| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa
I – RELATÓRIO
“Condomínio em Lisboa”, aqui representado por “L”, Ldª, administradora de condomínio, propôs acção declarativa de condenação, com processo ordinário contra “S”, SA., pedindo que a R. seja condenada:
a) a concluir as obras nas áreas comuns e a eliminar os defeitos de construção nas mesmas no prazo de seis meses;
b) a pagar uma indemnização pela mora na conclusão das obras nas áreas comuns no valor de Esc. 10.400.000$00 (dez milhões e quatrocentos mil escudos), acrescida de juros moratórios, calculados à taxa legal, até plena execução da sentença;
c) a pagar uma indemnização pelos prejuízos causados pela não eliminação dos defeitos de construção nas áreas comuns, com valor a liquidar em execução de sentença, acrescida de juros moratórios, calculados à taxa legal, até plena execução da sentença; e
d) ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso na conclusão e na eliminação dos defeitos nas áreas comuns do prédio.
Fundamentou a sua pretensão no facto de a R. ter sido a construtora e a promotora de vendas, entre outros inseridos no complexo urbano “Parque Europa”, do prédio urbano também denominado “Edifício T” a que corresponde a compropriedade do A., constituído por 60 fracções autónomas, por uma zona comum. Na sequência dessa construção e promoção, alega o A. que a identificada R., como promitente-vendedora, prometia vender, aos clientes promitentes-compradores, uma futura fracção autónoma (com uma determinada tipologia), a certo preço, com determinada área expressa em m2, e de acordo com um mapa de acabamentos e equipamentos, comprometendo-se a entregar, num certo espaço de tempo (Dezembro de 1992), uma determinada fracção imobiliária, do prédio urbano em fase de construção e a constituir em propriedade horizontal, sendo o pagamento faseado e culminando com a escritura pública de compra e venda. Nessas circunstâncias, continua a mesma demandante, os prazos para a entrega das fracções e para realização das escrituras públicas do prédio identificado foram largamente ultrapassados e a maioria das fracções não puderam ser, desde logo, habitadas, na medida em que as obras de acabamentos não estavam concluídas e haviam inúmeros defeitos de construção a serem corrigidos, e quanto às áreas comuns prolongaram-se no tempo as respectivas obras, nunca tendo a R. dado por concluídas as mesmas e nunca tendo entregue tais áreas, estando a maioria do equipamento neste momento, ainda, em seu nome (caso dos elevadores e os contadores de água e luz). Mais alega, a A., que desde que foi nomeada administradora do condomínio vem exigindo à R. a conclusão das obras nas áreas comuns do prédio para posteriormente se proceder à recepção definitiva das mesmas, sendo que a própria R. elaborou, ela própria, uma listagem das obras por concluir e dos defeitos a reparar no lote 122.1 a 4 (de que faz parte o prédio em causa), reconhecendo não ter concluído as obras e haver uma série de defeitos de construção que teriam de ser reparados, avançando com datas para conclusão da obra e reparação dos defeitos enunciados. Refere ainda, a A., que a R. nunca respeitou as datas para conclusão das referidas obras e reparação dos defeitos, estando sempre a arranjar motivos para diferir tal termo e para estipular novas datas, o que acontece com o sistema de rega automática nos jardins de cobertura, com a ajardinagem das áreas na cobertura, com a instalação de exaustores de fumo nas cozinhas, com a exaustão das lareiras, das cozinhas e das casas de banho, com a tomada de ar de admissão nas cozinhas e nas instalações sanitárias, com a impermeabilização das coberturas e com o funcionamento dos elevadores, mais acrescendo o problema das infiltrações com as causas devidamente discriminadas por peritagens técnicas, além de outros defeitos nos equipamentos colectivos do condomínio. Conclui, a mesma demandante, que o contrato de empreitada em causa, que subjaz às promessas de venda celebradas, se demonstra incumprido, estando a R. em incumprimento quanto à entrega da obra concluída e sendo responsável pelos prejuízos causados ao condomínio, ficando obrigada a indemnizar este último na desvalorização sofrida pelo prédio no mercado imobiliário pela não conclusão das obras nas áreas comuns ou ainda pelos danos superiores que venham a ser verificados, sendo, além disso, a R. responsável pela eliminação dos defeitos detectados na construção e por uma indemnização pelos prejuízos e incómodos causados.
A ré apresentou contestação, na qual para além de ter requerido a intervenção acessória do agrupamento complementar de empresas responsável pela empreitada de construção do lote 122-2, que veio a corresponder ao actual “Edifício T”, começa por defender-se com a caducidade do direito à reparação dos defeitos em imóvel, tal como invocado pelo A., alegando que não construiu o prédio, sendo unicamente vendedora das respectivas fracções autónomas e por isso tendo como regime aplicável o das vendas de coisas defeituosas, com o prazo de seis meses para o exercício do direito de reparação de coisa defeituosa a contar da data da celebração das escrituras, sem que os titulares do direito de denúncia possam beneficiar da ampliação dos mesmos prazos. Depois, para além de alegar a ilegitimidade do A. para invocar direitos que são da titularidade de cada condómino, a R. procede à impugnação da matéria aduzida na petição inicial, nomeadamente quanto à sua actividade societária, quanto à data limite da entrega das fracções, quanto às reparações e aos ajustes posteriores sempre necessários após a conclusão da obra, quanto à promoção da intervenção do empreiteiro, quanto às obras ainda por terminar ou concluir e que não coincidem com as alegadas omissões e, por último, quanto à qualificação dos negócios estabelecidos com os promitentes compradores, que devem ser apreciados enquanto promessas de aquisição de um bem futuro e devidamente ultimadas com a celebração das escrituras de compra e venda.
Na réplica, o A. defende a improcedência da matéria de excepção aduzida, reiterando a sua tese quanto à qualificação dos contratos em presença e mencionando que os pedidos realizados na petição inicial dizem tão só respeito às áreas comuns do prédio em questão.
Foi admitida intervenção acessória, sendo que a chamada veio apresentar contestação onde se defende também com as excepções de caducidade e de ilegitimidade, para além de proceder à impugnação de facto e de direito da matéria aduzida na petição inicial.
O A. apresentou réplica a esta nova contestação, respondendo à matéria de excepção deduzida.
Pela R. veio a ser apresentado articulado superveniente onde alega que concluiu as reparações ou melhoramentos que estavam pendentes de finalização, reparações e melhoramentos, e cuja responsabilidade tinha assumido na contestação.
Prosseguiram os autos, tendo sido proferida sentença, na qual se julgou a acção parcialmente procedente, e, em consequência, condenou-se a R.,“S”, SA., a proceder à reparação e à eliminação dos defeitos e/ou desconformidades acima descritos, isto é dos que constam das alíneas t), gg), hh), ii), kk), mm), nn), oo); pp), qq), designadamente à deficiente exaustão das lareiras, cozinhas e casas de banho, que se mantém nalgumas fracções; à insuficiência no sistema de controlo da água da piscina e pouco declive na plataforma com acumulação de água na lage; à falta de profundidade do sistema de drenagem do escoamento das águas nos tubos e caixas o que provoca alagamentos e infiltrações na lage da zona da piscina com prolongamento significativo pelas paredes e tecto do piso 12 bem como deterioração da caixa de quadro eléctrico e seus componentes; à largura reduzida da abertura do acesso aos órgãos de manuseamento do equipamento da piscina; e ao fissuramento das lages da garagem; e, ainda, dos defeitos condizentes com a falta de colocação do equipamento de rega automática nos jardins de cobertura – vd. as alíneas cc), dd) dos “factos provados” -, e dos exaustores de fumo com motor de extracção em cada uma das fracções, absolvendo a mesma R. de tudo o mais peticionado pela A. “Condomínio do Prédio Urbano sito na Rua Manuel Marques, “Parque Europa”, em Lisboa”.
