Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	451/06.7TYLSB.L1-7
Relator:	MARIA DO ROSÁRIO MORGADO
Descritores:	CONSUMIDOR ERRO
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	07/02/2013
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Texto Parcial:	N
Meio Processual:	APELAÇÃO
Decisão:	PROCEDÊNCIA
Sumário:	O art. 8º, da Convenção da União de Paris (CUP) consagra a obrigatoriedade de protecção do nome comercial estrangeiro sem a fazer depender de registo ou depósito. Situando-se as duas empresas no mesmo mercado relevante, a marca (mista) “K…..”, dada a sua natureza, estrutura e composição é susceptível de «induzir o consumidor em erro ou confusão», pela sua semelhança com a denominação social “… BV”. (Sumário da Relatora)
Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral:

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa 1.  “K B.V.” interpôs recurso do despacho de 17/11/2005 do director de marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial e que concedeu o registo da marca nacional n.º 386.523 - “K.B. S.”, pedindo a sua revogação. 2. Julgado improcedente o recurso, foi proferida sentença que manteve o despacho de concessão do registo da marca “K.B. S.”. 3. De novo inconformada, apela a requerente e, nas suas alegações, em conclusão, diz: A sentença recorrida desconsiderou matéria de facto constante dos autos relevante para a boa decisão da causa. Nomeadamente deveria ter apreciado o núcleo dos factos alegados pela ora recorrente para fundamentação do seu recurso bem como os concretos meios probatórios, constantes dos autos que impunham decisão diversa quanto aos factos dados como assentes. Apesar de tais factos terem sido impugnados pela recorrida (ainda que o faça de forma genérica conforme o artigo 1° da respectiva oposição), a verdade é que os mesmos resultam de documentos escritos não impugnados pela recorrida bem como das suas próprias declarações; Andou ainda mal a sentença recorrida ao desconsiderar os elementos extraídos dos sítios Web de entidades oficiais, verificáveis a todo o tempo e não manipuláveis Acresce que a Meritíssima Juiz a quo deveria ainda ter considerados provados os factos constantes da prova documental junta, cujo conteúdo e veracidade não foram impugnados pela Recorrida, nos termos dos artigos 490, n° 2 do CPC e 368.° do Código Civil. Assim, deve a decisão relativa à matéria de facto ser alterada de  modo a incluir os seguintes factos: Os factos constantes da comunicação escrita junta como doc. n.° 40 (artigos 10.°, 11.° e 12.° das Alegações de Recurso da Recorrente), a saber: a. "a referida sociedade [leia-se a M.] inconformada como o término da relação comercial, enviou à ora Recorrente, no dia 6 de Janeiro de 2005, uma carta assinada pela Sra. MSA, afirmando que, uma vez que aquela Sociedade havia investido durante mais de dez anos na marca, iriam proceder aos seguintes registos: Registo de uma sociedade chamada "KC" e Registo da marca "KBS ". (artigo 10.° das Alegações de Recurso) b. "Mais informavam, na insólita carta, que considerando os referidos registos, a ora Recorrente estaria impedida, de ora em diante, de efectuar negócios em Portugal, com os seus produtos ou a sua marca." (artigo 11.° das Alegações de Recurso) c. "Caso a ora Recorrente comercializasse os seus produtos, da marca K em Portugal, aquela sociedade — M. — apresentaria em tribunal um pedido de indemnização civil pelo facto." (artigo 12.° das Alegações de Recurso) d. Os direitos de propriedade industrial alegados no artigo 5.° das alegações de Recurso da recorrente: A Recorrente é titular de uma série de direitos de propriedade industrial, dos quais se destacam: Registo de Marca B. n. ° 4.… "K." de 10 de Setembro de 19979 Registo de Marca Internacional n.° 5… "EN-…" — (protecção em França, Itália e Liechtenstein) Registo de Marca Internacional n.° 56.. "SP…" — (protecção em França, Itália e Liechtenstein) Registo de Marca Internacional n.° 5… "N,,," (protecção em França, Itália e Liechtenstein) Registo de Marca Benelux n. ° 61.. "BAC…" Registo de Marca Benelux n. ° 47.. "ENS.." Registo de Marca Benelux n. ° 4.. "MY.. " Registo de Marca Benelux n.°4.. "SA.." Registo de Marca Benelux n.° 4… "SP.." Registo de Marca Benelux n.° 5.."BB" Registo de Marca Benelux n.° 4.. "HO.. " Registo de Marca Benelux n.° 4.."NA.." Registo de Marca Benelux n.° 5.. "M…L .." Registo de Marca Benelux n.° 4… "PL…" Registo de Marca Reino Unido n.° 1.. "ENS.. " Registo de Marca Reino Unido n.° 1.. "NAT.." Registo de Marca Estados Unidos da América n.° 1… "S.." Registo de Marca Estados Unidos da América n.