedade industrial de uma compensação pecuniária pela privação da exclusividade de exploração comercial directa.
Sendo assim, está encontrada uma forma de compatibilizar os direitos das Demandantes e da Demandada, que será compensar aquelas pela privação do seu direito de exclusivo na medida em que ele for afectado pelas vendas de medicamentos genéricos da Demandada para tratamento da dor.
Na verdade, por esta via as Demandantes exercerão na plenitude os seus direitos de propriedade industrial, por via directa quanto às vendas que efectuarem e indirectamente na medida em que forem compensadas pelas vendas de medicamentos genéricos da Demandada que forem efectuadas para o tratamento da dor. Quanto à Demandada manterá integralmente o direito de comercializar os seus medicamentos genéricos de harmonia com as autorizações de introdução no mercado que lhe foram concedidas.
O artigo 335º, nº 1, do Código Civil, invocado pelas Demandantes, estabelece que “havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes”, pelo que dá suporte normativo a esta solução defendida pelas Demandantes para solucionar o conflito de interesses em causa. Está-se perante direitos da mesma espécie pois as Demandantes já não pretendem assegurar uma efectiva protecção dos seus direitos de propriedade industrial de utilização da ... para o tratamento da dor (como sucedia na petição inicial, com o pedido de uma limitação quantitativa da ...), mas apenas serem compensadas pela inviabilidade de ser assegurada a exploração exclusiva a que têm direito. Agora, as Demandantes pretendem obter uma quantia em dinheiro e a Demandada não a quer pagar, pelo que se estará perante direitos da mesma espécie (exclusivamente patrimoniais).
Na verdade, com cedência parcial do direito das Demandantes à exploração directa, mas mantendo-se esse exercício por via de exploração indirecta, traduzida na obtenção de uma compensação, estar-se-á perante a concretização de uma cedência de direitos pelas Demandantes «na medida do necessário» e com menor «detrimento para qualquer das partes», em sintonia com o que é almejado por aquela norma, já que fica salvaguardado integralmente o direito da Demandada à exploração comercial dos seus medicamentos genéricos para as utilizações da ... para que foi autorizada.
Assim, conclui-se que as Demandantes poderão ter direito a uma compensação, tendo como pressuposto a utilização para o tratamento da dor dos medicamentos genéricos da Demandada.
No entanto, o direito a essa compensação, com fundamento em colisão de direitos tem natureza meramente subsidiária.
Na verdade, o artigo 338º-L do CPI, que é uma norma especial, estabelece o regime da «indemnização por perdas e danos» emergente de infracção de direitos de propriedade industrial, quando ocorra violação ilícita desses direitos, com dolo ou mera culpa.
O artigo 335º, nº 1, do Código Civil, em que as Demandantes fundamentaram a sua pretensão de obterem compensação a liquidar em execução de sentença, estabelece que “havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes”.
Como se infere da referência expressa que nesta norma se faz à “medida do necessário”, o seu regime apenas é aplicável em caso de ser necessária a sua aplicação e na medida em o seja, o que pressupõe que, se existir outra via para obter a satisfação do interesse do autor, é ela que será aplicável, por, neste caso, não ser necessário que o direito do réu ceda para que o do autor produza efeito.
Por isso, o regime do artigo 335º é, por natureza e definição, sempre subsidiário em relação a qualquer outro regime legal que possa dar satisfação aos interesses do autor.
Mas, no caso dos direitos de propriedade industrial, essa subsidiariedade da aplicação do artigo 335º, nº 1, do Código Civil é ainda reforçada pelas próprias regras que regulam a propriedade industrial.
Na verdade, o direito de propriedade industrial está sujeito a legislação especial (artigo 1303º, nº 1, do Código Civil), só sendo “subsidiariamente aplicáveis (…) à propriedade industrial as disposições deste código, quando se harmonizem com a natureza daqueles direitos e não contrariem o regime para eles especialmente estabelecido” (nº 2 do mesma artigo).
Por isso, a norma do artigo 335º, nº 1, do Código Civil, que não é uma norma englobada na legislação especial aplicável à propriedade industrial, só lhe pode ser aplicado subsidiariamente, como resulta do teor expresso do artigo 1303º, nº 2, e na medida do necessário, como estatui aquela norma.
