| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
1. AH, Limited (A.), propôs, junto das Varas Cíveis de Lisboa, acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra: a 1.ª R. - SI, SA; 2.ª R. – PRO; 3.º R. – B1; 4.º R. -B2; 5.º R. – B3; 6.º R. – B4; 7.º R. – B5; 8.º R. – B6; 9.ª R. - Cx.
Alega, no essencial, que:
- em 7/3/1997, a A. vendeu à 1ª R. 836.957 acções, de que era titular no capital da sociedade “ATA, S.A.”, pelo preço de 3.200.000.000$00, a pagar em duas prestações, uma de 100.000.000$00 e outra de 3.100.000.000$00, esta última a efectuar em 3/3/2003, conforme escrito de fls. 65 e segs.;
- com a compra dessas acções, a 1.ª R. passou a deter 55,56% daquele capital;
- a par disso, foi celebrado entre a A., a 1.ª R. e o B6, 8.º R., um contrato, denominado Acordo de Depósito Fiduciário, nos termos do qual o referido Banco constituiu-se depositário das acções vendidas, a ser remunerado pela A., conforme escrito de fls. 81 e seg.;
- por sua vez, a 1.ª R. comprometeu-se, nos termos do nº 1 da cláusula 8ª do sobredito contrato de compra e venda, a reembolsar a A. de metade dos encargos que por esta fossem suportados no âmbito do contrato de depósito das acções, cujo valor ascende a € 81.125,66;
- nos termos do n.º 1 e 3 da cláusula 10.ª do contrato de compra e venda, as partes limitaram a garantia da 1ª R. pelo pagamento do preço das acções ao património por elas próprias constituído, excluindo de tal limitação a obrigação do reembolso de 50% da remuneração devida ao depositário 8.º R., B6;
- desde 7/3/1997, aquele património social acabou por ficar reduzido a nada, tendo a sociedade “ATA, S.A.,” ficado em situação de insolvência, sem que a 1.ª R. tivesse procedido, como devia, em função da obrigação de resultado assumida, por forma a evitar o esvaziamento do valor das acções, violando assim o contrato celebrado com a A. e defraudando as legítimas expectativas desta;
- em 30/9/2002, a sociedade “ATA, S.A.”, a 1.ª R. e os Bancos R.R. (3.º a 9.º) celebraram um contrato denominado Contrato Promessa de Dação em Cumprimento e Financiamento, através do escrito reproduzido a fls. 142 e segs., nos termos do qual a 1.ª R. prometeu dar em cumprimento aos referidos Bancos ou a sociedade a ser por eles constituída sob a firma PRO um prédio urbano de que era proprietária, sito em …, para extinção de dívidas suas e da AA, S.A.;
- ainda em 30/9/2002, a 1.ª R. e a “ATA, S.A.”, celebraram um contrato denominado Contrato de Transmissão de Estabelecimento Comercial com Opção de Recompra, conforme escrito de fls. 112 e segs., nos termos do qual, após reconheceram reciprocamente que a “ATA, S.A.”, se encontrava numa situação de insolvência, transferiram todo o estabelecimento comercial desta sociedade para a 1.ª R., passando esta a exercer a integralidade da actividade económica daquela, cujo património ficou assim esvaziado de activos rentáveis e sobrecarregado de passivo;
- por carta de 1/10/2002, a 1.ª R. declarou-se perante a A. impossibilitada de pagar a última prestação do preço de venda das acções, correspondente a € 15.462.734,81, o que equivale a recusa antecipada de cumprir;
- por escritura pública de 8-4-2003, foi constituída a PRO, ora 2.ª R., tendo com sócios fundadores os Bancos 3.º a 9.º R.R.;
- na mesma data e cartório, foi outorgada a escritura pública reproduzida a fls. 128 e segs., entre a 1.ª R. e a 2.ª R., denominado Dação em Cumprimento, nos termos do qual a 1.ª transmitiu à 2.ª o imóvel sito em …, acima indicado, com o valor de mercado aproximadamente de € 45.000.000,00, para extinção dos créditos dos Bancos 3.º a 9.º R.R., relativos a dívidas contraídas junto desses Bancos pela “ATA, S.A.”, no montante de € 28.104.317,89, e pela 1.ª R., no montante de € 1.834.650,20, na cifra total de € 29.938.975,09, créditos estes cedidos por aqueles Bancos à R. PRO, na mesma data (8-4-2003), através do escrito de fls. 134 e segs.;
- o referido imóvel encontrava-se já onerado com duas hipotecas a favor dos Bancos, a primeira constituída em 22/4/1998 e a segunda em 26/ 6/2001, para garantia de créditos contraídos pela 1.ª R. e pela “ATA, S.A.”;
- os créditos garantidos pela 1.ª hipoteca (de 22/4/1998) respeitavam a dívidas da “ATA, S.A.”, no valor de € 5.705.040,27, e a dívidas da 1.ª R., no valor de € 1.834.657,20, no total de € 7.539.697,47, contraídas no âmbito do Contrato de Financiamento, de 23/4/1998, constante do documento de fls. 185 e segs.;
- por sua vez, os créditos garantidos pela 2.ª hipoteca (de 26/6/2001), reportados ao contrato de financiamento referido na respectiva escritura de constituição reproduzida a fls. 205 e segs., respeitavam a dívidas da “ATA, S.A.”, no valor de € 1.981.209,66;
- os créditos garantidos pelas duas hipotecas, que totalizam a cifra € 29.938.975,09, correspondem exactamente ao montante dos créditos cedidos pelos Bancos à PRO e que foram satisfeitos pela sobredita dação em cumprimento, extinguindo assim as mencionadas hipotecas, não obstante ainda não terem sido canceladas;
- dos eventos descritos decorre que os Bancos R.R., com a conivência da administração da 1.ª R., dominada por PS, têm vindo a realizar uma estratégia progressiva de reforço, ao longo dos anos, das garantias dos seus créditos sobre o universo empresarial da “ATA, S.A.”, e da 1.ª R., o que culminou com o completo esvaziamento da “ATA, S.A.”, através do sobredito contrato de trespasse, e da 1.ª R., com a dação em cumprimento do imóvel já referido, beneficiando tanto os administradores da 1.ª R., ao se libertarem das garantias pessoais que tinham prestado, como os Bancos que viram plenamente satisfeitos os seus créditos;
- desse modo, através do contrato de financiamento, de 23/4/1998, compreendendo um mútuo hipotecário (doc. de fls. 176 e segs.), um contrato de abertura de crédito (doc. de fls. 185 e segs, art. 2º, al. b) e um contrato de empréstimo a médio prazo (doc. fls. 185, art. 2º, al. c), bem como um outro contrato de financiamento, de 26/6/2001, os Bancos, ali designados por SINDICATO, refinanciaram a “ATA, S.A.”, e a 1.ª R. para pagamento de créditos pré-existentes deles próprios, conforme se alcança da cláusula 1.ª do contrato de financiamento de fls. 185, no montante total de € 29.938.975,09;
- por fim, através do Contrato de Moratória, celebrado em 15/1/ 2002, conforme o escrito de fl. 215 e seg., os Bancos reforçaram, ainda mais uma vez, as suas garantias;
- assim, os Bancos R.R., simultaneamente ao reforço das garantias dos seus créditos, passaram a controlar de perto a actividade da “ATA, S.A.”, com crescente influência na respectiva gestão;
- com tais comportamentos os R.R. violaram o princípio do tratamento igual de todos os credores contido no artigo 604.º, nº 1, do CC, ao terem constituído preferências de pagamento arbitrárias, e esvaziaram, com má fé, os patrimónios da “ATA, S.A.”, e da 1.ª R., que serviam de garantia ao crédito da A., mormente através da dação em cumprimento;
- a responsabilidade da 1.ª R. emerge tanto da violação das obrigações contratuais para com a A. como também da violação da lei, em sede pré-contratual e por violação do tratamento igual dos credores, enquanto que a responsabilidade dos demais R.R. é exclusivamente de natureza extracontratual.
Conclui a A. pedindo:
A - a condenação da 1.ª R. e, solidariamente com ela, dos restantes R.R. a pagarem à A.:
a) - a quantia de € 15.462.734,81, a título de preço em dívida das acções que por esta última lhe foram vendidas, responsabilizando por tal todo o património da mesma R., sem qualquer limitação no que respeita aos respectivos bens;
b) – a quantia de € 81.125,66, a título de reembolso de 50% das quantias despendidas pela mesma A. no pagamento dos serviços prestados pelo 8.º R., B6, como depositário das acções vendidas;
c) - a quantia de € 1.555,85, a título de juros vencidos contados sobre a quantia indicada na alínea b), à taxa legal, desde 3/3/03, bem como os juros vincendos, até integral e efectivo pagamento;
d) - uma quantia a liquidação em execução de sentença, estimada em € 62.000.000,00, correspondente aos ganhos frustrados que resultaram para a A. do incumprimento do contrato de compra e venda de acções e/ou da prática de um ilícito civil;
e) - subsidiariamente ao pedido enunciado em d), a quantia de € 296.603,07, a título de juros vencidos contados sobre o preço da compra e venda de acções em dívida, à taxa legal, desde 3/3/03, bem como nos juros vincendos, até efectivo e integral pagamento;
B – que seja dado provimento à acção de impugnação pauliana deduzida e declarada ineficaz, em relação à A., a dação em cumprimento formalizada pela escritura de 8/4/2003;
C – que seja ordenado o cancelamento das hipotecas inscritas a favor dos 8.º e 9.º R.R. por se manifestarem extintos os créditos por elas garantidos (inscrições C1, Ap. … e C2 Ap…) que incidem sobre o prédio urbano sito em T... descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de ...
2. A 1.ª R. contesta por impugnação (fls. 269-326), sustentando que:
- pela falta do pagamento da parte do preço de venda das acções aqui em causa responde exclusivamente o património constituído pelas referidas acções depositadas no B6, 8.º R., conforme o estipulado no nº 1 da cláusula 10.ª do respectivo contrato;
- a R. comunicou à A. e ao Banco depositário que as acções que constituíam a garantia estavam à disposição da A., uma vez que não estava em condições de efectuar a parte do preço em dívida, não ocorrendo assim o alegado incumprimento da sua parte;
- no âmbito do mencionado contrato, a 1.ª R. não assumira qualquer obrigação especial de salvaguarda do valor dessas acções, para além da obrigação geral de diligência e boa fé na execução do contrato, nem lhe pode sequer ser exigida qualquer obrigação de resultado na manutenção do valor de tais acções;
- não obstante, a 1.ª R. sempre actuou com a maior diligência e a melhor boa fé para tentar recuperar a “ATA, S.A.”, negociando o financiamento bancário e dando em garantia bens do seu património imobiliário;
- a dação em cumprimento à 1.ª R. do estabelecimento da “ATA, S.A.”, em nada agravou a situação desta sociedade, que ficou com a sua dívida reduzida na medida do valor daquele estabelecimento, já que esta sociedade se encontrava impossibilitada de solver os seus compromissos;
- a constituição das hipotecas sobre o prédio da 1.ª R. não esvaziou o património da “ATA, S.A.”, antes se destinou a salvá-la e a valorizar as acções dadas em garantia à A.;
- não tendo sido praticado pela 1.ª R. nenhum acto susceptível de lesar a garantia patrimonial da A., que esta mesma não especifica, torna-se inconsistente a impugnação pauliana deduzida;
- nem tão pouco se verifica o incumprimento da 1.ª R. quanto ao crédito de € 81.125,66, relativo à retribuição do Banco depositário, uma vez que, segundo o n.º 1 da cláusula 8.ª do contrato de compra e venda em causa, aquela importância só deveria ser paga na data do pagamento do preço das acções ou da transmissão destas à A., pelo que, não tendo a A. levantado tais acções, não ocorreu o vencimento daquela obrigação;
- a A. litiga de má fé, ao alegar factos que sabe serem falsos, adulterando conscientemente a verdade dos mesmos, e deduzir pretensões cuja falta de fundamento não pode ignorar.
