| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
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F…Ldª instaurou providência cautelar não especificada contra BANCO… SA, pedindo que seja determinado ao Requerido que suspenda imediatamente o débito do pagamento dos fluxos no âmbito do contrato de Swap de Taxa de Juro celebrado entre Requerente e Requerido.
Alegou, em síntese, que:
- o requerido propôs à requerente a subscrição de um produto designado «Contrato de Permuta de Taxa de Juro» ou, na designação anglo-saxónica, «Interest Rate Swap»;
- na altura foi dada uma sucinta informação à requerente sobre tal produto, sendo-lhe referido que era um produto que só era contratado com clientes muito especiais entre os quais se contava a requerente, e que permitiam obter ganhos significativos como sejam os decorrentes de variações de taxas de juro;
- o pagamento dos resultados desse contrato, resultaria da aplicação de fórmulas extraordinariamente complexas, que foram apresentadas por escrito, dizendo-se à requerente na altura que, caso houvesse uma determinada variação de taxa de juro o que era previsível que sucedesse, a requerente beneficiaria de um saldo de conta e se houvesse um saldo negativo, mais improvável, teria algum prejuízo, mas sempre de pouco significado;
- no dia 31 de Maio de 2007, baseando-se na informação que lhe foi disponibilizada, e convencida de que estava a subscrever mais um “produto” financeiro, a requerente assinou um «Contrato de Permuta de Taxa de Juro», o qual não durou muito e, no dia 18 de Julho de 2007, por iniciativa do requerido, o contrato celebrado aproximadamente um mês e meio antes foi resolvido por acordo e celebrado um novo Contrato de Permuta de Taxa de Juro com a referência BST 4574.001;
- o Contrato de Permuta de Taxa de Juro revelou-se vantajoso para a requerente, que viu ser-lhe pago o montante global de € 11.132.51 (onze mil, cento e trinta e dois euros e cinquenta e um cêntimos);
- persuadido pelo requerido, no dia 10 de Março de 2008, foi resolvido por mútuo acordo o Contrato de Permuta de Taxa de Juro com a referência 4574.001 e celebrado um novo Contrato de Permuta de Taxa de Juro (Interest Rate Swap) com a referência 5841.001, o qual, tal como nos contratos e apresentações anteriores, apenas se dizia que «no pior caso possível, o Cliente poderá registar uma perda correspondente a, aproximadamente, o produto de (i) 2.60 pelo (ii) prazo. em anos, do produto», faltando esclarecer, qual o «produto» que está na base, qual o prazo, em anos, do produto;
- com a descida das taxas de juros a consequência sobre o Contrato de Permuta de Taxa de Juro celebrado entre a requerente e requerido foi “brutal”, tendo o requerido debitado à requerente, desde Dezembro de 2008 até à presente data, a quantia total de €183.400.10;
- em função do contrato que assinou com o banco requerido se não se puser um cobro imediato ao pagamento dos fluxos nas datas dos respectivos vencimentos nos termos do contrato, a requerente fica sem possibilidade de poder funcionar em termos práticos porque não tem qualquer possibilidade de pagar tais valores, podendo entrar em curto prazo em situação de insolvência, já que o mercado imobiliário está em grandes dificuldades, não conseguindo vender o património que tem;
- ao apresentar o Contrato de Permuta de Taxa de Juro como um produto destinado a Clientes especialmente seleccionados e omitindo o risco potencial que o mesmo continha, o requerido levou a que a requerente celebrasse um contrato com base num erro sobre o objecto do negócio e levou-a a celebrar um contrato cujo objecto essencial desconhecia, defendendo que a conduta do requerido violou não só as obrigações de agir de boa fé e com lealdade perante a requerente, como violou intencional e deliberadamente os deveres legais de informação que sobre ele impendem por força dos art.° 312.°, 312.°-A e 312.º-E do Código de Valores Mobiliários.
O requerido deduziu oposição. Alegou, também em súmula, que:
- não se encontram verificados os requisitos para o decretamento do presente providência cautelar;
- previamente à celebração do contrato o requerido fez deslocar às instalações da requerente três funcionários seus que expuseram o produto, explicaram o seu funcionamento, os seus efeitos, os diversos cenários possíveis e as perspectivas que existiam no mercado sobre as evoluções futuras, tendo fornecido cópia da apresentação realizada em suporte escrito e entregue os exemplares dos contratos ao representante da requerente;
- a requerente manifestou vontade de celebrar os contratos, aceitando correr os riscos inerentes ao negócio celebrado;
- nunca foi dito à requerente que os produtos eram de rendimento garantido ou que não poderiam implicar perdas económicas.