Assim, quer por via do artigo 1303º, nº 2, do Código Civil, que só permite a aplicação subsidiária do artigo 335º, quer pelo próprio teor deste, que faz depender a sua aplicação da necessidade da sua aplicação (o que afasta a sua aplicação quando e na medida em que a tutela dos direitos das Demandantes possa ser obtida por via das regras especiais que regulam a propriedade industrial), se conclui que a pretensão das Demandantes, baseada em colisão de direitos, apenas pode proceder na medida em que a tutela dos seus direitos não puder ser assegurada por via das normas específicas que regulam a propriedade industrial, designadamente a responsabilidade civil por infracções, que se prevê no artigo 338º-L do CPI, pertinentemente invocado pela Demandada.
No caso em apreço, conclui-se da prova produzida que ocorreu utilização de medicamentos genéricos da Demandada para o tratamento da dor e pode ainda vir a ocorrer.
Provou-se também que parte da utilização dos medicamentos genéricos ... para o tratamento da dor é imputável aos utilizadores, que não são responsabilizáveis, por força do disposto no artigo 102º, alínea a), do CPI.
Mas, resulta também da matéria de facto que parte da utilização dos medicamentos genéricos para o tratamento da dor é imputável a terceiros potencialmente responsabilizáveis pela prática de actos susceptíveis de serem considerados factos ilícitos geradores de responsabilidade civil nos termos do artigo 338º-L do CPI, designadamente farmacêuticos (…) e médicos (…) e é perceptível, mesmo como primacial, a possibilidade de responsabilização do Estado que, com poderes legislativos e administrativos, é potencialmente responsável por eventuais deficiências do regime legal da prescrição e dispensa de medicamentos e pela sua implementação.
Assim, na medida em que as Demandantes puderem obter indemnização por perdas e danos ao abrigo do regime previsto no artigo 338º-L do CPI, não poderá ser aplicado o regime subsidiário do artigo 335º, nº 1, do Código Civil, por não ser necessária a sua aplicação para satisfação dos interesses das Demandantes.
Por outro lado, relativamente à possibilidade de ser exigida uma compensação à Demandada, há que ter em conta que a prova produzida não dá suporte à pretensão que as Demandantes formularam na petição inicial, tendo como pressuposto que 72% das vendas dos medicamentos genéricos da Demandada se destinaram a utilização para o tratamento da dor, nem foi produzida prova que permita concluir com a segurança indispensável para proferir uma condenação qual a utilização dos medicamentos genéricos da Demandada para o tratamento da dor.
Por outro lado, não se afigura ajustada a fixação de uma compensação, a que aludem as Demandantes, correspondente ao valor de uma licença de exploração comercial do medicamento de ... para o tratamento da dor em Portugal, durante o período de comercialização dos medicamentos genéricos da Demandada até a caducidade da EP 0934061, pois esse valor afigura-se ser excessivo, numa ponderação relativa dos interesses conflituantes das Demandantes e da Demandada. Na verdade, por um lado, não se está perante uma situação em que se tenha provado que a Demandada pretendeu explorar a ... para o tratamento da dor e, diferentemente do que sucederia se a Demandada tivesse obtido uma licença de exploração, não teve oportunidade de repercutir no preço dos seus medicamentos genéricos já vendidos o custo de tal licença.
Assim, não estando definidas as possibilidades de as Demandantes responsabilizarem terceiros pela lesão dos seus direitos, nem havendo elementos que permitam quantificar a utilização dos medicamentos genéricos da Demandada para o tratamento da dor, não é viável determinar a compensação adequada ao reequilíbrio dos dois direitos conflituantes, pelo que ela deverá ser liquidada em execução do presente acórdão, em sintonia com a regra do artigo 609º, nº 2, do CPC, tendo em conta a efectiva utilização que se comprovar dos medicamentos genéricos da Demandada para o tratamento da dor e o aumento patrimonial que se demonstrar ter sido por ela obtido, na medida em que ele não seja imputável a terceiros potencialmente responsabilizáveis (farmacêuticos e médicos e mesmo o Estado, responsável pela conformação do regime legal da prescrição e dispensa de medicamentos).