Inconformada com esta decisão, dela veio apelar a ré, tendo apresentado as suas alegações que finalizou com as seguintes conclusões:
1. Dos autos constam todos os elementos de prova documentais, pericial e testemunhais audiograficamente registados que serviram de base à decisão, pelo que é legalmente possível a essa Relação alterar a decisão sobre a matéria de facto que tenha sido objecto de impugnação.
2. Do quesito 1° e 2° devem ser eliminadas, respectivamente, as referências à actuação da Ré como fiscalização e construtora do edifício dos autos, em virtude de essa matéria não constar da documentação aí em causa, além de os depoimentos testemunhais indicarem sentido diverso, circunstâncias essas que retiram fundamento à decisão impugnada.
3. Dos quesitos 10° e 12° deve ser eliminada a referência à alegada distribuição por terceiros de um folheto contendo alusão à rega automática e exaustor motorizado, devendo considerar-se provados os quesitos 44° e 45°, por nesse sentido terem sido produzidos os depoimentos testemunhais em que o Sr. Juiz "a quo" fundou as suas decisões.
4. Dos quesitos 13° a 17° e 33° deve ser eliminada qualquer referência a "grande parte dos andares", "lareiras", "solucionaram parte", "alguns andares"e "persistindo os mesmos noutros andares" com reporte aos sistemas de exaustão das cozinhas, das instalações sanitárias e das lareiras, em virtude de nesse sentido terem sido produzidos os depoimentos testemunhais e o relatório pericial em que se fundou a decisão ora impugnada.
5. O quesito n° 34 deve ser julgado não provado em virtude de a conjugação do depoimento testemunhal com o relatório pericial não permitir concluir com segurança que a laje da garagem do prédio tenha fissurado estruturalmente, apontando, inclusive essas provas em sentido inverso.
6. Não tendo a Ré Apelante celebrado com os adquirentes das fracções autónomas do imóvel dos autos qualquer contrato de empreitada, nem tão pouco tendo procedido pessoalmente à respectiva construção, ao caso dos autos apenas é aplicável o regime jurídico constante dos art°s. 410º a 413°, 441°, 442º, 830° e 874° a 939° do Código Civil respeitante ao contrato de compra e venda e à sua promessa, com especial destaque para os art°s. 913° a 917° do mesmo diploma legal no que tange ao direito de reparação de vícios e defeitos de construção e seu accionamento judicial, com exclusão do artº. 1225° do Código Civil e outros preceitos normativos atinentes ao regime jurídico da empreitada.
7. O sistema de controle da água da piscina que foi implementado no prédio dos autos é suficiente e adequado a uma sua utilização em situações de normalidade, apenas podendo revelar-se insuficiente em situações extraordinárias em que ocorra precipitação pluvial abundante e fortes vendavais.
8. Estas últimas situações são de natureza excepcional e correspondem a actos de natureza ou de força maior a que nenhum sistema de controle pode dar resposta adequada, dispondo a piscina em causa de uma válvula de descarga pontual que é accionável nessas circunstâncias.
9. Não existe, deste modo, qualquer vício ou desconformidade do sistema de controle de águas da piscina que a desvalorize ou que impeça ou diminua a respectiva funcionalidade em termos de utilização normal.
10. Deve, deste modo, a Ré ser absolvida do pedido de colocação de um novo sistema de controle de águas da piscina, com a consequente revogação da sentença "sub judice" no apontado sentido.
11. O relatório pericial refere que a maneira como se processa o acesso aos órgãos complementares da piscina (válvulas e interruptores de componentes eléctricos) não coloca em risco a integridade física de quem os manipula.
12. Mais se refere nesse relatório que a manipulação dos ditos equipamentos deverá ser de acesso restrito e por técnicos ao efeito adequados.
13. Os peritos mais consideraram nesse relatório que o acesso aos equipamentos, não obstante ser exíguo, não constitui uma dificuldade acrescida, porque, para além de ser reservado é o adequado às circunstâncias da sua integração no espaço fisicamente disponível.
14. Deste modo, o acesso em causa não padece de defeito ou vício que desvalorize, impeça ou diminua o fim a que se destina, pelo que deve a Ré ser absolvida do pedido do correspondente melhoramento, com a consequente revogação parcial da sentença "sub-judice" nesse conspecto.
15. O sistema de rega automática do jardim não consta dos mapas de acabamentos e equipamentos dos contratos promessa de compra e venda que a Ré celebrou com os adquirentes das fracções autónomas do imóvel dos autos, pelo que aquela não se vinculou a colocá-lo no prédio "sub-judice".
16. Atentas as datas em que os diversos contratos promessa e as correspondentes escrituras públicas foram celebradas (Dezembro de 1992 em diante) ainda não se encontrava em vigor a norma do art°. 7° n° 5 da Lei n° 24/96 de 31 de Julho com as alterações introduzidas pelo Dec°.-Lei n° 67/2003 de 8 de Abril (Lei do Consumidor) pelo que é por essa via inexigível da Ré a colocação do sistema de rega automática que consta anunciado no panfleto de fls. 28.
17. Deste modo, deve a Ré ser absolvida do invocado pedido, revogando-se parcialmente nesse sentido a sentença recorrida de fls….com fundamento na violação dos art°s. 408° e 913° do Código Civil.
18. Os exaustores de fumo com motor de extracção não constam dos mapas de acabamentos e equipamentos dos contratos promessa
que a Ré celebrou com os adquirentes das fracções autónomas do prédio dos autos.
19. Esses exaustores apenas podem ser colocados nos terminais das condutas de exaustão de fumos que existem em cada cozinha dos diversos fogos do prédio dos autos.
20. Cada exaustor é, desse modo, corporizado por um aparelho independente colocado em cada apartamento e que o serve única e exclusivamente, sem que a sua inexistência comprometa o funcionamento da conduta e sistema comum de exaustão do prédio dos autos que, aliás, é servido por motores de extracção existentes no topo do edifício.
21. Deste modo, os exaustores motorizados de cada fogo são aparelhos que fazem parte integrante de cada fracção autónoma do prédio dos autos, pertencendo exclusivamente aos respectivos titulares assumindo, assim, a natureza de propriedade privada, não se incluindo nas partes comuns do edifício.
22. O Administrador do Condomínio apenas pode accionar judicialmente terceiros em execução das deliberações da Assembleia de Condóminos, a qual, por seu turno, apenas pode deliberar sobre a administração das partes comuns do edifício, com exclusão de questões de natureza privada - art°s. 1430° n° 1, 1436° h) e 1437° n° 1 do Código Civil.
23. Assim sendo, o Condomínio Autor carece de legitimidade activa para accionar a Ré, dela pedindo a colocação coerciva de exaustores motorizados nas cozinhas dos fogos do prédio dos autos, que constituem propriedade privada de cada um dos condóminos, pelo que deveria o Juiz "a quo" ter-se abstido de conhecer desse pedido e absolvido a demandada da correspondente instância nos termos disposto nos art°s. 288° n° 1 d), 493° n°s 1 e 2 e 494° e) do Cód. Proc°. Civil.
24. Ao se ter diversamente decidido violaram-se as apontadas disposições legais, pelo que deve a sentença recorrida ser nessa parte revogada no apontado sentido.
Por seu turno, o apelado apresentou as suas contra-alegações, tendo-as rematado com as seguintes conclusões:
- Efectivamente a R. não só foi a promotora das vendas das fracções, como também promoveu a sua construção e as inspeccionou directamente.
- Foi a R. quem distribuiu os panfletos relacionados com a rega automática e os exaustores de fumo e demais equipamento da marca Bosch, sendo baseada nesta última brochura que os promitentes-compradores equipavam o resto da sua fracção.
- Por outro lado, nunca, em momento algum, a R. se retractou e comunicou aos promitentes-compradores de que tinha havido um lapso da gráfica.
- Assim, deverá ser mantido o sentido inserto dos quesitos 13.° a 17.° e 33.°.
- Deve manter-se como provado o quesito 34.° pois, é corroborado pelo relatório pericial e os depoimentos das testemunhas.
- Deverá manter-se a qualificação do contrato como contrato de empreitada com todas as legais consequências.