Após julgamento, foi proferida sentença que julgou procedente a providência requerida e ordenou a notificação do requerido para suspender de imediato o débito do pagamento dos fluxos no âmbito do contrato de Swap de Taxa de juro com a referência 5841.001, celebrado entre requerente e requerida , em 10 de Março de 2008.
Inconformada, interpôs a requerida competente recurso, cuja minuta concluiu da seguinte forma:
«1 – A decisão proferida nos autos deu como verificado o requisito da probabilidade séria da existência do direito invocado pela requerente:
2 – Os factos provados manifestamente demonstram que a Requerente teve conhecimento exacto dos termos contratuais, com base em informação correcta – prestada por escrito e oralmente –, fornecida atempadamente pelos funcionários do Recorrente, que lhe permitiram uma decisão de contratar esclarecida:
3 – A informação prestada na altura pelos funcionários do Recorrente era correcta e a única possível face às circunstâncias económicas da altura;
4 – Constando expressamente do contrato a possibilidade de perdas significativas, é manifesto que não houve violação do direito à informação;
5 – Por estes motivos, a decisão recorrida viola os artigos 381° e 387° do C.P.C. Nestes termos, e nos mais de direito, deve a decisão recorrida ser revogada — por não se verificar o requisito da probabilidade séria da existência do direito invocado pela requerente — impondo-se, consequentemente, a revogação de tal decisão e a substituição por outra que, declarando não se verificar tal requisito indispensável à procedência do pedido, indefira a providência requerida».
A recorrida apresentou contra-alegações em que pugna pela confirmação do julgado.
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A única questão decidenda consiste em saber se está ou não verificado in casu um dos requisitos de que a lei faz depender o decretamento da providência, a saber a probabilidade séria da existência do direito invocado pela requerente.
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São de considerar assentes os seguintes enunciados de dados de facto:
1.° - A F… Ldª é uma sociedade comercial por quotas com o capital social de € 50.000.00, com o número de matrícula e de identificação fiscal ..., com sede na Av. … , Lisboa, que tem por objecto a construção civil, compra e venda de imóveis rústicos e urbanos e a revenda de bens adquiridos para esse fim.
2.° - Durante o ano de 2007, além do seu Gerente, (…), o quadro de pessoal era composto por 2 (duas) pessoas: uma Escriturária (…) e um motorista (…).
3°- A contabilidade da sociedade está confiada a uma técnica oficial de contas.
4°- A actividade desenvolvida pela Requerente concentra-se na actividade imobiliária, que nos anos de 2007, de 2008 e de 2009 foram particularmente difíceis, sendo o resultado líquido da sua actividade nos referidos anos nos valores negativos, respectivamente, de -€95.425,39, -€1.051.882.10 euros e - 49.246,74 euros.
5°- A Requerente recorreu ao crédito bancário.
6.° - No início de Janeiro de 2007. a Requerente tinha em curso as seguintes responsabilidades perante o sistema bancário português:
a) Junto da C… três financiamentos de curto prazo, de que se encontravam em dívida, respectivamente, € 201.914,84 (Duzentos e um mil, novecentos e catorze euros e oitenta e quatro cêntimos), € 549.630,53 (Quinhentos e quarenta e nove mil, seiscentos e trinta euros e cinquenta e três cêntimos), € 250.000,00 (Duzentos e cinquenta mil euros), no que perfaz o montante € 1.001.543,37 (Um milhão, mil quinhentos e quarenta e três euros, trinta e sete cêntimos);
b) Junto do M… três financiamentos de curto prazo, de que se encontrava em dívida € 272.730,31 (Duzentos e setenta e dois mil, setecentos e trinta euros e trinta e um cêntimos):
c) Junto do CMG…, seis financiamentos, de distintos prazos, que somavam, todos eles. um total de € 3.675.512.91 (Três milhões, seiscentos e setenta e cinco mil, quinhentos e doze euros e noventa e um cêntimos).
7°- O passivo bancário acima referido, no total de €4.949.788.59 (quatro milhões, novecentos e quarenta e nove mil, setecentos e oitenta e oito euros e cinquenta e nove cêntimos) tem prazos distintos.
8°-Na generalidade dos financiamentos que a Requerente tinha em curso, as taxas de juros que estava a suportar oscilavam entre um intervalo que tinha no seu patamar inferior a Euribor a 6 meses acrescida de uma margem spread de 2% e, no seu patamar superior, a Euribor a 6 meses acrescida de uma margem “spread” de 4%.
9°- A sociedade Requerente é uma “micro” empresa.
10.º- O património da requerente é constituído por um conjunto de imóveis de valor considerável, não se registando, quanto ao passivo referido em 7., qualquer situação de incumprimento.
