| Decisão Texto Integral: | Acordam na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
RELATÓRIO.
B, Lda. apresentou requerimento de injunção contra L, S.A., pedindo a notificação da Requerida no sentido de lhe ser paga a quantia de € 28.528,43, sendo € 26.525,48 de capital, € 1.926,45 de juros vencidos até à data de entrada da injunção em juízo, e € 76,50 de taxa de justiça.
Fundamenta o pedido em várias facturas cujos números e datas identifica, referentes a execução de contratos de empreitada para a execução de trabalhos de pinturas e acabamentos em 3 obras designadas “Aldeamento …”, “Restaurante …” e “L… E…”, sendo que, relativamente a 8 dessas facturas, o valor reclamado se reduz a 10% do valor das mesmas, correspondente ao valor de garantia retido.
Notificada, a Requerida apresentou oposição, alegando, em síntese, que, após a realização dos trabalhos constatou-se que os mesmos não foram realizados nas condições acordadas, nem terminados, ou foram-no de forma deficiente, estimando que a correcção dos trabalhos, e consequente atraso na obra, ronda os € 23.088,66, pelo que deduz reconvenção, reclamando o pagamento da mencionada quantia e termina propugnando pela improcedência da injunção e provimento do pedido reconvencional.
Perante a oposição apresentada, foram os autos remetidos à distribuição como acção especial para cumprimento de obrigações pecuniárias.
Foi designada data para julgamento, “não tendo sido admitido o pedido reconvencional, atenta a natureza da presente acção e sua legal tramitação” [1].
A A. pronunciou-se sobre a matéria de excepção invocada pela R.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento, na qual foi admitida a matéria referente ao pedido reconvencional como matéria de excepção peremptória (fls. 157), vindo a ser proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente, e, em consequência, condenou a Ré a pagar à Autora a quantia total de €18.585,56, acrescida de juros de mora, à taxa legal aplicável, desde o trânsito em julgado da presente sentença, e até integral pagamento, absolvendo a R. do demais peticionado.
Não se conformando com o teor da decisão, apelou a R., formulando, a final, as seguintes conclusões, que se reproduzem:
a) Da sentença de que ora se recorre consta um lapso de escrita, situado no antepenúltimo parágrafo do ponto 4 relativo a “Do Restaurante …”, facilmente perceptível, o qual, deverá ser rectificado passando a constar: “por últimos estes valores igualmente devidos por não contestados, os valores das facturas 1415, 1528, 1631, nos valores, respectivamente de € 322,47, € 1.021,74 e € 1.847,69”. (sublinhado e negrito nosso),
b) Correcção que se requer ao abrigo do disposto no artigo 669.º, n.º 2 do CPC.
c) Refere a Sentença que “a Ré não reclamou atempadamente as anomalias detectadas, à Autora pois que tendo sido concluídos os trabalhos em Dezembro de 2008, só com o pedido da elaboração do relatório pela CIN em 31 de Março de 2011, do qual a Autora veio a ter conhecimento, e mais precisamente com a presente acção, é que se pode concluir pela formalização de denúncia dos defeitos”, pensamos estar perante um erro na interpretação da prova quer documental, quer testemunhal bem como dos factos constantes da oposição da Ré no que ao Lote 33 diz respeito.
d) Ora levando em consideração o depoimento da testemunha da Ré, Eng.º L. , folhas 55, linhas 1705 e ss, até 1730, já na página seguinte, facilmente se podem retirar, duas conclusões:
a) Em primeiro lugar não foi a Ré que pediu o citado relatório, de 31 de Março de 2011, pelo que;
e) Se requer, ao abrigo do disposto no artigo 669.º, n. 2 e 3 do CPC, que a sentença seja rectificada nesta parte por se tratar de uma conclusão errada que impõe decisão necessariamente diferente, a qual passará por admitir como provado que a Recorrida apresentou a sua reclamação à Benefipinta, pois de outra forma o relatório não teria sido elaborado.
b) E em segundo lugar a Ré só teve conhecimento do mesmo no decurso desta acção.
f) Aliás do próprio relatório se pode ler: “reclamado: pela empresa construtora L 7 lotes com um total de 14 vivendas, de 1.º andar com várias patologias”., ou seja, a L, ora Recorrente reclamou efectivamente à B, os defeitos de pintura existentes naquele lote 33.
g) E essa reclamação dos defeitos foi feita após os mesmos se terem verificado e deles ter tido conhecimento, na sequência da carta enviada pela Dona da Obra (MG) à L, em 12 de Junho de 2009, e de acordo com o que foi referido em julgamento, fls. 61 linhas 1909 até 1916, ou seja que a denúncia dos defeitos era feita de forma verbal e presencial no decurso dos trabalhos.
h) A testemunha da Ré, aqui Recorrente vem ainda dizer que como se pode ler da transcrição do depoimento, página 56, linhas 1715 e 1728 até linha 1731, “este relatório vem a posteriori dois anos depois” – linha 1730.
i) Por último não refere este tribunal com base em que data é que se fundamentou para concluir que as reclamações da Recorrente foram feitas fora de prazo, isto porque não há qualquer auto de recepção provisória, nem definitiva, cfr. declarações do Eng.º L. , página 74, linhas 2331 a 2343, e para as quais se remete.