Conclui pela improcedência da acção.
3. Os 2.º e 4.º a 9.º R.R. apresentaram contestação conjunta (fls. 441-518), em que, no essencial:
- invocam a incompetência relativa do tribunal recorrido para a apreciar os pedidos de cancelamento das hipotecas e a impugnação pauliana;
- suscitam a ilegalidade da coligação passiva, bem como a sua ilegitimidade processual e a ineptidão da petição inicial, com fundamento em contradição entre o pedido e a causa de pedir, quanto às pretensões indemnizatórias contra eles formulados;
- arguem a anulabilidade do contrato de compra e venda das acções com base no artigo 282.º do CC;
- subsidiariamente, defendem que, verificado o termo do contrato de compra e venda das acções, sem que tenha ocorrido o pagamento do preço, se operou a caducidade do mesmo, ficando a A. apenas com o direito a fazer suas as acções em causa
- impugnam especificadamente muitos dos factos narrados e negam que tenham praticado ou omitido qualquer acto lesivo do direito da A.;
- sustentam que não assiste à A. legitimidade para pedir o cancelamento do registo das hipotecas;
- para o caso de procedência, quer das pretensões indemnizatórias, quer da impugnação pauliana, suscitam mediante reconvenção a anulação da cessão de créditos e da datio pro solutum a favor da R. PRO.
Concluem pedindo:
- em primeira linha, a absolvição dos R.R. da instância fundada nas excepções dilatórias deduzidas;
- em segundo linha, a absolvição dos R.R. dos pedidos;
- para o caso de procedência tanto das pretensões indemnizatórias como da impugnação pauliana, que sejam anulados os contratos de cessão de créditos e da dação em pagamento à R. PRO, com a consequente repristinação dos direitos, deveres e garantias dos outorgantes e que a A./reconvinda seja condenada a pagar as despesas feitas pelos R.R./reconvintes com os actos notariais e registais, bem como a indemnizá-los pelos incómodos e danos sofridos, em montante a liquidar em execução de sentença;
- a condenação da A. em multa e indemnização como litigante de má fé.
4. O 3.º R. apresentou contestação em separado (fls. 676-691), em que:
- arguiu a ineptidão da petição inicial com fundamento na incompatibilidade de pedidos;
- sustentou a inexistência de má fé e a não impugnabilidade da dação em cumprimento, na medida em que esta respeitou ao cumprimento de obrigações vencidas;
- impugnou especificadamente a generalidade dos factos alegados pela A., bem como os fundamentos jurídicos invocados, concluindo pela inexistência de qualquer responsabilidade por parte do 3.º R.;
- defendeu que a A. carece de legitimidade substantiva para requerer o cancelamento das hipotecas;
- alegou que o preço de compra e venda das acções foi empolado, sendo assim o contrato usurário e simulado, pelo que tal preço deve ser reduzido em valor adequado mediante realização de prova pericial;
- por fim, requereu a intervenção principal de MM, por considerá-lo também responsável pela situação financeira da “AA, S.A.”, na então qualidade de administrador e de vogal do conselho fiscal desta sociedade, para se defender, juntamente com os R.R., como devedor principal e poder exercer contra ele o seu direito de regresso.
Conclui o 3.º R., pedindo:
- a sua absolvição da instância com base na ineptidão da petição inicial;
- subsidiariamente, a sua absolvição dos pedidos formulados pela A.;
- a procedência da pretensão reconvencional com a consequente anulação ou declaração de nulidade do contrato de compra e venda das acções e redução do preço a um valor adequado á data de Março de 1997.
5. A A. apresentou réplica, respondendo às excepções deduzidas e às reconvenções formuladas, a sustentar a sua improcedência e a reiterar o petitório.
6. Admitida liminarmente a intervenção principal requerida pelo 3.º R., o chamado MM apresentou o articulado de fls. 832-835, em que conclui denegação de provimento da intervenção deduzida contra ele.
7. Findos os articulados, foi proferido despacho saneador (fls. 846-853), no qual se decidiu:
a) - desatender as excepções de incompetência relativa suscitadas;
b) - absolver os R.R. da instância, por ineptidão da petição inicial, fundada na contradição do pedido e causa de pedir, salvo quanto à 1.ª R. no tocante ao pedido de pagamento da quantia de € 81.125,66;
c) - julgar, no entanto, este pedido improcedente absolvendo a 1.ª R. do mesmo.
8. A A. interpôs recurso de apelação daquele despacho, ao qual foi dado provimento por este Tribunal da Relação, revogando-se a decisão recorrida e mandando-se prosseguir os autos para a fase de instrução e julgamento, conforme o douto acórdão de fls. 1160-1171.
9. Foi então proferido novo despacho saneador (fls. 1186-1193 do Vol. 6.º), no qual foram julgados inadmissíveis os pedidos reconvencionais deduzidos pelos 2.º e 4.º a 9.º R.R. e admitido o pedido reconvencional deduzido pelo 3.º R., procedendo-se de seguida à selecção da matéria de facto com organização da base instrutória, reformada, já em sede de audiência, conforme fls. 2367 (Vol. 12.º).
10. Inconformados com a decisão de rejeição das reconvenções, os 2.º e 4.º a 9.º R.R. interpuseram recurso de agravo, o qual foi admitido com subida diferida (fls. 1330), tendo apresentado alegações (fls. 1578-1585).
11. A A. requereu a fls. 1873/1875 a realização de segunda perícia, o que foi indeferido pelo despacho proferido a fls. 1964/1965, do qual aquela interpôs recurso de agravo, admitido a fls. 2057 com subida diferida, cujas alegações constam de fls. 2289/2295.
12. Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com a gravação da prova, conforme consta das actas de fls. 2327/2331, 2357/2360, 2379/ 2381, 2410/2412, 2440/2441, 2453/2455, 2481/2484, tendo sido julgada a matéria de facto controvertida pela forma constante do despacho de fls. 2609 a 2615.
13. Entretanto, já em fase do decurso da audiência, veio a A. a fls. 2456 arrolar mais duas testemunhas para serem inquiridas, por carta rogatória a expedira para a Suíça e E.U.A., aos artigos 39.º, 40.º e 41.º da base instrutória, o que foi indeferido, com fundamento em extemporaneidade, conforme despacho constante da acta de fls. 2482, do qual a mesma interpôs recurso de agravo, admitido a fls. 2483 com subida diferida, tendo a agravante apresentado alegações a fls. 2535/2540.
14. Veio ainda a A., através do requerimento de fls. 2561/2563, alegar que:
- do esclarecimento pericial junto aos autos resulta que o estabelecimento comercial transitado em 30/9/2002 da sociedade “ATA, S.A.”, para a 1.ª R. é o mesmo que foi cedido, em 1994, por esta R. para aquela sociedade;
- por isso, o negócio de transmissão, feito em 30/9/2002, é nulo e de nenhum efeito, por impossibilidade objectiva e subjectiva dos falsos contratantes, dado que a mesma coisa foi duplamente transaccionada em sentidos opostos, verificando-se a confusão entre cedente e cessionária;
- de igual modo, a assunção da dívida da A. aos Bancos R.R. pela 1.ª R. é nula e de nenhum efeito, bem como o negócio de dação em cumprimento celebrado entre a 1.ª R. e a R. PRO.
Nessa base, a A. requer a ampliação do pedido inicialmente formulado, de forma subsidiária e alternativa, pedindo que seja decretada a nulidade dos referidos negócios jurídicos e ordenadas as correspondentes alterações registais.
15. Deduzida oposição ao pedido de ampliação, por parte dos R.R., o mesmo foi indeferido nos termos do despacho proferido a fls. 2598/2600, tendo a A. interposto recurso de agravo, o qual foi admitido a fls. 2602 com subida diferida, cujas alegações constam de fls. 2673/2677.
16. Produzidas alegações de direito, foi proferida sentença final a julgar totalmente improcedentes tanto a acção, absolvendo-se os R.R. de todos os pedidos, como a reconvenção sobre a declaração de simulação do preço de venda das acções, considerando-se prejudicada a apreciação da restante matéria reconvencional.
17. Inconformada, veio a A. apelar daquela decisão, formulando as conclusões que abaixo se transcrevem e pedindo que seja revogada a sentença recorrida e substituída por outra que consagre a posição ora articulada.
18. Os 2.º e 4.º a 9.º R.R, ora apelados, apresentaram contra-alegações a fls. 3162/3264, em que concluem pela manutenção do julgado e pedem a condenação da A./apelante como litigante de má fé.
A 1.ª R./apelada também apresentou contra-alegações a fls. 3269/ 3378, sustentando a confirmação da sentença recorrida.
O 3.º R./apelado apresentou igualmente contra-alegações a fls. 3386/ 3418, concluindo pela confirmação do julgado.
19. Aquando do exame preliminar feito pelo relator do presente recur-so, foi proferido o despacho de fls. 3584 e vº, a convidar os agravantes dos recursos retidos, interpostos a fls. 1200/1206, 2051, 2483 e 2602, a especificar, no prazo de cinco dias, quais os agravos em que mantinham interesse, sob pena de, não o fazendo, se entender que desistiam deles.
Na sequência do referido despacho, vieram os agravantes manifestar tal interesse, salvo os agravantes do recurso interposto pelos R.R. B2 e outros a fls. 1200/1206, pelo que foi proferido o despacho de fls. 3596, de 3/10/2008, a considerar aquele recurso findo por desistência presumida, e a prosseguirem os termos dos demais recursos pendentes.
No entanto, através do requerimento de fls. 3605, de 25/9/2008, o qual, por lapso, só foi junto aos autos em 14/10/2008, vieram o 4.º R. - B2, e outros declarar que mantêm o interesse na apreciação do agravo interposto a fls. 1200/1206, para o caso de não ser confirmada a sentença.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II – Questão prévia
Os 2.º e 4.º a 9.º R.R. agravaram do despacho saneador na parte em que rejeitara as pretensões reconvencionais por eles deduzidas, tendo tal recurso sido admitido com subida diferira (fls. 1330) e oportunamente apresentadas as respectivas alegações (fls. 1578-1585).
Porém, os agravantes, nas contra-alegações do recurso de apelação da sentença final, não manifestaram o seu interesse na apreciação daquele agravo, pelo que foram então convidados a fazê-lo, no prazo de cinco dias, nos termos do despacho exarado a fls. 3584, datado de 16/9/2008, o qual lhe foi notificado por carta registada expedida em expedida na mesma data (fls. 3585 e seg.).