11°- Visando a reestruturação do seu passivo, em 22 de Maio de 2007, a Requerente contraiu junto do Requerido um financiamento titulado por um Contrato de Abertura de Crédito por conta corrente com o limite de €400.000,00 (Quatrocentos mil euros).
12.° - O referido contrato tinha como garantia constituída a favor do Requerido, um depósito do seu sócio gerente (…), no valor de € 200.000,00 (Duzentos mil euros).
13°- O Requerido convidou a Requerente a integrar uma minoria de clientes de “topo”, escolhidos pelo próprio Banco para subscreverem um produto designado ‘”Contrato de Permuta de Taxa de Juro” ou, na designação anglo-saxónica “Interest Rate Swap”.
14°- Na altura foi dada informação à Requerente sobre tal produto, sendo-lhe referido que era um produto que só era contratado com clientes muitos especiais, entre os quais se contava a Requerente, e que permitia fixar as taxas de juros da sua dívida.
15.°- O pagamento dos resultados desse contrato, resultaria da aplicação de fórmulas que foram apresentadas por escrito, dizendo-se à Requerente na altura que, caso houvesse uma determinada variação de taxa de juro o que era a previsível que sucedesse, a Requerente beneficiaria de um saldo de conta e se houvesse um saldo negativo, mais improvável, teria algum prejuízo, mas de pouco significado.
16.°- A contratação deste produto envolve conhecimento quanto à evolução das taxas de juro.
17.° - Na altura o indexante Euribor estava a subir.
18°-Foi dito à Requerente que não teria que pagar nada «ab initio» como é próprio do Swap, que se baseia num valor de um activo subjacente que não chega a ser trocado.
19°- Foi neste enquadramento que em 2007, em data não apurada, que o Gerente da Requerente foi visitado por um grupo de 3 colaboradores do Banco Requerido que a convidou a integrar uma minoria de clientes escolhidos pelo próprio Banco para o produto em causa.
20°- No dia 31 de Maio de 2007, baseando-se na informação que lhe foi disponibilizada, a Requerente assinou o “Contrato de Permuta de Taxa de Juro”, cujo teor se encontra junto a fls. 35 (doc. n.° 5 junto com o requerimento inicial) e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
21°- As condições e termos do dito Contrato de Permuta de Taxa de Juro constam do documento junto a fls. 35, que aqui se dá por integralmente reproduzido, tomando como referência o conjunto das responsabilidades da Requerida junto do sistema bancário nacional, i.e. € 6.000.000,00.
22.°- No dia 18 de Julho de 2007, por iniciativa do Requerido, o contrato de Permuta de Taxa de Juro referido em 36° [20°] foi resolvido por acordo e celebrado um novo Contrato de Permuta de Taxa de Juro com a referência BST 4574.001, nos termos dos doc.s n.°6 e 7, juntos a fls. 38 a 43, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
23.°- No contrato referido em 39° [22°] parte-se do capital subjacente de € 6.000.000,00, retrotraiu-se a sua entrada em vigor ao dia 4 de Junho de 2007 estabeleceu-se como termo para a operação o dia 4 de Junho de 2012.
24° - A forma de cálculo da taxa de juro é a que consta do documento de fls. 38 a 43.
25°- Considerando a evolução do indexante EURIBOR no segundo semestre de 2007 e primeiro semestre de 2008, o Contrato de Permuta de Taxa de Juro revelou-se vantajoso para a Requerida, que viu serem-lhe pagos os seguintes fluxos:
a) Em 4 de Junho de 2007, € 7.400.00 (Sete mil e quatrocentos euros),
b) Em 4 de Setembro de 2007, € 1.533,33 (Mil quinhentos e trinta e três euros trinta e três cêntimos);
c) Em 4 de Dezembro de 2007, € 530,84 (quinhentos e trinta euros e oitenta e quatro cêntimos);
d) Em 4 de Março de 2008, € 1.668,34 (mil seiscentos e sessenta e oito euros trinta e quatro cêntimos).
No que perfez, o montante global de € 11.132,51 (Onze mil, cento e trinta e dois euros e cinquenta e um cêntimos).
26.°- Em 6 de Março de 2008, o requerido fez uma nova apresentação à Requerente, que então qualificou como um instrumento de gestão da Taxa de Juro, apresentando-lhe os termos indicativos para o mesmo, nos termos do doc. n.° 8, junto a fls. 44 a 47, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
27.° - Nesse documento o Requerido parte uma vez mais do capital subjacente de € 6.000.000,00 (seis milhões de euros), explicando que a Requerente receberia do Requerido um fluxo, trimestral, de juros à EURIBOR a 3 Meses desde que esta no trimestre de referência se situasse num intervalo em que fosse superior a 2,50% e inferior a 5,25%.