j) Aliás, ao contrário do que é referido na sentença de que se recorre, não seria necessário constar do contrato a necessidade de elaboração auto de recepção, uma vez que tal exigência (e não necessidade – como se refere na sentença) decorre da Lei - Decreto-Lei n.º 59/99 de 2 de Março – muito embora já tenha sido revogado seria o que estaria em vigor à data), nomeadamente do artigo 217.º, - o qual apenas se refere e alega em fase de recurso atendendo à necessidade de se refutar a argumentação contida na Sentença, recepção essa que deveria ter sido solicitada pela Recorrida, atenta a sua qualidade de sub-empreiteira.
k) E diga-se, quanto ao prazo, que foi produzida prova testemunhal vide página 62, que as denúncias foram feitas na hora e muito antes do decurso de um ano, linhas 1917 até 1921.
l) Quanto a esta matéria não é defensável o argumento de que as vivendas foram recebidas tendo em conta já lá estarem pessoas a habitar, uma vez que as vivendas deste aldeamento são, na sua grande maioria, adquiridas em projecto, é aliás o que ficou provado na sequência do depoimento prestado pelo Eng.º L. , fls. 85, linhas 2736 e 2740.
m) Outro argumento que também aqui não é aceitável será o de que as facturas referentes a este lote 33 não foram devolvidas, ora a tal questão responde a mesma testemunha da Ré referindo que “o que é prática corrente é não inviabilizar a facturação do empreiteiro em situações em que ele está a produzir (…) nos garante que possa ir resolvê-lo. Mas como nós temos garantias de caução faz todo o sentido accionar essas garantias em função dos defeitos apresentados no final de obra. Portanto, quando nós chamamos a atenção que alguma coisa está errada ele diz-nos a nos sabemos, gente vai tratar disso. Não nos pareceu que isso fosse à partida matéria suficiente para dizer então não vos pago nada. Não tínhamos até a data matéria para dizer que o subempreiteiro não ia cumprir.”, fls. 75, linhas 2366.
n) Nestes termos concluímos que, os valores das facturas reclamados não são devidos atendendo ao rol de defeitos existentes na execução dos trabalhos de pintura do lote 33, enunciados pela Ré na sua oposição, melhor descritos e numerados pela testemunha L., bem como constatados pelo perito nomeado por este tribunal, com maior isenção, o qual foi responsável pela elaboração do relatório pericial junto ao processo e para o qual se remete,
o) Mais se conclui que a denúncia da Ré, feita na sequência da reclamação da Dona da Obra foi atempada e recebida, e tanto assim foi que, a B providenciou pela realização de um relatório da CIN, embora só o tenha feito cerca de dois anos depois, ou seja, quando mais lhe conveio;
p) Do facto de se verificar que a elaboração do relatório da CIN foi tardia não se pode retirar que as reclamações dos defeitos pela Ré, também o tenham sido (só dois anos depois).
q) Da mesma forma, o valor das garantias (cauções) de boa execução não será devido atendendo à existência de defeitos nos trabalhos executados.
r) Pelo que nesta parte, entendo o Mmo. Tribunal, à luz do que é referido no relatório do perito, que as causas dos defeitos existentes são duais (ou seja de construção mas também de pintura) deverão ser retirados/descontados aos valores relativos aos trabalhos (de pintura) que teriam de ser rectificados no entender do perito.
s) A sentença padece ainda de nulidade por omissão de pronúncia, artigo 668.º, n.º 1 alínea d) do CPC em virtude de não ter apreciado a matéria constante da oposição da Ré aqui Recorrente, tão pouco a prova que foi produzida em Tribunal, no que dizia respeito às obras realizadas no Restaurante ….
t) Por fax de 28.09.2009, da Ré enviado à Recorrida, foram solicitadas as intervenções que tinham sido combinadas entre ambas realizar, logo que o tempo o permitisse.
u) Quanto a esta matéria depôs o Sr. A.., gerente e proprietário do restaurante, bem como o Eng.º L. , para os quais se remete, vide paginas 38, linhas 1160, até à página 39, linhas 1179, bem assim como página 62, linhas 1939 a 1946,
v) Dos depoimentos prestados se retira que foi reportada a existência de desconformidades constatadas ao nível das superfícies metálicas e caixilharia de madeiras;
w) Tendo sido combinado, que a B aqui Recorrida se comprometeria a rectificar essas superfícies, o que nunca se veio a verificar;
x) Entendemos que a referida matéria deveria ter sido apreciada e assim sendo, a decisão quanto ao pagamento dos valores reclamados e relativos aos trabalhos executados no Restaurante seria oposta, ou seja seria no sentido de absolver a Ré do pedido, em virtude de as reclamações terem sido feitas tempestivamente.
y) E muito embora não se tenha feito prova dos valores que depois o próprio gerente despendeu ao mandar pintar as madeiras e as superfícies metálicas do restaurante, tal é absolutamente irrelevante, já que a verdade é que ficou provado a existência dessas desconformidades, tanto assim foi que a própria Autora se comprometeu a rectificá-las logo que o tempo assim o permitisse.
z) Pelo que no que diz respeito ao valor das facturas 1524 a 1550, deverá a ora recorrente ser absolvida.