Sucede que os autos foram conclusos ao relator em 3/10/2008, sem que tivesse sido junto qualquer requerimento dos agravantes com a declaração em falta, pelo que foi logo proferido o despacho de fls. 3596, de 3/10/ 2008, a julgar findo o sobredito recurso por desistência presumida dos recorrentes.
Já depois disso e de terem corrido os vistos legais, mais precisamente em 14/10/2008, foi junto o expediente de fls. 3604 e seguintes que inclui um requerimento dos agravantes a manifestar o seu interesse na apreciação do mencionado recurso, para o caso não ser confirmada a sentença recorrida, o qual fora remetido via mail a este Tribunal em 25/9/2008, mas a que só se deu entrada naquela data em virtude de ter sido enviado pelo sistema antigo, como se consignou na cota de fls. 3604.
Ora, considerando que na data em que foi remetido o requerimento em foco ainda estava em curso o prazo de cinco dias assinado aos agravantes, que em caso algum as partes podem ser prejudicadas por erros ou omissões praticados pela secretaria judicial, como prescreve o n.º 6 do artigo 161.º do CPC, e que, no caso, se trata até de uma mera disfunção no acesso ao sistema de comunicação electrónica que não se afigura imputável aos recorrentes, a qual se traduz, ao fim e ao cabo, numa inexactidão factual do despacho de fls. 3596 devida a lapso material manifesto, ao abrigo do disposto no artigos 666.º, n.º 2 e 3, e 667.º do CPC, rectifica-se o referido despacho, no sentido de dar como tempestivamente manifestado o interesse dos agravantes na apreciação do agravo em causa, ficando, por consequência, sem efeito a declaração de extinção daquele recurso, a ser apreciado em caso de não ser confirmada em relação aos mesmos a sentença recorrida.
III – Do mérito dos agravos retidos
Antes de mais, cumpre notar que os agravos interpostos pela apelante serão conhecidos pela respectiva ordem de interposição, só sendo providos quando a infracção cometida tenha influído no exame ou decisão da causa, como prescreve o artigo 710.º do CPC.
III/A – Do agravo interposto pela A./apelante, quanto à rejeição da 2.ª perícia, admitido a fls. 2057
1. Como já foi relatado, a A. requereu, a fls. 1873/1875, segunda perícia, alegando, em síntese, que a 1.ª se fundou numa análise meramente contabilística insusceptível de transmitir o valor económico da sociedade e que se mostra irremediavelmente inquinada.
Deduzida oposição pelos R.R., foi proferido o despacho de fls. 1964/ 1965 a indeferir aquele requerimento com os seguintes fundamentos:
- a segunda perícia visa obter um resultado diferente da primeira, por inexactidão desta;
- qualquer das partes pode requerer 2.ª perícia, no prazo de 10 dias a contar do conhecimento do resultado da primeira, alegando fundadamente as razões da sua discordância relativamente àquele resultado;
- não lhe basta ao interessado requerer a segunda perícia, sendo-lhe exigido que explicite os pontos em que manifesta a discordância do resultado obtido pela primeira perícia com a apresentação das razões por que entende que tal resultado devia ser diferente;
- no caso, os peritos esclareceram detalhadamente as questões suscitadas pela A., bem como a metodologia de avaliação seguida, inexistindo quaisquer inexactidões, incompletudes ou deficiências que cumpra suprir;
- na ausência de quaisquer dúvidas ou objecções relevantes, o tribunal não antevê qualquer fundamento para a dilatação temporal do processo e para o agravamento dos custos com o mesmo.
2. Inconformada com tal decisão, a A. agravou dela, formulando as seguintes conclusões:
1ª - A ora Recorrente pretende a realização de segunda perícia, não se conformando com o despacho proferido que decidiu pelo seu indeferimento;
2ª - Atempadamente requereu a ora Recorrente a realização de segunda perícia de acordo com o estatuído no art. 589.° do CPC, bem como solicitou alguns esclarecimentos relativos ao contrato de cessão de exploração mencionado na página 34 do relatório de peritagem;
3ª - Nesse requerimento deduziu as razões pelas quais se encontra justificada a necessidade de realização de nova perícia, razões estas devidamente fundamentadas, válidas e justificativas para a realização de uma segunda peritagem;
4ª - O cerne dos seus argumentos centrou-se no facto de que a primeira perícia realizada foi efectuada apenas tendo como instrumento a contabilidade da sociedade;
5ª - A perícia, entre outras matérias, incidiu ou teve por pressuposto a valorização de uma sociedade e as consequências da dação em cumprimento de um elemento importante do seu activo;
6ª - Essa avaliação não foi conseguida, porquanto a perícia efectuada apenas se baseou na análise contabilística da empresa, não permitindo uma avaliação real e rigorosa;
7ª - Como é do senso comum, a contabilidade não é um elemento, por si só, capaz de nos transmitir o valor de uma sociedade ou as consequências patrimoniais de uma dação em cumprimento; neste sentido, o Professor Rogério Fernandes Ferreira, in Revista da CTOC de Maio de 2007: "A contabilidade não dá o valor da empresa."
9ª - Aquando da apresentação do requerimento para a segunda perícia, a decisão sobre tal pretensão foi protelada para o momento em que fossem os esclarecimentos solicitados fossem prestados por todos os peritos, cfr. despacho a fls. 1928;
10ª - Aconteceu que a decisão sobre o referido requerimento foi formulada quando apenas ainda só se tinham pronunciado dois dos peritos, contrariando assim o referido despacho;
11ª - O outro perito apresentou, parte dos seus esclarecimentos, em separado, justificando a razão de não ter subscrito conjuntamente o documento apresentado pelos outros dois peritos, aí contrariando as explicações dos restantes colegas, cfr. fls. 1972 a 1975;
12ª - Revelou-se existir discordâncias na apreciação e avaliação solicitada aos peritos, factor que gera, naturalmente, dúvidas relativamente à exactidão e rigor do relatório apresentado na sequência da primeira perícia;
13ª - Deixaram, pois, de ser tomados em consideração factores essenciais para a descoberta da verdade, colocando em risco a boa decisão da causa;
15ª - Por tudo quanto foi exposto revela-se indiscutível a necessidade de realização de segunda peritagem para dirimir as incongruências e inexactidões existentes, chegando assim a uma avaliação correcta e rigorosa da sociedade em causa, sendo para isso necessário e inevitável o recurso a outros critérios, que não apenas o contabilístico.
Pede a agravante que se revogue o despacho recorrido e se ordene a segunda perícia.
3. Os agravados contra-alegaram a fls. 2385/2398 e 2402 a 2409, defendendo a manutenção do despacho recorrido.
4. As questões a decidir no âmbito do presente agravo consistem, pois, em saber se, ao requerer a segunda perícia, a A.:
a) - observou o ónus de alegar fundadamente as razões da sua discordância com o relatório da primeira perícia, nos termos exigidos n.º 1 do artigo 589.º do CPC;
b) - em caso afirmativo, se tal fundamento se inscreve na esfera do objecto e finalidade da diligência probatória assim requerida.
5. Antes de mais, importa ter presente o disposto no artigo 388.º do CC quando, no que aqui releva, define a prova pericial em função da sua finalidade e objecto, consignando que:
A prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos espe-ciais que os julgadores não possuem (…).
Por sua vez, do n.º 3 do artigo 589.º do CPC extrai-se que a segunda perícia tem por objecto a averiguação dos mesmos factos sobre que incidiu a primeira e como finalidade corrigir a eventual inexactidão dos resultados desta.
Ora, antes da Revisão de 95/96, introduzida pelos Dec.-Leis n.º 329-A/ 95, de 12-12, e n.º 180/96, de 25-9, face ao disposto no nº 1 do então artigo 609.º do CPC, não se exigia que o requerente apresentasse justificação para o segundo arbitramento. Diversamente, a nova redacção do nº 1 do artigo 589.º do CPC, dada pelos citados diplomas, veio impor que o requerente da segunda perícia alegue fundadamente as razões da sua discordância relativamente ao relatório pericial apresentado. Aliás, o preâmbulo do primeiro daqueles diplomas é bem claro, neste ponto, quando refere que “… uma segunda perícia … só terá lugar sob indicação de motivos concretos de discordância em relação aos resultados da primeira”.
E, nos seus comentários ao normativo em foco, Lebre de Freitas e outros observam que “quando a iniciativa desta (segunda perícia) é da parte, não lhe basta requerê-la: é-lhe exigido que explicite os pontos em que se manifesta a sua discordância do resultado atingido na primeira, com a apresentação das razões por que entende que esse resultado devia ser diferente”[1].
Por sua vez, o acórdão do STJ, de 25-11-2004[2], citado no despacho recorrido, é bem eloquente ao doutrinar que: A expressão adverbial “fundadamente” significa precisamente que as razões tenham de ser claramente explicitadas, não bastando a apresentação de um simples requerimento de segunda perícia. E sobre a razão de ser da exigência de tal requisito, nele se observa que: Trata-se, no fundo, de substanciar o requerimento com fundamentos sérios, que não uma solicitação de diligência com fins dilatórios ou de mera chicana processual. E isto porque a segunda perícia se destina, muito lógica e naturalmente, a corrigir ou suprir eventuais inexactidões ou deficiências de avaliação dos resultados a que chegou a primeira.
Em síntese, o requerente da segunda perícia tem o ónus de:
a) - em primeira linha, especificar os pontos sobre que discorda do relatório da primeira perícia, por forma a delimitar o objecto da segunda;
b) - depois, indicar os motivos justificativos de tal discordância, para que se possa aferir da utilidade ou conveniência da diligência requerida.
Mas já não lhe será exigível que demonstre ou sustente o eventual sucesso do resultado que pretende obter, tanto mais que este dependerá, necessariamente, da realização da nova perícia.
Retomando o caso vertente, verificamos que a A. requereu a fls. 1240/ 1277 (Vol. 6.º) a realização de perícia colegial com vista a fazer contraprova do facto constante do artigo 30.º da base instrutória.
Assim, a A., como expressamente indica no requerimento de fls. 1240 e fls. 1277, propunha-se apurar, em relação ao estabelecimento da “AA. S.A” objecto de dação à 1.ª R. - SI, a actividade aí efectivamente exercida, a identidade de quem o explora, a identificação dos seus sócios e órgãos sociais, bem como as contas de exercício dessa sociedade, desde a data da dação até ao presente.
Por sua vez, o 3.º R. – B1 requereu também a fls. 1268/69 (Vol. 6.º), com a rectificação constante de fls. 1574 (Vol. 7.º), a realização de perícia para prova da matéria constante no art. 25.º da base instrutória.
Para tal efeito, o requerente indicou os seguintes pontos:
Primeiro: o valor de 3.200.000.000$00 correspondia, em 3 de Março de 2003, ao valor de mercado das acções correspondentes a 47,83% do capital da sociedade “ATA, S.A.”?
Segundo: o valor de 3.200.000.000$00 correspondia, em 3 de Março de 2003, ao valor da totalidade da situação líquida consolidada da sociedade “ATA, S.A.”?
