| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I T (PORTUGAL), LDA, instaurou acção declarativa com processo ordinário contra ANA, AEROPORTOS DE PORTUGAL, SA pedindo a sua condenação a pagar-lhe os seguintes montantes:
a) quantia de 58.000€ a título de indemnização pelos custos de estrutura e encargos diversos com a laboração e preparação da execução do fornecimento;
b) quantia de 21.951,10€ correspondente ao lucro cessante resultante da anulação da adjudicação por decisão da ré de 17.03.2005;
c) quantia de 29.310,78€, correspondente quantia titulada pela garantia bancária ilicitamente accionada pela ré e às despesas bancárias inerentes;
d) a quantia, a liquidar em execução de sentença, correspondente ao custo de oportunidade e prejuízo financeiro sofrido pela autora em virtude de se encontrar desapossada das quantias referidas nas alíneas b) e c), desde 01.04.2005 e 06.05.2005, respectivamente, e até integral pagamento das mesmas, e;
e) a quantia, a liquidar em execução de sentença correspondente aos danos de imagem sofridos pela autora e referidos nos artigos 151° e 156° da petição inicial;
f) as despesas em que a autora incorreu para tutela dos seus direitos lesados indicados nos artigos 157° e 158° da p.i., a liquidar em execução de sentença;
g) as verbas resultantes da actualização das quantias peticionadas nas alíneas anteriores do presente articulado, de acordo com o índice de preços do consumidor publicados pelo Instituto Nacional de Estatística, a liquidar em execução de sentença;
i) os juros legais relativos às quantias peticionadas nas alíneas anteriores, acrescidos, a partir do trânsito em julgado da sentença que vier a ser proferida, de juros à taxa anual de 5%, nos termos do disposto no art.829°-A n°4 do Cód.Civil.
Alega, para tanto e em síntese, que tendo a ré promovido um procedimento de consulta simples para o fornecimento de instalação de um sistema integrado de controlo de acessos para o Aeroporto de Lisboa, a ser executado no prazo máximo de 3 meses, a Autora veio a apresentar a sua proposta, na qual se referia que no início de 2005 estaria disponível a versão em Oracle. A ré sabia que a proposta da Autora contemplava a utilização de uma plataforma Informix como motor de base de dados principal. A Ré depois de apreciar a proposta da autora veio ulteriormente a adjudicar o fornecimento objecto do procedimento. A decisão de adjudicação não foi condicionada à disponibilidade da opção Oracle. A minuta do contrato nunca chegou a ser remetida pela Ré à Autora. Entretanto a solicitação da Ré a Autora providenciou pela obtenção da caução através de garantia bancária, a qual foi prestada. Em reunião realizada em 31.01.2005 a Autora e a Ré reuniram-se e esta foi informada pelos representantes da CEM que a base de dados em Oracle estaria disponível no mercado no terceiro ou quarto trimestre de 2005. Na sequência dessa reunião a Ré enviou à Autora um fax no qual a intimava a confirmar se cumpria o solicitado e proposto, sob pena de se reservar o direito de anular a respectiva adjudicação e reclamar os prejuízos causados. A Autora em resposta por fax de 4.02.2005 colocou à consideração da Ré uma alteração à calendarização da sua proposta de 8.10.2004, onde se referia que até 31 de Julho de 2005 seria colocado em funcionamento um sistema que passaria a efectuar automaticamente uma cópia exacta, isto é, com a mesma estrutura de dados da base da dados "informix" para a "Oracle". Esta solução não implicava qualquer inconveniente ou prejuízo para a Ré. Por carta de 28.03.2005 a Ré comunicou à Autora que decidira anular a sua deliberação de adjudicação do mencionado fornecimento à proposta apresentada pela autora. Posteriormente a Ré accionou a garantia bancária, fazendo-se pagar da quantia de 29.268,13€, vendo-se a Autora obrigada a pagar ao banco idêntica quantia acrescida da comissão. A Autora sustenta que a referência feita na sua proposta à disponibilidade da referida base em Oracle para o início de 2005 era uma mera revisão, sem qualquer carácter vinculativo, sendo que não constituía um aspecto essencial da proposta, como prazo indicado não estava da disponibilidade da Autora. A caução não devia ter sido actuada, dado que o contrato nem chegou a ser celebrado entre Autora e Ré, por culpa desta que não remeteu as minutas. A Ré ao accionar a caução incorreu em abuso de direito, para além de que o recebimento da quantia que a caução lhe proporcionou constitui para esta um enriquecimento sem causa, dado ser uma compensação superior aos danos, pois a Ré não quantificou os danos por si sofridos. A Ré incorreu em responsabilidade civil, tendo a Autora suportado para além do valor da caução e respectiva comissão, os custos de estrutura e encargos diversos com a elaboração da proposta e com a preparação do início da execução do fornecimento em causa. Mais deixou a autora de auferir o lucro que teria obtido com a execução do contrato, correspondente a 7,5% do valor do contrato. Acresce que a imagem da autora ficou afectada junto dos seus potenciais clientes e junto do seu próprio banco.
A final veio a acção a ser julgada parcialmente procedente, tendo a Ré sido condenada a restituir à Autora o montante da caução (que outrora recebeu no valor de 29.268,13€), mas somente na diferença entre o valor dos danos sofridos pela Ré (em consequência do incumprimento da autora, e da subsequente adjudicação de novo contraente para fornecimento e instalação do sistema integrado de controlo de acessos para o aeroporto de Lisboa) e o montante caucionado de 29.268,13€, tendo a Ré sido absolvida do demais peticionado.
Inconformada com o assim decidido, recorreu a Ré apresentando as seguintes conclusões:
- A decisão recorrida padece de erro na aplicação e interpretação do direito, porquanto apreciou a questão da natureza da "caução" prestada pela Recorrida (nos termos da cláusula 16.ª/2 do Regulamento do Ajuste Directo) ao abrigo do regime constante dos artigos 623.° e seguintes do Código Civil, quando a verdade é que esta questão deveria ter sido dirimida por referência aos moldes como este instituto se encontra regulada no artigo 69.°/2 do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho;
- Com efeito, a celebração do contrato entre a Recorrente e a Recorrida foi precedida de um procedimento adjudicatório decalcado do regime constante do Decreto-Lei n.° 197/99, facto que prova que foi este o referencial jurídico tido em conta pelas partes na modelação da sua relação;
- Comprovado que está, à luz do contexto em que foi prestada a caução por parte da Recorrida, que os efeitos jurídicos visados foram representados tendo em conta os moldes como o referido instituto se encontra regulado no Decreto-Lei n.° 197/99 (e não nos artigos 623.° e seguintes do Código Civil, como erroneamente se supõe na decisão recorrida), é evidente que será também por recurso às normas de direito público (mais concretamente, ao n.° 2 do artigo 69.° do citado diploma legal) que deverá ser interpretada a referência a "caução" constante do n.° 2 do artigo 16.° do Regulamento e perspectivada a questão da sua natureza;
- A figura da "caução" apresenta, no âmbito dos procedimentos adjudicatórios regulados pelo Direito Administrativo, uma feição marcadamente sancionatória, podendo ser declarada perdida a favor da entidade adjudicante nos termos definidos no então vigente n.° 2 do artigo 69.° do Decreto-Lei n.° 197199, onde se dispunha que "a entidade adjudicante pode considerar perdida a seu favor a caução prestada, independentemente de decisão judicial, nos casos de não cumprimento das obrigações, contratuais ou pré-contratuais do adjudicatário", em lado nenhum se condicionando o exercício desta sua faculdade à comprovação do montante ou sequer mesmo da existência de danos resultantes do incumprimento;
- Deveria assim o Tribunal recorrido ter reconhecido que, em virtude do incumprimento imputável à Recorrida, assistia à Recorrente o direito de accionar a caução pelo seu montante total, concluindo pela dispensabilidade da demonstração da existência e da extensão dos danos e, consequentemente, pela improcedência da acção;
- Em qualquer caso e a admitir-se que uma tal caução tinha apenas uma função de garantia, estava o Tribunal recorrido obrigado a pronunciar-se sobre os danos alegados pela Recorrente;
- De facto, tendo sido carreados para o processo os factos de que dependia a prolação da decisão quanto a todos prejuízos verificados e sendo certo que o fundamento do non liquet a que se reporta o n.° 2 do artigo 661.° do Código de Processo Civil é a falta de elementos para fixar o objecto ou a quantidade do pedido, afigura-se que o Tribunal não deveria ter relegado para execução de sentença a apreciação desta questão (salvo naturalmente no que concerne ao valor dos custos suportados com o mandato forense);
- Por outro lado, verificando-se, como se verificava, que os factos alegados pela Recorrente referentes aos danos por si suportados, sendo essenciais para a decisão da causa, não haviam sido integrados na base instrutória, o Juiz a quo podia e devia ter procedido à ampliação da matéria de facto sujeita a instrução, até porque, como se sabe, não se forma caso julgado que impeça esta alteração, ainda que não tenha havido reclamação das partes contra a selecção da matéria de facto;
- Nestes termos, não subsistindo razão para que o Tribunal a quo deixasse de se pronunciar sobre a questão dos prejuízos sofridos pela Recorrente em virtude do incumprimento, deverá a Sentença a quo ser considerada nula, nos termos do alínea d) do n.° 1 do artigo 668.° do Código de Processo Civil;
- Assim não se entendendo, sempre haverá que reconhecer que não se encontravam reunidos os pressupostos de que dependia a apreciação desta matéria em sede de execução da sentença, violando, portanto, a decisão recorrida o n.° 2 do artigo 661.° do Código de Processo Civil;
- Por outro lado, sendo certo que o apuramento dos factos referentes aos danos sofridos pela Recorrente se revela essencial para a boa decisão da causa, deverá, ao abrigo do n.° 4 do artigo 712.° do Código de Processo Civil, ser ordenada a repetição do julgamento, por se afigurar neste caso indispensável a ampliação da matéria de facto.