Termina pedindo que sejam rectificados os lapsos de escrita apontados bem como apreciada a invocada nulidade por omissão de pronúncia, e em consequência absolvida a Recorrente do pedido nomeadamente dos relativos ao Lote 33 e Restaurante … da Recorrida.
A apelada contra-alegou, propugnando pela improcedência do recurso.
Foi proferido despacho que rectificou manifesto lapso de escrita da sentença (fls. 330 e 331) e entendeu não estar em causa qualquer nulidade da mesma.
QUESTÕES A DECIDIR.
Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões da recorrente (arts. 684º, nº 3 e 685º-A, nº 1 do CPC), as questões a decidir são:
a) da reapreciação da decisão sobre a matéria de facto e consequente apreciação de mérito;
b) da nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
Cumpre decidir, corridos que se mostram os vistos.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
O tribunal recorrido considerou provados os seguintes factos:
1. Entre a Autora e a Ré foi celebrado, em 12.6.2008, o acordo escrito de fls. 23 a 31, cujo teor integral aqui se deixa por reproduzido, segundo o qual a primeira comprometeu-se
a executar para a segunda, em regime de subempreitada, os trabalhos de pintura no lote 33 – constituído por 14 moradias - da … em Cascais, nos termos constantes do acordo referenciado.
2. O referido acordo serviu de base e estendeu-se aos lotes 7 e 29-G do aldeamento … em Cascais, ao Restaurante … e L… E….
3. No acordo referido em 1., a Ré figura como empreiteira geral, que tomou a seu cargo a empreitada da construção de 14 vivendas no lote 33 do empreendimento designado …, sito na M… em C….
4. Do ponto 1.2 do aludido acordo e no que respeita ao lote 33, constam identificados os trabalhos que ficaram a cargo da Autora.
5. E do ponto 12.1 ficou acordado que seria efectuada a retenção de 10% sobre cada pagamento realizado, a título de garantia, quantia que seria devolvida 1 ano após a recepção
provisória da obra.
6. Os trabalhos acordados foram todos realizados, tendo a Autora emitido as respectivas facturas, designadamente:
a) Factura nº 1305, referente aos trabalhos de pintura do lote 33, auto de Julho de 2008, emitida em 30.7.2008, no valor de € 24.865,50, retenção de € 2.486,54, correspondente a 10%, vencida em 1.7.2010;
b) Factura nº 1326, referente aos trabalhos de pintura do lote 33, auto de Agosto de 2008, emitida em 29.8.2008, no valor de € 36.365,42, retenção de € 3.636,55, correspondente a 10%, vencida a 1.7.2010;
c) Factura nº 1379, referente aos trabalhos de pintura do lote 33, auto de Setembro de 2008, de 30.9.2008, no valor de € 13.215,18, retenção de € 1,321,52, vencida em 1.7.2010;
d) Factura nº 1405, referente aos trabalhos de pintura do lote 33, auto de Outubro de 2008, emitida em 30.10.2008, vencida em 29.11.2008, no valor de € 7.252,15, referente a execução de pinturas no lote 33, no mês de Outubro de 2008, da qual apenas resta por liquidar 10% do valor retido, ou seja, € 725,22;
e) Factura nº 1415, emitida em 31.10.2008, vencida em 30.11.2008, no valor de € 3.224,75, referente a execução de trabalhos de estuque projectado no edifício de apoio à piscina e pintura interior das moradias 27A e 27B, no mês de Outubro de 2008, da qual apenas resta por liquidar 10% do valor retido, ou seja, € 322,47;
f) Factura nº 1451, emitida em 28.11.2008, vencida em 28.12.2008, no valor de € 8.305,27, referente a execução de pinturas no lote 33, no mês de Novembro de 2008, da qual apenas resta por liquidar 10% do valor retido, ou seja, € 830,53;
g) Factura nº 1484, emitida em 7.1.2009, vencida em 6.2.2009, no valor de € 3.221,00, referente a execução de pinturas no Restaurante …, no mês de Dezembro de 2008, da qual apenas resta por liquidar 10% do valor retido, ao abrigo da cláusula 12.1 do contrato, ou seja, € 322,10;
h) Factura nº 1524, emitida em 9.2.2009, vencida em 11.3.2009, no valor de € 28.925,89, referente a trabalhos de pintura efectuados no Restaurante …., no mês de Janeiro de 2009, da qual apenas resta por liquidar 10% do valor retido, ao abrigo da cláusula 12.1 do contrato, ou seja, € 2.892,59;
i) Factura nº 1528, no valor de € 10.217,50, emitida em 10.2.2009, retenção de € 1.021,74, referente a trabalhos da L…. Estremoz;
j) Factura nº 1550, emitida em 27.2.2009, vencida em 29.3.2009, no valor de € 7.719,39, referente a execução de pinturas no restaurante …, nos meses de Janeiro e Fevereiro de 2009, da qual apenas resta por liquidar 10% do valor retido, ou seja, € 771,93;
l) Factura nº 1582, emitida em 31.3.2009, vencida em 30.4.2009, no valor de € 5.876,00, referente a execução de pinturas no lote 7, Clube House, no mês de Março de 2009, da qual resta por liquidar 10% do valor retido, ou seja, € 587,60 e, ainda, € 1.701,89 de capital vencidos desde 1.5.2009, num total de 2.284,49;
m) Factura nº 1629, emitida em 29.5.2009, vencida em 28.6.2009, no valor de € 5.269,49, referente a execução de pinturas no lote 7, Clube, no mês de Maio de 2009, da qual apenas resta por liquidar 10% do valor retido, ou seja, € 526,94 e, ainda, € 4.742,55 de capital, vencidos desde 1.7.2009, num total de € 5.269,49;
n) Factura nº 1631, emitida em 29.5.2009, vencida em 28.6.2009, no valor de €1.847,69, referente a execução de pinturas nas moradias lotes 22, 28A e 33, nos meses de Março, Abril e Maio de 2009, da qual apenas resta por liquidar 10% do valor retido, ou seja, €184,76, e €1.662,93 de capital vencidos desde 1.7.2009, num total de € 1.847,69;
o) Factura nº 1636, emitida em 29.5.2009, vencida em 28.6.20009, no valor de € 2.311,64, referente a trabalhos de pintura do lote 29 G, executados em Maio de 2009, com retenção de 10%, no valor de € 231,16 e € 624,14 de capital vencidos desde 1.7.2009, num total de € 855,30;
p) Factura nº 1650, de 26.6.2009, referente a trabalhos de pintura do lote 29 G, no valor de € 1.932,32, retenção de 10%, de € 193,23, vencida a 1.7.2010, acrescida de € 1.739,09 de capital, vencidos desde 1.8.2009, num total de € 1.932,32.