Os referidos requerimentos probatórios foram admitidos pelo despacho de fls. 1304 e (Vol. 6.º) e o objecto da perícia foi, por fim, delimitado através do despacho de fls. 1593 (Vol. 8.º) com referência à matéria constante dos artigos 2.º, 15.º, 22.º, 25.º e 30.º da base instrutória, sendo que a matéria do art. 2.º se encontra aqui prejudica, por ter sido já dada como assente por acordo das partes.
Nos artigos 15.º, 22.º, 25.º e 30.º perguntava-se o seguinte:
Art. 15.º
As acções adquiridas pela 1.ª R. à A. não têm actualmente qualquer valor?
Art. 22.º
A situação da “ATA, S.A” foi-se deteriorando por forma a ter, em princípios de 1997, um endividamento bancário de 28,1 milhões de euros?
Art. 25.º
O preço estipulado de 3.200.000.000$00 para acções correspondentes a 47,83% do capital social da “ATA, S.A” era superior ao valor das acções na data do contrato, correspondendo ao valor da totalidade da situação líquida consolidada da sociedade?
Art. 30.º
Encontrando-se a “ATA., S.A.” impossibilitada de solver os seus compromissos, a dação em cumprimento à R. do estabelecimento da “ATA, S.A” não agravou a situação desta, que viu reduzida a sua dívida na medida do valor do estabelecimento?
Do relatório pericial, junto a fls. 1786 a 1819 (Vol. 9.º), no que aqui releva, colige-se o seguinte:
a) - Quanto à matéria do artigo 15.º da base instrutória:
Os peritos nomeados pelo tribunal e pelos R.R., adoptando como critério o método de equivalência patrimonial, considerando os elementos dos vários Anexos consultados e do balancete de Setembro de 2006, sem que tenha havido qualquer alteração significativa, e entendendo que no património líquido, além do Activo, tem de entrar o Passivo que foi assumido pela A. de que se viu diminuída a “AA, SA”, concluem que as acções adquiridas pela 1ª R. à A. não têm actualmente qualquer valor contabilístico.
Por sua vez, o perito da A., adoptando como critério o método de custo, não concorda com o teor daquela resposta e conclui, em alterna-tiva, que as acções adquiridas pela 1.ª R. à A. não têm actualmente qualquer valor, o que justifica nos seguintes termos:
a) – os elementos patrimoniais actualmente existentes no activo da “ATA, SA”, deverão ter um valor de realização nulo;
b) – o património gerador de fluxos financeiros e rendimentos (o “estabelecimento comercial”) detido pela “ATA, SA”, foi transferido para a 1.ª R., através de um “contrato de transmissão de estabelecimento comercial com opção de recompra” em 30 de Setembro de 2002.
Consequentemente, a “ATA, SA”, não detém actualmente qualquer património com valor de troca ou valor de uso, pelo que as acções representativas do seu capital social não têm actualmente qualquer valor.
b) – Quanto à matéria do artigo 22.º da base instrutória:
Os peritos nomeados pelo tribunal e pelos R.R. formulam a seguinte resposta motivada:
A quantia indicada não se refere ao ano de 1997, mas sim a 2002, conforme Relatório de gestão do Conselho de Administração referente ao exercício de 2002. A partir de então, a conta de “Outros empréstimos obtidos” figura em todos os Balanços e no Balancete emitido em Setembro de 2006, com saldo credor de € 28.104.317,87.
Com esta operação, a “ATA, SA” solucionou o seu problema mais grave e urgente, uma dívida à banca em mora que entre capital e juros totalizava 28,1 milhões de euros (conforme contrato de dação em cumprimento e de financiamento, celebrado em 30/9/2002 entre a Banca, a 1ª R. e “ATA, SA”, dívida que esta passou a assumir para com a empresa 1.ª R. - SI.
Em relação aos endividamentos bancários até finais de 1997, a progressão é diferente consoante se refere à empresa mãe ou ao grupo (consolidado), como se pode ver nos Anexos B5 e C4, e pelo … quadro referente a evolução de 1993 a 2005, não se encontrando disponíveis os elementos referentes às contas consolidadas.
Por outro lado, conforme referido no capítulo II – Parágrafo 4h) – certidão da dação em cumprimento, datada de 9 de Abril de 2003, a PRO adquiriu aos Bancos um conjunto de créditos celebrados nessa data, no total de € 29.938,975,09, distribuídos como se segue:
Dívidas à Banca Euros
pela ATA, SA 28.109.317,89
pela 1ª R 1.834.657,20
Total 29.943.975,09
Por seu turno, o perito nomeado pela A. subscreveu a resposta aci-ma transcrita, mas acrescentou que:
De acordo com as informações constantes dos Relatórios e Contas de 1996 e 1997 aprovados por unanimidade pelos accionistas e objecto de certificação Legal de Contas quer pelo Revisor Oficial de Contas vogal do Conselho Fiscal, quer pelo Auditor Externo, foi a seguinte a evolução dos resultados de 1996 para 1997:
Contas Individuais Contas Consolidadas
1996 1997 VAR 1996 1997 VAR
Passivo 10.960.079 € 9.936.731€ -9% 18.515.926 € 16.816.953€ -9%
Resultado
líquido -23.429€ - 674€ +97% - 638.568€ -312.158€ +51%
Os números apresentados permitem verificar que quer nas contas individuais, quer nas contas consolidadas o passivo total diminui de 1996 para 1997, em cerca de 9%.
O resultado líquido, quer respeitante às contas individuais, quer respeitante às contas consolidadas, porque foi menos negativo em 1997 do que em 1996, então melhorou.
Assim, estritamente pela análise da evolução dos Resultados e do Passivo total entre 1996 e 1997, porque o passivo diminuiu e os resultados melhoraram, não se pode concluir da deterioração da “ATA, SA”.
c) - Quanto à matéria do artigo 25.º da base instrutória:
Os peritos nomeados pelo tribunal e pelos R.R. deram a seguinte resposta:
Este artigo contempla duas situações distintas:
25.a) – o preço estipulado de Esc. 3.200.000.000$00 para as acções correspondentes a 47,83% do capital era superior ao valor das acções na data do contrato.
Como já respondido no art. 2.º, as acções não tinham qualquer valor contabilístico à data do contrato.
25.b) - o preço estipulado de Esc. 3.200.000.000$00 para as acções correspondentes a 47,83% do capital social, correspondendo ao valor da totalidade da situação líquida consolidada da sociedade?
No Balanço consolidado elaborado pela “ATA, SA” com referência a 31 de Dezembro de 1996, figura a verba de 3.192.746.000$00 no total do capital próprio, definido este contabilisticamente como a soma do capital da empresa mãe com outros elementos, incluindo uma quantia negativa designada como “Diferenças de Consolidação”, de 463.507.000$00, quando devia ser de 1.452.145$00, também negativa.
Assim, a situação líquida consolidada da sociedade seria, naquela data, de 2.098.000$00, determinada como se segue:
Total de capitais próprios 3.192.746.000$00
Activo incorpóreo
(diferença de consolidação adicional) -988.648.000$00
Situação líquida consolidade 2.204.098.000$00
Ou seja, o valor de 47,83% do capital próprio ascenderia a 1.054.220.073$00 e não a 3.200.000.000$00.
Por seu lado, o perito da A. subscreveu a resposta a apresen-tada, mas aditou-se dois aspectos:
1) – A comparação do preço das acções está a ser feita com o valor contabilístico, quando no quesito se refere apenas “valor das acções”, com todas as consequências e limitações daí decorrentes;
2) – Tal como é referido nos considerandos do Contrato de Compra e Venda das Acções, a Vendedora era “legítima titular de um direito de opção de compra, face à Família, de 38.044 acções da Sociedade, as quais representam presentemente 2,18% do capital da Sociedade (…)”. Tal significa que caso a Vendedora exercesse o seu direito de opção de compra das acções ficaria titular de 50,01% do capital da sociedade, ou seja, passaria à condição de accionista maioritária. Ao vender as acções que efectivamente detinha (e correspondentes a 47,83% do capital da Sociedade), a Vendedora estava implicitamente a vender a opção de se tornar accionista maioritária, opção que teria também valor, o qual terá sido reflectido no preço negociado e acordado pelas partes para a transmissão das acções.
d) - Quanto à matéria do artigo 30.º da base instrutória:
Os peritos nomeados pelo tribunal e pelos R.R. deram a seguinte resposta: não houve agravamento da situação financeira da “ATA, SA”, tendo a sua actividade sido transferida para a 1.ª R., o que permitiu a sua viabilização económico-financeira, apoiando-se nos seguintes considerandos:
- a dação em pagamento é uma operação financeira, traduzindo-se contabilisticamente em reduções no Activo e no Passivo, mais concretamente no Activo imobilizado corpóreo e nas Dívidas a instituições de crédito;
- Conforme Relatório de Auditoria Externa referente a 2002, a situação contabilística resultante da dação em pagamento encontra-se descrita no seu Capítulo IV, nota 1;
- Conforme referido na resposta ao artigo 22º, a dívida da “ATA, SA”, à Banca era de € 28.104.317.78, em 2001;
- Esta dívida, no âmbito do contrato de dação em cumprimento e financiamento à Banca, celebrado em 30/9/2002, foi assumido pela 1ª R., para permitir a viabilização financeira e económica da sua participada “ATA, SA”, com a situação líquida fortemente negativa e impossibilitada de cumprir as suas obrigações patrimoniais perante os credores;
- Esta sociedade ficou a dever à 1.ª R., aquele montante;
- Na mesma data (30/9/2002) foi celebrado o contrato de transmissão de estabelecimento comercial com opção de re-compra entre a “ATA, SA”, e a sua empresa-mãe 1.ª R.;
- Aos elementos contabilísticos do estabelecimento comercial foi dado o valor líquido (elementos activos menos elementos passivos) de € 5.191.074,36;
- Tal valor iria originar a diminuição da dívida da “ATA, SA”, à 1.ª R., e portanto do seu passivo, pelo que não teve qualquer efeito no capital próprio da “ATA, SA”;
- A actividade da “ATA, SA”, prosseguiria normalmente, não sendo afectados nem os seus trabalhadores, nem as relações com terceiros (clientes, fornecedores, etc.);
- Em 21/12/2002, a 1.ª R. possuía uma situação líquida positiva de € 3.145.707,08, o que daria maior conforto aos credores da “ATA, SA”, que passaram a ser credores da 1.ª R.;
- A transferência da actividade da “ATA, SA” para a 1.ª R., as sinergias com outras actividades e a realização de investimentos posteriores contribuíram, no seu conjunto, para a melhoria da sua situação financeira, a partir de 2003, como se vê dos Anexos analisados;
- Tendo em conta o desdobramento das diversas componentes do capital próprio, verifica-se que a redução deste corresponde à utilização de parte do montante de reservas de reavaliação;
- O valor de ajustamento de capital corresponde à adopção do método de equivalência patrimonial para a valorimetria das participações de capital em empresas do grupo;
- A melhoria de resultados líquidos em 2002 e 2003 confirma a viabilidade económica e financeira da actividade desenvolvida anteriormente pela “ATA, SA”;
- Os resultados líquidos apurados em 2004 e 2005 não são comparáveis com os de 2002 e 2003, porquanto foram consideradas/deduzidas amortizações de trespasses nos montantes de M€ 119 e M€ 165, respectivamente;
- O valor de trespasses contabilizados em 2002, de € 904.968, encontrava-se reduzido, no final de 2005, a € 740.022,80, sendo de presumir que será inteiramente amortizado em 2010, prazo que parece razoável.