28.° - No mesmo documento, o Requerido informa que “Se a EURIBOR a 3 Meses fosse inferior a 2,50% ou superior a 5,25%, a Requerente pagaria ao Requerido um fluxo, trimestral, correspondente aos juros à EURIBOR a 3 Meses, deduzido de 0,20% e acrescida de um spread condicional (calculado nos termos do contrato)” e que “Num pior cenário o cupão a pagar está limitado a 2.60% (100% do tempo fora do intervalo). sem no entanto condicionar os cupões seguintes.”
29.°- No dia 10 de Março de 2008 foi resolvido por mútuo acordo o Contrato de Permuta de Taxa de Juro com a referência 4574.001, referido em 39.° [22°], e celebrado um novo Contrato de Permuta de Taxa de Juro (Interest Rate Swap) com a referência 5841.001, nos termos do documento junto a fls. 48 a 55 (doc n° 9), que aqui se dá por integralmente reproduzido.
30.°- No parágrafo do Contrato com a epígrafe “Racional do Contrato” escreve-se que o contrato “serve um objectivo de gestão de taxa de risco da taxa de juro, permitindo ao Cliente reduzir, em cada período de 3 Meses. o custo líquido do financiamento da sua eventual dívida no equivalente a um spread de 0, 20, caso a Euribor a 3 Meses (fixada no 2.° dia útil anterior ao início do respectivo período de 3 meses) se mantenha dentro do intervalo [2,50%:5,25%]”.
31.°- No mesmo “Racional do Contrato” escreve-se que “no caso de. relativamente a qualquer período de 3 Meses, a Euribor a 3 Meses (i) subir fortemente, superando 5.25%, ou descer fortemente, superando 2.50% o Cliente registará uma perda financeira correspondente a 2,60 (em termos anualizados) no respectivo período. Assim, no pior caso possível. o Cliente poderá registar uma perda correspondente a, aproximadamente, o produto de (i) 2,60 pelo (ii) prazo, em anos, do produto”.
32.°- Apesar de, em 10 de Março de 2008, a Euribor a 3 Meses apresentar um valor de 4,558%, a subida do indexante Euribor a 3 Meses veio a ocorrer.
33.°- Depois de uma subida até ao mês de Outubro de 2008, com a crise do “subprime” norte-americano e a falência da “Lehman Brothers”, as taxas de juro e, por consequência, o indexante Euribor a 3 Meses, iniciam uma longa descida agravada pela crise económica que, entretanto, se instalou.
34.°- A Requerente ainda auferiu ganhos nos períodos que se venceram em 10 de Junho de 2008 e em 10 de Setembro de 2008, nos montantes, respectivamente de € 3.066.66 e € 3.066.67, no que perfez o montante global de € 6.133,33 (seis mil cento e trinta e três euros e trinta e três cêntimos).
35.0- Entre Maio de 2007 e Setembro de 2008, a Requerente auferiu um ganho global de € 17.265,84 (Dezassete mil, duzentos e sessenta e cinco euros e oitenta e quatro cêntimos).
36.°- A crise do “subprime” norte-americano do Verão de 2008 e a falência da “Lehman Brothers” desencadearam uma forte turbulência no mercado financeiro com reflexos nos indexantes Euribor cujo valor veio sistematicamente a decrescer.
37.°- A Euribor a 3 Meses registou sucessivamente os seguintes valores:
a) Em 10 de Dezembro de 2008, a Euribor a 3 Meses, apresentava o valor de 3,376%;
b) Em 10 de Março de 2009, a Euribor a 3 Meses. apresentava o valor de 1,687%;
c) Em 10 de Junho de 2009, a Euribor a 3 Meses. apresentava o valor de 1,283%;
d) Em 10 de Setembro de 2009, a Euribor a 3 Meses, apresentava o valor de 0,778%;
e) Em 10 de Dezembro de 2009. a Euribor a 3 Meses. apresentava o valor de 0,714%;
f) Em 10 de Março de 2010, a Euribor a 3 Meses, apresentava o valor de 0,651%.
38.°- A partir de Outubro de 2008 dá-se uma queda sistemática e a pique das taxas de juros.
39.°- O Requerido, nos termos do contrato de permuta, debitou à Requerida, respectivamente:
a) Em 10 de Dezembro de 2008, € 3,500,00 (Três mil e quinhentos euros);
b) Em 10 de Março de 2009, € 21.733,33 (Vinte e um mil. setecentos e trinta e três euros e trinta e três cêntimos);
c) Em 10 de Junho de 2009, € 39.866,67 (Trinta e nove mil, oitocentos e sessenta e seis euros e sessenta e sete cêntimos);
d) Em 10 de Setembro de 2009, € 39.866,66 (Trinta e nove mil, oitocentos e sessenta e seis euros e sessenta e seis cêntimos);
e) Em 10 de Dezembro de 2009, € 39.433..34 (Trinta e nove mil, quatrocentos e trinta e três euros e trinta e quatro cêntimos)
f) Em 10 de Março de 2010, € 39.000,00 (Trinta e nove mil euros).