- Deverá ser alterado o sistema de controle da água da piscina, pois e conforme os esclarecimentos dos Srs. Peritos não é o adequado para uma piscina instalada na cobertura de um edifício.
- Deverá ser melhorado, o acesso aos órgãos complementares da piscina para facilitar o seu acesso e não pôr em risco a vida de quem os manuseia.
- Deverão ser colocados exaustores nas casa-de-banho, de acordo com a solução preconizada pelos peritos.
- Deverão ser colocados os exaustores de fumo nas cozinhas, conforme o prometido pela R. e porque, de acordo com o relatório pericial e os esclarecimentos prestados pelos peritos em sede de julgamento, só a sua colocação permitirá uma exaustão normal da cozinha evitando o retorno de fumos.
Foram colhidos os vistos legais.
II – QUESTÕES A RESOLVER
Como se sabe, o âmbito objectivo do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (artºs 684º nº 3 e 690º nº 1 do CPC), importando, assim, decidir as questões nelas colocadas – e, bem assim, as que forem de conhecimento oficioso -, exceptuadas aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras – artº 660º nº 2 também do CPC.
Assim, em face das conclusões apresentadas, são as seguintes as questões a resolver por este Tribunal:
1. Existe ou não fundamento para alterar a decisão do Tribunal de 1ª instância relativamente aos quesitos 1º, 2º, 10º, 12º, 13º a 17º, 33º, 34º, 44º e 45º.
2. Qualificação do contrato. Regime jurídico aplicável.
3. Se o A. como condomínio carece de legitimidade activa para accionar a ré, quanto à colocação de exaustares nas cozinhas dos fogos do prédio, por estes constituírem propriedade privada.
III – FUNDAMENTOS DE FACTO
Na 1ª instância foram fixados os seguintes factos (destacando-se a negrito aqueles que relevam para a apreciação da impugnação deduzida pela apelante):
a) Em 30/09/93 a administração da Autora L, Ldª remeteu à Ré, S, S.A., na pessoa do Engº V, a carta que se encontra inserta nos autos a fls. 11 a 25 dos autos, a qual foi efectivamente recepcionada, com alusão ao assunto de “Notas de débito enviadas pela S”, na qual se referencia, entre outros aspectos, o que aí se designa por “uma situação caracterizada sucintamente por: - Prédios inacabados e em obras; - Promitentes compradores com auto de recepção assinado e sem poderem ocupar a casa que não está em condições apesar de esgotados largamente os 120 dias; - Salas de condomínio ocupadas dia e noite pelos empreiteiros, por estaleiro de obra; - Garagens ocupadas por empreiteiros para estaleiro de obras; - Corrupio generalizado de dezenas de pessoas em obra por prédio com utilização permanente de elevadores, - Má utilização dos mesmos elevadores, que ficaram totalmente sujos, pintados e com portas riscadas. Avarias constantes Muitas vezes eram os próprios encarregados a dar os maus exemplos; - Utilização generalizada das fontes de energia do prédio pelos empreiteiros; - Dezenas de dezenas de térmicos queimados por presos com arames e palitos dos interruptores, para haver luz aos operários; - Porteiros que entraram à revelia dos condóminos e incapacidade de em tempo oportuno, como solicitado, a S entregar as respectivas relações contratuais; - Rejeição dos porteiros pelos condóminos em reunião em que a S era maioritária; - Incapacidade da S ACE entregar as piscinas limpas; - Incapacidade da S ACE em entregar os jardins; - Elevadores inacabados e não entregues. Em reunião havida com o Sr. S em 93.02.01 ficou acordado as devoluções de todas as facturas Thyssen enquanto os elevadores não fossem entregues. Etc., etc…. (vide cartas enviadas oportunamente)”.
b) Também assim em 07/02/94 a identificada S, S.A. remeteu à administração do condomínio do prédio lt. 122.2, edifício T, aqui Autor, a missiva documentada a fls. 26 dos autos, a qual foi efectivamente recepcionada, relativa às “Reparações de anomalias de construção; Fracções de Habitação e Áreas comuns: Acessos, Piscinas, Estacionamentos e Floreiras. Ventilação de cozinhas e instalações sanitárias. Elevadores. Sistemas de extinção de incêndios. Impermeabilização das coberturas. Revisão Geral de caixilharias”.
c) Do mesmo modo em 26/01/94 a Ré, S, S.A., remeteu à mesma administração da Autora a carta documentada a fls. 29 a 31 dos presentes autos – relativa ao “Sistema de exaustão de cozinhas e ventilação de casas de banho. Fugas de fogões de sala”, tudo isto juntamente com o relatório técnico do Engº F., que faz fls. 32 a 33 dos presentes autos – pareceres fundamentados na análise dos elementos de projecto das instalações de ventilação” -, missiva esta que foi recepcionada.
d) Em 04/03/97 a identificada L, Ldª deu entrada na Câmara Municipal de Lisboa a um requerimento dirigido ao respectivo presidente, no qual requeria a vistoria do prédio urbano situado na Rua Manuel Marques, Lisboa, “com intuito de sua construtora, «S Ldª», (….), ser compelida a efectuar e a concluir as obras referentes às áreas comuns do mesmo, tendo tal facto impossibilitado a recepção definitiva do imóvel por parte dos compradores das diversas fracções”, tudo isto nos moldes documentados a fls. 36 a 38 dos autos.
e) Em 10/07/91 a Ré adjudicou à Interveniente, “P-ACE” a empreitada de construção dos lotes 1221 a 4, 123-A a D e 128-A a D, isto através da sua carta documentada a fls. 62 e 63 dos autos, com a referência ao preço, orçamentos, caderno de encargos, tudo isto tal como documentado a fls. 64 a 85 dos autos.
f) No dia 07/07/93 a Ré remeteu à L, Ldª a missiva documentada a fls. 86 a 89 dos autos, relativa ao empreendimento do Lumiar, lotes 122 a 123 – instalações especiais, carta essa efectivamente recepcionada.
g) A Ré S, S.A., encontra-se matriculada com o nº na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, sendo que em 18/09/96 se identificava como seu objecto a execução, promoção e gestão do empreendimento urbanístico do Alto do Lumiar e, de modo acessório, a execução, promoção e gestão de outros empreendimentos imobiliários, tudo isto nos moldes documentados a fls. 90 a 111 dos autos.
h) Relativamente ao empreendimento aqui em questão o qual faz parte o prédio urbano sito na Rua Manuel Marques, Lumiar, a aqui Ré celebrava com os seus clientes, futuros compradores contratos de promessa que seguiam o esquema ou minuta documentada a fls. 112 a 114 dos autos.
i) Em Fevereiro de 1994 a Interveniente, “P-ACE”, o identificado consórcio, C e a Ré celebraram um acordo de adjudicação ao identificado C da empreitada de execução das reparações a cargo das outras acordantes – “reparação dos defeitos de construção de prédios que a S lhe havia adjudicado – Lotes nºs 122.1 a 122.4 e 123.A a 123.F e com extensão aos lotes 128ª a 128G” -, tudo isto nos moldes documentados a fls. 115 a 133 dos autos.
j) Em 25/03/97 a L, Ldª, enquanto representante da Autora apresentou neste Tribunal da Comarca de Lisboa um requerimento de notificação judicial avulsa da aqui Ré e do identificado C – “notificar as Requeridas para que declarem se estão dispostas a proceder à conclusão das obras nas áreas comuns dos referidos prédios e qual o prazo de que necessitam para o efeito, sob pena de, se nada disserem, serem judicialmente accionadas, assim como, serem as respectivas autoridades camarárias notificadas de tais factos” -, requerimento esse que foi objecto de deferimento e posteriormente objecto de execução com a notificação dos requeridos, tudo isto nos moldes documentados a fls. 250 a 255 dos autos.
k) Em 06/03/98 a Ré remeteu à L, Ldª, na pessoa do Sr. C a missiva documentada a fls. 256 dos autos relativa a despesas de condomínio, carta essa efectivamente recepcionada.