O perito da A., não concordando com tal resposta, considerou que:
- a dação em cumprimento à 1.ª R. do estabelecimento da “ATA, SA”, impossibilitou esta de continuar a desenvolver qualquer actividade e, consequentemente, de gerar fluxos financeiros e resultados económicos que permitissem a continuidade das actividades e operações;
- por outro lado, a valorização do estabelecimento para efeitos da dação foi efectuada com base no valor contabilístico dos elementos que integravam o referido estabelecimento, critério que se afigura desadequado, na medida em que aquele estabelecimento gerou para a 1.ª R. várias receitas enquanto foi objecto do contrato de cessão de exploração;
- assim, os elementos contabilísticos do estabelecimento comercial no acto da dação foi dado o valor líquido (elementos activos menos elementos passivos) de 5.191.074.36 €, quando por aquele mesmo estabelecimento e apenas em seis anos a “ATA, SA”, pagou à 1.ª R. rendas no valor global de 3.878.629 €;
- consequentemente, duas conclusões seriam pertinentes, quais sejam: 1ª – após a dação em cumprimento a “ATA, SA” viu-se privada do estabelecimento comercial que era o único elemento patrimonial gerador de fluxos financeiros (ou “cash-flows” na terminologia anglo-saxónica), o que naturalmente a impossibilita de continuar a desenvolver qualquer actividade; 2ª – o valor atribuído ao estabelecimento comercial afigura-se muito reduzido por comparação com os montantes pagos pela “ATA, SA,” à 1.ª R., no período 1997-2002, e por consequência, insuficientemente justificado;
para concluir que: a situação da “ATA, SA” se agravou de forma substancial, pois com a operação de dação viu-se privada (por um valor não adequadamente justificado) do único activo de que dispunha capaz de gerar fluxos financeiros e, consequentemente, possibilitar a redução do seu endividamento (ainda que a um prazo muito longo e após uma reestruturação financeira).
Ora, através do requerimento de fls. 1873 e segs. a A. reclamou do relatório pericial pedindo que fossem esclarecidos os seguintes pontos:
a) – quem são exactamente as partes no contrato de cessão de exploração aí referido e que posição ocupam?
b) – quem actuou em representação das partes nesse contrato?
c) – qual o exacto objecto do contrato de cessão de exploração?
d) – qual a contrapartida da cessão de exploração e respectiva pendularidade?
e) – como foi formalizado o contrato de cessão de exploração? Foi modificado ao longo da sua vigência? Em que termos e quando?
f) – quando cessou a produção dos efeitos do contrato de cessão de exploração e qual a causa dessa cessação?
Em simultâneo, a A. requereu segunda perícia por considerar, em resumo, que o método contabilístico adoptado pelos peritos do tribunal e das R.R. não se mostra adequado a responder às questões sobre o valor das acções e sobre as consequências da dação em cumprimento, tornando assim intrinsecamente deficientes tais respostas.
Pelo despacho de fls. 1928/1929 (Vol. 9.º) foram admitidas tais reclamações e relegado para momento posterior o pronunciamento sobre a nova perícia requerida.
Aos peritos do tribunal e dos R.R. prestaram os esclarecimentos constantes de fls. 1947 a 1950 e o perito da A. os esclarecimentos constantes de fls. 1972 a 1975. Depois da apresentação dos esclarecimentos dos dois primeiros peritos mas ainda antes da apresentação dos esclarecimentos do perito da A., o tribunal proferiu o despacho de fls. 1964/1966, ora impugnado, a indeferir a segunda perícia.
Ora, embora a A. não especifique com exactidão os pontos sobre que pretende fazer incidir a segunda perícia, do sobredito requerimento extrai-se que se refere ao valor das acções e às consequências da dação em cumprimento, o que, por sua vez, se integra no objecto enunciados nos artigos 15.º, 25.º e 30.º da base instrutória, mas não necessariamente na matéria do artigo 22.º. E a A. justifica a renovação daquela diligência probatória com base na discordância havida entre os peritos do tribunal e dos R.R., por um lado, e ou perito da A., por outro, nomeadamente quando à alternativa ente a adopção do método contabilístico e o método de custo, tanto na valorização das acções como na avaliação das consequências da dação em cumprimento.
Desde já importa registar que o tribunal a quo respondeu à matéria em foco da seguinte forma:
Resp. ao art. 15.º da b.i.: As acções adquiridas pela 1.ª R. à A. não têm actualmente qualquer valor;
Resp. ao art. 22.º da b.i.: A situação da “ATA, S.A.” foi-se deteriorando e, em 2002, o endividamento bancário era de € 28.104.317,87;
Resp. ao art. 25.º da b.i.: O preço estipulado de 3 200 000 000$00 para acções correspondentes a 47,83% do capital social da “ATA, SA”, era superior ao valor contabilístico das acções na data do contrato, correspondendo € 47,83% do capital próprio a 1.054.220.073$00;
Resp. ao art. 30.º da b.i.: Encontrando-se a “ATA, SA”, impossibilitada de solver os seus compromissos, a dação em cumprimento à 1.ª R. do estabelecimento da “ATA, SA”, não agravou a situação desta, que viu reduzida a sua dívida na medida do valor do estabelecimento.
Assim, no âmbito da resposta ao art. 15.º, o tribunal deu como provado que as acções adquiridas pela 1.ª R. não têm actualmente qualquer valor, o que está em conformidade com a resposta dada pelo perito da A.. Além disso, das considerações formuladas no relatório pericial colhe-se que, não obstante a referida divergência de métodos, o efeito líquido no Balanço é o mesmo, apenas diferindo na sua apresentação.
Nessa medida, a sobredita divergência da fundamentação dos peritos não revela qualquer efeito útil na resposta dada pelo tribunal ao artigo 15.º da base instrutória.
No respeitante à matéria do artigo 25.º da base instrutória, como já foi referido, os peritos do tribunal e dos R.R. equacionaram a questão em duas vertentes:
a) - em primeira linha, se o preço estipulado de 3.200.000.000$00 para as acções correspondentes a 47,83% do capital era superior ao valor das acções na data do contrato;
b) - em segundo lugar, se aquele preço correspondia ao valor da totalidade da situação líquida consolidada na sociedade.
Quanto ao primeiro aspecto, aqueles peritos, adoptando o método contabilístico, consideraram que as acções não tinham qualquer valor contabilístico à data do contrato, tal como tinham respondido em sede do artigo 2.º. Relativamente à segunda vertente, os mesmos peritos, concluíram que o valor consolidado correspondente seria de Esc. 1.054.220.073$00.
Por sua vez, o perito da A. subscreveu aquela resposta, embora discordando de que se tivesse reportado o valor das acções ao valor contabilístico e considerando que dos termos do contrato de compra e venda das acções resultava que as partes teriam negociado as referidas acções por valor real superior ao valor contabilístico, tendo em conta que a A. vendia à 1.ª R., implicitamente, a opção de se tornar accionista maioritária.
Porém, da resposta dada pelo tribunal acabou por resultar, no essencial, que o valor das acções, à data do contrato, sendo superior ao respectivo valor contabilístico, correspondia, em relação à parcela de € 47,83% do capital próprio, ao valor de 1.054.220.073$00, ou seja o valor consolidado indicado pelos peritos. Por sua vez, as próprias partes acordaram no âmbito do artigo 2.º da base instrutória que se o preço das acções fosse pago em 31-8-1997 seria de Esc. 1.408.510.000$00, o que pode, de algum modo, em relação ao valor consolidado, traduzir a vantagem associada à referida opção de a 1.ª R. adquirir a posição de accionista maioritário.
Neste contexto, a A. não justifica cabalmente a necessidade de uma segunda perícia para efeitos de uma resposta útil ao artigo 25.º da base instrutória.
Quanto à resposta ao artigo 30.º, a questão que se coloca refere-se às consequências da dação em cumprimento no agravamento da situação económico-financeira da “ATA, SA”. Neste particular, as respostas dos peritos do tribunal e dos R.R. apresentam-se claramente divergentes da resposta do perito da A.., tendo o tribunal “a quo” seguido a posição daqueles peritos em detrimento da conclusão deste. Sucede que tal divergência é de carácter técnico conforme se alcança dos respectivos considerandos.
6. Assim sendo, ocorre fundamento para realizar uma 2.ª perícia sobre tal matéria, a não ser que se fique prejudicada pela solução que venha a ser dada em sede de mérito da apelação.
III/B – Do agravo interposto pela A./apelante a fls. 2483
1. Logo na 1ª sessão da audiência final, realizada em 5/11/2007, a A. reclamou da base instrutória, alegando a sua insuficiência, na sequência do que foi ordenado o aditamento dos artigos 39.º, 40.º e 41.º, conforme se alcança da acta de fls. fls. 2327-2329 (Vol. 11.º).
Seguidamente, a A. requereu que lhe fosse concedido o prazo até 8 de Novembro para indicar os respectivos meios de prova, o que foi deferido (fls. 2329).
Na sessão da audiência de julgamento de 8/11/2007, a A. indicou co-mo meios de prova atinentes aos artigos aditados à base instrutória (39.º, 40.º e 41.º) um documento e a testemunha já arrolada JM, como se consignou na acta de fls. 2380 (Vol. 12.º).
2. Não obstante isso, posteriormente, através do requerimento de fls. 2456 (Vol. 12.º), a A. remeteu ao tribunal, em 16/11/2007 (conforme sobrescrito de fls. 2465 - Vol. 12.º), novo requerimento, em que, sem apresentar qualquer justificação, arrolou mais duas testemunhas para serem inquiridas à matéria dos artigos aditados, por carta rogatória a expedir para a Suíça e para os E.U.A, o que foi indeferido, com fundamento na extemporaneidade daquele requerimento, conforme despacho consignado na acta da sessão de julgamento de 21/11/2007, a fls. 2482 (Vol. 12.º), do qual a requerente logo agravou, acabando por formular as seguintes conclusões:
1.ª – Em consequência da reclamação da A. foram aditados 3 novos quesitos à base instrutória, na sequência do que requereu nova prova;
2.ª – A A. conseguiu apresentar alguma prova nos três dias seguintes;
3.ª – O tribunal “a quo” entendeu erradamente que o assunto estaria arrumado, alterando inclusivamente a acta original da audiência e considerando que a A. teria requerido o prazo de três dias para apresentar nova prova sobre os quesitos respeitantes à parte do pedido no valor de € 62.000.000,00;
4.ª – Quando a A. descortinou nova prova e requereu a sua apresentação, tal foi indeferido com o fundamento de extemporaneidade por ter ultrapassado um prazo de três dias nunca requerido;
5.ª - O despacho recorrido desrespeitou o princípio do contraditório, desconsiderou o princípio do inquisitório, não observou o dever de fundamentar todas as decisões que vão contra lei expressa e violou, em concreto, o disposto no n.º 5 do artigo 145.º e n.º 3 do artigo 650.º do CPC.
Pede a revogação do despacho recorrido.