No que perfaz até à presente data, o montante de €183.400,10 (Cento e oitenta e três mil e quatrocentos euros e dez cêntimos).
40°- A Euribor a 3 Meses mantém-se pelos mesmos valores, registando, porém, ligeira subida em Julho de 2010.
41.°- O Requerido nunca emprestou ou por outra forma disponibilizou à Requerente o capital de € 6.000.000,00 (seis milhões de euros).
42.°- As dificuldades da Requerente perante o Requerido são tais que em 10 de Novembro de 2009, celebrou com este um contrato de empréstimo no montante de € 313.706,00, dos quais € 200.000,00 se destinaram a liquidar o capital em dívida do contrato de abertura de crédito celebrado em Maio de 2007, sendo os remanescentes € 113.706,00 (Cento e treze mil, setecentos e seis euros) para solver os pagamentos dos fluxos de taxas de juros devidos pela Requerente ao Requerido por força do Contrato de Permuta de Taxa de Juro ou Swap referidos nas alíneas b), c) e d) do art.° 65.° supra.
43.º- O Requerido propôs à Requerente um financiamento, nos termos e condições do documento junto a fls. 72 (doc. n.°13).
44..º- Ao constatar a proporção que o assunto estava a tomar, a Requerente fez sucessivas diligências junto do Requerido no sentido de se encontrar uma solução.
45.°- Para resolver o contrato antecipadamente no dia 10 de Março de cada ano civil, tal só seria possível desde que a Requerente pagasse um valor, calculado pelo Agente Pagador (…).
46.°- Segundo informação do Requerido, tal resolução implicaria o pagamento pela Requerente de um valor aproximado de € 500.000,00 (Quinhentos mil euros).
47°- Nos termos do Anexo 1 ao Contrato de Permuta de Taxa de Juro, o Método do Valor do Mercado utilizado para cálculo do valor a pagar no caso de Resolução Antecipada consiste, nomeadamente, no:
“Método de cálculo pelo qual se determina em relação a uma ou mais Operações cujo vencimento se tenha antecipado, uma quantia (na Moeda de Pagamento) apurada pelo Agente Calculador, nos termos deste Contrato, tendo como base cotações solicitadas a Entidades de Referência. Cada cotação expressará a quantidade que uma Parte receberia (caso em que esta quantia deve expressar-se com sinal positivo) ou pagaria (caso em que esta quantia deverá expressar-se com sinal negativo) por contratar uma Operação com a Entidade de Referência, que tivesse o efeito de manter para essa Parte o valor económico da Operação ou conjunto de Operações cujo vencimento foi antecipado, considerando pagamentos e recebimentos que deveriam ter-se realizado após a data de Vencimento Antecipado. O Agente Calculador, responsável por determinar a quantia solicitará cotações às Entidades de Referência, na medida do possível, no mesmo dia e hora, da data do Vencimento Antecipado ou, o mais breve possível depois dessa data. No caso de se obter mais de três cotações, calcular-se-á a média aritmética de todas elas desprezando as cotações que tenham o maior e o menor valor. Obtendo-se apenas três cotações e sendo diferentes, o Valor de Mercado será o valor intermédio. Se forem obtidas unicamente três cotações e duas delas forem iguais, o Valor de Mercado será a média aritmética das três cotações. Se forem obtidas menos de três cotações considerar-se-á que a determinação do Valor de Mercado não é possível».
48. Se a requerente quisesse resolver antecipadamente o Contrato de Permuta de Taxa de Juro teria tido que pagar em Março de 2010 um montante que, segundo o Requerido, rondaria os € 500.000,00 (quinhentos mil euros).
49.°- O Requerido trata-se de uma das maiores instituições de crédito europeias.
50.°- O mercado imobiliário está em dificuldades, pelo que a A. não consegue vender o património que tem.
51.º Desde antes de 2007 que se foi desenvolvendo uma relação de crescente confiança entre as partes, fruto da relação comercial que mantinham.
52.°- A partir de meados de 2005 viveu-se uma fase ascendente dos mercados financeiros, em que o custo do dinheiro subia acentuadamente, com o paralelo aumento substancial das principais taxas de juros (nomeadamente a Euribor).
53.º Em consequência dessas subidas. o custo do endividamento era (foi) crescente, passando particulares e empresas a ter de suportar um valor de juros sempre superior durante o período em questão.