7. Os valores em causa não se encontram pagos.
8. A totalidade dos trabalhos, referentes ao lote 33, 7, 29 G e Restaurante …, ficaram concluídos no final de Junho de 2009.
9. Tendo as pinturas exteriores do lote 33 ficado concluídas, quanto às facturas nºs 1305, 1326, 1379, 1405, 1451, no final do ano de 2008.
10. A Ré não recepcionou, formalmente, por auto, os trabalhos.
11. Tendo, contudo, recebido as obras objecto de pintura, designadamente os lotes 7 – Club H. – o lote 29G, já vendido e habitado, o Restaurante … e, no que concerne ao lote 33, pelo menos a moradia J já se encontra habitada.
12. O dono da obra reclamou, junto da Ré, as anomalias verificadas nos lotes 33 e 7, por carta de 12.6.2009 – fls. 57/58.
13. Quanto ao lote 33, moradias D, I e J, foram detectadas as seguintes anomalias: escorrências de cor branca nas empenas nascente, descoloração da tinta aplicada sobre rebocos, aparecimento de micro fissuras em rendilhado muito largo.
14. Tendo concluído o Sr. Perito que as possíveis causas são a diluição ou diluente não apropriados aos primários e tintas aplicadas.
15. Bem como variação da composição da tinta.
16. E espessuras de reboco, pintura menores do que as correntes, ou seja, do que aquilo que costuma ser normal e observado nas outras moradias.
17. Para reparação destas anomalias será suficiente a realização dos trabalhos identificados a fls. 79 dos autos, aqui dado por reproduzido.
18. Porém, estas deverão ainda ser antecedidas de reparações de todas as fissuras igualmente observáveis – fissuras de estrutura em materiais de enchimento, em zonas de drenagem de águas pluviais – e de pontos notáveis através dos quais estão a verificar infiltrações em elementos de construção.
19. Quanto ao lote 7, Club H., fotografias de fls. 145 a 148 e os interiores do lote 7, constantes das fotografias de fls. 149 a 156, e no que se refere a paredes exteriores, o revestimento em massa de acabamento cujo material revela falta de consistência, estando em desagregação.
20. A aplicação foi realizada de forma faseada não tendo sido devidamente disfarçados as descontinuidades na execução do trabalho, não permitindo o tipo de trabalho reparações a posteriori.
21. Na cave das instalações, a preparação das paredes interiores, acabamento e limpeza não foram as adequadas ao acabamento final, constituído por um verniz transparente que não disfarça mas evidencia as imperfeições.
22. A reparação exige a remoção integral do verniz.
23.No que respeita ao restaurante …, parte das estruturas metálicas e madeiras exteriores, foram as mesmas repintadas pelo dono da obra, atenta a verificação de ferrugem, não tendo este reclamado formalmente junto da Ré, tendo sido efectuado acerto de contas pessoal entre aquele e um dos sócios da Ré.
24. Quanto ao lote 29 G, os trabalhos acordados consistiam na pintura para a cor branco das paredes interiores que se encontravam em cor creme.
25. Porém, terminados os trabalhos, a cor antiga ainda se visualizava, pelo que foram realizados novos trabalhos de pintura.
26. Pelos trabalhos indicados em 23. foi emitida a factura nº 1636 e pelos trabalhos indicados em 24., a factura nº 1650.
27. Na factura nº 1636 o preço do m2 foi de €2,75 e na factura nº 1650 foi de €3,30, sendo a área de pintura de 385,87m2.
28. A Autora teve conhecimento das reclamações apresentadas pela Ré, quanto ao lote 33, designadamente, mediante a notificação dos relatórios da CIN de fls. 78/79 – este elaborado em 31.3.2011 - e 81, quanto ao lote 7, elaborado em Outubro de 2009.
29. E atentos os emails de 17 e 29 de Setembro de 2009, juntos de fls. 80, e fax de 27.5.2009, referenciado no email de 17.9.2009.