3. As R.R. apresentaram contra-alegações (fls. 2624 e segs. Vol. 13.º), sustentando, em síntese, que:
a) - O prazo para a apresentação da prova, em caso de aditamento da base instrutória na sequência de reclamação na audiência final, se rege pelo disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 508.º-A do CPC, enquanto que o n.º 3 do artigo 650.º, contendo norma excepcional, se aplica apenas aos casos em que o aditamento verse sobre factos supervenientes surgidos naquela audiência;
b) - Assim, nos termos da norma aplicável ao caso, compete ao juiz fixar o prazo que se mostre mais conveniente;
c) - Não obstante isso, o prazo estabelecido no n.º 3 do artigo 650.º é de aplicação automática, verificado que seja o requisito da sua concessão, sendo que a A. não apresentou qualquer fundamento para o efeito;
d) – Além do mais, A. não reclamou do despacho que lhe concedeu o prazo de 8 dias para apresentação de prova subsequente ao aditamento da base instrutória, nem da acta corrigida de que consta tal despacho;
e) – E, ao ter apresentado o requerimento probatório em 8/11/2007, a A. esgotou assim o prazo concedido;
Concluem, pois, os agravados no sentido da confirmação do despacho recorrido.
4. Em primeiro lugar, importa apurar qual a norma aplicável à apresentação de prova em caso de aditamento da base instrutória decorrente de reclamação deduzida no início da audiência de discussão e julgamento, então permitida pela parte final do n.º 2 do artigo 508.º-B, na redacção dada pelos Dec.-Leis n.º 329-A/95, de 12-12, e n.º 180/96, de 25-9, aplicável ao presente processo, uma vez que a acção foi proposta em 10-7-2003[3].
Segundo a A./agravante o prazo a observar é o estabelecido no n.º 3 do artigo 650.º, prorrogável mediante o pagamento de multa, nos termos do n.º 5 do artigo 145.º, ambos do CPC, que terão sido violados pelo despacho recorrido. Para as agravadas o prazo aplicável é o previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 508.º-A.
Ora, o artigo 508.º-B, n.º 2, parte final, do CPC, na redacção já acima indicada, consigna que, em caso de dispensa de audiência preliminar, as partes podem apresentar as respectivas reclamações sobre a selecção da matéria de facto no início da audiência final.
Por sua vez, a alínea f) do n.º 2 do artigo 650.º do mesmo Código, estabelece que:
Ao presidente compete em especial providenciar até ao encerramento da discussão pela ampliação da base instrutória da causa, nos termos do disposto no artigo 264.º.
E o referido artigo 264.º, no que aqui releva, prescreve que:
1- Às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções.
2 – O juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes, sem prejuízo do disposto nos artigos 514.º e 665.º e da consideração, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa.
3 – Serão ainda considerados na decisão os factos essenciais à procedência das pretensões formuladas ou das excepções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam oportunamente alegado e resultem da instrução e discussão da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório.
Constata-se, desde logo, que a remissão feita pela al. f) do n.º 2 do artigo 650.º não se dirige especificamente ao n.º 3 do artigo 264º, cuja previsão se circunscreve a factos essenciais não alegados oportunamente pelas partes, mas emergentes da discussão da causa que sejam complemento ou concretização de outros oportunamente alegados.
Por outro lado, o n.º 2 do artigo 264.º, aliás em harmonia com o preceituado nos artigos 514.º, 665.º e 664.º, 2ª parte, do CPC, reedita a obrigação de o juiz se fundar nos factos alegados pelas partes e, mesmo oficiosamente, nos factos notórios e em factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa, devendo considerar-se, para esse efeito, tanto os factos essenciais alegados como os factos notórios e instrumentais, ainda que não alegados, desde que uns e outros se mostrem relevantes para a decisão da causa, segundo as soluções de direito plausíveis. E este ditame é tão imperioso que a sua inobservância pode implicar, oficiosamente, a anulação do julgamento, seja em sede de recurso de apelação, seja em sede de revista, para ampliação da base de facto necessária à boa decisão da causa, respectivamente nos termos dos artigos 712.º, n.º 4, e 729.º, n.º 3, do CPC.
Nessa conformidade, é lícito concluir que a remissão da alínea f) do n.º 2 do artigo 650.º para o artigo 264.º contempla também as situações abrangidas pelo n.º 2 deste último normativo, mormente os casos em que o juiz do julgamento proceda, oficiosamente ou mediante reclamação das partes, ao aditamento à base instrutória em relação a factos por elas alegados nos articulados, que não tenham sido ali correctamente incluídos, mas em que a decisão se deva fundar[4].
Nesta linha de entendimento, em tais situações será também aplicável o preceituado no n.º 3 do artigo 650.º do CPC, quanto à oportunidade de apresentação de meios de prova em vista dos factos aditados na decorrência da reclamação deduzida em audiência[5].
Consigna aquele normativo que:
Se for ampliada a base instrutória, nos termos da alínea f) do número anterior, podem as partes indicar as respectivas provas, respeitando os limites estabelecidos para a prova testemunhal; as provas são requeridas imediatamente ou, não sendo possível a indicação imediata, no prazo de dez dias.
Quanto a este prazo, o normativo em foco parece diferir do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 508.º-A do CPC, onde se preconiza a fixação de um prazo judicial em consonância com as fundadas razões invocadas pela parte, podendo por isso questionar-se se, não sendo possível a indicação imediata da prova, nos termos do n.º 3 do citado artigo 650.º, ao juiz não restará outra alternativa que não seja a concessão do prazo legal de 10 dias.
De qualquer modo, no caso vertente, a própria A. requereu a concessão de prazo até 8/11/2007 para apresentar a prova quanto aos factos aditados, o qual lhe foi concedido, não tendo, por isso, legitimidade para arguir a nulidade de tal despacho, face ao preceituado no n.º 2 do artigo 203.º do CPC.
Diz, no entanto, a agravante que o tribunal recorrido alterou, inclusivamente, a acta original da audiência, donde constava que “as partes mantiveram os meios de prova já apresentados”, passando a constar que “a A. requereu que lhe fosse concedido até ao dia 8 de Novembro de 2007, para indicação dos meios de prova, o que lhe foi deferido”.
Sucede que a A. não só não arguiu a falsidade da acta, no prazo de dez dias a contar da data em que teria tido dela conhecimento, nos termos do n.º 1, do artigo 551.º-A, pois só se pronunciou sobre o assunto na audiência de 21/ 11/2007, aquando da interposição do recurso, como ainda se conformou com a decisão, ao apresentar como “meios de prova atinentes aos quesitos aditados (artigos 39.º, 40.º e 41.º)”, um documento e a testemunha JM, já por si arrolada, sem fazer qualquer invocação de justo impedimento para apresentar outras testemunhas. Nem se percebe muito bem por que razão a A., consciente que estava de que iria reclamar da base instrutória no início da audiência, não dispusesse já da necessária informação sobre os meios de prova que pretendia ainda apresentar.
De qualquer modo, o certo é que, tendo apresentado os meios de prova no prazo que ela própria requerera, exercendo assim o correspondente direito processual, ficou precludida a possibilidade de voltar a exercer esse direito, sabido como é que, na economia processual, os prazos peremptórios se esgotam tanto pelo decurso do tempo sem que seja praticado o acto como pela própria prática do acto em qualquer momento do seu decurso, conforme se salienta no despacho recorrido. Não fosse assim, então sempre que a parte praticasse um acto antes do termo final do prazo, ter-se-ia que aguardar que ainda o pudesse renovar até ao limite abstractamente fixado na lei, o que seria obviamente ilógico e assaz perturbador da ordem e celeridade do processo.
Em suma, tendo a A. renunciado ao prazo legal estabelecido no n.º 3 do artigo 650.º do CPC, requerendo a fixação de prazo inferior e conformando-se com ele, a ponto de exercer o seu direito de apresentar prova nesse prazo, não lhe assiste o direito de oferecer novos meios de prova como se aquele prazo não se tivesse exaurido pelo exercício de tal direito.
5. Improcedem, pois, as razões da agravante, mantendo-se o despacho recorrido.
III/C – Do agravo interposto pela A./apelante quanto à rejeição da ampliação do pedido.
1. A A. requereu a fls. 2561/2563 (Vol. 13.º) a ampliação do pedido, no sentido de ser decretada, subsidiariamente ou em alternativa, a nulidade do negócio jurídico de transmissão de estabelecimento comercial, realizado em 30/9/2002, da sociedade Acumuladores “ATA, S.A.”, para a 1.ª R., bem como da assunção de dívida da A. aos Bancos R.R. pela 1.ª R., alegando, em resumo, que:
- do esclarecimento pericial junto aos autos resulta que o estabelecimento comercial transitado em 30/9/2002 da sociedade “ATA, S.A.”, para a 1.ª R. é o mesmo que foi cedido, em 1994, por esta R. para aquela sociedade;
- por isso, o negócio de transmissão, feito em 30/9/2002, é nulo e de nenhum efeito, por impossibilidade objectiva e subjectiva dos falsos contratantes, dado que a mesma coisa foi duplamente transaccionada em sentidos opostos, verificando-se a confusão entre cedente e cessionária;
- de igual modo, a assunção da dívida da A. aos Bancos R.R. pela 1.ª R. é nula e de nenhum efeito, bem como o negócio de dação em cumprimento celebrado entre a 1.ª R. e a R. PRO.
2. Por sua vez, as R.R. opuseram-se a tal pretensão, sendo a mesma indeferida, conforme despacho de fls. 2598/2600 (Vol. 13.º).
3. Inconformada com essa decisão, a A. agravou dela, formulando as seguintes conclusões:
1.ª - A causa de pedir, o comportamento das R.R. e suas consequências, manteve-se inalterada, foi a mesma no pedido primitivo e na ampliação;
2.ª – O pedido ampliado surgiu como desenvolvimento e consequência do originário;
3.ª - Por ter sido agora que a A. tomou conhecimento do desenvolvimento e consequência do pedido primitivo, precisou esta de o ampliar qualitativamente nesta fase processual;
4.ª – A nulidade do negócio praticado pelas R.R. não obsta a impugnação inicialmente pedida pela A.;
5.ª - O despacho recorrido violou o disposto no n.º 2 do artigo 273.º do CPC e o artigo 615.º do CC.
Pede a revogação do despacho recorrido.
Vejamos.
4. O artigo 268.º do CPC consagra o princípio da estabilidade da instância, nos termos do qual esta se mantém a mesma quanto às pessoas, ao pedido e à causa de pedir, salvas as possibilidades de modificação subjectiva e objectiva consignadas na lei.
De entre essas possibilidades excepcionais de modificação objectiva da instância, no que aqui releva, figuram as hipóteses prevista no artigo n.º 2 do 273.º do CPC, em que se permite:
a) - a alteração ou ampliação do pedido na réplica;
b) - a ampliação do pedido pelo autor, em qualquer altura até ao encerramento da discussão em 1.ª instância, se tal ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo.
Por sua vez, o n.º 1 do mesmo normativo prescreve que, na falta de acordo, a causa de pedir só possa ser alterada ou ampliada na réplica, se o processo a admitir, a não ser que a alteração ou ampliação seja consequência de confissão feita pelo réu e aceita pelo autor.