° 1.. "B.B…" Registo de Marca Canadá n.° T…… "BB…" e. O alegado no artigo 6.° das Alegações da Recorrente, extensivamente demonstrado através de documentos contabilísticos e declarações fiscais nos docs. 35 a 39, e reconhecido pela recorrida nos artigos 6a a 9.°, 17.°, 18.°, 36 °, 41° e 109.° da sua resposta: "Em Portugal, a ora Recorrente desenvolve o seu negócio, há mais de uma década, através de uma extensa rede de distribuição dos seus produtos, onde se incluem as seguintes sociedade: - Mes…– Produtos e assistência à agricultura, Lda; Ca.. - Produtos para a Agricultura, Lda; At… – Sucursal em Portugal, V…F• Pl… – Viveiros Comerciais, Lda; N…– Sociedade de Importação e Exportação de Produtos Agrícolas, Lda; e , até Dezembro de 2005; “Fa.. – Produtos Agrícolas, Lda ", que posteriormente alterou a sua denominação social para "M…." f. O alegado no artigo 7° das Alegações da Recorrente, extensivamente demonstrado através de documentos contabilísticos e declarações fiscais nos docs 35 a 39: " No que respeita à última sociedade referida, a mesma actuava na distribuição dos produtos da ora Recorrente, em Portugal, de forma não exclusiva e em seu próprio nome, desde 1994". g. O alegado no artigo 41. ° das Alegações da Recorrente, A Recorrente "opera e vende um grande número dos seus produtos no mercado português", cuja prova decorre dos documentos nos. 35 a 38 e da respectiva admissão expressa na resposta da Recorrida nos artigos 40. °, 52.°, 56.°, 109.°, 113.° e 117º. h. À data do pedido de marca n. ° 386.523 - 13.12.2004, bem como do à data da constituição da sociedade com a denominação social "K… – Comércio de Produtos Biológicos, Lda" em 07.01.2005 – a Recorrida tinha perfeito conhecimento da existência do nome comercial da recorrente e da sua actividade em Portugal. Face ao exposto, deveria ter sido dada como integralmente provada a matéria constante dos artigos 5.0, 6.°, 7.° e 10.0, 11.0, 12.° e 41.° das Alegações de Recurso da Recorrente e artigos 6.° a 9.° da resposta da Recorrida, pelo que, com os fundamentos acima invocados, a Recorrente requer a V. Exas. se dignem modificar a decisão sobre os factos assentes, nos termos dos artigos 690.°-A e 712.°, ambos do Código de Processo Civil, considerando os mencionados factos como provados. Não o tendo feito, incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento, quer quanto à matéria de facto quer – consequentemente - quanto à matéria de Direito. Mesmo que por hipótese que não se admite, não se considerasse procedente o recurso quanto à matéria de facto, o que é certo é que, a correcta ponderação de todos os elementos a ser considerados pela sentença deveria ter levado a concluir pela procedência da pretensão da Recorrente. Tendo o Tribunal a quo dado como provado que a recorrente tem a denominação social de "K…", na Holanda (desde 1975), EUA, França, Reino Unido, Canadá, Itália, México, Espanha, Turquia, Bélgica, Nova Zelândia e Eslováquia, é evidente que o nome comercial da Recorrente e das sociedades participadas é anterior à denominação social da Recorrida. E ainda que, a ora Recorrente desenvolvia o seu negócio, há mais de uma década em Portugal, através de uma extensa rede de distribuição dos seus produtos, usando a sua firma nas suas relações comerciais com variadas sociedades Portuguesas. No âmbito do artigo 239º, al. f) do CPI, o pedido de marca deve ser recusada quando contenha firma, denominação social, nome comercial ou apenas parte característica dos mesmos que não pertença ao requerente, ou que o mesmo não esteja autorizado a usar, se for susceptível de induzir o consumidor em erro ou confusão. Para além da protecção da firma, denominação social, nome e insígnia portugueses, devem proteger-se, do mesmo modo, os sinais estrangeiros homónimos (...)em observância do disposto nos arts, 2. ° n. ° 1 e 8. °, da CUP. Dado que a recorrente e as suas participadas possuem 9 denominações registadas em vários países da Europa entre 1975 e 1997 e Recorrida "K…– Comércio de Produtos Biológicos, Limitada" foi constituída em Portugal em 07.01.2005, os nomes comerciais da Recorrente e das sociedade participadas são anterior à denominação social da Recorrida. A Recorrida tinha perfeito conhecimento da existência do nome comercial da Recorrente na data do pedido de firma ou denominação social e da marca em questão nos presentes autos A Recorrente desenvolvia o seu negócio, há mais de uma década em Portugal, através de uma extensa rede de distribuição dos seus produtos, usando a sua firma nas suas relações comerciais com variadas sociedades Portuguesas, desde 1990 e a Recorrida actuava na distribuição dos produtos da ora Recorrente, em Portugal, de forma não exclusiva e em seu próprio nome, desde 1994, donde, se verifica um manifesto risco de confusão entre os produtos das duas empresas. Deste modo, deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por decisão que considere que a marca devia ter sido recusada nos termos conjugados do disposto no art. 8.