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
Quer nas conclusões quer ao longo das alegações, insurge-se a apelante contra a sentença recorrida, impugnando matéria de facto e questionando a aplicação de direito, sem que faça uma separação clara entre as duas.
Para facilidade de entendimento, seguiremos a abordagem feita pela apelante, começando por analisar as questões relativas ao “Lote 33” - conclusões c) a r) -, e depois as relativas ao “Restaurante …” – conclusões s) a z).
Lote 33.
Dispõe o art. 712º, n.º 1 do CPC que “a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação; a) se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 685º-B, a decisão com base neles proferida; b) se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c) se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou” (sublinhado nosso).
Por seu turno, dispõe o nº 1 do art. 685º-B, que tem por epígrafe “ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”, que “Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida” (sublinhado nosso).
A apelante não especificou, de forma clara, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, pelo que deveria ser liminarmente rejeitada a impugnação sobre a matéria de facto.
Contudo, resulta das conclusões que a apelante pretende ver dado como provado o alegado no art. 38º da oposição, ou seja, e no que ora importa, que apresentou tempestivamente a reclamação dos defeitos relativos ao Lote 33 à apelada, bem como alterada a factualidade dada como provada sob o nº 28 da fundamentação de facto.
Assim sendo e tendo a prova testemunhal produzida sido gravada, tem esta Relação a possibilidade para proceder, se for caso disso, à alteração factual pretendida, nos termos do art. 712º do CPC.
O art. 690º-A do CPC foi aditado pelo DL. 39/95 de 15.02, que previu e regulamentou a possibilidade de documentação ou registo das audiências de julgamento, gravando-se a prova nelas produzida, tendo em vista, desse modo, criar um 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes a possibilidade de reacção contra eventuais erros do julgador na apreciação da prova e na fixação da matéria de facto relevante para a decisão de mérito.
Mas, para além de apenas se visar “ a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto ”, como se refere no preâmbulo do referido decreto-lei, não se deve, também, esquecer que o processo civil continua a ser norteado pelo princípio da imediação e da oralidade, sendo as provas apreciadas livremente pelo tribunal, e segundo as regras da experiência comum, princípio este que vale, também, na reapreciação a fazer na 2ª instância.
Como se escreveu no Ac. do STJ de 28.05.09, P. 4303/05.0TBTVD.S1, in www. dgsi.pt, a Relação não “está limitada ou condicionada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida, devendo expressar a sua própria convicção, a partir da análise dos depoimentos e demais elementos de prova aludidos pelo recorrente (na parte respeitante aos pontos de facto impugnados), e pela ponderação do valor probatório de cada um, com explicitação dos resultados desse escrutínio e afirmação, devidamente justificada, da existência ou inexistência de erro de julgamento da matéria de facto quanto a esses impugnados pontos de facto” [2].
Feitas estas considerações preliminares, apreciemos, então, da bondade do recurso.
Alegou a apelante na oposição, no que ora importa, uma série de defeitos que se verificavam na execução dos trabalhos efectuados pela apelada no Lote 33 (arts. 7º a 11º) e, no art. 38º alegava que “a verdade é que, a obra nunca foi recepcionada, e portanto não foi aceite, sendo que os defeitos encontrados foram comunicados atempadamente, quer pessoalmente, pela requerida, quer por escrito, cfr. se retira dos documentos já juntos, quer mesmo pela própria Cliente/Dona da Obra, MG, S.A., cfr. carta datada de Julho de 2009, vide doc. 21…”.
A apelada impugnou, expressamente, o alegado nos arts. 2º e 38º a 44º na resposta às excepções.
O tribunal recorrido, embora não tenha especificado a factualidade que não considerava provada, o que é um facto é que, sobre esta matéria, apenas considerou provado que “12. O dono da obra reclamou, junto da Ré, as anomalias verificadas nos lotes 33 e 7, por carta de 12.6.2009 – fls. 57/58” e que “28. A Autora teve conhecimento das reclamações apresentadas pela Ré, quanto ao lote 33, designadamente, mediante a notificação dos relatórios da CIN de fls. 78/79 – este elaborado em 31.3.2011 - e 81, …”.
Começa a apelante por referir que o tribunal tirou uma conclusão errada da prova carreada para os autos, nomeadamente do referido relatório da CIN, bem como do depoimento da testemunha L. , uma vez que não foi a R. que pediu o citado relatório, apenas tendo dele tomado conhecimento no decurso desta acção.
Ouvida a prova produzida e analisado o documento junto a fls. 78/79, afigura-se-nos que, efectivamente, assiste razão à apelante.
O que resulta do ponto 28 da fundamentação de facto (no que ora importa) é que a A. teve conhecimento das reclamações apresentadas pela Ré, quanto ao lote 33, mediante a notificação do relatório da CIN de fls. 78/79 elaborado em 31.03.2011.
Como se constata da análise do documento, em causa está uma carta enviada à apelada B, datada de 2011.03.31, enviando “relatório” na sequência de visita à obra “Empreendimento – …, …, Sintra – lote 33”, donde consta, para além do mais, “Reclamado: Pela empresa construtora (L) 7 Lotes com um total de 14 vivendas de 1º andar, com várias patologias”.