A Autora nas contra alegações concluiu da seguinte forma:
- Veio a Recorrente interpor recurso da sentença da 13° Vara Cível de Lisboa que condenou a Ré a restituir à Autora o montante da caução (que outrora recebeu no valor de 29.268,13€), mas somente na diferença entre o valor dos danos sofridos pela ré (em consequência do incumprimento da autora, e da subsequente adjudicação de novo contraente para fornecimento e instalação do sistema integrado de controlo de acessos para o aeroporto de Lisboa) e o montante caucionado 29.268,13€;
- Do Regulamento do Ajuste Directo com Consulta Simples referente ao procedimento que juntou Recorrente e Recorrida consta que [o] valor da Caução, a prestar pelo adjudicatário, para garantia do exacto e pontual cumprimento do contrato [...], daqui se retirando o acordo das partes quanto à prestação de caução na estrita medida de garantia especial das obrigações, prevista nos arts. 623° e ss. CC.
- Embora a Recorrente se possa ter baseado no Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, para a condução das negociações — que a Recorrida desconhece, porquanto se trata de algo da esfera interna da Recorrente — o procedimento de negociações de que aqui se cura é, efectivamente, um procedimento de direito privado, permitido pela Lei Civil, maxime, pelo art. 219° CC, que prevê o princípio da liberdade de forma.
- Pela mesma razão, a caução prestada pela Recorrida não será mais do que o mecanismo de direito privado previsto como garantia especial de obrigações, nos arts. 623° e ss. CC.
- O mesmo entendimento é confirmado pelo próprio Regulamento do Ajuste Directo com Consulta Simples referido prevê, precisamente, que o mesmo, bem como o contrato de fornecimento a celebrar se regem pelo disposto na lei civil.
- Ao que acresce que nem sequer a Recorrente poderia encetar quaisquer procedimentos de contratação de direito público, como pretende nas suas Alegações, porquanto não se enquadrando em nenhuma das entidades previstas nos arts. 2° e 3° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, sobre o regime jurídico de realização de despesas públicas e da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e de serviços, o mesmo não lhes podia ser aplicável.
- Tanto mais que, nos termos do art. 9.° do Decreto-Lei n.° 404/98, de 18 de Dezembro, a Recorrente é uma sociedade anónima, cuja disciplina se rege pelas normas reguladoras de sociedades anónimas, i. e., pelo direito privado.
- Deste modo, não só em causa está um procedimento de direito privado, com intervenientes de direito privado, como nele se regulam e se acorda sobre mecanismos de direito privado.
- O que nem sequer é contrariado por qualquer elemento das negociações encetadas ente Recorrente e Recorrida, pois que em momento algum é feita referência para disposições de Direito Administrativo.
- Sendo, por isso, efeitos de direito privado, tão-somente, aqueles que acordados, poderiam ser esperados pelas partes.
- Assim sendo, em causa está uma caução - i. e., uma garantia especial das obrigações, prevista no Código Civil - que fora prestada para garantia estrita do pontual cumprimento do contrato.
- Vem a Recorrente alegar, ainda, que a sentença recorrida incorre em vício por omissão de pronúncia.
- Acontece, porém, que o Tribunal a quo não tinha o dever de ser pronunciar em relação aos danos alegados pela Recorrente, na medida em que os mesmos não foram devidamente alegados, porquanto ainda que referidos, não foram peticionados.
- Desta forma, não havendo pedido reconvencional da Ré, não havia o Tribunal que atender a quaisquer danos da mesma.
- Pelo que o Tribunal não violou a lei ao relegar a liquidação desses mesmos danos para execução da sentença.
II Põem-se como problemas a resolver no âmbito do presente recurso os de saber qual a natureza jurídica da caução prestada pela Apelada a favor da Apelante, se tem natureza de garantia se de cláusula penal e, no caso de se concluir que a mesma desempenhava uma mera função de garantia, saber se o Tribunal recorrido se deveria ter pronunciado sobre os danos que a Recorrente sofreu por via do incumprimento do contrato por banda da Recorrida.
A sentença sob recurso deu como assentes os seguintes factos:
- Em Abril de 2004, a Ré ANA, Aeroportos de Portugal, SA promoveu o procedimento de consulta simples n°6026/ALS/2004, destinado à escolha de um co-contratante para o "fornecimento e instalação do Sistema integrado de Controlo de Acessos para o Aeroporto de Lisboa", tendo sido elaborado o Regulamento de Ajuste Directo com consulta simples constante de fls o 39 a 88, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al,A) Fac,Assentes),
- O procedimento de consulta simples tinha como finalidade, conforme resulta do n°1 do Regulamento aludido na alínea precedente, assegurar "que o futuro sistema de Controlo de Acessos, permita a total integração com os actuais sistemas de segurança existentes, garantindo igualmente o controlo selectivo de entradas e saídas nas diversas áreas reservadas, restritas e criticas existentes na Aerogare do Aeroporto de Lisboa, devendo para tal todos os seus utilizadores serem devidamente acreditados" (al,B) Fac,Assentes)
- Do Regulamento de Ajuste Directo com consulta simples referido no ponto 1) dos factos provados constam, designadamente, as seguintes cláusulas:
Cláusula 3ª "PRAZO DE FORNECIMENTO GLOBAL:
1. O prazo máximo do Fornecimento é de 3 (três meses) a contar da data da assinatura do contrato e corresponde ao fornecimento global da solução, instalação, implementação, configuração e a realização dos testes necessários ao perfeito funcionamento do sistema a adquirira
Pretende-se que o prazo referido seja constituído por um prazo parcial de 45 dias para o fornecimento e instalação do sistema de acreditação de pessoas e emissão de cartões de acesso.
A conclusão do sistema global deverá ocorrer no prazo máximo de 3 meses.
b) Entende-se que, com a entrega da sua proposta, o concorrente toma conhecimento do projecto e de todas as dificuldades e constrangimentos do fornecimento, não podendo durante o decurso do mesmo invocar falta de informação para a justificação de atrasos.”
Cláusula 7ª - "CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS
O critério no qual se baseará a deliberação de escolha do Co-contratante é o da proposta economicamente mais vantajosa para a ANA, SA, implicando por ordem decrescente de importância a ponderação dos seguintes factores:
A- VALOR TÉCNICO (0 a 1000 Pontos) X 40%
B- PREÇO (0 a 1000 Pontos) X 30%
C- REFª/EXPERIÊNCIA EM PROJECTOS SIMILARES (0 a 1000 Pontos) X 20%
D- PRAZO (0 a 1000 Pontos) X 10%
TOTAL 0 a 1000 Pontos
FACTOR A - VALOR TÉCNICO DA SOLUÇÃO PROPOSTA
Na apreciação deste factor serão considerados os seguintes sub factores:
a) Características Técnicas Equipamentos dos (0 a 250 pontos)
b) Solução técnica proposta tendo em conta a plataforma tecnológica definida (0 a 230 pontos)
c) Funcionalidade (0 a 200 Pontos)
d) Fiabilidade/Disponibilidade (0 a 150 Pontos)
e) Prazo de garantia proposto (0 a 100 Pontos)
f) Metodologia de trabalho apresentada e controlo de qualidade (0 a 70 Pontos)
FACTOR B - PREÇO, será pontuado da seguinte forma:
Na apreciação do factor preço, será atribuída a pontuação máxima de 1000 pontos à proposta que apresentar preço mais baixo. As restantes propostas serão pontuadas da seguinte forma:
Pontuação das restantes propostas
Valor da Proposta com preço mais baixo x 1000
Valor das restantes propostas
FACTOR C - REFERÊNCIAS E EXPERIÊNCIA DO FORNECEDOR EM PROJECTOS SIMILARES
Na apreciação deste factor serão considerados os seguintes sub factores:
a) Apresentação de Declaração de um dono de obra relativo a um fornecimento semelhante indicando respectivo valor (0 a 500 pontos)
b) Composição e Curriculum da equipa (0 a 250 pontos)
c) Capacidade de organização gestão e coordenação geral demonstradas na proposta (0 a 250 Pontos)
FACTOR PRAZO
Na apreciação do factor prazo de execução do fornecimento e instalação será atribuída a pontuação máxima de 1000 pontos à proposta que apresentar menor prazo. As restantes propostas serão classificadas proporcionalmente e na razão inversa dos respectivos prazos.