° da CUP e do art. 239.°, alínea f) do CPI 2003. Acresce que o Tribunal a quo também não tomou em consideração elementos de facto e de Direito essenciais para o apuramento da possibilidade de prática de actos de concorrência desleal. Ao considerar que "importa ter em atenção um elemento essencial que é o facto de a Recorrida ter como elemento característico da sua denominação social a palavra "K…", que desde logo permite a associação da marca concedida à sua proveniência", a sentença recorrida violou de forma plasmar a matéria de facto dos autos bem como os mais elementares princípios e valores enformadores do instituto da concorrência desleal. No caso concreto haverá que valorar e ponderar rigorosamente que: - a Recorrida tem o mesmo objecto social da Recorrente (ponto 9) dos factos provados); - a Recorrente comercializa os seus produtos em Portugal desde 1990 (conforme admite a própria Recorrida no artigo 6.° da sua resposta); - os produtos da Recorrente são produtos concorrentes dos produtos da Recorrente (como a própria Recorrida aliás reconhece nos artigos 52.°, 53.°, 55.° e 56.°). A questão que se coloca nos autos não se prende com a análise da marca registada — denominação social do seu titular — como postulado pela sentença recorrida - mas sim com a análise no caso concreto "do reconhecimento de que o requerente [da marca] pretende fazer concorrência desleal ou de que esta é possível independentemente da sua intenção" (cfr. art. 24, n.° 1 al. d) do CPI 2003). E para a análise de uma concreta situação de concorrência desleal (ou da sua possibilidade) há que aferir, desde logo, das intenções da Requerente da marca no momento da sua escolha. Resulta dos autos e dos documentos 40 e 42 cujos conteúdos são dados como provados nos presentes autos (pontos 7) e 10) da matéria assente) que a recorrida procedeu ao registo da marca (i)tendo perfeito conhecimento do nome comercial da Recorrente e da sua "participada Espanhola; (ii) tendo perfeito conhecimento dos produtos da Recorrente; (iii) com a intenção clara de impedir que a Recorrente pudesse continuar a distribuir os seus produtos em Portugal; e (iv) com a intenção clara de aproveitamento da Clientela da Recorrente, pelo que é manifesta a deslealdade da conduta da Recorrida. Com efeito, a concorrência desleal repousa sempre, em primeira linha, numa cláusula geral que permite reagir contra "um acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade" (artigo 317.° do CPI 2003). Mediante o registo da marca...... a Recorrida procurou tirar proveito de um nome e clientela alheios, fundando o seu desempenho negociai não na sua própria prestação mas na prestação de um antigo parceiro comercial e concorrente. Com efeito, é patente nos autos uma "falta grave" ou sobretudo a má fé por parte da Recorrida na escolha do nome que constituiria a sua denominação social e a marca n.° …, pelo que tal conduta fere os direitos e interesse da Recorrente e não é admissível à luz do direito e das regras da concorrência leal. O uso do nome comercial da Recorrente enquanto marca pela Recorrida pode e deve ser interdito à Recorrida uma vez que consubstancia uma clara intenção de aproveitamento do nome comercial da Recorrente e da sua Clientela – conforme, aliás, decorre da leitura atenta das cartas (docs. 40 e 42), bem como das suas afirmações nestes autos. Para efeitos de aplicação do art. 24.° – nos termos do qual constitui fundamento geral de recusa de direitos de propriedade industrial "o reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal, ou de que esta é possível independentemente da sua intenção" – e 317.