54°- Desde Janeiro de 2007 a Outubro de 2008 a Euribor subiu consecutivamente.
55.º A partir de 2007, a par da subida generalizada das matérias primas (como o petróleo) e das taxas de juro de referência. o mercado imobiliário começou a dar sinais de saturação.
56.°- Em Janeiro de 2007 a Requerente subscreveu um primeiro contrato de permuta de taxa de juro, nos termos do documento junto a fls. 103, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
57°- A Requerente solicitou o financiamento referido no art 14° do requerimento inicial [n.° 11]para fazer face às despesas correntes e de financiamento de que a mesma necessitava.
58.°- O valor de € 6.000.000 constante dos contratos de permuta de taxa de juro, corresponde, grosso modo, à soma do endividamento da Requerente, referida no art. 7° do requerimento inicial [n° 6].
59.º- O Requerido propôs à Requerente a assinatura do contrato referido no art. 36° do requerimento inicial [n.° 20], que permitiria à Requerente fixar a taxa de juro praticada nos contratos de financiamento que tinha em curso.
60.°- Previamente à celebração do contrato o Requerido fez deslocar às instalações da Requerente três funcionários seus que expuseram o produto, explicaram o seu funcionamento, os seus efeitos, os diversos cenários possíveis e as perspectivas que existiam no mercado sobre as evoluções futuras, tendo fornecido cópia da apresentação realizada em suporte escrito.
61°- Os funcionários do Requerido entregaram o exemplar do “Contrato de Permuta de Taxa de Juro” ao representante da Requerente.
62.°- O segundo contrato de permuta referido em 39° do Requerimento inicial [n.° 22] visava não apenas a gestão da taxa de juros aplicável aos financiamentos que a Requerente tinha em curso mas também uma bonificação das mesmas no caso de as taxas descerem.
63.°- Em relação ao terceiro contrato, a Requerente contratou-o a fim de beneficiar de uma ulterior bonificação das taxas de juro desde que a Euribor se mantivesse dentro de um determinado intervalo (entre 2,50% e 5,25%).
64.°- A Requerente assinou o documento junto a fls. 35, cujo se teor se dá aqui por integralmente reproduzido, da qual consta designadamente que o contrato em questão “serve um objectivo de gestão de risco”, “no caso da Euribor a 3 meses superar nalgum trimestre 4.90%. o Cliente deixará de beneficiar da cobertura de risco, passando a pagar uma taxa fortemente crescente com a Euribor a 3 meses, mas nunca superior a 11.20%. Assim, o cliente registará uma perda com o contrato nos trimestres em que a Euribor 3 Meses seja superior a 4,95% e tanto mais, quanto maior a Euribor a 3 meses, não podendo em caso algum, a perda exceder 5.00% por ano” e que o cliente “tem perfeito conhecimento que as operações de derivados, como é o caso desta operação. implicam o risco de perdas financeiras significativas se a evolução das condições de mercado for desfavorável”.
65.°- O gerente da requerente negociou os contratos de financiamento a que aludem os art. 7° e 14° do requerimento inicial [n.° 6 e 11].
66.°- A Requerente solicitou a resolução dos contratos, tendo o Requerido indicado qual seria o valor a pagar face às situações de mercado, e uma vez que a Requerente lhe indicou não dispor de meios de pagamento de tal quantia, o Requerido apresentou a possibilidade de financiamento que consta do documento junto a fls. 72.
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Sabido é que constituem requisitos ou pressupostos do procedimento cautelar comum, instaurado ao abrigo dos artigos 381.º e ss. do CPC , os seguintes:
i) Probabilidade séria da existência do direito invocado;
ii) Fundado receio de que outrem, antes da acção ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito;
iii) Adequação da providência à situação de lesão iminente;
iv) Não ser o prejuízo resultante da providência superior ao dano que com ela se pretende evitar;
v) Não existência de providência específica que acautele aquele direito.
É uniforme o entendimento de que enquanto o fumus boni juris pressupõe apenas um juízo de verosimilhança, já no que respeita ao periculum in mora o legislador é mais exigente e exige um convencimento seguro do julgador quanto à sua verificação.
O primeiro grau considerou que «a Autora celebrou com o Requerido, este na qualidade de intermediário financeiro, três contratos de permuta financeira, na modalidade de Swap de juro, permitindo o desenvolvimento ulterior de uma série de relações jurídicas, reguladas pelo dito contrato, qualificável como um instrumento financeiro derivado denominado».
Por outro lado, entendeu mostrarem-se preenchidos todos os requisitos de que a lei faz depender o decretamento da providência cautelar comum, designadamente «a probabilidade séria da existência do direito – Incumprimento dos deveres do intermediário financeiro».