Se do referido documento se poderia pensar que a visita e o relatório tinham sido solicitados pela apelante, do depoimento da testemunha L. resulta que assim não foi, esclarecendo que não foi a ré que solicitou a intervenção da CIN, apenas tendo tido conhecimento do mesmo na presente acção.
Acresce que o referido documento mostra-se datado de 31.03.2011, data posterior à da oposição deduzida nos presentes autos e na qual a apelante invoca a existência dos defeitos, pelo que não foi só com o referido relatório que a A. teve conhecimento das reclamações da Ré como consta do ponto 28 da fundamentação de facto, reconhecendo a apelada nas contra-alegações que a intervenção da CIN foi por si requerida, precisamente na sequência da oposição deduzida pela R. [3].
Assim sendo, o ponto 28 da fundamentação de facto tem de ser alterado, eliminando-se a parte respeitante ao lote 33, ficando apenas a constar que “A Autora teve conhecimento das reclamações apresentadas pela Ré, quanto ao lote 7, mediante a notificação do relatório da CIN de fls. 81, elaborado em Outubro de 2009”.
Sustenta, de seguida, a apelante (com vista a ver dado como provado o alegado no art. 38º da oposição) que reclamou à A. a verificação de vários defeitos de pintura, tendo tal comunicação / reclamação sido “feita após os mesmos se terem verificado, ou deles ter conhecimento, ou seja na sequência da carta recepcionada pela Dona da Obra MG em 12 de Junho de 2009, e de acordo com o que foi referido em julgamento” pela testemunha L..
Salvo o devido respeito por opinião contrária, não assiste, nesta parte, razão à apelante.
É um facto que a testemunha L. referiu em julgamento que os defeitos alegados na oposição se foram logo verificando e que foram sendo logo denunciados à apelada, oralmente e em obra, que foi protelando a sua resolução, acabando por não os resolver.
Mas o depoimento desta testemunha tem de ser ponderado na sua totalidade e conjugado com a demais prova produzida, nomeadamente a restante prova testemunhal, bem como documental, tendo, ainda, em atenção que era à R. que incumbia fazer prova dos defeitos verificados e da sua comunicação à A.
Para além disso, cumpre salientar que o tribunal recorrido considerou que a testemunha revelou “manifesto interesse na causa, ou seja, não totalmente isento, o que não quer dizer que tenha necessariamente prestado falsas declarações, mas sim juízos profissionais valorativos conformes com a sua leitura dos factos, leitura essa manifestamente favorável à versão dos factos alegada pela Ré em sede de oposição”, o que a apelante não discute e que se nos afigura resultar claro do depoimento da referida testemunha.
Mas vejamos.
Referiu a testemunha L. que os defeitos se foram manifestando e foram logo denunciados à A., na obra, oralmente, o que era prática usual, sendo, também, usual, aguardar pela rectificação dos mesmos, insistindo-se, se necessário e ainda oralmente, apenas se passando a insistir pela correcção dos defeitos por escrito quando as situações se arrastavam sem solução.
Ora, o que se verifica no caso em apreço é que, não obstante ter resultado provado que as pinturas exteriores do lote 33 ficaram concluídas (quanto às facturas em causa) no final do ano de 2008 [4], nenhuma comunicação escrita se mostra feita, quanto a tais defeitos, posteriormente a essa data.
Mesmo após a apelante ter recebido reclamação de anomalias verificadas no lote 33 do dono da obra, em 12.06.2009.
Mesmo quando a apelante solicita trabalhos de rectificação noutras obras executadas pela apelada, em 17.09.2009 (doc. de fls. 38 e 39) e em 28.09.2009 (doc. de fls. 37), ou reclama quanto a facturas emitidas relativas a outros trabalhos, em 8.12.2009 (doc. de fls. 55 e 56).
Tal como não consta dos autos qualquer documento de resposta (alertando para os defeitos não rectificados invocados em sede de oposição) à carta remetida pela A. à R., em 16.10.2010, dando conhecimento de que iria dar entrada em tribunal da presente acção (doc. de fls. 100 e 101).
A prova documental existente nos autos não corrobora, pois, o depoimento da referida testemunha.
Por outro lado, as testemunhas arroladas pela A. e ouvidas em julgamento (identificadas na acta a fls. 159) confirmaram que os defeitos que iam aparecendo eram logo denunciados, em obra e oralmente, mas mais afirmaram que os mesmos eram, também logo, corrigidos, só sendo desmontados os andaimes de uma vivenda e iniciados os trabalhos na vivenda seguinte, depois de verificado pelo encarregado da R. que tudo estava em ordem.
Da conjugação de toda a prova produzida não resulta, pois, demonstrada, com certeza, a denúncia dos defeitos nos termos alegados pela R., pelo que bem andou o tribunal recorrido em não ter dado como provada a factualidade alegada no art. 38º da oposição, improcedendo a apelação, nesta parte.
Assente a factualidade provada, analisemos de mérito.
Alega a apelante que não refere o tribunal recorrido “com base em que data é que se apoiou para concluir que as reclamações da ora Recorrente foram feitas fora de prazo, isto porque não há qualquer auto de recepção provisória nem definitiva”, “recepção essa que deveria ter sido solicitada pela recorrida, atenta a sua qualidade de subempreiteira”, fazendo apelo ao disposto no DL. 59/99 de 2.03.