° do CPI. E no caso decidendo o pedido de marca em questão foi feito de má fé, ou seja no conhecimento prévio do similar nome estrangeiro e da presença da Recorrente no mercado nacional! É ainda evidente, ao contrário do sustentado pela Meritíssima juíza a quo, que o uso da marca da Recorrida pode lançar no público dúvidas sérias quanto à identidade da Recorrida e lança, certamente, a confusão nesse mesmo público acerca da questão de saber se acaso a Recorrida pertence ou não pertence ao grupo da Recorrente, cujos produtos existem no mercado desde 1990 tendo sido distribuídos pela Recorrida entre 1990 e 2004 – elemento essencial na análise do risco de confusão! A Recorrente alegou e demonstrou nos autos é que o seu nome comercial "K…", é conhecido em Portugal nos círculos comerciais interessados – agricultores biológicos, fornecedores e concorrentes face à actividade comercial que desempenha no território nacional há mais de uma década, através da venda em Portugal dos seus produtos, de molde a concluir-se pela existência actual de um risco de confusão com manifesto prejuízo para o aviamento da Recorrente. Andou mal, mais uma vez, a sentença recorrida ao exigir a notoriedade do nome da Recorrente em Portugal para a sua tutela através das normas que punem a concorrência desleal. Com efeito, a tutela do nome comercial estrangeiro da Recorrente invocada ao abrigo do art. 8.° da CUP e das regras da concorrência desleal (art. 317.° do CPI) não pode ter conteúdo e extensão diverso — nem mais, nem menos — da prevista para o nome comercial português objecto de registo, que não exige o requisito da notoriedade para aplicação das regras de concorrência desleal ao titular de um nome comercial português registado ou não registado. A solução do tribunal a quo viola de forma manifesta a tutela mínima que o art. 8.° da CUP precisamente impõe, bem como o princípio da igualdade de tratamento claramente consignado no art. 2.° da CUP. Face ao exposto deveria o Tribunal a quo ter julgado procedente que com o registo da marca a Recorrida pretende fazer concorrência desleal, quer nos termos da cláusula geral enunciada no art. 317.°, quer na modalidade de "actos susceptíveis de criar confusão" com a Recorrente e com os seus produtos (alínea a) da referida disposição legal), estando assim reunidos o fundamento de recusa da marca do artigo 24.° n.° 1 al. d) do CPL. Não o tendo feito, o Tribunal a quo não aplicou correctamente as normas constantes dos artigos 2.° e 8.° da CUP e dos artigos 24° e 317.° do CPI 2003. 4. Nas contra alegações, pugna-se pela manutenção da decisão recorrida. 5. Cumpre apreciar e decidir se deve ser alterada a matéria de facto e ainda se se verifica, ou não, fundamento para recusar a marca da recorrida. 6. É a seguinte a matéria de facto dada como assente: 1 – Por despacho datado de …, o Sr. Director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional de Propriedade Industrial concedeu o registo da marca nacional n.º …. “K… Biological Systems”, pedida em ...12…., por M… – Comércio, Importação e Exportação S.A. 2 – A referida marca foi cedida em …/../.. à “K..– Comércio de Produtos Biológicos Lda”. 3 – A mencionada marca destina-se a assinalar produtos das classes 5ª (processo biológico (luta integrada) de combate e destruição a pragas de insectos e bichos, que atacam e devastam a agricultura e jardinagem) e 21ª (armadilhas de várias formas e efeitos para capturar as pragas maléficas às culturas). 4 – A referida marca é constituída pela palavra “K…” em destaque e com o preenchimento do lado direito da letra “K” em destaque e inserção com baixo da referida palavra das palavras “BIOLOGICAL SYSTEMS”, todas em letras de imprensa maiúsculas. 5 – A recorrente “K… B.V” é uma sociedade holandesa dedicada à criação de inimigos naturais contra insectos parasitários na agricultura e horticultura e produção de polinizadores naturais e constituída desde 19 de Novembro de 1975. 6 – A recorrente detém onze sociedades suas participadas: - Nos E.U.A a KB…; - Em França a KF… S.A.R.L.; - No Reino Unido a K… UK Ltd; - No Canadá a KC…; - Na Itália a K… Itália S.r.l.; - No México a KM… S.A de C.V.; - Em Espanha a KS… Biológicos S.L.; - Na Turquia a KT…; - Na Bélgica a KB…; - Na Nova Zelândia a KN…; - Na Eslováquia a K… s.r.o.- 7 – A “Ma…” enviou à recorrente a comunicação escrita com o conteúdo constante do documento nº 40 junto com o requerimento de recurso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido[1]. 8 – Os sócios da sociedade “M.. Lda” constituíram uma sociedade denominada “K… – Comércio de Produtos Biológicos L.da”. 9 – A mencionada sociedade tem o mesmo objecto social da recorrente.[2] 10 – A sociedade “M..” enviou uma comunicação escrita à sociedade “Mes.. – Produtos e Assistência à Agricultura Lda”, com o teor constante do documento junto como documento nº 42 com o requerimento de recurso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido[3]. 11 – Pela sociedade K…– Comércio de Produtos Biológicos Ldª foi registado um nome de domínio na internet www…..pt, no qual indica que a que aquela sociedade parte de um projecto de “há mais de 14 anos” através de “empresas do Grupo”. 