Assim, em sintonia com a regra do artigo 609º, nº 2, do CPC, haverá que condenar a Demandada no que vier a ser liquidado em execução do presente acórdão, com base nestes pressupostos.
Sendo reconhecido, nos termos expostos, direito das Demandantes a uma compensação com fundamento em colisão de direitos, na medida em que se verificar utilização de medicamentos genéricos da Demandada para o tratamento da dor, não imputável a terceiros responsabilizáveis, fica prejudicado o conhecimento das questões subsidiariamente colocadas, com fundamento em enriquecimento sem causa».
Em suma, perante a constatação de que «parte da utilização dos medicamentos genéricos para o tratamento da dor é imputável a terceiros», e por ser «perceptível, mesmo como primacial, a possibilidade de responsabilização do Estado que, com poderes legislativos e administrativos, é potencialmente responsável por eventuais deficiências do regime legal da prescrição e dispensa de medicamentos e pela sua implementação», o TA concluiu pela existência de uma colisão de direitos.
No entanto, opera nessa colisão de direitos uma distinção, pois:
– as situações em que «parte da utilização dos medicamentos genéricos para o tratamento da dor é imputável a terceiros», e em que é «perceptível, mesmo como primacial, a possibilidade de responsabilização do Estado que, com poderes legislativos e administrativos, é potencialmente responsável por eventuais deficiências do regime legal da prescrição e dispensa de medicamentos e pela sua implementação», exclui a aplicação subsidiária do art. 335º do CC, por considerar que as apelantes podem obter a respetiva indemnização pela via da responsabilidade civil prevista no art. 338º-L, do CPI;
– nas demais situações faz operar o instituto da colisão de direitos.
Não concordamos com tal raciocínio!
Conforme vimos decorrer do art. 1303º, nº 2, do CC, o afastamento do regime civil da colisão de direitos pressupõe que o mesmo contrarie o regime especialmente estabelecido em sede de propriedade industrial.
Ora, dispõe o art. 338º-L, do CPI:
1– Quem, com dolo ou mera culpa, viole ilicitamente o direito de propriedade industrial de outrem, fica obrigado a indemnizar a parte lesada pelos danos resultantes da violação.
2– Na determinação do montante da indemnização por perdas e danos, o tribunal deve atender nomeadamente ao lucro obtido pelo infrator e aos danos emergentes e lucros cessantes sofridos pela parte lesada e deverá ter em consideração os encargos suportados com a proteção, investigação e a cessação da conduta lesiva do seu direito.
3– Para o cálculo da indemnização devida à parte lesada, deve atender-se à importância da receita resultante da conduta ilícita do infrator.
4– O tribunal deve atender ainda aos danos não patrimoniais causados pela conduta do infrator.
5– Na impossibilidade de se fixar, nos termos dos números anteriores, o montante do prejuízo efetivamente sofrido pela parte lesada, e desde que esta não se oponha, pode o tribunal, em alternativa, estabelecer uma quantia fixa com recurso à equidade, que tenha por base, no mínimo, as remunerações que teriam sido auferidas pela parte lesada caso o infrator tivesse solicitado autorização para utilizar os direitos de propriedade industrial em questão e os encargos suportados com a protecção do direito de propriedade industrial, bem como com a investigação e cessação da conduta lesiva do seu direito.
6– Quando, em relação à parte lesada, a conduta do infrator constitua prática reiterada ou se revele especialmente gravosa, pode o tribunal determinar a indemnização que lhe é devida com recurso à cumulação de todos ou de alguns dos aspetos previstos nos nºs 2 a 5.
7– Em qualquer caso, o tribunal deve fixar uma quantia razoável destinada a cobrir os custos, devidamente comprovados, suportados pela parte lesada com a investigação e a cessação da conduta lesiva do seu direito.
Este artigo foi introduzido no CPI pela Lei nº 16/2008, de 01.04, resultando aquela introdução da transposição para a ordem jurídica portuguesa da Diretiva 2004/08/CE, concretamente, da transposição parcial do seu art. 13º (Indemnização por Perdas e Danos):
1.– Os Estados-membros devem assegurar que, a pedido da parte lesada, as autoridades judiciais competentes ordenem ao infrator que, sabendo-o ou tendo motivos razoáveis para o saber, tenha desenvolvido uma atividade ilícita, pague ao titular do direito uma indemnização por perdas e danos adequada ao prejuízo por este efetivamente sofrido devido á violação.