Assim, em geral, a alteração e ampliação do pedido tanto podem consistir num acréscimo do quantitativo inicialmente peticionado, como na adjunção de outro pedido (cumulação sucessiva) ou ainda na substituição do pedido primitivo por um novo pedido. Por sua vez, a alteração e ampliação da causa de pedir podem traduzir-se na substituição da causa de pedir primitiva por uma nova causa de pedir, no adicionamento de uma nova causa de pedir ou na mera integração de novos fundamentos ou factos essências da causa de pedir inicial.
Nos termos do n.º 3 do referido artigo, quando admissíveis tais alterações unilaterais, é ainda permitida a modificação simultânea do pedido e da causa de pedir, desde que tal não implique a convolação para relação jurídica diversa da controvertida.
Porém, a latitude dessas modificações varia em conformidade com a fase do processo em que ocorra, sendo bastante ampla quando tiverem lugar na réplica, se o processo a admitir, ou quando, incidentes sobre a causa de pedir, sejam consequência de confissão feita pelo réu e aceita pelo autor.
Já a ampliação do pedido pelo autor, posteriormente à réplica e até ao encerramento da discussão em 1.ª instância, só é permitida se constituir desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo. Note-se que, nesta última hipótese, não é permitida a alteração ou substituição do pedido primitivo, mas apenas a sua ampliação, ou seja, o acréscimo do quantitativo inicialmente peticionado ou a adjunção de outro pedido derivado daquele, o que bem se compreende pela razão simples de a parte contrária não dispor de articulados próprios para exercer o respectivo contraditório. Nas palavras de Castro Mendes, o que é necessário é que a ampliação ou o pedido cumulado seja desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo, e que por conseguinte tenham essencialmente origem comum – causas de pedir, senão totalmente idênticas, pelo menos integradas no mesmo complexo de factos[6].
No caso vertente, a A. formulou as seguintes pretensões:
a) - uma pretensão de condenação solidária dos R.R. em indemnização, fundada, quanto à 1.ª R., na pretensa violação das obrigações contratuais e pré-contratuais na esfera do contrato de compra e venda de acções acima indicado e, quanto aos demais R.R., na pretensa violação do princípio do tratamento igual dos credores consubstanciada nos actos de oneração e alienação a favor destas do património daquela;
b) - uma pretensão de impugnação pauliana tendente a declarar ineficaz em relação à A. a dação em cumprimento do imóvel da 1.ª R. para a 2.ª R., realizada através da escritura de 8/4/2003, com vista à satisfação dos créditos bancários contraídos perante os demais R.R.;
c) – e ainda o pedido de cancelamento das hipotecas sobre o imóvel identificado nos autos, inscritas a favor dos 8.º e 9.º R.R., por virtude da extinção dos créditos garantidos.
Pretende agora a A. introduzir no objecto da causa, a título subsidiário ou alternativo, as seguintes pretensões:
a) - a declaração de nulidade do negócio jurídico de transmissão de estabelecimento comercial, realizado em 30/9/2002, da sociedade “ATA, S.A.”, para a 1.ª R., com fundamento no conhecimento decorrente da perícia realizada nos autos de que o estabelecimento comercial transitado em 30/9/2002 da sociedade “ATA, S.A.”, para a 1.ª R. é o mesmo que foi cedido, em 1994, por esta R. para aquela sociedade;
b) - a declaração de nulidade da assunção de dívida da aos Bancos R.R. pela 1.ª R. e da dação em cumprimento feita pela 1.ª R. à 2.ª R., com fundamento na impossibilidade objectiva e subjectiva dos falsos contratantes do negócio de transmissão, feito em 30/9/2002, dado que a mesma coisa foi duplamente transaccionada em sentidos opostos, verificando-se a confusão entre cedente e cessionária.
Em primeiro lugar, verifica-se que estas novas pretensões, quanto aos seus fundamentos e efeitos prático-jurídicos pretendidos se reconduzem a pedidos distintos dos inicialmente formulados, não podendo assim ser considerados como mero desenvolvimento daqueles para os efeitos do n.º 2 do artigo 273.º do CPC.
Com efeito, na petição inicial não foi deduzido nenhum pedido sobre o negócio de transmissão do estabelecimento comercial, realizado em 30/9/ 2002, da sociedade “ATA, S.A.”, para a 1.ª R.. A alegação desse negócio só teve em vista imputar à 1ª R. a responsabilidade civil pelo agravamento da situação económico-financeira da “ATA, SA”, e da consequente desvalorização das acções que a 1.ª R. detinha naquela sociedade, e que foram objecto do contrato de compra e venda das acções em causa. E o mesmo se diga quanto aos negócios de assunção de dívida aos Bancos pela 1.ª R., cuja alegação visou imputar tanto a esta como aos referidos Bancos comportamentos pretensamente lesivos dos direitos e interesses da A., o que, segundo ela, fazem incorrer aqueles R.R. em responsabilidade civil.
Por fim, o negócio de dação em cumprimento do imóvel identificado nos autos da 1.ª R para a 2.ª R. foi inicialmente objecto de impugnação pauliana, à qual não obsta a nulidade do negócio impugnado, como prescreve o artigo 615.º, n.º 1, do CC. De resto, a nulidade de um negócio jurídico funda-se em vício que afecta a validade daquele, enquanto que a impugnação pauliana visa apenas a ineficácia relativa do negócio impugnado em relação a terceiro, alheando-se dos seus vícios intrínsecos, como decorre do disposto no artigo 616.º, n.º 1, do CC. Por conseguinte, a impugnação de um negócio numa base jurídica ou noutra - nulidade ou ineficácia relativa - reconduz-se a pretensões qualitativamente distintas.
Em suma, não estamos perante pretensões que representem o mero desenvolvimento das originariamente deduzidas, sendo a própria A./agravante a reconhecê-lo quando as formula a título subsidiário ou alternativo.
Mas será que as novas pretensões se assumem como consequência das primitivamente deduzidas, ou seja, como uma cumulação sucessiva, consequência daquelas, relevante para os efeitos do n.º 2 do artigo 273.º do CPC?
Estamos em crer que não.
Desde logo, não se vislumbra que alguma das novas pretensões se re-conduza a qualquer obrigação alternativa, genética ou funcional, nos termos gerais do artigo 543.º, n.º 1, do CC, e para os efeitos do artigo 468.º, n.º 1, do CPC, seja em relação à obrigação de indemnização imputada às R.R., seja, muito menos, em relação ao efeito modificativo da ineficácia relativa inerente à impugnação pauliana.
Na verdade, os pedidos alternativos têm por objecto a condenação do réu em duas ou mais prestações de dare ou de facere, em que o devedor se pode exonerar pela realização de qualquer delas. Ora, no caso tanto as novas pretensões como a pretensão inicial da impugnação pauliana visam a declaração ou decretação de meros efeitos jurídicos, não se tratando sequer de obrigações de prestação e que nem tão pouco se resolvem em alternativa.
Resta saber se podem ainda assim ser atendidas a título de cumulação sucessiva subsidiária.
Segundo o artigo 469.º do CPC, pedido subsidiário é aquele que é apresentado para ser tomado em consideração somente no caso de não proceder um pedido anterior, não relevando a oposição entre eles.
Poder-se-ia assim considerar que as novas pretensões se destinam a ser apreciadas em caso de improcedência das pretensões inicialmente deduzidas e que com a procedência daquelas a A. ainda conseguiria recuperar a valorização das acções da 1.ª R. para garantia do preço da venda em causa.
Só que não estamos já na esfera de adjunção de pedidos estribados no complexo nuclear dos factos que integram as causas de pedir inicialmente invocadas. Com efeito, as novas pretensões implicam uma alteração simultânea dos pedidos e das causas de pedir com a convolação para relações jurídicas controvertidas bem diversas das primitivamente configuradas, o que é vedado pelo n.º 6 do artigo 273.º do CPC. Acresce que a nulidade do negócio de transmissão do estabelecimento comercial da 1.ª R. para a “ATA, S.A.”, nem tão pouco poderia ser apreciada nesta acção, por preterição de litisconsórcio necessário, uma vez que esta sociedade nem sequer foi demandada.
Em síntese, não se verificam os requisitos do n.º 2 do artigo 273.º do CPC que permitam a A. cumular já em fase de julgamento as novas pretensões como desenvolvimento ou consequência das pretensões iniciais.
Termos em que improcedem as razões da agravante, devendo manter-se o despacho recorrido.
IV – Da apelação
1. Delimitação do objecto do recurso
1.1. Do objecto da acção
Antes de mais, importa recordar que o objecto da presente se centra, em primeira linha, na esfera do contrato de compra e venda celebrado, em 7/3/1997, entre a A. e a 1.ª R., nos termos do qual aquela vendeu a esta 836.957 acções de que era titular no capital da sociedade “ATA, S.A.,” pelo preço global de 3.200.000.000$00 a pagar em duas prestações, a última delas no montante de 3.100.000.000$00, com vencimento em 3/3/2003, ficando a responsabilidade da 1.ª R. por tal pagamento limitada ao património constituído por essas mesmas acções, sendo que a 1.ª R. declarou à A., por carta de 1/10/2002, que estava impossibilitada de realizar tal prestação.
Em segunda linha, a acção incide também sobre um contrato de depósito fiduciário, celebrado entre a A., a 1.ª R. e o B6 (8.º R), nos termos do qual o referido Banco se constituiu depositário das acções objecto da venda, mediante remuneração a suportar pela A., mas de que esta seria reembolsada pela 1.ª R. em 50%, na data em que se verificasse o pagamento da 2.ª prestação do preço da venda das acções ou a retransmissão destas para a A.
Sustenta, no entanto, a A. que as acções vendidas ficaram, entretanto, sem qualquer valor e que a 1ª R. violou o referido contrato, por não ter diligenciado como devia para evitar aquele esvaziamento, tanto mais que a referida R. passara a assumir a posição de accionista maioritária na sociedade “ATA, SA”.
E como factos concretizadores dessa violação, alega a A., no essencial, que:
a) – A 1.ª R. era proprietária de um imóvel, sito em P… no valor de € 45.000.000,00 sobre o qual constituiu duas hipotecas a favor dos Bancos R.R. para garantir dívidas no valor global de € 29.938.975,90:
- a primeira, constituída em 22/4/1998 para garantia de dívidas da sociedade “AA, S.A.”, no valor de € 5.705.040,27, e de dívidas da 1.ª R., no valor de € 1.834.657,20, no total de € 7.539.697,47, contraídas no âmbito de um contrato de financiamento celebrado em 23/4/1998;
- a segunda, constituída em 26/6/2001, no âmbito de outro contrato de financiamento para garantir dívidas da sociedade “ATA, S.A.”, no valor de € 1.981.209,66;
b) - Em 30/9/2002, a 1.ª R. e os Bancos 3.º a 9.º R.R. celebraram um contrato-promessa de dação em cumprimento e financiamento, nos termos do qual aquela prometeu dar aos referidos Bancos ou a sociedade por eles constituída o sobredito prédio urbano, para extinção das dívidas contraídas;
c) – Em execução desse contrato-promessa, foi celebrado o contrato prometido, em 8-4-2003, entre a 1.ª R. e a 2.ª R. PRO, constituída esta para tal efeito pelos Bancos credores, através do qual se operou a transmissão do indicado imóvel e a consequente extinção das dívidas em causa, no montante global de € 29.938.975,90, sendo € 28.104.317,89 respeitantes a dívidas da sociedade “ATA, SA”, e € 1.834.650,20 da 1.ª R.;
d) – além disso, a 1.ª R. e a sociedade “ATA, S.A.,” celebraram, em 30/9/2002, um contrato de transmissão de estabelecimento comercial com opção de recompra, nos termos do qual, reconhecendo que esta sociedade se encontrava numa situação de insolvência, transferiram todo o estabelecimento dessa sociedade para a 1.ª R., que passou a exercer a integralidade da actividade económica daquela, cujo património ficou desse modo esvaziado de activos rentáveis e sobrecarregado de passivo.