m) Em 13/10/92, no 9º Cartório Notarial de Lisboa, lavrou-se escritura de constituição de propriedade horizontal relativamente ao prédio urbano acima descrito tal como documentado a fls. 285 a 312 dos autos, o que inclui o documento complementar relativo à descrição das respectivas fracções e partes comuns.
n) Consideram-se aqui reproduzidas as actas de assembleia de condomínio do A., ocorridas em 19/3/1998 e em 19/1/2000, documentadas a fls. 313 a 330 dos autos.
o) Em 15/12/92 foi conferida pela Câmara Municipal de Lisboa a licença de utilização do prédio acima identificado, pela qual ficou autorizada a aqui Ré a habitar e ocupar o mesmo prédio, isto nos moldes documentados a fls. 332 dos autos.
p) No decurso de Dezembro 1992 e do ano 1993 (15/9/1993, 2/8/1993, 23/6/1993, 20/1/1993, 19/2/1993, 19/3/1993, 20/1/1993, 16/11/1993, 26/1/1993, 20/1/1993, 15/6/1993, 23/6/1993, 22/6/1993, 30/12/1992, 26/5/1993, 15/3/1993, 18/2/1993, 3/2/1993, 19/4/1993, 19/1/1993, 14/5/1993, 6/7/1993, 26/1/1993, 22/12/1992, 28/5/1993, 26/5/1993, 22/12/1992, 7/9/1993, 29/7/1993, 22/2/1993, 27/1/1993, 22/1/1993, 6/8/1993, 24/2/1993, 16/7/1993, 10/3/1993, 22/12/1992, 21/1/1993) foram lavradas as escrituras de compra e venda e escrituras de compra e venda e mútuo com hipoteca relativas às fracções imobiliárias do prédio urbano acima descrito, tudo isto nos moldes certificados a fls. 333 a 651 dos presentes autos.
q) Em Janeiro de 2000 a Ré concluiu ou ultimou as obras de reparação e melhoramentos no edifício e espaços adjacentes relativos ao prédio urbano acima descrito, com a realização dos seguintes trabalhos:
Novo ajardinamento das áreas na cobertura do prédio;
Melhoramento da drenagem da cobertura;
Melhoramento do revestimento da cobertura e regularização de lajetas;
Caleira ao nível das lojas (poente);
Reparação dos danos na casa da porteira; e
Reparação das infiltrações nas zonas comuns danificadas.
r) Com a execução desses trabalhos a Ré despendeu Esc: 1.168.434$00, tal como documentado a fls. 666 a 673 dos autos.
s) O prédio urbano descrito insere-se no complexo urbano destinado a habitação, comércio e outros fins denominado “Parque Europa”, situado no alto do Lumiar.
t) Para resolver o problema da deficiente exaustão das lareiras e a título de ensaio, a Ré procedeu à alteração dos capelos das chaminés, tentando limitar a possibilidade de retorno dos fumos pelas fugas dos fogões.
u) Mais tarde, foi necessário proceder à montagem de exaustores nas chaminés.
v) No entanto, depois de se terem ensaiado várias soluções, tal defeito só foi reparado pela Ré já no decurso do ano de 1997, com a colocação dos reóstatos nos exaustores de fumos e consequente afinação, não havendo até ao momento, reclamações dos comproprietários.
w) No início do ano de 1997, a Ré levantou, em vários sítios, o isolamento da cobertura e removeu a areia dos canteiros para observar e tentar descobrir a origem das infiltrações.
x) Na sequência de um acordo com a Câmara Municipal de Lisboa a R. promoveu a construção do complexo urbano mencionado em g) e s), tendo para o efeito encarregue várias empresas de construção civil de executar os competentes trabalhos de construção e acabamentos, nos termos dos acordos descritos em e) e i), tendo sido a própria R. quem levou a cabo a “fiscalização” dos trabalhos de construção e acabamentos do referido complexo.
y) A R. assumiu-se perante terceiros, e nomeadamente perante os “promitentes compradores” e posteriores “adquirentes” dos andares dos edifícios que compõem o complexo urbano identificado em g) e s), como “construtora e promotora de vendas” do mesmo, sendo que a mesma R. tinha o seu “stand de vendas” e “andar modelo” Lisboa.
z) As mencionadas “obras” foram-se prolongando no tempo, e a R. nunca as deu por formalmente cumpridas, nem levou a cabo qualquer acto de entrega formal das “partes comuns” do edifício à administração do condomínio A..
aa) Pelo menos até finais de Março de 1998 a R. manteve em seu nome os contratos de fornecimento de água e electricidade das “partes comuns” do edifício T, bem como os relativos aos elevadores do mesmo, tendo debitado parte desses custos ao condomínio A..
bb) Posteriormente, os referidos contratos passaram para a titularidade do condomínio A..
cc) A R. nunca instalou qualquer sistema de rega automática nos jardins da cobertura.
dd) A R. fez publicar e distribuiu a potenciais interessados na aquisição de andares nos edifícios do “Parque Europa” a brochura cuja cópia se acha a fls. 28, na qual publicitava que estes teriam, na cobertura, um “jardim suspenso”, apetrechado de “rega automática”.
ee) A R. não instalou em todas as cozinhas do mencionado edifício “T” os exaustores de fumo com motor de extracção, porquanto, em pelo menos parte dos mesmos instalou “exaustores de fumo” mas sem motor, a fim de os mesmos funcionarem como “hottes” ou “campânulas”, destinados à recolha de fumos.
ff) A R. fez publicar e distribuiu a potenciais interessados na aquisição de andares nos edifícios do “Parque Europa” a brochura cuja cópia se acha a fls. 248/249, relativa aos equipamentos a instalar nas cozinhas dos andares daqueles edifícios, na qual anunciava a instalação de exaustor de fumos da marca “Bosch”, constando do mesmo folheto uma fotografia de um exaustor de fumos com motor de extracção.
gg) Verificaram-se, em grande parte dos andares do edifício “T”, problemas relacionados com a exaustão das lareiras, cozinhas e casas de banho, e a R. foi chamada, várias vezes, à atenção para tal facto, sendo que a R. solucionou parte dos referidos problemas em alguns dos andares, persistindo os mesmos noutros andares.
hh) No que concerne à extracção de fumos e humidades no edifício verifica-se ter havido uma falha no projecto, já que o caudal de projecto dimensionado para a extracção em cada apanha-fumos foi de 100 m3/h, quando as “hottes” montadas deveriam prever um valor não inferior a 350 m3/h, em conformidade com o documentado a fls. 32 dos autos.
ii) O mesmo se passando com as instalações sanitárias, tendo o caudal previsto de 60 m3/h quando, não deveria ser inferior a 75 m3/h.
jj) A esta situação de deficiente extracção de fumos e humidades acresce o facto de não ter sido prevista no projecto uma tomada de ar de admissão, tanto nas cozinhas como nas instalações sanitárias.
kk) Verificaram-se infiltrações nos pisos superiores, em parte devidas à deficiente impermeabilização da cobertura, sendo mais intensas no Inverno.
ll) Pelo menos durante alguns meses a R. manteve parados os trabalhos mencionados em w), deixando-os no estado ali descrito.
mm) No edifício “T” verificam-se as seguintes situações:
I. Em situações de chuvas intensas e ventos fortes, e quando se verificam aumentos significativos do volume de água por acção da chuva, o sistema de controlo de água da piscina é insuficiente para evitar que a mesma transborde, e a plataforma tem um declive demasiado suave para assegurar um escoamento eficaz da água que transborda. Contudo, quando tal sucede, a situação tem sido controlada por meio de descargas pontuais através da válvula de escoamento, o que não evita alguma acumulação da água transbordada na lage.
II. Na zona da piscina e do solário, os tubos de queda descarregam livremente sobre o pavimento existente que encaminha as águas a céu aberto através de caleiras ou sulcos de drenagem superficiais. Este sistema, por ser pouco profundo, não possui capacidade de vazão suficiente, provocando situações de alagamento. Por outro lado, o escoamento desta água processa-se muito lentamente, dado o deficiente escoamento do sistema de drenagem existente (tubos e caixas), agravando o efeito do alagamento no tempo. Esta situação provoca infiltrações.