Cláusula 8ª "Esclarecimentos de dúvidas sobre as peças patenteadas:
1. Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação dos elementos patenteados serão solicitados, por escrito e unicamente no SERVIÇO DE CONTROLO DE INVESTIMENTOS DP AEROPORTO DE LISBOA DA ANA, S.A., na Alameda das Comunidades Portuguesas, 4° piso - Aeroporto de Lisboa - 1700-111 - Lisboa - Telefone 218 413 500, Telefax 218 413 914, até ao fim do primeiro terço do prazo para apresentação das propostas.
2. Os esclarecimentos aos pedidos a que se refere o número anterior serão prestados por escrito até ao fim do segundo terço daquele prazo. A falta de cumprimento deste último prazo determinará a prorrogação adequada do prazo para apresentação das propostas, desde que requerido pelos interessados nos dois dias úteis seguintes ao final do referido prazo.
3. Dos pedidos de esclarecimento e das respectivas respostas juntar-se-á cópia às peças patentes no Ajuste Directo e será enviada circular a todos os Concorrentes."
Cláusula 16ª - "Minuta do Contrato e Prestação da Caução
1. A entidade consultada cuja Proposta haja sido preferida, fica obrigada a pronunciar-se sobre a Minuta do Contrato no prazo de 5 (cinco) dias após a sua recepção, findo o qual, se não o fizer, considerar-se-á aprovada a mesma minuta.
2. O valor da Caução, a prestar pelo adjudicatário, para garantia do exacto e pontual cumprimento do contrato, é de 10% do valor total da Adjudicação e será prestada, conforme escolha do Adjudicatário, por depósito em dinheiro ou em títulos emitidos ou garantidos pelo Estado, ou mediante Garantia Bancária (at first demand) ou ainda por Seguro-Caução, aprovado nos termos legais.
3. O depósito em dinheiro ou títulos efectuar-se-á em qualquer instituição bancária que opere devidamente autorizada em Portugal, à ordem da ANA, S.A., e estritamente de acordo com o Modelo de Guia de Depósito em anexo ao presente Processo, a qual deverá ser presente à ANA, S.A., como comprovativo bancário da respectiva realização.
4. O adjudicatário que pretenda prestar caução mediante garantia bancária apresentará o documento pelo qual a entidade bancária legalmente autorizada a operar em Portugal garanta o imediato pagamento de quaisquer importâncias, até ao limite do valor da caução, logo que a ANA, S.A. o exija, como se de depósito em dinheiro se tratasse. O instrumento formal de garantia bancária conterá obrigatoriamente o texto constante do Modelo de Garantia Bancária em anexo ao presente processo.
5. No caso de o adjudicatário prestar caução mediante seguro-caução, apresentará uma apólice, nos termos do modelo de Garantia Bancária em anexo ao presente processo, através da qual uma entidade legalmente autorizada para o exercício da actividade seguradora em Portugal garanta, em caso de incumprimento das obrigações a que a caução respeita, o pagamento de quaisquer importâncias, até ao limite do valor da caução, no mais curto espaço de tempo, que em caso algum poderá ser superior a 5 (cinco) dias úteis, contados a partir da data da recepção na Companhia de Seguros do respectivo pedido efectuado pela ANA, S.A.
6. Quando a Caução seja prestada por Garantia Bancária ou Seguro-Caução, deles não poderá, em caso algum, resultar uma diminuição das garantias da ANA, S.A., nos moldes em que são assegurados pelo depósito em dinheiro ou títulos emitidos ou garantidos pelo Estado.
7. Não serão admitidas outras formas de prestação de caução, além das indicadas no nº2 (al. C) Fac.Assentes).
- Dos anexos ao Regulamento constam os modelos de minutas a utilizar sendo o modelo 2 da minuta para prestação de caução do seguinte teor:
MODELO N° 2 MINUTA DE GARANTIA BANCÁRIA"
Em nome e a pedido de… o Banco… presta por este meio a favor da ANA - Aeroportos de Portugal, S.A., adiante abreviadamente designada por ANA, S.A., com sede na Rua D - Edifício 120, 1700-008 - Lisboa e até ao montante de…, € (…), correspondente a 10% (dez por cento) do valor do contrato uma garantia bancária como se tratasse de depósito em numerário, a título de caução definitiva relativa ao SISTEMA INTEGRADO DE CONTROLE DE ACESSOS PARA O AEROPORTO DE LISBOA.
Nesta conformidade este Banco obriga-se a entregar à ANA, S.A. no prazo de cinco dias úteis a contar da data do pedido escrito que esta lhe formular, quaisquer quantias que pela ANA, S.A., lhe sejam reclamadas se faltar aos compromissos assumidos com a celebração do contrato referente ao fornecimento supra indicado.
A presente garantia é pois prestada de forma irrevogável à primeira solicitação, não podendo este Banco em caso de reclamação de quaisquer quantias pela ANA, S.A. até ao montante acima referido, alegar qualquer benefício de excursão prévia, ou exigir qualquer decisão judicial prévia que condicione o referido pagamento." (al. D) Fac.Assentes).
- As Condições Especiais do Caderno de Encargos referente ao procedimento de consulta simples constam de fls.62 a 88, destacando-se, designadamente, os seguintes pontos:
1.9. " 0 sistema deverá ser suportado por uma base de dados centralizada (preferencialmente Oracle ou em alternativa MS SQL Server 2000), garantindo a sua integração com os diferentes módulos que suporta e/ou outros sistemas a integrar";
5. "PLANO DE PAGAMENTOS E CAUÇÃO
a) Os concorrentes, deverão apresentar com a sua proposta de preço, um plano de pagamentos discriminado, que tenha em consideração o tempo de execução previsto de 3 (três) meses, bem como o seguinte:
i) O primeiro pagamento, que será feito até 30 (trinta) dias de calendário após assinatura do contrato, não poderá exceder 10% do respectivo valor;
ii) 20% com a entrega do caderno de especificações funcionais
iii) 20% com a conclusão e acreditação
iv) O remanescente (50%) será pago até 30 dias após a Recepção provisória da solução global.
b) Os pagamentos referidos em i) e ii) do ponto anterior serão efectuados contra a apresentação de garantias bancárias de igual valor, incondicionais e irrevogáveis, e efectuadas como se tratasse de um depósito em numerário, pelas quais o banco garanta o pagamento imediato de quaisquer quantias que pela ANA, S.A., lhe sejam reclamadas à primeira solicitação desta, independentemente de decisão judicial prévia e com expressa renúncia ao benefício da excussão se o adjudicatário faltar aos compromissos emergentes dos pagamento em questão;
c) Além das garantias referidas anteriormente, o adjudicatário deverá apresentar uma Caução destinada a garantir o exacto e pontual cumprimento do contrato no valor de 10% do mesmo;" (al.E) Fac.Assentes).
- As Condições Técnicas do Caderno de Encargos eferente ao procedimento de consulta simples constam de 1s.70 a 88, destacando-se, designadamente, o ponto 1.11, que tem a seguinte formulação:
1. "Descrição Do Sistema
11. O servidor central do sistema deverá estar suportado, preferencialmente, numa plataforma UNIX/Linux ou em alternativa Windows 2000 Server. A base de dados a utilizar deverá ser preferencialmente o Oracle ou em alternativa o Microsoft SQL Server 2000. Todas as workstations ligadas ao sistema deverão operar sobre Windows 2000. (al.F) Fac.Assentes).
- A ré enviou à autora T (Portugal), Lda a carta de 31.08.2004, com a referência n°2527, através da qual foi a autora convidada para, no âmbito do citado procedimento, "apresentar proposta para a realização do Fornecimento em assunto, objecto da presente Consulta Simples, tendo em vista a sua adjudicação por ajuste directo", nos termos constantes do documento de fls. 90 e 91, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.G) Fac.Assentes).
- Por fax de 17.09.2004, a ré enviou a todas as entidades consultadas documento intitulado "Esclarecimentos Consulta Simples n° 6026/ALS/2004 Fornecimento/Instalação de Sistema Integrado de Controlo de Acessos para o Aeroporto de Lisboa", fotocopiado a fls.512 a 519, cujo teor aqui se dá por reproduzido, de acordo com o ponto 8 do Regulamento de Ajuste Directo com consulta simples referido em A., nele constando, quanto à Migração de Dados, a pergunta 7.2 " No ponto 1.11 das cláusulas técnicas é dito que será dada preferência à base de dados Oracle ou a uma alternativa MS SQL Server 2000. Caso a base de dados a propor seja diferente das indicadas, tal será aceite ou não", sendo a resposta a seguinte: "Não será aceite. As bases de dados aceites são as explicitadas no objecto do fornecimento, alínea 1.9 e cláusulas técnicas alínea 1.11, nomeadamente Oracle (preferencialmente) ou MS SQL Server 2000." (al.H) Fac.Assentes).