A este propósito - o único capítulo que está em causa no presente recurso -, , concluiu: «Em suma, independentemente de o Requerido ter feito prova de que os seus funcionários expuseram o produto, explicaram o seu funcionamento, os seus efeitos, os diversos cenários possíveis e as perspectivas que existiam no mercado sobre as evoluções futuras, tendo fornecido cópia da apresentação realizada em suporte escrito, o certo é que a Requerente logrou demonstrar que lhe foi dito pelos mesmos funcionários que se houvesse um saldo negativo, o que era improvável, teria algum prejuízo, mas de pouco significado, negando com este comportamento activo o elevado padrão de diligência e lealdade a que está adstrito o intermediário financeiro.
Conclui-se, assim, que o Requerido não cumpriu o seu dever de informação sobre os contornos do instrumento financeiro proposto, nomeadamente advertindo a Requerente acerca dos riscos da operação. mostrando-se indiciada a violação pelo Requerido da cláusula geral de protecção do investidor ínsita no art. 312°, n° 1. al. a) do C.V.M. (actual art. 312°, n ° 1, al. e) do C.V.M., na redacção introduzida pelo Dec. Lei n° 357-A/2007, de 31 de Outubro).
Mostra-se, assim, indiciariamente demonstrado o primeiro pressuposto de procedência da presente providência, isto é, a probabilidade da existência do direito da requerente por ela invocado (violação do dever de informação por banda do requerido».
Não podemos secundar este entendimento.
Na definição de Paulo Câmara swaps são contratos através dos quais uma parte transfere risco económico inerente a um activo para outra parte, em troca de uma remuneração. Os contratos de swaps podem envolver liquidação física, dando origem à aquisição de activos físicos 8Incluindo mercadorias) ou assumir referências meramente nocionais, o que os aproxima dos contratos diferencias» (Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Almedina, Coimbra, 2009:202).
Mais esclarecedora, nos parece, porém, a abordagem feita por José Engrácia Antunes, até pelos exemplos que dá e que ajudam a explicar a figura.
Para este autor «designa-se por «swap» (literalmente, troca ou permuta) o contrato pelo qual as partes se obrigam ao pagamento recíproco e futuro de duas quantias pecuniárias, na mesma moeda ou em moedas diferentes, numa ou várias datas predeterminadas, calculadas por referência a fluxos financeiros associados a um activo subjacente, geralmente uma taxa de câmbio ou de juro.
À semelhança dos demais derivados, os «swaps» são fundamentalmente um instrumento de cobertura de risco, que permite às empresas, em particular, salvaguardar-se das consequências adversas das oscilações desfavoráveis das taxas de juro e de câmbio, embora também sejam ocasionalmente utilizados para finalidades arbitragistas, especulativas, e até puramente contabilísticas». (Os Instrumentos Financeiros, Almedina, Coimbra, 2009:167/168).
Os «swaps» são um tipo de instrumento financeiro derivado nominado, previsto no artigo 2.º, n.º 1, alínea e), do CVM, sendo que na figura que releva para este recurso - «swaps» de juros - «as partes contratantes acordam trocar entre si quantias pecuniárias expressas numa mesma moeda, representativas de juros vencidos sobre um determinado capital hipotético, calculados por referência a determinadas taxas de juro fixas e/variáveis (…)» (op. cit:172).
Convocando de novo Paulo Câmara, diremos que «um dos alicerces do sistema mobiliário reside na função de apoio, de assistência, de aconselhamento e conselho que os intermediários financeiros desempenham em relação aos seus clientes.
Por isso, os intermediários devem pautar, em geral, o seu comportamento, no seu relacionamento que estabelecem com os intervenientes no mercado, por critérios de transparência (artigo 304.º, n.º 1). Mais concretamente, o intermediário deve prestar ao seu cliente, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada (artigo 312.º, n.º 1).
Além dos elementos identificativos do intermediário e do serviço prestado, os elementos sobre que recai o dever de informação são os seguintes:
- a categorização do cliente e o seu eventual direito de requerer uma categorização diferente;
- eventuais conflitos de interesses do intermediário financeiro ou das pessoas que em nome dele agem tenham no serviço a prestar, sempre que comportem o risco de os interesses dos clientes serem prejudicados;
- os instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas;
- os riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (artigo 312.º-E);
- a política de execução de ordens e, se for o caso, à possibilidade de execução de ordens de clientes fora de mercado regulamentado ou de sistema de negociação multilateral;
- a existência ou a inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
- o custo do serviço a prestar (artigo 312.º-G)» (op. cit: 738).