III. As infiltrações na lage da zona da piscina prolongam-se de modo significativo pelas paredes e tecto do Piso 12.
IV. Na habitação da Porteira verificam-se infiltrações de água que provocaram e provocam significativa degradação daquela habitação, e cuja reparação implicará a demolição parcial da lage para verificação das curvas e juntas das tubagens, procedendo-se de seguida à reposição da lage, com materiais apropriados.
V. No hall de entrada do edifício existem infiltrações de água, as quais afectam o material de revestimento.
nn) Devido às águas de infiltrações verifica-se a deterioração da caixa de quadro eléctrico e seus componentes existentes nos acessos por baixo da piscina.
oo) O acesso aos órgãos de manuseamento do equipamento da piscina faz-se através de uma abertura no pavimento adjacente à piscina (tapada por uma espécie de “alçapão”), através de uma escada vertical, sendo que o referido acesso é dificultado pela reduzida largura dessa abertura.
pp) Encontram-se fissuras nas lages da garagem.
qq) Os ralos e tubagens de escoamento das águas pluviais e da piscina entopem-se com uma massa branca, composta por resíduos calcários (nomeadamente carbonato de cálcio), sendo que este entupimento verifica-se quando a acumulação continuada da referida massa não é contrariada através de limpezas periódicas.
rr) Cada comprador elaborou, por iniciativa da Ré, um auto de recepção da respectiva fracção, com a listagem do que pretendia ver corrigido e a administração do condomínio procedeu da mesma forma.
ss) Na sequência da outorga do acordo referido em i) foram efectuadas várias intervenções no edifício dos autos.
tt) As lareiras carecem de afinações que só podem ser efectuadas depois de estarem a ser utilizadas pela maior parte dos condóminos.
uu) As lareiras em prédios são sistemas bastante complexos, cuja eficácia de tiragem não pode ser conseguida de forma automática.
vv) Os fogões de sala integrados nas lareiras dispõem, na parte inferior, de grelha regulável de admissão de ar de um registo que permite regular a abertura útil da tubagem de exaustão dos gases resultantes da queima.
ww) É, assim, necessário que também a utilização seja correcta, para que seja eficaz, sem retorno de fumos.
xx) O empreiteiro, a pedido da Ré, alterou o esquema inicial, fazendo uma derivação do exaustor, directamente à “courette”.
yy) Aquando da realização dos trabalhos aludidos em q) a R. efectuou também o melhoramento do acesso aos tubos de queda, colocou um “tubo ladrão” em cada um deles, e regularizou as lagetas.
IV – FUNDAMENTOS DE DIREITO
1. Existe ou não fundamento para alterar a decisão do Tribunal de 1ª instância relativamente aos quesitos 1º, 2º, 10º, 12º, 13º a 17º, 33º, 34º, 44º e 45º.
Dado que houve gravação da prova e o recorrente deu cumprimento ao disposto no artº 690º-A do CPC, é possível a sindicação da prova por este Tribunal.
Convém, no entanto, salientar que este poder quanto à alteração da matéria de facto transforma a Relação num Tribunal de instância, mas não permite um novo e integral julgamento em 2ª instância, como aliás, é referido no preâmbulo do DL nº 39/95 de 15/12:
“(…) a garantia do duplo grau de jurisdição em sede da matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”.(1)
Com efeito, considerando que, de acordo com o princípio da livre apreciação das provas constante do artº 655º do CPC, o Tribunal aprecia livremente as provas (“…decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”), mostra-se evidente que na formação da referida convicção entram elementos que, em caso algum, são perceptíveis numa gravação áudio da prova. É que tal convicção é formada (para além dos dados objectivos transmitidos pelos documentos e outras provas constituídas) pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas, das lacunas, das hesitações, das inflexões, de voz, dos olhares, da serenidade, da coerência de raciocínio e de atitude, da seriedade e sentido de responsabilidade manifestados.
Como refere Antunes Varela (2) ”É sabido que, frequentemente, tanto ou mais importante que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.”.
Toda aquela informação não verbal a que fizemos referência é imprescindível para a valoração da prova produzida e apreciada segundo as regras de experiência comum e lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica, sendo, no entanto, indocumentável, pois que só os princípios da oralidade e da imediação permitem o indispensável contacto vivo e imediato com as testemunhas, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade, a avaliação da credibilidade das suas declarações.(3)
Por isso, o uso pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova indicados pelo recorrente e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.
Só perante tal situação é que haverá erro de julgamento.
Assim, no enquadramento conceptual exposto, iremos agora apreciar os concretos pontos de facto que constituem o objecto do recurso.
Segundo a apelante, a decisão de facto deveria ter sido outra, face aos meios probatórios constantes do registo e à prova documental.
Vejamos então se lhe assiste razão.
O perguntado no quesito 1º da BI e a respectiva resposta foi a seguinte:
1º: A Ré, reunindo várias empresas do ramo da construção civil e na sequência de um contrato celebrado com a Câmara Municipal de Lisboa encontra-se a construir o complexo urbano mencionado em B)?
Resposta: Provado que na sequência de um acordo com a Câmara Municipal de Lisboa a R. promoveu a construção do complexo urbano mencionado em G) e S), tendo para o efeito encarregado várias empresas de construção civil de executar os competentes trabalhos de construção e acabamentos, nos termos dos acordos descritos em E) e I). Provado ainda, a título de esclarecimento que foi a própria R., quem levou a cabo a “fiscalização” dos trabalhos de construção e acabamentos do referido complexo.
O Mmº Juiz a quo fundamentou esta resposta com base nos documentos mencionados nas als. E), G), H), I) dos factos assentes e depoimentos das testemunhas José Ferreira, José Geraldes, José Cruz e António Nunes.
A questão está em saber se a apelante procedeu, ou não, pessoalmente à fiscalização da obra.
Decorre do caderno de encargos, a fls. 69 dos autos que: “O corpo técnico da SGAL, ou qualquer outra entidade a indicar pela mesma, estão autorizados a fiscalizar os trabalhos, a inspeccionar e verificar as características dos materiais e o seu modo de execução e a zelar pelo cumprimento do caderno de encargos”.
(…)
Entendemos, assim, que o teor da matéria provada está em consonância com a prova produzida, nada havendo a eliminar da resposta dada, que se mantém.
Passemos, à análise do quesito 2º.
É o seguinte o teor deste quesito: A ora ré foi a construtora e a promotora de vendas do referido edifício “T” e tinha o seu stand de vendas e andar modelo sitos na então designada Avª Dr. Agostinho Neto, Lisboa?
Resposta: Provado o que consta da resposta anterior e ainda que a ré se assumiu perante terceiros e, nomeadamente perante os “promitentes compradores” e posteriores “adquirentes” dos andares dos edifícios que compõem o complexo urbano identificado em G) e S), como “construtora e promotora de vendas” do mesmo. Provado também que a R. tinha o seu “stand de vendas” e “andar modelo” na então designada Av. Agostinho Neto, Lisboa.
O Mmº Juiz a quo fundamentou a resposta a este quesito, da mesma forma como o fez quanto ao 1º.
Relativamente ao quesito 2º, a questão está em saber se a ré se assumiu, ou não, perante terceiros como construtora e promotora de vendas.
Ora, dos documentos juntos aos autos a fls. 70 a 72, 112 a 114, decorre sem qualquer dúvida que a ré sempre se assumiu quer em relação aos promitentes compradores quer ao próprio A. como a construtora, apesar de ter dado de empreitada a construção do edifício em causa.
(…)
Não há, pois, que suprimir, da resposta ao quesito 2º, que a ré SGAL se assumiu como “construtora” do edifício dos autos.
Vamos agora abordar a impugnação relativa aos quesitos 10º, 12º, 44º e 45º da BI, os quais e respectivas respostas são do seguinte teor:
Quesito 10º: Conforme se tinha comprometido com a brochura de promoção do “Parque Europa”, tal como documentada a fls. 28 dos autos?