- Em resposta ao convite que lhe foi endereçado pela ré a autora apresentou, em 08.10.2004, sua proposta para o "fornecimento e instalação do Sistema integrado de Controlo de Acessos para o Aeroporto de Lisboa" nos termos constantes do documento de fls. 93 a 429, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.I) Fac.Assentes).
- A proposta da Autora referida na alínea precedente previa o preço global de € 271.982,34, a que acrescia o IVA à taxa legal em vigor, para o fornecimento e instalação do sistema integrado de controlo de acessos para o Aeroporto de Lisboa, conforme se discrimina a fls. 95 e 96 (al.J) Fac.Assentes).
- Na proposta da Autora, relativamente ao servidor central do sistema, previa-se no seu ponto 10.0, a fls.141, o seguinte:
" O servidor central do sistema deverá estar suportado, preferencialmente, numa plataforma IX/Liga ou em alternativa Windows 2000 Server. A base de dados a utilizar deverá ser preferencialmente o Oracle ou em alternativa o Microsoft SQ server 2000. Todas as workstations ligadas ao sistema deverão operar sobre Windows 2000.
Lido e compreendido. A resiliência e o poder do UNIX/Linux acoplado com a familiaridade e a facilidade de utilização do sistema operativo Windows fazem o CEM AC2000 AE um dos sistemas de controle de acessos mais poderosos no mercado para ambientes de missão crítica.
O Servidor central CEM AC2000 AE opera sobre a plataforma SCOTM OpenServerTM UNIXTM (a opção para Linux estará disponível em Janeiro 2005) enquanto utiliza Info ® (no início de 2005 estará disponível a versão em Oracle) como seu motor de base de dados de ODBC. Todas as estações de trabalho conectadas ao Computador Central da Base de Dados (CDC) operam sobre Windows 2000." (al.K) Fac.Assentes).
- A Ré apreciou a proposta da Autora e não formulou, durante todo o procedimento de consulta, quaisquer pedidos de esclarecimento ou objecções relativamente ao referido no ponto 10 aludido no ponto 10) dos factos provados. (utilização da plataforma Informix) (al.L) Fac.Assentes).
- As propostas apresentadas com vista ao fornecimento e instalação de um sistema integrado de controlo de acessos para o aeroporto de Lisboa foram apreciadas pela Comissão de Abertura e Análise de Propostas que elaborou o relatório constante de fls. 523 a 549, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.M) Fac.Assentes).
- Por carta de 05.01.2005, com a referência S/002/DJUCON/MP, a Ré informou a Autora de que, por deliberação do Conselho de Administração o fornecimento e instalação de sistema integrado de controlo de acessos para o aeroporto de Lisboa lhe havia sido adjudicado, pelo valor total de € 292.681,34, acrescido de IVA, conforme documento fls. 431 e 432, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.N) Fac.Assentes).
- Do ponto 4 da referida carta consta que " relativamente à minuta do contrato E.. . ] encontra [-se] em elaboração, pelo que oportunamente vos será enviada, a fim de que sobre a mesma se possam pronunciar" (al.O) Fac.Assentes).
- Do ponto 5 da carta referida consta que: "Tendo em vista a celebração do respectivo contrato, igualmente solicitamos a V. Exas, que providenciem de imediato, por qualquer dos modos previstos na lei, a prestação da caução para garantia do exacto cumprimento das obrigações decorrentes da adjudicação do referido fornecimento e da celebração do respectivo contrato, no montante de euros: 29.268,13. Caso pretendam prestar caução mediante garantia bancária, deverão solicitar ao banco uma garantia bancária "at first demand", nos termos exactos da minuta que se anexa." (al.P) Fac.Assentes).
- O fornecimento adjudicado à Autora incluía o seguinte:
a) O fornecimento e instalação de sistema integrado de controlo de acessos para o Aeroporto de Lisboa, que inclui a prestação de serviços de manutenção por um período de três anos, no montante de € 271.982,34;
b) Monitorização das rondas de vigilância, no montante de 2.282,00;
c) Monitorização de acessos de veículos, no montante de € 2.170,00;
d) Emissão de dísticos para acesso de viaturas, no montante de € 2.240,00;
e) Módulo de reconhecimento automático de viaturas, no valor de € 14.007,00 (al.Q) Fac.Assentes).
- Em 13.01.2005, o Banco Comercial Português, SA ("BCP") emitiu, a pedido da Autora e a favor da Ré, a garantia bancária n°125-02-0719938, no montante de 29.268,13€, constante de fls. 435, nos termos seguintes:
"Em nome e a pedido de T (PORTUGAL) UNIPESSOAL, LDA, com o número de contribuinte e de pessoa colectiva n° 505098598, com sede em (…), o Banco Comercial Português, S.A., sociedade aberta, com o capital social de 3.257. 400. 827, 00 Euros, registado na Conservatória do Registo Comercial do Porto com o n° 40.043, com o número de contribuinte e de pessoa colectiva n° 501525882, com sede na Praça D. João 1, 28, 4000-295 Porto, e estabelecimento Rua Latino Coelho, 142 - 2°, 4000-313 Porto, presta por este meio a favor da ANA - AEROPORTOS DE PORTUGAL, S.A, com sede no Edifício 120 Arruamento D, Aeroporto de Lisboa, e até ao montante de EUR 29.268,13 (Vinte e Nove Mil Duzentos e Sessenta e Oito Euros e Treze Cêntimos), uma garantia bancária, autónoma, à primeira solicitação, como se se tratasse de depósito em numerário, a título de caução definitiva relativa ao FORNECIMENTO "AEROPORTO DE LISBOA - FORNECIMENTO E INSTALAÇÃO DE UM SISTEMA INTEGRADO DE CONTROLE DE ACESSOS PARA O AEROPORTO DE LISBOA".
Nesta conformidade, este Banco obriga-se a entregar à ANA, S.A. no prazo de cinco dias úteis a contar da data do pedido escrito que esta lhe formular, quaisquer quantias que pela ANA, S.A., lhe sejam reclamadas se T (PORTUGAL), LDA faltar ao exacto e fiel cumprimento das obrigações decorrentes da adjudicação do fornecimento e da celebração do respectivo contrato.
A presente garantia é pois prestada de forma irrevogável, à primeira solicitação, não podendo este Banco, em caso de reclamação de quaisquer quantias pela ANA, S.A. até ao montante acima referido, alegar benefício de excussão prévia, ou exigir qualquer decisão judicial prévia que condicione o referido pagamento. (...)” (al.R) Fac.Assentes).
- Entre os técnicos e representantes da Autora e da Ré tiveram lugar várias reuniões e contactos destinadas a reparar o início da instalação do sistema conforme ficou estabelecido na acta de reunião de 17.01.2005, fotocopiada a fls. 438 e 439 (al.S) Fac.Assentes).
- Em 31.01.2005 realizou-se uma reunião entre representantes da Autora e da Ré e na qual se encontravam presentes representantes da CEM Systems, tendo sido elaborada a acta constante de fls.441 e 442, cujo teor aqui se dá por reproduzido, constando do ponto 9, o seguinte: "Durante o esclarecimento sobre como o AC2000 AE fomos informados que este sistema continua a utilizar a base de dados Informix para o processamento dos níveis de acesso e que para acreditação de pessoas se utilizaria a base de dados Oracle. Esta solução teria de ser admitida pelo ALS até final do ano 2005 ou 2006. Por esta situação contrariar o CE, foi solicitado interrupção da reunião para que os Eng°s do ALS avaliassem a situação, informando a T de que se retomaria a reunião no dia seguinte pelas 10.00 (1 de Fevereiro de 2005)" (al.T) Fac.Assentes).
- A ré enviou á autora o fax de 02.02.2005 com a referência 34/CINV/05, fotocopiada a fls.444 e 445, no qual refere, designadamente:
" Na sequência da adjudicação efectuada através da nossa carta AS/002/DJUCON/MP de 5 de Janeiro de 2005 e da reunião ocorrida em 31/01/2005 pelas 14H30 para planeamento das acções a desenvolver no âmbito do fornecimento, foi por V. Exas. referido que a base de dados adjudicada (Oracle) só estará disponível no final do corrente ano/início 2006, situação contraditória ao mencionado na vossa proposta (pag. 49), que passamos a citar:
"O servidor central CEM AC2000 AE opera sobre a plataforma CEOTM OpenserverTM UNIXTM (a opção para Linux estará disponível em Janeiro 2005) enquanto utiliza Informix (no início de 2005 estará disponível a versão em Oracle)…"
Recordamos ainda que em sede de esclarecimentos foi referido sobre este assunto o seguinte:
Pergunta
2 - No ponto 1.11 das cláusulas técnicas é dito que será dada preferência à base de dados Oracle ou a uma alternativa MS SQL Server 2000. Caso a base de dados a propor seja diferente das indicadas, tal será aceite ou não.
Resposta
Não será aceite. As bases de dados aceites são as explicitadas no objecto do fornecimento, alínea 1.9 e cláusulas técnicas alínea 1.11, nomeadamente Oracle (preferencialmente) ou MS SQL Server 2000.