Ao estabeleceram o montante das indemnizações por perdas e danos, as autoridades judiciais:
a)– Devem ter em conta todos os aspetos relevantes, como as consequências económicas negativas, nomeadamente os lucros cessantes, sofridos pela parte lesada, quaisquer lucros indevidos obtidos pelo infractor e, se for caso disso, outros elementos para além dos fatores económicos, como os danos morais causados pela violação ao titular do direito; ou
b)– Em alternativa à alínea a), pode, se for caso disso, estabelecer a indemnização por perdas e danos como uma quantia fixa, com base em elementos como, no mínimo, o montante das remunerações ou dos direitos que teriam sido auferidos se o infrator tivesse solicitado autorização para utilizar o direito de propriedade intelectual em questão.
2.– Quando, sem saber ou tendo motivos razoáveis para o saber, o infractor tenha desenvolvido uma atividade ilícita, os Estados-membros podem prever a possibilidade de as autoridades ordenarem a recuperação dos lucros ou o pagamento das indemnizações por perdas e danos, que podem ser pré-establecidos.
O nº 1 do art. 338º-L do CPI, concretiza a previsão genérica do art. 483º CC, sendo que também naquela norma específica surgem plasmados os clássicos pressupostos da responsabilidade civil, havendo, por isso, quem considere que aquele artigo nada acrescenta a este, sendo, por isso, «completamente inútil»[8], limitando-se o seu nº 2, ao que parece, afastar a teoria da diferença estabelecida no art. 562º, do CC, na fixação do quantum indemnizatório atribuindo relevância a outros critérios, e continuando os danos não patrimoniais indemnizáveis nos termos do já citado art.º 496º do CC.
O art. 338º-L, do CPI, é, assim, uma norma própria da responsabilidade civil, que pressupõe o confronto entre dois sujeitos, um que é o titular de um direito subjetivo, e outro que é aquele ilicitamente o viola.
Conforme referido recente Acórdão desta Relação e Secção, datado de 06.07.2017, Proc. nº 1503/16.0YRLSB-7 (Rosa Ribeiro Coelho)[9], in www.dgsi.pt, «estando-se perante institutos jurídicos diversos, não pode dizer-se que ditem soluções contrárias entre si, mas apenas alternativas, pelo que, dentro do primeiro grupo acima identificado, a satisfação dos interesses das apelantes poderá ser encontrada por qualquer destas duas vias
A cedência recíproca dos direitos em confronto que o art. 335º do CC prescreve no seu nº 1 não é contrária à solução para a qual a decisão apelada aponta com recurso ao art. 338º-L do CPI, seguindo a via do instituto da responsabilidade civil extracontratual.
E não é contrária porque a questão que tal cedência resolve não respeita ao ilícito cometido por terceiros e em que as demandantes são lesadas, mas à colisão de direitos das demandantes e da demandada, tendo, pois, uma abrangência subjetiva e uma origem factual diversas.
Enquanto num caso se vai procurar responsabilizar um lesante pelos prejuízos causados ao lesado, sem que se dê remédio à colisão de direitos efetivamente verificada, no outro segue-se um caminho diferente, procurando repartir entre os titulares de ambos os direitos em confronto o valor correspondente à efetiva medida em que a colisão destes teve lugar.
É uma outra solução, inspirada em princípios diversos, e não uma solução contrária, pelo que a existência de um outro caminho possível não justifica a sua exclusão.
Conclui-se, portanto, que o regime da colisão de direitos deverá, no caso em apreço, ter aplicação em toda a medida em que a mesma teve lugar.
E, em termos práticos, esta solução mostra-se claramente mais eficaz; na verdade, o rumo a seguir na linha imposta pela decisão arbitral levaria a uma acentuada dilação na satisfação do direito que, residualmente, se reconheceu às demandantes à luz deste art. 335º, pois ficaria dependente de um laborioso e incerto procedimento judicial para identificação e efetiva responsabilização de farmacêuticos e médicos que houvessem concorrido ilicitamente para que medicamentos de ... ... fossem utilizados para tratamento da dor».