12 - A sociedade “K.. Lda” distribui ainda folhetos, nos quais se encontra escrito, por baixo da sua identificação social, em letras maiúsculas “Bem-vindo à K.. Portuguesa”. 13 – O logo do site da sociedade recorrente tem a configuração constante de fls. 31, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 14 - A recorrente não detém uma marca protegida no território português. 7. Recurso de Facto Invocando a prova (documental) produzida, a recorrente pretende ver aditada à matéria de facto dada como provada a factualidade constante dos artigos 5º, 6º, 7º, 10º, 11º, 12º e 41º das alegações do recurso da recorrente e dos artigos 6.° a 9º, 40º, 52º, 56, 109º,  113º e 117º, da resposta da recorrida. Ora bem. Para prova da matéria impugnada, a recorrente  juntou aos autos documentos particulares alguns deles extraídos de sítios da internet. Ora, conforme resulta dos arts. 373º e ss, do CC, tais documentos não possuem força probatória que, só por si, permita dar como provada a factualidade acima referida (ainda que algumas das cópias tenham sido certificadas ao abrigo do DL nº 28/2000, de 13 de Março, pois, nos termos do nº5, do art. 1º, daquele diploma, as mesmas têm apenas o valor probatório dos originais). Não obstante, há que ter em atenção os pontos de facto alegados pela recorrente expressamente aceites pela recorrida (cf. arts. 6º e ss. da resposta) e que, por assumirem relevância para a decisão da causa, devem ser aditados à matéria dada como provada, nos seguintes termos: 15[4]. A recorrente é titular das seguintes marcas registadas: Registo de Marca Be.. n. ° 43.. "K...." de 10 de Setembro de 19..Registo de Marca Internacional n.º .. "ENS… " — (protecção em França, Itália e Liechtenstein) Registo de Marca Internacional n.º 5.. "SP…" — (protecção em França, Itália e Liechtenstein) Registo de Marca Internacional n.º 5.. "NA…" (protecção em França, Itália e Liechtenstein) Registo de Marca B… n. ° 6… "BA…" Registo de Marca B.. n. ° 4.. "ENS…" Registo de Marca B.. n. ° 4… "MY… " Registo de Marca B… n.°4…"SA…" Registo de Marca B… n.º 4…7 "SP…" Registo de Marca B… n.º 5… "B…" Registo de Marca B… n.º 4… "HO… " Registo de Marca B… n.º 4… "NA…" Registo de Marca B… n.º 5.. "MA …" Registo de Marca B… n.º 4… "PL…" Registo de Marca RU… n.° 1… "ENS… " Registo de Marca RU.. n.º 1… "NA…" Registo de Marca EU… n.º 1… "S…" Registo de Marca EU… n.º 1… "BU…" Registo de Marca Ca… n.º TMA 4… "BU…" 16. Em Portugal, desde … e até, pelo menos, finais de 2…, a recorrente (ou a  empresa do grupo em Espanha, a “K…, SL”) comercializa(va) alguns dos seus produtos, designadamente o NA…L, através de diversas empresas, entre as quais a  “Fa…, Ldª” e a “Ma…, SA”, ambas do grupo da ora recorrida. 17. Não há qualquer diferença entre o produto distribuído em Portugal, sob a marca “Na…” da recorrente, e o produto comercializado pela recorrida, sob a marca “KBS..”. 18. A recorrente nunca deu autorização à recorrida para registar em Portugal a sua marca. 19. Os produtos comercializados pela “K…Comércio de Produtos Biológicos Ldª”, sob a marca “K…”, não são adquiridos à sociedade “K… BV”, nem a nenhuma sociedade do Grupo K…. 8. Enquadramento Jurídico Neste recurso importa decidir se o registo da marca nacional n.º .. - “K…Biological Systems”, “K… B.V.” (concedido por despacho de 1../../20… do director de marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial) viola, ou não, direitos prioritários da ora apelante. Vejamos, pois. O art. 222º, do CPI (aprovado pelo DL 36/2003, de 5 de Março) define marca como um “sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto, ou da respectiva embalagem, que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas”. Para compreender cabalmente a razão de ser da tutela das marcas, importa começar por distinguir entre a função económica e a função jurídica da marca.[5] De entre as utilidades de cariz económico “a marca funciona como um centro de imputação, por parte dos consumidores, das qualidades ou defeitos que atribuem a um dado produto ou serviço (…). Este mecanismo de associação de ideias permite que uma empresa, mediante o recurso às marcas, promova a suas vendas (…) e que veja fixar-se uma clientela em torno da marca ou mesmo em torno da empresa. Por outro lado, na perspectiva do consumidor, a marca funciona como um referencial ao qual este liga a satisfação ou insatisfação experimentada aquando de consumos anteriores, a imagem favorável ou desfavorável que reteve da publicidade ou da experiência alheia. (…).”