Face ao exposto, agradecemos que nos confirmem via fax para o n° 21 841 3914, até às 12H00 do dia 03/02/2005, se cumprem o solicitado e por vós proposto, sob pena da ANA, SA se reservar o direito de anular a respectiva adjudicação e reclamar os prejuízos causados." (al.U) Fac.Assentes).
- Em resposta ao fax referido na alínea precedente, a Autora enviou à ré o fax de 04.02.2005, fotocopiado a fls.448 e 449, no qual a autora colocou à consideração aquela uma alteração à anterior calendarização constante da sua proposta de 08.10.2004, referindo:
"(...) De acordo com o disposto na nossa proposta, presentemente o sistema AC2000AE está disponível a trabalhar sobre o motor de base de dados "lnformix A mesma proposta prevê a transferência dos dados desta base de dados para o sistema "Oracle". Contudo, e após reunião do passado dia 31 de Janeiro, verificámos que os dados previstos nesta transferência não corresponde aos desejos e necessidades da ANA.
Face a este cenário, gostaríamos que considerassem o seguinte cenário para os trabalhos:
1ª Fase
Dentro do prazo previsto na nossa proposta seria efectuado o cenário anteriormente descrito [com utilização da base de dados Informix como previsto na proposta da T], ficando o sistema de acessos perfeitamente funcional.
2ª Fase
Até 31 de Julho 2005, sem quaisquer encargos para V. Exas., seria colocado em funcionamento um sistema que passaria a efectuar automaticamente uma cópia exacta, isto é, com a mesma estrutura de dados da base de dados "Informix" para a "Oracle".
3ª Fase
Até ao fim do 3° trimestre, princípio do 4° do presente ano, o sistema AC2000A estaria a funcionar 100% sobre o "Oracle" (al.V) Fac.Assentes).
- Juntamente com o fax de 04.02.2005 referido na línea precedente, a Autora remeteu à Ré uma informação da entidade fornecedora dos equipamentos e programas (a CEM systems), constante de fls. 450 e 451, que descreve e explicita as fases alternativas propostas pela Autora (al.W) Fac.Assentes).
- A Ré não respondeu ao fax da Autora de 04.02.2005 (al.X) Fac.Assentes).
- Após a prestação da caução, em 13.01.2005, a Autora solicitou, por diversas vezes, à Ré, que esta lhe remetesse a minuta do contrato para que o mesmo fosse assinado pelas partes, o que nunca aconteceu (al.Y) Fac.Assentes).
- Após a reunião de 31.01.2005 e a troca de correspondência aludidas nos pontos 20) a 22) dos factos provados, não se realizou qualquer outra reunião entre representantes da Autora e da Ré, tendo sido enviadas as mensagens de correio electrónico fotocopiadas a fls.453 (al.Z) Fac.Assentes).
- Por carta de 28.03.2005, fotocopiada a fls.456, cujo teor aqui se dá por reproduzido, a Ré comunicou à Autora "(...) que o Conselho de Administração da ANA AEROPORTOS DE PORTUGAL, SA, nos termos e com os fundamentos constantes da deliberação que se anexa, decidiu anular a sua deliberação de 23.12.2004 - ponto 22 da OT - nos termos da qual havia adjudicado o mencionado fornecimento à proposta apresentada por V. Exas. e, consequentemente, anular a adjudicação então efectuada" (al.AA) Fac.Assentes) .
- Juntamente com a carta de 28.03.2005, referida na alínea precedente foi remetida à Autora a acta da reunião do Conselho de Administração da Ré de 17.03.2005, fotocopiada a fls.457 a 459, cujo teor se dá por integralmente reproduzida, e na qual se deliberou o seguinte:
"1. Anular a adjudicação à proposta da T, LDA. constante da Deliberação do CA, de 23.12.04 - Ponto 22 da OT;
2. Adjudicar o "Fornecimento e Instalação de Sistema Integrado de Controlo de Acessos para o Aeroporto de Lisboa" à proposta apresentada pela A, S.A - I, pelo valor global de € 314.066,55 (trezentos e catorze mil e sessenta e seis euros e cinquenta e cinco cêntimos) a que acresce o IVA à taxa legal em vigor;
3. Instruir o Aeroporto de Lisboa no sentido de proceder ao imediato accionamento da garantia bancária prestada pela T (PORTUGAL) LDA. e de, tendo em vista a eventual interposição de acção judicial de responsabilidade civil pré-contratual contra a T, verificar se o respectivo montante permite que a ANA, SA se considere ressarcida de todos os danos que aquela Empresa culposamente lhe causou" (al.AB) Fac.Assentes).
- A deliberação referida na alínea precedente foi antecedida, designadamente, dos seguintes considerandos: (…)
"d) Atenta a essencialidade da questão em causa, o facto de a T, LDA. não poder executar o fornecimento nos exactos termos em que se havia comprometido a fazê-lo com a apresentação da proposta equivale à retirada da proposta apresentada;
f) Acresce que a garantia bancária prestada, para além do cumprimento das obrigações contratuais, assegura também o cumprimento das obrigações decorrentes da adjudicação do fornecimento, nomeadamente a obrigação de outorgar o contrato, cujo cumprimento resulta definitivamente inviabilizado pela conduta da T, Lda., estando assim verificados os pressupostos do respectivo accionamento;
g) Pelos mesmos motivos, está a ANA, SA em condições de declarar a anulação da adjudicação à T, Lda. e de deliberar a adjudicação à entidade classificada em segundo lugar, recorrendo-se, por analogia, à solução do n° 2 do art° 56° do DL n° 197/99, de 8 de Junho, nos termos do qual se determina entidade adjudicante, em adjudicação, poder decidir concorrente classificado em segundo lugar” (al AC Fac.Assentes).
- A autora respondeu à carta da ré de 28.03.2005, referido no ponto 27) dos factos provados, por carta de 13.04.2005 nos termos constantes de fls. 461 a 469, através da qual defende não assistir à Ré o direito à pretendida "anulação da adjudicação", nem ao accionamento da garantia bancária do BCP prestada pela Autora a título de caução (a1.AD) Fac.Assentes).
- Por carta datada de 11.04.2005 e recebida pela Autora em 14.04.2005, o BCP informou a Autora de que a Ré o havia interpelado "para, ao abrigo da Garantia em assunto, pagar a quantia de EUR 29.268,13 (Vinte e Nove Mil Duzentos e Sessenta e Oito Euros e Treze Cêntimos) por alegado incumprimento de V.as. Exas. do contrato respectivo.
Solicitamos que no prazo de 2 dias a contar da recepção da presente, nos informem do que tiverem por conveniente, sob pena de, decorrido tal prazo, este Banco se ver forçado a honrar o pagamento da quantia
solicitada e exercer, pelos meios de que dispõe, o seu direito de regresso sobre a mesma." (al.AE) Fac.Assentes).
- A autora remeteu ao BCP a carta de 15.04.2005 nos termos constantes do documento de fls. 469 a 470, cujo teor aqui se dá por reproduzido, defendendo no ponto 4 não assistir à ré "qualquer direito de "anulação da adjudicação" do fornecimento em causa, nem, muito menos, ao pagamento da quantia caucionada através da garantia emitida por esse Banco", concluindo que "esse Banco não deverá proceder ao pagamento que lhe é solicitado por aquela entidade" (al.AF) Fac.Assentes).
- O BCP entregou à ré, em 6 de Maio de 2005, a quantia titulada pela garantia bancária prestada pela Autora, no valor de € 29.268,13, conforme documento de fls.479 a 480, cujo teor aqui se dá por reproduzido (al.AG) Fac.Assentes).
- Em virtude do pagamento da mencionada garantia bancária, a Autora foi forçada a pagar ao BCP a quantia correspondente à mesma, no montante de € 29.268,13, acrescida de uma comissão no montante de € 41,29 e de imposto de selo no montante de € 1,36, num total de € 29.310,78, conforme documento de fls. 479 a 480, cujo teor aqui se dá por reproduzido (a1.AH) Fac.Assentes).
- Por carta de 28.06.2005, a Ré respondeu à carta da Autora de 13.04.2005, referida no ponto 30) dos factos provados, nos termos constantes do documento de fls. 425 a 429, cujo teor aqui se dá por reproduzido, na qual veio, a final, reiterar "todo o conteúdo da deliberação do seu Conselho de Administração, de 17.03.2005" (a1.AI) Fac.Assentes).
- A autora suportou custos com a elaboração da sua proposta e com a preparação do início da execução do fornecimento em causa, incluindo horas de trabalho, encargos com deslocações e comunicações, em montante não concretamente apurado (resp.ques.7° e 8°).
- Após a carta da Ré de 05.01.2005 supra referida, a Autora afectou à execução do fornecimento meios técnicos e humanos, mobilizando para o início da execução do projecto pelo menos três técnicos (resp.ques.9°).
- Durante o mês de Janeiro de 2005, e até à suspensão das actividades em curso, no final desse mês, os técnicos da autora deslocaram-se ao Aeroporto para verificação das condições existentes e efectuaram, pelo menos, três reuniões com representantes da ré (resp.ques.10°).
- Após a recepção da referida carta, a autora desmobilizou os meios humanos que havia projectado afectar à execução do fornecimento (resp.ques.11°).