Por isso, procede, nesta parte, a apelação das demandantes.
*
3.2.2–Da questão da proporcionalidade da repartição feita pelo TA quanto ao pagamento dos encargos com o processo arbitral:
Nesta parte, o TA decidiu o seguinte:
«Conforme o exposto, as Demandantes obtêm procedência dos pedidos A., B., C. e, parcialmente do pedido D., ficando prejudicado o conhecimento dos pedidos E. e F.. e sendo julgado improcedente o pedido H. (o pedido G. reporta-se à responsabilidade por encargos do processo).
No entanto, não se provou que a Demandada tivesse praticado qualquer acto dirigido à infracção dos direitos de propriedade industrial das Demandantes ou que justifique receio de que os venha a praticar. Designadamente, não se provou qualquer facto que permita concluir que a utilização dos medicamentos genéricos da Demandada para o tratamento da dor seja imputável à conduta desta, sendo certo que não o constitui o simples facto de requerer autorizações de introdução no mercado para utilizações livres da ....
Nestes termos, a existência do presente processo é imputável apenas às Demandantes, que dele tiram proveito, sendo a sua onerosidade imputável à Demandada apenas pelo facto de ter contestado.
Por isso, entende-se que é reduzida a responsabilidade da Demandada pelos encargos do processo, cuja existência se deve exclusivamente aos interesses das Demandantes, que além do mais, geraram incidente processual com a apresentação de tardia alteração de pedidos, pelo que são estas que devem suportar a maior parte dos encargos do processo.
Ponderando estes factos, fixam-se em 90% e 10%. respectivamente, as responsabilidades das Demandantes e Demandada pelos encargos do processo».
Alegam as apelantes que «o Tribunal Arbitral violou a norma constante do artigo 48º, nº 3, do Regulamento do Centro de Arbitragem da Câmara do Comércio e Industria Portuguesa de 2014, e do artigo 527º, nº 2, do CPC, aplicável ex vi do ponto 4.2.4 da mesma Ata de Instalação do Tribunal Arbitral, devendo a decisão recorrida ser revogada na parte em que condenou as Recorrentes no pagamento de 90% dos encargos do processo arbitral e substituída por outra que condene a TOLlFE no pagamento de 90% desses encargos ou noutro valor que o Tribunal ad quem entenda adequado em função das circunstâncias descritas.
A decisão do Tribunal Arbitral, no sentido de responsabilizar as Recorrentes por um valor praticamente equivalente à totalidade dos custos de uma arbitragem que deve ser obrigatoriamente desencadeada, à luz da Lei nº 62/2011, de 12 de dezembro, em função de uma atuação da TOLlFE e onde obteve ganho de causa num número significativo de pedidos, que tinham sido contestados pela TOLlFE (que, de resto, contrariando a alegação das Recorrentes, negou que tivesse vendas para o tratamento da dor), viola o princípio constitucional do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, plasmados no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa».
Dispõe o art. 48º, n 3, daquele Regulamento, que «compete ao tribunal arbitral, salvo disposição em contrário das partes, decidir o modo de repartição dos encargos de arbitragem, atendendo a todas as circunstâncias do caso, incluindo o decaimento e o comportamento processual das partes».
Por sua vez dispõe o nº 1 do art. 527º do CPC, que «a decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da ação, quem do processo tirou proveito», acrescentando o nº 2 que «entende-se que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for».
– Tal como no caso decidido no já referido Ac. desta Relação e Secção, datado de 06.07.2017, também aqui foram as apelantes que desencadearam um processo arbitral, o qual, nos termos da Lei nº 62/2011, de 12.12, se reconduz a um regime de arbitragem necessária.
No entanto, não é legitimo afirmar, razoavelmente, que a tal as tenha impelido uma atuação da apelada.
Como se vê da carta de 21 de agosto de 2014, na qual as demandantes intimaram a demandada para a constituição do TA, aquelas apresentam-se como titulares do medicamento “Lyrica”, apontado nas AIM’s apresentadas pela demandada como medicamento de referência dos que pretendia introduzir no mercado; porém, na mesma carta não referem que a patente de que aproveitam é uma patente de segundo uso terapêutico, enquanto os medicamentos a que a demandada se referia não continham o tratamento da dor nas suas indicações terapêuticas.