Começar-se-á por referir que nenhum sentido tem o apelo ao mencionado diploma legal, uma vez que o mesmo rege as empreitadas de obras públicas, não resultando dos autos que seja o caso.
A questão em apreço há-de regular-se pelas disposições contidas no Código Civil sobre a matéria.
Em causa está uma subempreitada contratada entre a R., empreiteira geral da obra, e a A., para execução de trabalhos de pinturas em determinadas moradias em construção (art. 1213º, nº 1 do CC).
A subempreitada é um contrato de tipo idêntico ao da empreitada, ao qual se aplicam as mesmas regras.
“A posição do subempreiteiro em relação ao empreiteiro é, em princípio, igual à deste em relação ao dono da obra. Em regra, portanto, o empreiteiro goza dos direitos de exigir a eliminação dos defeitos ou uma nova construção, e só no caso de não cumprimento destas obrigações poderá exigir a redução do preço ou resolver o contrato. Mas, se em princípio, os contratos são distintos, não pode esquecer-se, para certos efeitos, que eles vivem na dependência um do outro e que, portanto, o empreiteiro no exercício dos seus direitos contra o subempreiteiro, não pode deixar de estar na dependência daquilo que for exigido pelo dono da obra. Por isso a lei fala em direito de regresso. Se o dono da obra, por exemplo, pediu uma redução do preço, o empreiteiro não pode exigir do subempreiteiro a resolução do contrato, mas apenas uma redução correspondente aos vícios da subempreitada. Antes, porém, de o dono da obra exercer quaisquer dos direitos que a lei lhe confere, o empreiteiro poderá reagir, pelos meios adequados, contra o subempreiteiro, pela má execução da subempreitada” – Pires de Lima e Antunes Varela, in CC Anotado, Vol. II, pág. 741.
O que se verifica no caso em apreço é que perante a tentativa da A. de obter o pagamento das quantias retidas a título de caução aquando da emissão das facturas nºs 1305, 1326, 1379, 1405 e 1451, a R. veio invocar a existência de defeitos na obra já denunciados e que a obra nunca foi recepcionada e, portanto, aceite.
Relativamente aos defeitos alegados, não logrou a R. fazer prova, como lhe competia, da denúncia dos mesmos em momento anterior ao da propositura da presente acção, como já acima se analisou.
Estando em causa defeitos aparentes, estava a R. obrigada a denunciá-los no prazo de 30 dias após a verificação dos mesmos ou do seu descobrimento [5], sob pena de caducidade (art. 1220º, nº 1 do CC), o que não se mostra tenha sido feito, apenas se mostrando feita a denúncia dos mesmos com a oposição deduzida na presente acção, daí que a conclusão tirada pelo tribunal recorrido de que a R. não reclamou atempadamente as anomalias detectadas, se mantenha válida, embora com fundamentos não inteiramente coincidentes (atente-se que na sentença recorrida o tribunal concluía, também, que só “… com a presente acção, é que podemos concluir pela formalização de denúncia dos defeitos”).
Sustenta a apelante que não se pode concluir nesse sentido, uma vez que não há qualquer auto de recepção provisória nem definitiva da obra, afigurando-se-nos que remete para o disposto na cláusula 12ª do contrato.
Estipulava-se na referida cláusula, com o título “Garantias”, que “12.1 – A título de garantia de cumprimento do contrato, será aplicada uma caução de 10% sobre cada pagamento realizado, a qual pode ser substituída por garantia bancária. O valor das cauções será devolvido ou a garantia bancária será libertada 1 ano após a recepção provisória da obra. 12.2 – O subempreiteiro garante todos os trabalhos, quanto à qualidade dos materiais e quanto à sua aplicação pelo prazo de 5 anos a partir da data da recepção provisória”.
Resulta da matéria de facto provada que a Ré não recepcionou, formalmente, por auto, os trabalhos.
Contudo, também resultou provado que as pinturas exteriores do lote 33 ficaram concluídas, quanto às facturas em causa, no final do ano de 2008, a totalidade dos trabalhos, referentes, nomeadamente, àquele lote, ficaram concluídos no final de Junho de 2009 [6], e que a R, recebeu as obras objecto de pintura, estando, pelo menos, uma das moradias do lote 33 das que estão em causa já habitada [7].
Se não houve um acto de recepção provisória formal da obra, houve, inquestionavelmente, uma recepção informal (tácita) da mesma [8], não sendo de esquecer que, até à dedução da oposição nos presentes autos, a R. não denunciou os defeitos agora alegados, não tendo provado, nem sequer alegado, que tenha recusado receber as moradias em causa com base nos referidos defeitos.
A recusa de pagamento da caução de 10% aplicada ao valor das facturas em causa só poderia ter fundamento na verificação de defeitos atempadamente denunciados, o que não é o caso, nada havendo, pois, a censurar à decisão do tribunal recorrido, improcedendo, nesta parte, a apelação.
Do restaurante ….
Invoca a apelante a nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia, uma vez que “não foi apreciada a matéria constante da oposição da Ré aqui recorrente, tão pouco a prova que foi produzida em Tribunal”.
E concretiza tal alegação dizendo que, atento o fax de 28.09.2009 e o depoimento das testemunhas A. e L., ficou provada a existência de desconformidades e que ficou acordada a sua rectificação logo que o tempo assim o permitisse, pelo que deve a recorrente ser absolvida “no que diz respeito ao valor das facturas 1524 a 1550” [9].