- A Autora deixou de auferir o lucro que obteria caso tivesse procedido à execução do fornecimento (resp.ques.12°).
- A opção pelas bases de dados Oracle ou MS SQL Server 2000 foi determinada pelo facto de serem esses os tipos de software utilizados pela Ré, estando os seus funcionários familiarizados com estes produtos e habilitados ara a respectiva operação (resp.ques.15°).
- A nova proposta apresentada pela autora, acarretava inconvenientes para a ré, por implicar duas operações de migração de dados, provocando, pelo menos, descontinuidades de funcionamento de sistema (resp.ques.16°).
- A disponibilidade da plataforma Oracle (ou, em alternatìva, MS SQL Server 2000) constituía condição de aceitabilidade pela ré da proposta apresentada pela autora (resp.ques.17°).
- (...) o que a autora não desconhecia (resp.ques.18°).
1.Da natureza jurídica da caução prestada pela Autora/Apelada a favor da Ré/Apelante.
Conforme resulta dos autos em Abril de 2004 a Ré ANA, Aeroportos de Portugal, SA promoveu o procedimento de consulta simples n°6026/ALS/2004, destinado à escolha de um co-contratante para o “fornecimento e instalação do Sistema integrado de Controlo de Acessos para o Aeroporto de Lisboa”, tendo sido elaborado o Regulamento de Ajuste Directo com consulta simples constante de fls o 39 a 88, e na sequência de tal procedimento o aludido fornecimento veio a ser adjudicado à Autora, em 5 de Janeiro de 2005 (alíneas A), O) e Q) da matéria assente).
Da cláusula 16ª do aludido Regulamento de Ajuste Directo consta a obrigatoriedade para o adjudicatário de prestar uma caução, vg por meio de garantia bancária, constando dos anexos daquele regulamento o respectivo modelo, cfr alíneas C) e D) dos factos assentes.
Face à sobredita adjudicação, a Ré/Apelante solicitou à Autora a prestação da caução, tendo-lhe enviado a respectiva minuta, para o caso de vir a ser prestada uma garantia bancária, sendo esta à primeira solicitação (“at first demand”), cfr alínea P) da matéria provada.
E, como deflui da alínea R) da matéria assente, em 13 de Janeiro de 2005, o Banco Comercial Português, SA emitiu, a pedido da Autora e a favor da Ré uma garantia bancária no montante de 29.268,13€, nos termos seguintes:
"Em nome e a pedido de T (PORTUGAL) UNIPESSOAL, LDA, com o número de contribuinte e de pessoa colectiva n° 505098598, com sede em (…), o Banco Comercial Português, S.A., sociedade aberta, com o capital social de 3.257. 400. 827, 00 Euros, registado na Conservatória do Registo Comercial do Porto com o n° 40.043, com o número de contribuinte e de pessoa colectiva n° 501525882, com sede na Praça D. João 1, 28, 4000-295 Porto, e estabelecimento Rua Latino Coelho, 142 - 2°, 4000-313 Porto, presta por este meio a favor da ANA - AEROPORTOS DE PORTUGAL, S.A, com sede no Edifício 120 Arruamento D, Aeroporto de Lisboa, e até ao montante de EUR 29.268,13 (Vinte e Nove Mil Duzentos e Sessenta e Oito Euros e Treze Cêntimos), uma garantia bancária, autónoma, à primeira solicitação, como se se tratasse de depósito em numerário, a título de caução definitiva relativa ao FORNECIMENTO "AEROPORTO DE LISBOA - FORNECIMENTO E INSTALAÇÃO DE UM SISTEMA INTEGRADO DE CONTROLE DE ACESSOS PARA O AEROPORTO DE LISBOA".
Nesta conformidade, este Banco obriga-se a entregar à ANA, S.A. no prazo de cinco dias úteis a contar da data do pedido escrito que esta lhe formular, quaisquer quantias que pela ANA, S.A., lhe sejam reclamadas se T (PORTUGAL) UNIPESSOAL, LDA faltar ao exacto e fiel cumprimento das obrigações decorrentes da adjudicação do fornecimento e da celebração do respectivo contrato.
A presente garantia é pois prestada de forma irrevogável, à primeira solicitação, não podendo este Banco, em caso de reclamação de quaisquer quantias pela ANA, S.A. até ao montante acima referido, alegar benefício de excussão prévia, ou exigir qualquer decisão judicial prévia que condicione o referido pagamento. (...)”.
O património do devedor constitui a garantia geral das obrigações por ele assumidas, como decorre do princípio geral ínsito no artigo 601º do CCivil, sendo que a Lei permite que através de garantias especiais, o credor possa através de via negocial, colocar-se numa situação privilegiada em relação aos demais credores: a garantia especial constitui um reforço da garantia geral, cfr Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, in Garantias de Cumprimento, 4ª edição, 67.
As garantias especiais encontram o seu campo de aplicação por excelência em sede de direito civil, vg no domínio das relações comerciais, mas não se circunscrevem a estas relações de direito privado, sendo igualmente utilizadas no direito público, em sede de contratos administrativos, nomeadamente, no que à economia do presente recurso concerne, no que tange à locação e aquisição de bens móveis e serviços regulada pelo DL 197/99 de 8 de Junho (regime jurídico de realização de despesas públicas e da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços).
Pretende a Apelante, neste conspectu, que seja apreciada a questão da natureza jurídica da caução prestada pela Recorrida, nos termos da cláusula 16.ª/2 do Regulamento do Ajuste Directo, por referência aos moldes como este instituto se encontra regulado no artigo 69.°, nº2 daquele Decreto-Lei, uma vez que a celebração do contrato entre a Recorrente e a Recorrida foi precedida de um procedimento adjudicatório decalcado do regime constante do mesmo diploma, facto que prova que foi este o referencial jurídico tido em conta pelas partes na modelação da sua relação.
Não vamos aqui discutir se o Regulamento de Ajuste Directo constante dos autos e que deu origem ao desenvolvimento das relações negociais entre a Apelada e a Apelante, que culminou com a adjudicação a esta do fornecimento e instalação do sistema integrado de controlo de acessos ao aeroporto de Lisboa, foi ou não decalcado do DL 197/99 de 8 de Junho, uma vez que, nos termos do normativo inserto no artigo 405º, nº1 do CCivil e no pleno exercício do princípio da liberdade contratual, apanágio do direito das obrigações, as partes podem, dentro dos limites da Lei, fixar livremente o conteúdo negocial que lhes aprouver, podendo assim tê-lo sido, legitimamente, diga-se en passant.
O que discutiremos, prima facie, é se nestas circunstâncias – verificando-se tal decalque – se aplicam, sem mais, as disposições daquele Decreto-Lei, maxime, as relativas à caução.
Decorre do Regulamento de Ajuste Directo que faz fls 39 a 88, nomeadamente da sua cláusula 18. sob a epígrafe «Legislação alicável» que «Nos termos do Decreto-Lei n.º404/98, de 18 de Dezembro, o presente Regulamento de Ajuste Directo bem como o futuro contrato de fornecimento regem-se pelo disposto na lei civil.».
A Ré/Apelante é uma entidade de direito privado (sociedade anónima), como decorre do artigo artigo 2º do DL 404/98 de 18 de Dezembro e do artigo 1º dos seus estatutos (anexo II daquele DL), embora desempenhe as funções de concessionária de serviços públicos por força do artigo 3º, nº1, daquele mesmo diploma («A ANA-Aeroportos de Portugal, S. A., tem por objecto principal a exploração, em regime de concessão, do serviço público aeroportuário de apoio à aviação civil em Portugal.»).
Na sua actuação como concessionária de serviços públicos, a Apelante está sujeita a uma disciplina jurídica muito próxima do regime de serviço público, cfr Pedro Gonçalves, in A concessão de serviços públicos, 35.
Todavia, tal sujeição não significa que todos os contratos ou projectos negociais em que intervenha um concessionário que actue no âmbito da concessão sejam classificados de administrativos, uma vez que essa sujeição ao contencioso administrativo terá de resultar, além do mais, do facto de os acordos terem sido pelas partes “expressamente submetido a um regime substantivo de direito público”, cfr neste sentido os Ac STJ de 21 de Setembro de 2010 (Relator Alves Velho) e 12 de Outubro de 2010 (Relator Moreira Alves), in www.dgsi.pt.
O contrato administrativo pode ser definido como o processo próprio de agir da Administração Pública que cria, modifica ou extingue relações jurídicas, disciplinadas em termos específicos do sujeito administrativo, entre pessoas colectivas da Administração ou entre a Administração e os particulares, cfr José Manuel Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, 1987, 396.
A específica caracterização de determinadas relações jurídicas como administrativas decorre da circunstância de o contrato em causa envolver cláusulas chamadas exorbitantes, ou seja, as que prescrevem exercício de prerrogativas de autoridade por parte do sujeito administrativo no confronto com o sujeito privado, quer por este em relação a terceiros ou que impõem às partes sujeições inexistentes no regime dos contratos de direito privado, vide Maria João Estorninho, Princípio da Legalidade e Contratos da Administração, BMJ, n.° 368, 79 a 122.