Isto quer dizer que não estava claramente evidenciado um litígio efetivo ou potencial, nem era previsível a recusa das AIM’s pedidas.
Por outro lado, no que respeita aos pedidos formulados, e reportamo-nos, obviamente, aos formulados na sequência da alteração operada pelas demandantes no decurso do processo arbitral:
– obtiveram ganho de causa integral quanto aos formulados sob as als. a) a c);
– obtiveram ganho de causa parcial quanto ao formulado sob a al d), obtendo agora, neste tribunal de recurso, integral ganho de causa quanto ao mesmo;
– decaíram totalmente quanto ao pedido formulado sob a h), ou seja, quanto ao pedido de condenação da demandada
– os pedidos formulados sob as als. e) e f), eram subsidiários: o formulado sob a al. e), era subsidiário do formulado sob a al. d), e o formulado em f) era subsidiário do formulado sob a al. e);
– pedido o formulado em g) reportava-se à pretensão das demandantes em verem a demandada condenada «no pagamento dos honorários dos árbitros e demais encargos do processo arbitral, incluindo encargos administrativos, honorários de peritos, técnicos e advogados».
Por essa consideram as apelantes ser difícil compreender a decisão recorrida quando o TA veio considerar provado que a ... beneficiou e continua a beneficiar economicamente da comercialização do seu medicamento genérico de ... para o tratamento da dor, e com isso acarretando necessariamente a diminuição das vendas das recorrente do seu medicamento de referência LYRICA® para a mesma indicação terapêutica o que lhe caberia em exclusivo por força da EP0934061.
No entanto, os factos provados não contêm qualquer indício de que a apelada prossiga o objetivo de promover uma utilização protegida pela patente das apelantes[10], sendo que esta utilização se mostra alheia a qualquer atuação sua, o que, aliás, é confirmado pela tese das apelantes quanto à existência de uma colisão de direitos.
No respeitante ao argumento de que o decidido pelo TA a este propósito envolve violação do princípio constitucional do acesso ao direito, deve salientar-se que as apelantes não esboçam uma defesa assente em qualquer dificuldade de suportar a responsabilidade que lhes é imputada pela decisão arbitral.
Tendo em conta esta argumentação e também as considerações expendidas pelo TA, entendemos não ter havido inobservância do art. 48º, nº 3 do Regulamento de Arbitragem de 2014 do Centro de Arbitragem Comercial, nem do art. 527º, nº 2 do CPC.
Termos em que, nesta parte, improcede a apelação, mantendo-se o decidido pelo TA.
*
3.2.3–Da questão da adequação do valor fixado pelo TA à presente causa:
Nesta parte, o TA decidiu o seguinte:
«”Compete ao juiz fixar o valor da causa, sem prejuízo do dever de indicação que impende sobre as partes” (artigo 306º, nº 1, do CPC).
As Demandantes indicam na petição inicial como valor da acção o valor de € 30.000,01.
Este é o valor adequado para as acções em que apenas estão em causa interesses imateriais, como resulta do artigo 312º, nº 1, do Código de Processo Civil, mas não são apenas deste tipo os interesses que estão em causa no presente processo, como patenteia o facto as Demandantes pedirem a fixação de uma sanção pecuniária compulsória no valor de € 48.000,00 diários, o que representa mais de € 6.000.000,00 considerando o período de tempo que medeia entre o presente e a data de caducidade da EP 934061, que é 16-07-2017.
Não poderá ser aceite um valor da causa que se afigure inferior ao que deve ser-lhe atribuído à face das regras aplicáveis sobre esta matéria, pois tal reconduzir-se-ia a prejuízo indevido para o Estado, em caso de vir a ser interposto recurso para o Tribunal da Relação.
À face dos critérios gerais para fixação do valor da causa, que constam do artigo 306° do CPC, se pela acção se pretende obter um benefício diverso de dinheiro, o valor da causa é a quantia em dinheiro equivalente a esse benefício e cumulando-se na mesma acção vários pedidos, o valor é a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles.