Quesito 12º: Tal como se tinha comprometido?
Quesito 44º: A ré não incluiu nos documentos contratuais contratos-promessa de compra e venda e seus anexos, designadamente mapas de acabamento, o sistema de rega automática?
Quesito 45º: Constando tal informação, de um mero folheto publicitário desactualizado e retirado da promoção.
Resposta conjunta aos quesitos 10º e 45º: Provado que a R. fez publicar e distribuiu a potenciais interessados na aquisição de andares nos edifícios do “Parque Europa” a brochura cuja cópia se acha a fls. 28, na qual publicitava que estes teriam, na cobertura, um “jardim suspenso”, apetrechado de “rega automática”.
Resposta ao quesito 12º: Provado que a R. fez publicar e distribuiu a potenciais interessados na aquisição de andares nos edifícios do “Parque Europa” a brochura cuja cópia se acha a fls. 248-249, relativa aos equipamentos a instalar nas cozinhas dos andares daqueles edifícios, na qual anunciava a instalação de exaustor de fumos da marca “Bosch”. Provado também que consta do mesmo folheto uma fotografia de um exaustor de fumos com motor de extracção.
Resposta ao quesito 44º: Provado apenas o que consta da al. H) dos factos assentes e na resposta aos artºs 10º e 45º.
O Mmº Juiz fundamentou as respostas supra da seguinte forma:
Quesitos 10º e 45º da BI: Depoimentos das testemunhas (…) e documento de fls. 28.
Quesito 12º da BI: Depoimentos das testemunhas (…) e documentos de fls. 248-249. Complementarmente relevou também o relatório da perícia colegial.
O que interessa apurar nesta materialidade fáctica é se a ré distribuiu ou não as brochuras em causa e se as mesmas estavam ou não desactualizadas e foram retiradas de circulação, não constando dos mapas de equipamentos contratuais.
Relativamente aos folhetos da rega automática nos jardins da cobertura, constante de fls. 28 dos autos e do folheto relativo aos exaustores de fumos para as cozinhas, constante de fls. 248-249, não há dúvidas de que tais folhetos existiram e foram distribuídos aos promitentes compradores aquando da celebração dos respectivos contratos promessa de compra e venda, através dos quais, a ré se comprometeu a colocar um sistema de rega automática no jardim da cobertura e a instalar um exaustor de fumos com motor em cada cozinha dos andares.
(…)
Pelo que, também nesta matéria, nenhum reparo há a efectuar às respostas dadas a estes quesitos.
Passemos agora à análise da matéria constante dos quesitos 13º a 17º e 33º e respectivas respostas.
Quesito 13º: Desde o início, tanto a exaustão das lareiras, como a das cozinhas e das casas de banho, nunca funcionaram convenientemente, tendo sido a ré chamada, várias vezes, à atenção para tal facto?
Quesito 14º: A exaustão das cozinhas encontra-se deficiente e em alguns casos inexistente, ficando impregnados por toda a casa os cheiros da cozinha e o dióxido de carbono resultante do gás da placa do esquentador ou da caldeira?
Quesito 15º: Também se encontram deficiências de exaustão nas casas de banho?
Quesito 16º: A ré reconheceu a situação descrita de 12º a 15º e nunca procedeu à sua reparação?
Quesito 17º: Apesar das insistências da administração do condomínio e dos próprios condóminos?
Quesito 33º: A exaustão, nas instalações sanitárias é praticamente nula e nas cozinhas é inoperativa?
Resposta conjunta aos quesitos 13º a 17º e 33º: Provado que se verificaram, em grande parte dos andares do edifício “Toledo” problemas relacionados com a exaustão das lareiras, cozinhas e casas de banho, e que a ré foi chamada, várias vezes, à atenção para tal facto. Provado também que a ré solucionou parte dos referidos problemas em alguns andares, persistindo os mesmos noutros andares.
O Mmº Juiz a quo fundamentou as respostas aos quesitos 13º a 17º e 33º da BI da seguinte forma: Depoimentos das testemunhas (…).
A apelante discorda da resposta dada, no tocante à persistência em alguns andares de problemas relacionados com a exaustão das lareiras, cozinhas e casas de banho.
Vejamos se lhe assiste razão.
É verdade que para resolver o problema da deficiente exaustão das lareiras e depois de se terem ensaiado várias soluções, tal defeito foi reparado pela ré já no decurso do ano de 1997, com a colocação dos reóstatos nos exaustores de fumos e consequente afinação, não havendo até ao momento reclamações dos comproprietários, de acordo com o que ficou assente na al. V) da matéria assente.
Assim, relativamente às lareiras, os problemas existentes estão definitivamente resolvidos.
(…)
Em audiência de julgamento, o perito, Engº F prestou alguns esclarecimentos, entre os quais ressalta de alguma forma o que referiu a propósito das courettes das cozinhas e casas de banho que disse não serem individualizadas, ao contrário do que referiu a testemunha A. Mais referiu que para minorar tal problema, já que é inviável a sua reparação actualmente, poder-se-ia colocar ventiladores individualizados (ventaxs) nas casas de banho, nas bocas de extracção. Quanto às cozinhas, estas dispõem de exaustores com 3 velocidades, postos pelos proprietários de cada fracção inspeccionada, com boa extracção, mas devida a uma ranhura existente na porta da cozinha para saída de gases, faz com que grande parte dos odores se espalhem pela sala. Por isso, as janelas têm de ser utilizadas para reforçar o escoamento de fumos e odores. Relativamente às casas de banho, a extracção de evacuação/aspiração de humidades está vedada pelos espelhos dos lavatórios, nas casas de banho mais pequenas. Mais acrescentou que o edifício não obedece aos regulamentos e normas de construção quanto ao sistema de exaustão e que é possível um prédio ser licenciado com defeitos/deficiências no projecto.
Donde se conclui, que a prova produzida nesta matéria sofrerá uma ligeira correcção a fim de a resposta conjunta a tais quesitos se mostrar mais consentânea com a prova produzida.
Assim, a resposta aos quesitos 13º a 17º e 33º passará a ter a seguinte redacção, na sua parte final: … Provado também que, a R. solucionou os referidos problemas quanto às lareiras em todos os andares, persistindo os mesmos relativamente às cozinhas e casas de banho, nalguns andares.
Por último, importa abordar o quesito 34º.
O seu teor é o seguinte: Encontrando-se, fissuras nas lages da garagem?
Resposta: Provado.
O Mmº Juiz a quo fundamentou esta resposta no Relatório da Perícia Colegial, esclarecimentos prestados por escrito e esclarecimentos complementares prestados pelos Srs. Peritos em audiência de julgamento. Complementarmente relevou também a análise crítica do depoimento das testemunhas (…). De salientar que a situação do prédio dos autos foi evoluindo ao longo do tempo que vem durando esta acção, pelo que o relatório da perícia colegial e respectivos esclarecimentos constitui o parecer técnico mais recente de que o tribunal dispõe.
Pretende a apelante que a resposta a tal quesito seja dado como não provado, por entender que o relatório pericial quanto a esta questão é superficial e por o depoimento da testemunha A ser no sentido da inexistência de fissuração.
(…)
O que está fora de dúvidas é que não só os peritos que elaboraram tal relatório têm conhecimentos técnicos, como parece que basta uma simples observação para se constatar, como o fizeram a maioria das testemunhas inquiridas a respeito de tal questão, que existem fissuras nas lajes da garagem. E é isso mesmo que refere o relatório pericial, que nos merece total isenção, quer pela sua imparcialidade quer pelos conhecimentos técnicos de que dispõem os peritos que compõem tal colégio, ao dizer que existem fissuras nas lajes da garagem.
Conclui-se, assim, que a prova foi bem valorada, não existindo elementos que imponham uma resposta diversa ao quesito ora impugnado, devendo manter-se como provado.
Não assiste, pois, razão à apelante, na generalidade dos quesitos impugnados, apenas tendo sido efectuada uma ligeira correcção pontual (quanto aos problemas das lareiras), que este Tribunal entendeu estar mais conforme com a prova produzida.