Salvo o devido respeito, é confusa a alegação da apelante, ficando por compreender em que termos omitiu a sentença recorrida a pronúncia, ou se a apelante pretende, também aqui e sob a alegação de nulidade da sentença, impugnar a matéria de facto provada, sendo certo que, mais uma vez, não concretiza os concretos pontos de facto impugnados, nem os termos em que os mesmos devem ser alterados.
Mas vejamos.
Tendo em conta que o art. 668º, nº 1, al. d) do CPC dispõe que a sentença é nula quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar, e que a referida nulidade está em correspondência directa com o 1º período do nº 2 do artigo 660º do mesmo diploma legal [10], não vemos que a sentença recorrida padeça da nulidade invocada.
Na oposição e sobre esta matéria alegou a apelante, nos arts. 13º a 15º, que os trabalhos efectuados pela A. no referido restaurante foram deficientemente executados, aparecendo, após a pintura, a corrosão inicial nos pilares e travamentos metálicos da cobertura exterior na área da explanada, e empolamento em diversas zonas visíveis das caixilharias de madeira, tendo ficado estabelecido que a A., assim que as condições atmosféricas o permitissem, rectificaria todas estas superfícies, o que não foi feito até à data da oposição.
Deu o tribunal recorrido como provado que “no que respeita ao restaurante …, parte das estruturas metálicas e madeiras exteriores, foram as mesmas repintadas pelo dono da obra, atenta a verificação de ferrugem, não tendo este reclamado formalmente junto da Ré, tendo sido efectuado acerto de contas pessoal entre aquele e um dos sócios da Ré” – ponto 23 da fundamentação de facto.
E na sentença recorrida, fazendo referência ao que resultou provado nesta matéria [11], concluiu que, face à emissão das facturas nºs 1484, 1524 e 1550, e ao facto dos valores em dívida serem referentes à caução retida, eram os mesmos devidos à A.
Não é, de facto, completa a explicação do raciocínio seguido, mas o que é um facto é que não há omissão (total) de pronúncia sobre a questão colocada, única que consubstanciaria a nulidade invocada [12].
Por outro lado, o tribunal recorrido deu como verificados parte dos defeitos invocados [13], mas também deu como provado que os mesmos foram rectificados pelo dono da obra, que nada reclamou da R., nesta matéria, o que resulta, inquestionavelmente, do depoimento da testemunha A., gerente daquele restaurante, e que a apelante não põe em causa.
Ora assim sendo, os defeitos mostram-se já rectificados [14], nada tendo sido reclamado da R., pelo que nada pode esta, nesta matéria, reclamar da A., inexistindo fundamento para o não pagamento da caução retida.
Também nesta parte, nenhuma censura há a fazer à sentença recorrida, que não padece de qualquer nulidade, improcedendo a apelação.
DECISÃO.
Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
*
Lisboa, 18 de Dezembro de 2012
Cristina Coelho
Roque Nogueira
Pimentel Marcos
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[1] Como resulta da sentença recorrida e se infere do requerimento junto a fls. 66 dos autos, mas cujo despacho não se mostra materializado nos autos.
[2] Neste sentido, cfr., entre outros, os Acs do STJ de 19.10.2004, in CJASTJ, Tomo III, pág. 72, e de 28.05.09, P. 115/1997.S1, in www. dgsi.pt, bem como Abrantes Geraldes, in revista Julgar, págs. 73 a 76.
[3] O que, aliás, a própria testemunha L. confirma, dizendo que o relatório em causa “surge na sequência deste processo”.
[4] Ponto 9 da fundamentação de facto. Veja-se, aliás, que as facturas em causa se reportam a trabalhos efectuados entre Julho e Novembro de 2008 e respectivos autos de mediação – ponto 6 da fundamentação de facto.
[5] O que, no caso, corresponderia, pelo menos, à data em que a dona da obra reclamou perante a R. a verificação de defeitos nas pinturas do lote 33 – ponto 12 da fundamentação de facto.
[6] Concluída a obra está a mesma em condições de ser verificada, num prazo razoável, e não o sendo ou não sendo comunicada tal verificação, tem-se a obra por aceite (art. 1218º do CC).
[7] Resultando do depoimento da testemunha L. que todas estão a ser comercializadas.
[8] Atente-se que, em relação à moradia 29G a R. refere-se, expressamente, em 8.12.2009, à “recepção da obra”.
[9] Afigura-se-nos existir manifesto lapso de escrita, antes querendo a apelante referir-se às facturas 1524 e 1550, únicas em causa nesta matéria, para além da factura nº 1484.
[10] E colhendo os ensinamentos de Antunes Varela, in RLJ, ano 122, pág. 112 que refere que “não pode confundir-se de modo nenhum, na boa interpretação da alínea d) do n.º 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil, as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto e de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão”.
[11] Existe manifesto lapso de escrita ao remeter para o facto provado sob o nº 22.
[12] Se apenas houver uma abordagem incompleta ou deficiente da questão colocada por alguma ou ambas as partes, não se verifica a nulidade da sentença, mas eventual erro de julgamento.
[13] Verificação de ferrugem.
[14] Sendo irrelevante que a A. não tenha chegado a proceder à sua rectificação. |