Como entendeu o Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão de 02-12-2014, proferido no processo nº 15813/4YRLSB, "o valor proposto para a sanção pecuniária compulsória, que se reconduz a uma pretensão de condenação condicional no pagamento do valor respectivo (artigo 829º-A, nº 3, do Código Civil), impõe, só por si, que o valor da causa não seja fixado em menos do que o valor que as condenações requeridas têm neste momento (artigo 308º, nº 4, do CPC), correspondente aos dias que medeiam entre a presente data (…) e aquela em que a patente caducará (…), multiplicado pelo valor de (…) por dia”.
Pelo menos, será de atender a metade deste valor, atento o destino previsto no nº 3 do artigo 829º-A do Código Civil, como se entendeu no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26-06-2014, proferido no processo nº 787/13.0YRLSB.L1-2, publicado no Boletim da Propriedade Industrial de 29-01-2015»[11].
As apelantes pretendem que o segmento decisório do Ac. do TA que fixou à causa o valor de € 3.000,000,00, seja revogado, devendo manter-se o valor da causa em € 30.000,01, nos termos do art. 303º, nº 1, do CPC, conforme indicado pelas recorrentes e aceite pela recorrida.
Dispõe o nº 1 do art. 296º do CPC, que «se pela ação se pretende obter qualquer quantia certa em dinheiro, é esse o valor da causa, não sendo atendível impugnação nem acordo em contrário; se pela ação se pretende obter um benefício diverso, o valor da causa é a quantia em dinheiro equivalente a esse benefício», acrescentando o nº 2 que «cumulando-se na mesma ação vários pedidos, o valor é a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles; mas quando, como acessório do pedido principal, se pedirem juros, rendas e rendimentos já vencidos e os que se vencerem durante a pendência da causa, na fixação do valor atende-se somente aos interesses já vencidos».
No caso de pluralidade de pedidos há que fazer a distinção entre os pedidos cumulados, os pedidos alternativos e os pedidos subsidiários.
Cumulando-se na mesma ação vários pedidos, o valor será a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles (art. 297º, nº 2, 1ª parte, do CPC).
No caso de pedidos alternativos atende-se, para determinar o valor da causa, apenas ao pedido de maior valor, o que se compreende já que, não se sabendo qualquer das prestações alternativas será satisfeita, não se podia, em tal caso, mandar somar o valor das duas (art. 297º, nº 3, 1ª parte, do CPC). Se o valor económico de cada um dos pedidos alternativos for igual, o problema não se coloca, visto que é indiferente atender a um o outro.
No caso de pedidos subsidiários, a lei de processo manda, para a determinação do valor da causa, atender unicamente ao pedido principal (art. 297º, nº 3, 2ª parte).
O valor da causa é determinado unicamente pelo valor do pedido primário ou principal.
Porquê?
Porque o pedido subsidiário é deduzido somente para a eventualidade de não ser atendido o pedido primário. No caso de pedido primário ou principal e pedido subsidiário não há rigorosamente uma acumulação de pedidos, porque essa parte não pretende que sejam satisfeitos cumulativamente, nem podem sê-lo; não seria por isso razoável que se somasse o valor de ambos. A ter de se atender somente a um deles, está naturalmente indicado que se tome em conta o pedido formulado em primeira linha, pois esse é o pedido que a parte quer, de preferência, fazer valer[12].
Este regime vincula, naturalmente, à distinção cuidadosa entre os pedidos alternativos e os pedidos subsidiários. Entre uns e outros pedidos há realmente um ponto de contacto: é que quer os primeiros quer os segundos aparecem deduzidos sob a forma alternativa: pede-se uma coisa ou outra. Mas essa é a única semelhança, dado que no tocante aos pedidos subsidiários essa alternativa é meramente aparente[13]: na realidade não há alternativa, porque falta a característica típica da obrigação alternativa: a equivalência das prestações. De outro aspeto, ao contrário do que sucede nos pedidos alternativos, o réu tem a faculdade de escolher uma das prestações ou um dos pedidos. Diversamente, nos pedidos subsidiários a procedência de uma ou de outra pretensão do autor, não depende da vontade do demandado: o pedido é formulado somente para a hipótese de o tribunal não acolher o pedido principal[14].
Nos termos do art. 303º, nº 1, do CPC, «as ações sobre o estado das pessoas ou sobre interesses imateriais consideram-se sempre de valor equivalente à alçada da Relação e mais € 0,01».