2. Qualificação do contrato. Regime jurídico aplicável.
Entende a apelante que, o regime legal aplicável ao caso sub judice não pode ser outro senão o da compra e venda.
Por seu turno, o apelado entende, tal como a sentença recorrida, ser de aplicar o regime jurídico da empreitada defeituosa.
Vejamos a quem assiste razão.
Na situação em apreço, resulta da matéria assente que a ré, como vendedora do edifício, foi igualmente a sua construtora (cfr. al. y).
Na verdade, se bem atentarmos no doc. de fls. 112 e segs dos autos (contrato promessa de compra e venda), a ré como 1ª outorgante refere que (…) está a construir, na zona conhecida por Alto do Lumiar, um Empreendimento…”, não refere que apenas está a promover a construção, como agora pretende fazer crer a apelante. Aliás, em toda a correspondência trocada entre o A. e a ré, esta sempre se assumiu como construtora, nunca aludindo ao agrupamento de empresas a quem deu de empreitada o edifício e, tanto assim é, que aceitou a existência de defeitos, tendo inclusive procedido à reparação de alguns (cfr. a título de exemplo, a matéria constante das als. q), t), u), w), gg) e yy).
De resto, a relação existente entre a ré e o ACE nunca foi comunicada aos promitentes-compradores, não existindo entre eles e o ACE qualquer relação jurídica. Para os promitentes-compradores, a construtora não era outra senão a S, tanto mais que os contratos promessa e as próprias escrituras de compra e venda foram assinados/celebradas entre a ré e cada um dos promitentes-compradores.
As escrituras de compra e venda relativas às fracções imobiliárias do edifício “T” vieram a ser celebradas no decurso de Dezembro/92 e de 93, sendo que a última foi lavrada em 07/09/1993 (al. p) da matéria assente).
Acresce que da correspondência travada entre o A. e a ré em 1993 e 1994, aquela apela à necessidade de reparação ou conclusão das obras nas áreas das partes comuns do edifício Toledo ou então à eliminação dos defeitos na obra (cfr. als. A), b), c) e f) dos factos provados.
E, em 04/03/97, o A. requereu à CML uma vistoria a fim de compelir a ré a efectuar as obras referentes às partes comuns do edifício e em 25/03/97, foi a ré através de uma notificação judicial avulsa informada de que deveria concluir as obras nas áreas comuns do prédio (cfr. als. d) e j) da matéria assente).
E só em Janeiro de 2000 é que a ré concluiu as obras de reparação e melhoramentos no edifício e espaços adjacentes ao mesmo prédio urbano, com a realização de alguns trabalhos nas áreas comuns do prédio, embora nunca tenha feito a entrega formal dos espaços comuns do edifício (cfr. als. q), z) e ss) da matéria assente).
Há ainda a salientar que, pelo menos até finais de Março de 1998, a ré manteve em seu nome os contratos de fornecimento de água e electricidade das partes comuns do edifício (cfr. al. aa) da matéria assente).
Assim, com vista à reparação dos defeitos detectados no prédio, pretende a ré que seja aplicado o regime preconizado no artº 916º do CC, enquanto o A. e a sentença recorrida entenderam que deve ser aplicado o regime do artº 1225º do CC.
Ora, o DL nº 267/94 de 25/10 que deu nova redacção aos citados artºs 916º e 1225º do CC, veio estender o campo de aplicação do regime de empreitada ao vendedor que tenha sido simultaneamente construtor do prédio vendido e uniformizar os prazos de denúncia dos defeitos e subsequente direito de acção nas situações de empreitada e venda de coisa defeituosa.
E, ao resolver os diversos entendimentos que a nível jurisprudencial se perfilavam quanto a saber se o artº 1225º só regulava as relações entre empreiteiro e dono da obra ou se também abarcava as situações em que o vendedor tivesse sido o construtor, consagrando uma dessas correntes (a de Vaz Serra), esta norma apresenta-se claramente como interpretativa e, como tal, é de aplicação imediata (artº 13º nº 1 do CC). (4)
Com esta alteração, não restam dúvidas de que o empreiteiro é responsável pelos defeitos que a obra apresente não só perante o dono da obra, como também perante o terceiro que lha adquiriu, além de o regime legal da empreitada de imóveis poder ser invocado pelo comprador sempre que o empreiteiro tenha sido também o vendedor. (5)
Assim, quando o vendedor do prédio seja simultaneamente o seu construtor, não obstante inexistir empreitada entre ele e o comprador, aos defeitos do prédio é aplicável o regime do artº 1225º e não o do artº 916º do CC. (6)
A este propósito refere o Conselheiro Salvador da Costa, o seguinte, acerca do citado artº 1225º: “O artigo 1225.º do Código Civil, segundo a alteração decorrente do artigo 3º do Decreto-Lei n.º 267/94, de 25 de Outubro, prescreve, além do mais que aqui não releva, que, sem prejuízo do disposto nos artigos 1219º e seguintes, o vendedor do imóvel destinado a longa duração, que o tenha construído, modificado ou reparado, se no decurso do prazo de cinco anos ou do de garantia convencionada, por vício do solo ou da construção, modificação ou reparação ou por erro na execução dos trabalhos, apresentar defeitos, é responsável pelo prejuízo causado aos terceiros adquirentes (n.ºs 1 e 4). (7)
Igualmente o Conselheiro Nuno Cameira, refere sobre esta questão o seguinte: “Deve aplicar-se ao caso … o regime jurídico dos defeitos da obra no contrato de empreitada, (…) e não o regime da compra e venda de coisa defeituosa. (…) resulta com nitidez, numa palavra, que a ré não agiu na veste de um particular simples dono duma obra, mas sim na qualidade de verdadeira construtora-vendedora, de alguém que exerce a actividade lucrativa de construção e venda de imóveis. Assim, por ter sido (no sentido exposto) a construtora das moradias vendidas aos autores, ficou sujeita ao regime legalmente instituído no art.º 1225º (e não nos art. °s 916º/917º) para os imóveis destinados a longa duração”.(8)
Assim, tendo em conta os factos provados, o que defende a doutrina e a jurisprudência citadas e o que, preceitua o artigo 1225.º do CC, afigura-se-nos que bem andou o tribunal recorrido ao aplicar à situação dos autos o regime do contrato de empreitada.
Ora, a realização de obras de reparação num imóvel pelo construtor – que, como resulta da matéria de facto provada foram feitas - implica, desde logo, o reconhecimento da existência de defeitos. (9)
Assim, em face da matéria de facto assente, confirmada neste acórdão, à excepção dos defeitos alegados respeitantes às lareiras, considera este Tribunal que a sentença recorrida se mostra correctamente estruturada e devidamente fundamentada relativamente à reparação e eliminação dos defeitos/desconformidades abordados naquela, à excepção dos já mencionados nas lareiras, pelo que, para aí se remete ao abrigo do disposto no artº 713º/5 do CPC.
3. Se o A. como condomínio carece de legitimidade activa para accionar a ré, quanto à colocação de exaustores nas cozinhas dos fogos do prédio, por estes constituírem propriedade privada.
Nos termos do disposto no artº 26º do CPC, o A. é parte legítima quando tem interesse directo em demandar, exprimindo-se este pela utilidade derivada da procedência da acção.
Nos termos do nº 3 do citado artº 26º do CPC, na falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida tal como é configurada pelo autor.
No caso em apreço é A. o condomínio, aqui representado por uma sociedade administradora do condomínio.
A questão da legitimidade é um problema de posição das partes perante a relação jurídica controvertida (tal como o A. a configura) e não da procedência do pedido.
O “Condomínio” na propriedade horizontal, é formado pelo conjunto dos condóminos. A tal figura, não atribui a lei “personalidade jurídica”.(10)
No entanto, apesar de “o condomínio não ser uma pessoa jurídica, tem uma vontade própria que é formada, manifestada e actuada por órgãos próprios” (11)
Como órgãos do condomínio temos a assembleia de condóminos (órgão deliberativo) e o administrador (órgão executivo).