[6] Por sua vez, é hoje entendimento pacífico que, no plano jurídico,  “a função essencial da marca é a de indicar a proveniência dos produtos ou serviços (…) para que o consumidor possa orientar a sua escolha, quando confrontado com uma pluralidade de opções. A marca proporciona-lhe, assim, um referencial unívoco para a aquisição de bens e serviços, a que atribui determinadas qualidades ou características, provenientes de uma dada organização empresarial (…) considerando-se que têm uma única origem todos os produtos que hajam sido fabricados sob o controlo comum de uma mesma entidade, ainda que no âmbito de um grupo de empresas ou ao abrigo de contratos e licença.”[7] É nisto que reside a função distintiva e indicativa das marcas.  Detenhamo-nos agora sobre os requisitos de protecção da marca. Na composição das marcas vigora o princípio da liberdade, limitado, porém, por duas ordens de razões: uma delas diz respeito aos sinais em si mesmo considerados e à susceptibilidade que tenham de constituir uma marca (limites intrínsecos); outra, diz respeito aos sinais confrontados com situações anteriores, caso de existência de marcas anteriormente registadas para produtos ou serviços afins (limites extrínsecos). Neste contexto, o registo é concedido se estiverem verificados os requisitos formais (enunciados os arts. 24º, 233º e 234º, do CPI (e nos arts. 25º e 26º, do Regulamento (CE) nº 207/2009, de 27/2/2009) e substanciais de protecção que, por sua vez, podem classificar-se em absolutos (visando garantir que o sinal registando é apto a desempenhar a sua função distintiva e indicativa para uma determinada categoria de produtos ou serviços[8]) e relativos (dirigidos à salvaguarda dos direitos de terceiros constituídos anteriormente). Nesta conformidade, sob pena de violação do denominado princípio da verdade da marca[9], deve ser recusado o registo de marcas “que contenham, em todos ou alguns dos seus elementos, sinais que sejam susceptíveis de induzir em erro o público, nomeadamente sobre a natureza, qualidades, utilidade ou proveniência geográfica do produto ou serviço a que se destina” (alínea l), do art. 239º, do CPI). Relativamente à existência de direitos anteriores, outros fundamentos podem ainda justificar a recusa do registo da marca. Efectivamente, o sinal a registar deve gozar de novidade relativa, face aos sinais distintivos que gozem de prioridade e respeitar ainda outros direitos de terceiros (direitos de autor, direitos de personalidade, direitos de propriedade). Além disso, não deve contribuir para  facilitar a prática de concorrência desleal. Consignam-se, assim, os denominados princípios da novidade e especialidade da marca, isto é, para excluir a novidade da marca exige-se que os sinais em confronto sejam idênticos ou por tal forma semelhantes que possam induzir em erro ou confusão o consumidor médio, mas também que se reportem aos mesmos (ou a semelhantes) produtos ou serviços.   É importante sublinhar que a novidade relativa da marca é exigida não só quanto a marcas anteriores, mas também em relação a outros sinais distintivos que lhe sejam prioritários, nomeadamente “a firma, denominação social, logótipo, nome, insígnia de estabelecimento, ou apenas parte característica dos mesmos, que não pertençam ao requerente, ou que o mesmo não esteja autorizado a usar, se for susceptível de induzir o consumidor em erro ou confusão” (cf. arts 239º als. f) e  m)  e 245º, CPI). Isto é: Na comparação entre duas marcas ou entre uma marca e outro sinal distintivo prioritário, a identidade ou afinidade dos sinais deve em primeiro lugar aferir-se em função dos produtos ou serviços a que se destinam, sendo necessário que estes se situem o mesmo mercado relevante, de modo a permitir uma relação de concorrência entre os agentes económicos que os oferecem ao público. Ou seja, exige-se que entre os produtos ou serviços se verifique o que se costuma designar por elasticidade cruzada da procura.[10] Na aferição da novidade, não pode ainda olvidar-se que a comparação que define a semelhança se verifica entre um sinal e a memória que o consumidor possa ter de outro. Com efeito: “O consumidor quando compra determinado produto marcado com um sinal semelhante a outro, que já conhecia, não tem à vista (em regra) as duas marcas, para fazer delas um exame comparativo. Compra o produto por se ter convencido, pela marca que o assinala, que é aquele que retinha na memória.”[11] Por isso, “é por intuição sintética e não por dissecação analítica que deve proceder-se à comparação das marcas”, já que “o que importa ter em conta é a impressão global, de conjunto própria do público consumidor, que, desvalorizando pormenores, se concentra nos elementos fundamentais dotados de maior eficácia distintiva.