Salvo o devido respeito, não se compreende ao abrigo de que critério, atribuíram os demandantes à causa, na petição inicial que apresentaram no TA, o valor de € 30.000,01, quando é por demais evidente que face aos pedidos formulados (quer os inicialmente formulados, quer os pedidos que resultaram da alteração efetuada pelos demandantes no decurso do processo arbitral), o objeto deste processo excede em muito a simples defesa da titularidade de uma patente.
Atendo-nos apenas aos pedidos objeto da alteração efetuada pelos demandantes no decurso do processo arbitral, ficaria por considerar, para efeitos da fixação do valor da causa, e tendo em conta os considerandos acabados de expor, o conteúdo concreto dos pedidos formulados, sob as als. d) e h).
Donde:
- tal como sucedido no Ac. desta Relação e Secção a que vimos fazendo referência e em grande parte acompanhando, a total falta de correspondência entre o valor indicado pelos demandantes para a causa (€ 3.000,01) e a realidade económica que lhe subjaz;
- merecerem a nossa total concordância as considerações e o decidido pelo TA quanto a esta matéria.
Termos em que, também nesta parte improcede a apelação.
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4–DECISÃO:
Por todo o exposto, acordam os juízes desta 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar a apelação parcialmente procedente, decidindo, em consequência:
4.1–Alterar o acórdão arbitral recorrido, no segmento decisório a que se reporta a al. d) da sua parte dispositiva, ficando a demandada, aqui apelada, condenada a pagar às demandadas, aqui apelantes, uma compensação, a liquidar em execução desta decisão, com base na efetiva utilização que se comprovar da utilização dos medicamentos genéricos da demandada para o tratamento da dor e no aumento patrimonial que se demonstrar ter sido por ela obtido;
4.2–Confirmar o acórdão arbitral:
4.2.1–Na parte em condenou:
4.2.1.1–As demandantes, em conjunto, a pagarem 90% dos encargos do processo arbitral;
4.2.1.2– A demanda a pagarem 10% dos encargos do processo arbitral;
4.2.2–Na parte em que fixou o valor da causa em € 3.000.000,00 (três milhões de euros)
As custas deste recurso, considerando que as apelantes decaíram relativamente às decisões aqui proferidas em 4.2.1 e 4.2.2., as custas desta apelação serão suportadas:
- pelas apelantes, em regime de solidariedade, na proporção de 50%;
- pela apelada, na proporção de 50%.
Lisboa, 6 de dezembro de 2017
(José Capacete)
(Carlos Oliveira)
(Maria Amélia Ribeiro)
[1]Doravante identificada apenas por ”...” e “...”, respetivamente, ou “demandantes”.
[2]Doravante identificada apenas por “...” ou “demandada”.
[3]Doravante referida apenas por “LAV”.
[4]Doravante referido apenas por “TA”.
[5]Doravante identificado apenas como “CPI”.
[6]Código Civil Anotado coordenado por Ana Prata, Vol. II, Almedina, 2017, pp. 82-83.
[7]Dispõe assim do art. 335º do CC:
1. Havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes.
2. Se os direitos forem desiguais ou de espécie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior.
[8]Cfr. Ac. da R.G. de 26.03.202, Proc. nº 27/08.4EALSB.G1 (Isabel Cerqueira), in www.dgsi.pt, que cita Adelaide Menezes Leitão, in Direito Industrial, Vol. VII, APDI – Associação Portuguesa de Direito Industrial, Almedina.
[9]E que retrata um situação idêntica à de que ora nos ocupamos.
[10]Está provado sob o ponto de facto 30. do Ac. do TA, que «a Demandada obteve e poderá continuar a obter receitas provenientes da venda dos seus medicamentos genéricos para o tratamento da dor».
[11]Este acórdão, de que é relator Eduardo Azevedo, está publicado na internet em www.dgsi.pt.
[12]Cfr. Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, 3º, 1946, p. 640.
[13]Cfr. Castro Mendes, Direito Processual Civil, II, Volume, AAFDL, 1977/78, p. 319.
[14]Cfr. o Ac. da R. C. de 26.11.2013, Proc. nº 9/11.9TBTCS-C.C1 (Henrique Antunes), in www.dgsi.pt..
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