Essas cláusulas exorbitantes em relação ao regime contratual que resulta do direito privado têm normalmente a ver com a interpretação do contrato, com a fiscalização, direcção ou imposição de sanções ou a modificação ou a extinção unilateral do contrato.
Entre as chamadas cláusulas exorbitantes mais significativas têm sido apontadas a sujeição dos órgãos da Administração à lei quer na formação da sua vontade quer na escolha do contraente, o poder regulamentar, de fixar cláusulas e de as interpretar, de direcção e fiscalização da execução do contrato, de modificação unilateral das prestações, a inexistência de excepção do não cumprimento a favor do particular e a faculdade de a Administração aplicar sanções ao contraente privado com quem convenciona.
Do clausulado no contrato em análise não resulta que integre alguma das cláusulas designadas exorbitantes, a que acima se fez referência, nem dele emergem relações jurídicas administrativas.
Com efeito, a Apelante actuou essencialmente como entidade privada e à luz de normas de direito privado, em posição de paridade com a Apelada, não investida do chamado jus imperii, não sendo aplicáveis as disposições do DL 197/99, de 8 de Junho, mormente o seu artigo 69º, onde se predispõe que: «1 — Para garantir o exacto e pontual cumprimento das suas obrigações, pode ser exigida ao adjudicatário a prestação de caução no valor máximo de 5% do valor total do fornecimento, com exclusão do IVA. 2 — A entidade adjudicante pode considerar perdida a seu favor a caução prestada, independentemente de decisão judicial, nos casos de não cumprimento das obrigações legais, contratuais ou pré-contratuais pelo adjudicatário.».
Aliás, nem se compreenderia que assim não fosse, pois se estivéssemos perante um contrato administrativo como pretende a Apelante, estaria em causa a competência do Tribunal em razão da matéria, questão que nunca se suscitou, porque esta desde logo se obrigou, no Regulamento de Ajuste Directo, a reger-se por normas de direito privado (direito civil), afastando desta sorte a submissão do acordo negocial a um regime material de direito administrativo, cfr neste sentido Ac STA (Conflitos), de 23 de Fevereiro de 2010 (Relator Salazar Casanova), in www.dgsi.pt onde se lê «(…) A administratividade do contrato resulta da própria vontade das partes constituindo conditio sine qua non “que uma das partes tenha capacidade específica de vinculação jurídico-administrativa” (Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, Vol 1, pág. 57) considerando-se suficiente, para o efeito, “a indicação expressa da sujeição do contrato a uma determinada lei (contratual) administrativa (ou a certos preceitos seus), a remissão, total ou parcial, para o regime do artigo 180.º do Código de Procedimento Administrativo, a qualificação expressa do contrato, pelas partes, como sendo administrativo, a introdução de cláusulas que só são concebíveis numa relação jurídica em que seja parte a Administração” (Mário Esteves de Oliveira, loc. cit, pág. 58).(…)».
Sempre se diz ex abundanti que tendo sido ajustado um valor de caução que excede o limite máximo previsto naquele ínsito – o valor fixado foi de 10% sobre o montante global da adjudicação, enquanto aquele máximo é de 5% -, tal circunstância inculca-nos a ideia de que as partes quiseram afastar a aplicação de tal regime legal.
Todavia a não aplicação das regras de direito administrativo daí decorrentes não quer significar que as consequências práticas não sejam idênticas.
Queremos nós dizer que aquele artigo 69º, nº2 fixa desde logo a indemnização para o eventual não cumprimento, ao prever que a entidade adjudicante considere perdida a seu favor a caução prestada pelo adjudicatário, tem um carácter de cláusula penal, tal como a mesma nos é definida pelo artigo 810º, nº1 do CCivil, cfr Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 4ª edição, 247 o qual define a cláusula penal como «A estipulação negocial segundo a qual o devedor, se não cumprir a obrigação ou a não cumprir exactamente nos termos devidos, maxime no tempo fixado, será obrigado, a título de indemnização sancionatória, ao pagamento ao credor de uma quantia pecuniária.».
Mutatis mutandis no que tange ao funcionamento da garantia «on first demand», atentas as condições em que a mesma foi acordada pelas partes uma vez que mesma operaria automaticamente no caso de incumprimento, como se analisará infra.
Em ambos os casos nós obtemos um resultado idêntico, na medida em que quer a cláusula penal, quer a garantia bancária, desempenham a mesma dupla função: ressarcidora e coercitiva.
Quer dizer, ambas fixam à partida a indemnização a prestar no caso de incumprimento, ou de cumprimento inexacto (através dela as partes pré-avaliam e liquidam o dano de uma forma «forfaitaire» e preventiva, Calvão da Silva, ibidem, 248) - com a imediata satisfação daquela indemnização no caso da garantia -, e, por outro lado, ambas actuam como meio de pressão ao exacto e pontual cumprimento da obrigação.
2. Não sendo aplicável o regime previsto no artigo 69º, nº2 do DL 197/99, de 8 de Junho, à caução por garantia bancária «on first demand», prestada pela Autora/Apelada à aqui Apelante aquando da adjudicação do fornecimento e instalação do sistema objecto do procedimento de consulta simples a que alude o Regulamento de Ajuste Directo, vejamos qual o âmbito da mesma.
Escreveu-se na sentença sob recurso a este propósito:
«(…) Assim, logo, se verifica que a caução apenas garante o pagamento pelos danos ocorridos, não tem a função de pré-determinar o "quantum" indemnizatório, como a ré visa, e muito menos sancionatória. A caução, como garantia que é, visa apenas acautelar a ressarcibilidade da indemnização pelos danos, não podendo ser superior aos mesmos. "Como as partes (credor e devedor) ainda não tem possibilidade e avaliar a amplitude exacta da obrigação, quanto à constituição de uma caução" (Ver ROMANO MARTINEZ e FUZETA DA PONTE in "GARANTIAS DE CUMPRIMENTO, 4ª éd.pág.69, Lisboa, 2003).
Porém, porque a caução não excede a função de garantia (no caso, a garantia do "exacto e pontual cumprimento do contrato no valor de 10% do mesmo"), não pode autonomizar-se como instituto indemnizador, ou com outra função, não é atributiva de direitos. Ou seja, a caução não atribui o direito a qualquer indemnização, apenas com função instrumental de satisfação de um direito, garante o seu pagamento, quando devida.
Perante o incumprimento da autora, uso da caução pela ré inscreveu-se no âmbito do que estava convencionado pelas partes, porém, se os danos sofridos pela ré ficarem aquém do montante caucionado (apurou-se que a ré entretanto, após a resolução do contrato, deliberara adjudicar a proposta da 2ª classificada pelo valor de 314.066,55€, subsistindo a diferença de 21.385,21€ face à adjudicação da proposta da autora [ponto 28) dos factos provados], ficando por apurar qual a real dimensão dos danos), essa diferença deverá ser restituída à autora, devendo, nesta parte a ré ser condenada o que se liquidar em execução de sentença.», e para se concluir do seguinte modo
«DECISÃO
Pelo exposto, julgo a presente acção parcialmente procedente, condenando a ré a restituir à autora o montante da caução (que outrora recebeu no valor de 29.268,13€), mas somente na diferença entre o valor dos danos sofridos pela ré (em consequência do incumprimento da autora, e da subsequente adjudicação de novo contraente para fornecimento e instalação do sistema integrado de controlo de acessos para o aeroporto de Lisboa) e o montante caucionado 29.268,13€.
Julgo os restantes pedidos improcedentes, absolvendo a ré dos pedidos.(…)».
A sentença recorrida seguiu o raciocínio de que estávamos perante uma garantia que não visava garantir o pagamento de uma indemnização pré-determinada no caso de incumprimento contratual (no valor de 10% do contrato como acordado ficou) mas antes acautelar a ressarcibilidade da indemnização pelos danos decorrentes desse incumprimento (de amplitude indeterminada), não podendo ser superior aos mesmos.
Mas sem razão, se não.
Como supra se deixou consignado e resulta da matéria dada como provada (alínea R) da matéria assente), foi exigida pela Apelante e prestada pela Apelada, uma caução através de garantia bancária autónoma «on first demand».
«No contrato de garantia, uma parte assegura a outra a obtenção de determinado resultado ou assume a responsabilidade por um risco ligado a um empreendimento, respondendo pelos danos causados pela não verificação do resultado ou pela actuação do risco – sendo autónoma, pois, essa sua obrigação de garante.», Almeida Costa e Pinto Monteiro, in Garantias Bancárias, CJ, ano XI, tomo V/16.
Tal contrato poder-se-á definir como «o contrato pelo qual o garante se responsabiliza perante o beneficiário, isto é, o credor dum terceiro, a responder total ou parcialmente pelas perdas financeiras sofridas pelo beneficiário em resultado do incumprimento, por esse terceiro, duma obrigação presente ou futura, sendo a obrigação do garante independente da existência, da extensão, da validade ou do carácter exequível da obrigação do terceiro.», cfr José Simões Patrício, Preliminares Sobre A Garantia «On First Demand», ROA, Ano 43, Dezembro de 1983, 667.