Ora, no caso ocorrente estamos perante três contratos de permuta de taxas de juro, instrumentos financeiros derivados, que implicam a permuta de dois fluxos monetários futuros.
Os Interest Rate Swap são contratos com um forte pendor aleatório, sendo pacífico que «o uso dos derivados deve ser cuidadosamente considerado pelos investidores, porque permite grandes alavancagens cujos prejuízos podem exceder largamente o capital investido nestes instrumentos» (www.thinkfn.com).
O risco de investidores não qualificados contratarem serviços financeiros num contrato que se presume de comercialização agressiva, é significativamente limitado quando exista uma relação de clientela com o banco, como era o caso, e da qual a requerente chegou a retirar proveitos. A requerente não era, longe disso, uma investidora ocasional.
Provou-se designadamente que:
- O pagamento dos resultados desse contrato, resultaria da aplicação de fórmulas que foram apresentadas por escrito, dizendo-se à Requerente na altura que, caso houvesse uma determinada variação de taxa de juro o que era a previsível que sucedesse, a Requerente beneficiaria de um saldo de conta e se houvesse um saldo negativo, mais improvável, teria algum prejuízo, mas de pouco significado.
- Depois de uma subida até ao mês de Outubro de 2008, com a crise do “subprime” norte-americano e a falência da “Lehman Brothers”, as taxas de juro e, por consequência, o indexante Euribor a 3 Meses, iniciam uma longa descida agravada pela crise económica que, entretanto, se instalou.
- A Requerente ainda auferiu ganhos nos períodos que se venceram em 10 de Junho de 2008 e em 10 de Setembro de 2008, nos montantes, respectivamente de € 3.066.66 e € 3.066.67, no que perfez o montante global de € 6.133,33 (seis mil cento e trinta e três euros e trinta e três cêntimos).
- A partir de 2007, a par da subida generalizada das matérias primas (como o petróleo) e das taxas de juro de referência. o mercado imobiliário começou a dar sinais de saturação.
- Previamente à celebração do contrato o Requerido fez deslocar às instalações da Requerente três funcionários seus que expuseram o produto, explicaram o seu funcionamento, os seus efeitos, os diversos cenários possíveis e as perspectivas que existiam no mercado sobre as evoluções futuras, tendo fornecido cópia da apresentação realizada em suporte escrito.
- Os funcionários do Requerido entregaram o exemplar do “Contrato de Permuta de Taxa de Juro” ao representante da Requerente.
- O segundo contrato de permuta referido em 39° do Requerimento inicial [n.° 22] visava não apenas a gestão da taxa de juros aplicável aos financiamentos que a Requerente tinha em curso mas também uma bonificação das mesmas no caso de as taxas descerem.
- Em relação ao terceiro contrato, a Requerente contratou-o a fim de beneficiar de uma ulterior bonificação das taxas de juro desde que a Euribor se mantivesse dentro de um determinado intervalo (entre 2,50% e 5,25%).
- A Requerente assinou o documento junto a fls. 35, cujo se teor se dá aqui por integralmente reproduzido, da qual consta designadamente que o contrato em questão “serve um objectivo de gestão de risco”, “no caso da Euribor a 3 meses superar nalgum trimestre 4.90%. o Cliente deixará de beneficiar da cobertura de risco, passando a pagar uma taxa fortemente crescente com a Euribor a 3 meses, mas nunca superior a 11.20%. Assim, o cliente registará uma perda com o contrato nos trimestres em que a Euribor 3 Meses seja superior a 4,95% e tanto mais, quanto maior a Euribor a 3 meses, não podendo em caso algum, a perda exceder 5.00% por ano” e que o cliente “tem perfeito conhecimento que as operações de derivados, como é o caso desta operação. implicam o risco de perdas financeiras significativas se a evolução das condições de mercado for desfavorável”.
Em face destes factos, e considerando o risco, de que a requerente não se pode eximir, inerente à operação contratada, não se pode sustentar, como faz a decisão recorrida, que houve violação do dever de informação por banda da requerida, mesmo que a eventual culpa do banco deva ser apreciada à luz de «elevados padrões de diligência». Na verdade, não se pode assacar, sem critério, a todos os operadores financeiros a responsabilidade pela crise financeira internacional que teve o seu culminar na crise do “subprime” norte-americano e a falência inesperada do “Lehman Brothers”, em Setembro de 2008, seis meses depois da celebração do terceiro contrato de permuta de juros.
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Pelo exposto acordamos em julgar procedente a apelação, e, consequentemente em revogar a decisão recorrida que se substitui por outra que indefere a providência requerida.
Custas pela recorrida.
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Lisboa, 17 de Fevereiro de 2011
Luís Correia de Mendonça
Maria Amélia Ameixoeira
Carlos Marinho |