[12] Quer dizer:   “A imitação deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca, e não pelas diferenças que poderiam resultar dos diversos pormenores considerados isolados e separadamente”.[13] 8.2. Já atrás dissemos que uma marca pode ser recusada se for composta (ainda que parcialmente) por logótipo, firma, denominação social ou outros sinais distintivos de outrém que não se esteja autorizado a usar (v. art. 239º, al. f), do CPI). Também já se referiu que a proibição só deve operar em relação a actividades concorrentes, ainda que, neste âmbito, seja de admitir uma concepção mais ampla da noção de «concorrência» em virtude do carácter potencialmente mais versátil destes sinais. Ora, no nosso ordenamento jurídico vigora o sistema do registo constitutivo, em que o direito apenas existe se estiver registado a favor do respectivo titular. Acontece, porém, que o art. 8º, da Convenção da União de Paris (CUP)[14] consagra a obrigatoriedade de protecção do no me comercial estrangeiro sem a fazer depender de registo ou depósito. A interpretação desta norma deu origem a uma ampla discussão sobre se a protecção do nome comercial estrangeiro abrangia apenas o nome do estabelecimento ou também a firma e denominação social. A questão perdeu contudo actualidade, na medida em que a doutrina e a jurisprudência (nacional e estrangeira) são praticamente unânimes em reconhecer que a expressão «nome comercial» empregue no art. 8º, da CUP abrange a firma/denominação social e o nome do estabelecimento.[15] Da mesma forma, se tem reconhecido que a tutela conferida pelo art. 8º, da CUP inclui ainda o logótipo.[16] Também tem gerado controvérsia a questão de saber se a protecção do nome prevista no art. 8º, da CUP depende da verificação de outros requisitos, nomeadamente do uso ou, pelo menos, do conhecimento ou notoriedade do nome no país em que se pede a protecção.[17] Disto isto, recordemos o que se provou no caso subjudice: A recorrida é titular da marca nacional n.º 386.523 “K.B. S.” (que lhe foi cedida em 10 de Agosto de 2005 pela “Ma..– Comércio, Importação e Exportação S.A.”) destinada a assinalar produtos das classes 5ª (processo biológico (luta integrada) de combate e destruição a pragas de insectos e bichos, que atacam e devastam a agricultura e jardinagem) e 21ª (armadilhas de várias formas e efeitos para capturar as pragas maléficas às culturas). A referida marca é constituída pela palavra “K..” em destaque e com o preenchimento do lado direito da letra “K” em destaque e inserção em baixo das palavras “BIOLOGICAL SYSTEMS”, todas em letras de imprensa maiúsculas. Por sua vez, a apelante “K..B.V” é uma sociedade holandesa dedicada à criação de inimigos naturais contra insectos parasitários na agricultura e horticultura e produção de polinizadores naturais e constituída desde 19 de Novembro de 1975 – cf. doc. de fls. 230 a 233 dos autos. A recorrida tem o mesmo objecto social da recorrente.[18] Em Portugal, desde 1990 e até, pelo menos, finais de 2004, a recorrente (ou uma empresa do grupo em Espanha, a “K.., SL”) comercializa(va) alguns dos seus produtos, designadamente o NA…, através de diversas empresas, entre as quais a  “Fa…, Ldª” e a “Ma…, SA”, ambas do grupo da ora recorrida. Não há qualquer diferença entre o produto distribuído em Portugal, sob a marca “Na…” da recorrente, e o produto comercializado pela recorrida, sob a marca “K… Biological Systems”. A recorrente nunca deu autorização à recorrida para registar em Portugal a(s) sua(s) marca(s). Os produtos comercializados pela “K… – Comércio de Produtos Biológicos Ldª”, sob a marca “K…”, não são adquiridos à sociedade “K… BV”, nem a nenhuma sociedade do Grupo K…. Ora, tendo em conta esta factualidade, temos por inequívoco que a marca (mista) concedida à recorrida, pela sua natureza, estrutura e composição é susceptível de «induzir o consumidor em erro ou confusão».  