A garantia, para se ter como autónoma, tem de se desligar em absoluto da relação principal entre beneficiário e devedor, eliminando-se assim um eventual risco de litigância sobre os pressupostos que legitimam o pedido de pagamento feito pelo beneficiário, Almeida Costa e Pinto Monteiro, ibidem.
Não obstante se considere que o garante não se poderá escudar em qualquer tipo de vicissitudes da obrigação garantida, para não a satisfazer, sendo independente desta, este princípio sofre, no entanto, uma excepção: o garante poderá escusar-se a satisfazer a garantia no caso de fraude manifesta, de abuso evidente por parte do beneficiário, cfr Almeida Costa e Pinto Monteiro, l.c., 20, Javier Camacho de Los Rios, in El Seguro De Caución.Estudio Crítico (Editorial Mapfre, 1994), 121.
Este tipo de garantia não se encontra expressamente previsto na Lei, embora a sua admissibilidade resulte do preceituado no artigo 405º, nº1 do CCivil: trata-se de um negócio atípico que não tem qualquer exigência formal, embora o risco que envolve imponha, por si só, a elaboração de um documento escrito o que, aliás, aconteceu in casu, vide neste sentido, Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Volume II, 7ª edição, 350.
Lê-se na garantia que foi prestada o seguinte: «(…) Nesta conformidade, este Banco obriga-se a entregar à ANA, S.A. no prazo de cinco dias úteis a contar da data do pedido escrito que esta lhe formular, quaisquer quantias que pela ANA, S.A., lhe sejam reclamadas se T (PORTUGAL) UNIPESSOAL, LDA faltar ao exacto e fiel cumprimento das obrigações decorrentes da adjudicação do fornecimento e da celebração do respectivo contrato.
A presente garantia é pois prestada de forma irrevogável, à primeira solicitação, não podendo este Banco, em caso de reclamação de quaisquer quantias pela ANA, S.A. até ao montante acima referido, alegar benefício de excussão prévia, ou exigir qualquer decisão judicial prévia que condicione o referido pagamento.(…)».
A interpretação literal reveste-se de particular relevância quando se pretende fixar o sentido com que um contrato de garantia autónoma deve ser interpretado, vg, uma garantia autónoma à primeira solicitação, neste sentido Galvão Teles, Garantia Bancária Autónoma, O Direito, ano 120º. 1988, II-IV (Julho-Dezembro), pág. 275 e segs., onde se lê “(…) A garantia não poderá ser invocada pelo beneficiário senão em conformidade com os seus próprios termos. O banco só tem de pagar o que consta do título de garantia e em harmonia com o teor respectivo. Mas, desde que o beneficiário respeite esse teor e reclame o que à face do título de garantia é devido, o banco não tem outro remédio senão pagar: deve pagar ao primeiro pedido, imediatamente, sem discussão.(…)”.
Daqui decorre que existe autonomia daquela caução em relação à relação jurídica garantida, autonomia essa, essencial para a configuração daquele como garantia autónoma: o funcionamento do contrato de garantia está intimamente ligado ao não cumprimento das obrigações decorrentes da adjudicação do fornecimento e da celebração do respectivo contrato que lhe subjaz, por parte da Autora/Apelada em relação à Ré/Apelante, daí que a satisfação da obrigação de indemnizar só operasse quando aquela «injustificadamente» faltasse ao exacto e fiel cumprimento das obrigações decorrentes da adjudicação do fornecimento e da celebração do respectivo contrato, cfr Almeida Costa e Pinto Monteiro, l.c. 19, Ac STJ de 12 de Setembro de 2006 (Relator Sebastião Póvoas), in www.dgsi.pt.
De facto, tendo em atenção as regras substantivas que regem a interpretação dos negócios formais, contida no artigo 238, nº1, do CCivil, não podendo «...a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do documento, ainda que imperfeitamente expresso.», e tendo em atenção a formulação daquela garantia, onde, expressis verbis, se mencionou o pagamento «on first demand», tal contrato assume características de uma garantia autónoma à primeira solicitação, cuja função seria a da boa execução do acordo havido entre as partes («performance bond»), estando o seu montante definido à partida correspondente a 10% do valor total da adjudicação (alínea C) da matéria assente), cfr Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, ibidem, 125.
No caso dos autos, conforme se apurou, a Apelante solicitou ao Banco Comercial Português o pagamento da garantia bancária no montante de € 29.268,13, uma vez que, como igualmente se provou – e não foi posto em causa pela Apelada posto que esta não recorreu – a Apelada faltou ao exacto e fiel cumprimento das obrigações decorrentes da adjudicação do fornecimento (respostas aos pontos 15. a 18. da base instrutória), o que originou a anulação da proposta (alíneas AA, AB e AC da matéria assente).
O Banco Comercial Português, na sequência de tal solicitação satisfez à Apelante aquela quantia, honrando, desta forma, o compromisso assumido (alínea AG da matéria assente), tendo a Apelada subsequentemente, satisfeito àquele o montante correspondente à garantia acrescido da comissão e imposto de selo devidos (alínea AH) da matéria assente), cfr Galvão Telles, ibidem, 238 «(…) O garante paga ao credor sem discutir; depois o devedor tem de reembolsar o garante também sem discutir. E será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o ónus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a divida não existisse e ele portanto não fosse, afinal, verdadeiro devedor.(…)».
Mostram-se, assim, validamente satisfeitas as obrigações decorrentes do funcionamento da garantia, nada havendo a prestar por banda da Ré/Apelante a favor da Autora/Apelada, posto que o seu accionamento, como se provou, foi devido ao incumprimento da Apelante e foi satisfeito na medida do que foi convencionado entre as partes. Veja-se que se estipulou expressamente o montante de 10% do valor da adjudicação, correspondente à quantia de € 29.268,13 (cláusula 16. do Regulamento de Ajuste Directo e contrato de garantia, alíneas C) e R) da matéria assente).
Assim sendo, a sentença sob recurso bem concluiu que «(…) Perante o incumprimento da autora, uso da caução pela ré inscreveu-se no âmbito do que estava convencionado pelas partes (…).
Todavia, a sentença recorrida extravasou por completo o que expressamente as partes convencionaram ao entender que se os danos sofridos pela Ré ficassem aquém do montante caucionado, a diferença deveria ser restituída à Autora, uma vez que, esta interpretação não resulta minimamente dos textos negociais havidos entre aquelas, quer do Regulamento de Ajuste Directo, quer da garantia prestada.
As conclusões, procedem, pois, quanto a este particular, não tendo a Apelada qualquer direito à restituição do montante caucionado, por banda da Apelante, face ao incumprimento contratual verificado, o qual, como já se frisou, nem sequer foi posto em crise por aquela.
3. Face à procedência das conclusões quanto a este conspectu, não obstante fique prejudicada a análise da segunda questão posta em sede de recurso, isto é a da eventual anulação do julgamento para apuramento do montante preciso dos danos cuja diferença seria devida à Apelante e cuja apreciação foi relegada para execução de sentença, não podemos deixar de chamar a atenção para a incongruência do dispositivo.
A saber.
Como resulta dos autos, e a própria Autora/Apelada afirma em sede de contra alegações de recurso, não foi deduzido na oportunidade (em sede de contestação) pela Ré/Apelante, qualquer pedido contra aquela, quer a titulo de dedução por compensação, quer a titulo reconvencional, não obstante se tivessem alegado factos relativos a danos sofridos por via da anulação da adjudicação.
A inexistência de pedido expresso por banda da Ré/Apelante, quer através de excepção, quer através de reconvenção, sempre obstaria a qualquer pronúncia nesse sentido pelo Tribunal, nos termos do normativo inserto no artigo 661º do CPCivil.
Todavia, o Tribunal recorrido acabou por proferir uma condenação em objecto diverso do pedido – condenação na diferença entre o montante da garantia e os danos sofridos pela Apelante a liquidar, sendo que as perplexidades não se quedam por aqui, pois a Autora/Apelada, sem embargo da justeza das suas contra alegações no que toca a este particular – veja-se o que se concluiu na alínea N) «Desta forma, não havendo pedido reconvencional da Ré, não havia o Tribunal que atender a quaisquer danos da mesma.» -, não recorreu desta decisão, não obstante a mesma não corresponder ao peticionado nos autos.
III Destarte, julga-se procedente a Apelação, revogando-se a sentença recorrida na parte em que condenou a Apelante a restituir à autora o montante da caução (que outrora recebeu no valor de 29.268,13€), mas somente na diferença entre o valor dos danos sofridos pela ré (em consequência do incumprimento da autora, e da subsequente adjudicação de novo contraente para fornecimento e instalação do sistema integrado de controlo de acessos para o aeroporto de Lisboa) e o montante caucionado 29.268,13€ a apurar em liquidação, absolvendo-se em consequência a Ré/Apelante e mantendo-se a sua absolvição quanto ao demais pedido.
Custas pela Apelada.
Lisboa, 14 de Dezembro de 2010
(Ana Paula Boularot)
(Lúcia de Sousa)
(Luciano Farinha Alves) |