“Os poderes do órgão deliberativo estão circunscritos à esfera das relações respeitantes ao uso e gozo das coisas e serviços comuns. Este princípio é inderrogável: a assembleia não pode invadir a esfera da propriedade individual, em que a regulação está reservada à regulamentação convencional dos condóminos” (12)
Quanto a esta questão refere Aragão Seia: “É à assembleia, órgão colegial composto por todos os condóminos, que compete decidir sobre os problemas do condomínio, que se refiram às partes comuns…
O Administrador, como órgão executivo da administração das partes comuns do edifício e das deliberações da assembleia de condóminos – nº 1 do artº 1430º do CC – está legitimado por direito próprio, que lhe não pode ser retirado pela assembleia de condóminos, para agir em juízo em representação do condomínio … no que respeita às partes comuns do edifício e à prestação de serviços de interesse comum – artº 1436º do CC… O administrador não pode porém, representar os condóminos nas acções relativas a questões de propriedade ou posse dos bens comuns… E não pode, por incumbência da assembleia, propor acções contra um condómino e o arrendatário de uma fracção a que foi dado destino diferente do constante no título constitutivo, por esta violação não constituir uma ofensa ao uso das partes comuns, mas sim ao direito de propriedade das fracções autónomas, exorbitando, portanto, do âmbito da competência da assembleia de condóminos e do administrador. Pela mesma razão, se alguma das fracções autónomas apresentar deficiências de construção, é o condómino seu proprietário que tem legitimidade para solicitar à empresa construtora as respectivas reparações e não o administrador” (13)
Na sentença recorrida entendeu-se que o condomínio representado pelo Administrador em execução de uma deliberação condominial maioritária podia accionar judicialmente o vendedor exigindo-lhe a reparação de vícios, defeitos e desconformidades das partes comuns do edifício de que são comproprietários todos os condóminos ao abrigo do regime da propriedade horizontal.
De acordo com os pedidos formulados pelo A. na p.i. não estão em causa os defeitos detectados nas partes próprias de cada uma das fracções mas antes as deficiências verificadas nas partes comuns do imóvel e a respectiva eliminação.
Ora, quer a exaustão das cozinhas quer a das casas de banho processa-se por couretes comuns (cfr. als. hh), ii) e jj) da matéria assente).
Estas couretes, de acordo com o disposto no artº 1421º nº 1 al. d) do CC, são consideradas partes comuns, estruturais do edifício e funcionalmente afectadas ao uso comum.
E, de acordo com o aditamento ao relatório pericial e com os esclarecimentos prestados pelo perito Engº em audiência de julgamento, não há dúvida de que para melhorar a extracção de fumos das cozinhas, a solução ideal seria cada local de extracção ter a sua conduta individualizada.
Mas, como é evidente, tal solução, não é agora viável, por se terem de partir paredes ao longo da courete e introduzir tubagem.
A solução, neste momento, passa, então, por uma situação mecanizada, os exaustores.
A este propósito ficou provado que, a ré não instalou em todas as cozinhas do edifício “T”, os exaustores de fumo com motor de extracção – como se tinha comprometido – porquanto, em parte das fracções instalou exaustores de fumo mas sem motor, a fim de os mesmos funcionarem como “hottes” ou “campânulas”, destinados à recolha de fumos (cfr. al. ee) da matéria assente).
Não há dúvida, tal como refere o apelado, que sem o exaustor de fumos com motor, a eficácia do sistema de exaustão é muito duvidosa.
No entanto, com a instalação de exaustores de fumo com motor por parte da ré, ora apelante, para que a extracção de fumos em cada fracção se faça da melhor forma possível, ficam os mesmos sendo propriedade exclusiva de cada condómino.
O que se pretende, na realidade, com a instalação dos ditos exaustores com motor, é a extracção de fumos adequada em cada fracção do edifício, existindo uma possibilidade objectiva de utilização por parte de cada condómino, de modo a possibilitar-lhe um gozo exclusivo da coisa.
Aliás, foi precisamente um exaustor de fumos com motor que a apelante se comprometeu a instalar em cada fracção autónoma, o que não fez em todas, tal como resulta da brochura distribuída pela própria.
As couretes como instalações gerais, apenas possibilitam o escoamento dos fumos extraídos pelos motores dos exaustores.
Por isso, não é verdade que o condomínio tenha algum interesse directo em demandar, como pretende o apelado, só pelo facto de o sistema de exaustão ser comum a todas as fracções.
De resto, os exaustores de fumos com motor das cozinhas a instalar pela apelante nas fracções onde não o fez, não passam a ser após tal instalação, propriedade comum dos condóminos, como não o são aqueles que já foram instalados pela apelante.
O disposto no artº 1421º nº 2 al. e) do CC ao presumir comuns as coisas que não sejam afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos, não tem aplicação ao caso concreto, já que a lei não se está a referir a um direito de uso, mas sim a um direito de propriedade, pois é da definição do domínio que trata tal preceito legal.
É aliás, a opinião de Sandra Passinhas ao escrever: «Assim como as coisas que estão estrutural e funcionalmente afectadas ao serviço de todas as partes próprias são imperativamente comuns, uma coisa que pela sua destinação objectiva só possa servir um condómino não pode deixar de ser considerada parte própria».(14)
Pelo que, constituindo os exaustores de fumos com motor a colocar pela apelante em cada fracção que ainda não disponha do mesmo colocado pela SGAL, objecto de apropriação individual, carece o A. como condomínio do prédio de interesse directo em demandar, não sendo, assim, quanto a este pedido, parte legítima (cfr. artºs 288º nº 1 al. d), 493º nºs 1 e 2 e 494º al. e) todos do CPC).
Procede, deste modo, a excepção dilatória de ilegitimidade deduzida, quanto ao pedido relativo à parte não comum do edifício (exaustores), com a absolvição da ré (nesta parte) da instância.
V – DECISÃO
Em conformidade com o exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente a apelação, revogando-se a sentença recorrida, na parte em que condenou a ré, a proceder à reparação da deficiente exaustão das lareiras e na parte em que a condenou à eliminação dos defeitos condizentes com a falta de colocação dos exaustores de fumo com motor de extracção em cada uma das fracções, absolvendo-a do pedido e da instância, respectivamente, no mais se confirmando a mesma.
Custas a cargo da apelante e do apelado, na proporção do respectivo decaimento.
(Processado por computador e integralmente revisto pela Relatora)
Lisboa, 12/06/2007
(Maria José Simões)
(Rijo Ferreira)
(Afonso Henrique)
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1 No mesmo sentido, cfr. Ac. do STJ de 14/03/06 in CJ Acs do STJ, Tomo I de 2006, pag. 130.
2 In RLJ, Ano 129, pag. 295.
3 Cfr. Ac. TRL de 07/10/2004, consultável em www.dgsi.pt
4 Cfr. Acs do STJ de 06/07/2004 e 08/03/2007, consultáveis em www.dgsi.pt
5 Cfr. Ac. do STJ de 06/07/2004 (relator Noronha do Nascimento) consultável no mesmo site.
6 Neste mesmo sentido se pronunciou Calvão da Silva, Compra e Venda de Coisas Defeituosas, pag. 100.
7 In Ac. do STJ de 15/05/2003, consultável no site já referido.
8 In Ac do STJ de 18/05/2006, no mesmo site.
9 Neste sentido, vide Ac. do STJ de 08/03/2007 (relator Alberto Sobrinho) e Ac. TRL de 20/01/2005 (relator Salzar Casanova) consultáveis no site já indicado.
10 Cfr. Ac. STJ de 16/12/99, BMJ 492-406.
11 In Sandra Passinhas – A Assembleia de Condóminos e o Administrador na Propriedade Horizontal – 2ª ed., pag. 177.
12 In Sandra Passinhas, ob. cit., pag. 268.
13 In Propriedade Horizontal, 2ª ed., pag. 159 e 215 e segs.
14 In “A Assembleia de Condóminos e o Administrador na Propriedade Horizontal”, 2ª ed., pag. 47. |