Efectivamente: O elemento gráfico é em tudo semelhante ao logótipo e nome da recorrente. O elemento fonético da palavra-chave” da marca da recorrida (“K…”) tem uma sonoridade exactamente igual à do nome da recorrente (“K…”). O elemento visual causa uma impressão semelhante no consumidor. Sublinhe-se que, na composição da marca da recorrida, assume particular destaque o nome da recorrente e que, pela sua expressividade e sonoridade em relação ao conjunto, é a que o consumidor médio ou padrão guardará na memória. Por outro lado, a actividade comercial desenvolvida pelas duas empresas situa-se no mesmo mercado relevante (ambas têm o mesmo objecto social) e, por isso mesmo, os produtos comercializados pela recorrente e pela recorrida dirigem-se ao mesmo público alvo (agricultores biológicos), permitindo que estes (e os próprios operadores comerciais) relacionem indevidamente produtos da recorrente com os da recorrida, titular da marca. Neste contexto, tendo ainda presente que “a ponderação do risco de confusão deve atender a todos os parâmetros de comparação e que não deve seguir critérios rígidos, pois só um dos tipos de semelhança pode ser tão impressivo ou revelador para tornar clara a existência risco de confusão”, é indiscutível que o direito ao nome da recorrente constitui fundamento de recusa de registo de marca da recorrida. 8.3. Acresce que: É fundamento de recusa do registo da marca o reconhecimento de que o requerente pretenda fazer concorrência desleal, ou de que esta é possível independentemente da sua intenção – art. 24º, n.º 1, al. d), do CPI. Este fundamento geral de recusa tem sido usado como autêntica “válvula de escape” do sistema, prevenindo situações abusivas e riscos potenciais de erro ou confusão quando estas escapem ao regime geral de protecção. Assim, independentemente de intenção, é de considerar que importa risco de concorrência desleal, nos termos do art. 317º, als a), b) e c), do CPI, o registo de marca susceptível de dar lugar a confusão e a eventual desvio de clientela. É o que sucede no caso que analisamos (cf. pontos 3, 10, 11, 12, 15, 16 e 17, dos factos provados). Em suma, sem necessidade de mais considerações, não pode deixar de proceder o recurso. 9. Nestes termos, concedendo provimento ao recurso, acorda-se em revogar a sentença recorrida. Custas pela apelada. Notifique. Lisboa, 02.07.2013 Maria do Rosário morgado Rosa Maria Ribeiro Coelho Maria Amélia Ribeiro ------------------------------------------------ [1] Nessa carta, a sociedade “Ma…” manifestava a sua perplexidade pela recusa da ora recorrente “…, BV” em continuar a fornecer-lhe os produtos por esta comercializados e disponibilizava-se para encetar negociações com aquela por forma a poder continuar a vender os produtos daquela marca. [2] Ou seja: “importação e exportação representação e comércio de produtos e artigos biológicos” – vide certidão de fls. 357-359 emitida pela Cons. Reg. Comercial de Faro. [3] Nessa carta, a sociedade Ma… informava a destinatária (a sociedade Mes...) que: tendo tido conhecimento que esta sociedade estava interessada em trabalhar com os produtos “K…t” vinha informar que a empresa K… – Comércio de Produtos Biológicos Ldª irá comercializar a partir de 3/1/2005 a Marca “K… – Biological Systems”, propriedade daquela. E que, sob pena de procedimento judicial, deviam a partir daquela data dirigir-se à Ma… para a aquisição dos respectivos produtos. [4] Numerando-os pela mesma ordem sequencial. [5] Sobre As Funções da Marca, v. Carlos Olavo, Propriedade Industrial, CJ, XII, 2º, 21; Pedro Sousa e Silva, “O Princípio da Especialidade das Marcas”, ROA, Janeiro 1998, 381 e Couto Gonçalves, “Função Distintiva da Marca”, 1999, 25 e ss. [6] Pedro Sousa e Silva, Direito Industrial, 1ª edição, 2011, 141. [7] Pedro Sousa e Silva, ob. cit., 142. [8] É, por isso, que o pedido de registo da marca tem que indicar os produtos e serviços em que a pretende utilizar, segundo a classificação internacional constante do Acordo de Nice (aprovado em 15/6/1957 e  revisto em1977 pelo Acto de Genebra e emendado em 1977), aprovado para ratificação pelo Decreto nº 138/91, de Novembro. [9] Como ensinava Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, vol. I, 332. [10] Cf. Pedro Sousa e Silva, ob. cit., 168 e jurisprudência aí citada. [11] Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 329. [12] V. Acs. STJ de 14/6/95, CJ STJ, III, 2º, 130 e STJ de 26/4/01, CJ STJ, II, 37. [13] Carlos Olavo, Propriedade Industrial, 52 e Pinto Coelho, RLJ, ano 93º/71. [14] Portugal aprovou para ratificação a versa resultante da Conferência de Estocolmo, através do Decreto º 22/75, de 22 de Janeiro. [15] Cf. Couto Gonçalves, Manual de Direito Industrial, 3ª edição, 2012, 242. [16] É esta a posição defendida por Pedro Sousa e Silva, ob. cit., 273 e também por Remédio Marques, Anotação ao art. 10º, in AAVV, Cod. Soc. Comerciais, 2010. [17] V. a este respeito, Couto Gonçalves, Manual, 243. [18] Ou seja: “importação e exportação representação e comércio de produtos e artigos biológicos” – vide certidão de fls. 357-359 emitida pela Cons. Reg. Comercial de Faro.