Considera, pois, a A. que a 1.ª R. e os restantes R.R. agiram, concertadamente, ao longo dos anos, numa estratégia progressiva de reforço das garantias dos créditos bancários sobre o universo empresarial da “ATA, SA”, em detrimento da garantia patrimonial da A., violando o princípio da igualdade dos credores consagrado no artigo 604.º, n.º 1, do CC., e que a transmissão do estabelecimento comercial da sociedade “ATA, SA”, para a 1.ª R. foi o culminar desse processo.
Nessa base, a A. imputa à 1.ª R., a título pré-contratual e contratual, e aos demais R.R., a título extracontratual, a responsabilidade civil pela delapidação do valor das acções vendidas, pedindo a condenação solidária de todos os R.R. a pagar-lhe:
a) - a quantia de € 15.462.734,81, correspondente à segunda prestação do preço da venda das acções;
b) – a quantia de € 81.125,66, a título de reembolso de 50% dos encargos suportados pela A. com a remuneração do depósito das acções ao B6, 8.º R, acrescida de juros de mora vencidos desde 3/3 /2003 e vincendos;
c) - uma indemnização, a liquidar em execução de sentença, estimada em € 62.000.000,00, correspondentes aos ganhos frustrados resultantes do incumprimento contratual da 1.ª R . e da prática do ilícito civil por parte dos demais R.R.;
d) - e, a título subsidiário dessa indemnização, os juros vencidos desde 3/3/2003 e os vincendos sobre o valor do preço das acções em dívida.
A par disso, a A. cumula um pedido de impugnação pauliana contra todos os R.R., dirigido à declaração da ineficácia do contrato de dação em cumprimento em relação a ela. E pede também que seja ordenado o cancelamento das hipotecas ainda inscritas a favor dos 8.º e 9.º R.R. sobre o prédio em referência por estarem extintos os créditos por ela garantidos.
Por seu turno, os 2.º e 4.º a 9.º R.R. formulam pretensão reconvencional, para o caso de procederem as pretensões da A., pedindo que sejam anulados, com fundamento em negócio usurário, os contratos de cessão de créditos e da dação em pagamento à R. PRO, com a consequente repristinação dos direitos, deveres e garantias dos outorgantes e que a A./Reconvinda seja condenada a pagar-lhes as despesas feitas pelos R.R./Reconvintes com os actos notariais e registais e a indemnizá-los pelos incómodos e danos sofridos, em montante a liquidar em execução de sentença.
Do seu lado, o 3.º R. deduz também pretensão reconvencional, em que pede a anulação ou declaração de nulidade do contrato de compra e venda das acções e redução do preço a um valor adequado à data de Março de 1997, com fundamento de negócio usurário e simulado.
A sentença recorrida julgou totalmente improcedentes tanto as pretensões da A. como a reconvenção sobre a declaração da simulação do preço da venda das acções, e considerou prejudicada a apreciação da restante matéria reconvencional.
1.2. Objecto do recurso
Só a A. apelou daquela decisão com fundamento em erro de facto e erro de direito, arguindo ainda irregularidades da gravação da prova, formulando as seguintes conclusões:
1.ª - A apreciação da matéria de facto no presente recurso encontra-se prejudicada por deficiência técnica detectada nas gravações de prova da audiência de discussão e julgamento;
2.ª - A situação ora denunciada acarreta uma nulidade insuperável, devendo ser ordenada a repetição do julgamento, cfr. art.º 201.º, n.º 1 e 2, 202.º, 203.º, 205.º, 690.º-A, n.º 1, 2 e 5, e 712.º, n.º 4 e 5, todos do CPC.
3.ª - No entanto, cumpre à Apelante referir que esta acção nasce do incumprimento do contrato de compra e venda de acções da firma “AA, SA” que celebrou com a Apelada 1.ª R., em 07 de Março de 1997;
4.ª - Pela venda das aludidas acções, a Apelada 1ª R. ficou detentora de todos os direitos sociais da “AA, SA” e passou, conjuntamente com as demais empresas da Família SS, a deter totalidade do capital social, gerindo e administrando a dita empresa como muito bem entendia;
5.ª - O preço das acções transaccionadas foi de 3.200.000 contos, a ser pago no prazo máximo de seis anos;
6.ª - Do pagamento do preço apenas foi liquidada a primeira prestação de 100 mil contos, mediante o exercício pela Apelante da devida pressão judicial;
7.ª - Assim, a Apelada 1.ª R. ficou em divida para com a Apelante na quantia de € 15.462.734,81;
8.ª - De igual modo, o contrato de venda de acções contemplava, no caso de antecipação do pagamento, um desconto no preço e na eventualidade da valorização extraordinária das acções uma bonificação no valor final a receber;
9.ª - Além disso, o mencionado contrato contém uma cláusula (10.ª/1) limitativa de responsabilidade que conferia à compradora a possibilidade de no caso não conseguir pagar a totalidade do preço entregar as mesmas acções adquiridas, sendo estas a garantia do negócio;
10.ª - Impendiam sobre a Apelada, 1.ª R., as obrigações contratuais de garantia e de resultados, indissociáveis da cláusula limitativa de responsabilidade;
11.ª - Apenas existia a possibilidade da substituição das ditas acções por uma garantia bancária “on first demand” do valor do preço em falta;
12.ª - Na eventualidade da vendedora não receber a totalidade do preço, ser-lhe-iam entregues as acções com um valor nunca inferior àquele por que as vendeu;
13.ª - Estava, assim, a compradora obrigada a defender o bom resultado acima enunciado;
14.ª - As partes contratantes solicitaram, os serviços de, depositário do Apelado B6 para guarda das acções transaccionadas e controle do cumprimento das obrigações recíprocas;
15.ª - O Apelado B6, desde o início que conhece o contrato de compra e venda de acções;
16.ª - Pelo pagamento da intervenção do depositário, comprometeram-se as partes a dividir o custo da operação em partes iguais;
17.ª - A Apelante já pagou a totalidade do custo apresentado pelo Apelado B6 no total de € 162.251,32;
18ª - A Apelada, 1.ª R., é devedora à Apelante de metade do valor anteriormente mencionado;
19ª - Em 30 de Setembro de 2002, a Apelada, 1.ª R. transferiu para si própria a globalidade do estabelecimento comercial da firma "ATA, SA”;
20.ª - Com tal atitude a empresa "ATA, SA" ficou sem património e totalmente desprovida de actividade, deixando de laborar efectivamente;
21.ª - No dia imediato ao inusitado acto, a Apelada, 1.ª R., comunicou à Apelante que não iria pagar o valor em divida e que aquela poderia levantar as acções, fazendo-as suas novamente;
22.ª - Os títulos que a Apelada, 1.ª R., propôs devolver à Apelante, após a transferência do estabelecimento da “ATA., SA,” careciam de qualquer tipo de valor;
23.ª - Pelo que a entrega liberatória de tais títulos pretendida pela Apelada, 1.ª R., não corresponde, minimamente à realização de qualquer prestação;
24.ª - Com a atitude descrita a Apelada violou as obrigações contratuais que livre e esclarecidamente assumira, de protecção do valor do bem apresentado em garantia;
25.ª - Por impossibilidade culposa da Apelada a prestação tomou-se impossível e consumou-se o incumprimento definitivo com o consequente vencimento da divida;
26.ª - Com a violação das obrigações contratuais, a Apelada retirou eficácia à cláusula limitativa da responsabilidade, passando a responder pelas suas dívidas todo o seu património;
27.ª - Do património da Apelada constava um imóvel, avaliado em cerca de 45 milhões de euros;
28.ª - A Apelada e a "sua" empresa “ATA, SA” tinham urna divida hipotecária conjunta à banca de cerca de € 7.539.697,40;
29.ª - Em conluio com os Bancos ora Apelados, a Apelada, 1.ª R., colocou a salvo da Apelante o seu único património capaz de responder pela dívida que tinha perante esta;
30.ª - A banca cedeu a globalidade dos seus créditos sobre a Apelada e sobre a “ATA, SA”, num total de € 29.938.975,09, à firma especialmente criada para o efeito, a Apelada PRO;
31.ª - A Apelada 1. R.ª celebrou com a PRO uma escritura de dação em cumprimento em 08 de Abril de 2003, onde transmitiu o prédio descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de …;
32.ª - No entretanto, a Apelada 1.ª R., atendendo à sua generosidade passou a ser credora da “ATA, SA” de € 28.104.317,89;
33.ª - Desde a celebração do contrato de compra e venda das acções que os Bancos apelados tinham conhecimento do crédito da Apelante;
34.ª - Sendo que o Apelado B6 foi, inclusive, o depositário das acções e o garante do cumprimento do contrato;
35.ª - Em virtude do contrato de financiamento bancário celebrado entre os Bancos apelados, o B6 comprometeu-se a manter devidamente informados os seus parceiros contratuais de todos actos ou negócios que afectasse o fim comum;
36.ª - Atendendo a esta circunstância, não existe qualquer dúvida sobre o conhecimento prévio da relação entre a Apelante e a Apelada 1.ª R. e o consequente abuso de direito e má fé que prejudicaram intencionalmente a credora;
37.ª - Face ao comportamento descrito, abuso de direito, má fé, violação de deveres de lealdade e de fidelidade, incorreram os Apelados Bancos em responsabilidade extracontratual, sendo solidariamente responsáveis com a Apelada 1.ª R.ª pelo pagamento à ora Recorrente;
38.ª - O crédito da Apelante é anterior ao acto a impugnar e os seus autores agiram com má fé, permitindo-se o recurso à impugnação pauliana;
39.ª - Os credores devem ser pagos proporcionalmente pelo preço dos bens do devedor, respeitando o princípio “par conditio creditorum”;
40.ª - No caso em recurso, os credores privilegiados eram apenas os Bancos em € 7.539.697,47, montante exorbitantemente inferior aos € 45.000.000,00 do terreno cedido;
41.ª - Com dívida da Apelada 1.ª R. vencida, deve ser a mesma responsável pelo pagamento dos serviços prestados ao B6;
42.ª - São ainda os Apelados responsáveis solidariamente pelo pagamento à Apelante dos lucros cessantes sofridos com o incumprimento verificado e que, atendendo à prova produzida, se computam num mínimo de € 18.480.000,00;
43.ª - A posição da Apelante encontra substância na prova documental constante dos autos e, caso não existissem as deficiências detectadas na gravação, nos depoimentos das testemunhas JS, MM, SS, JL e CM;
44.ª - Com relevância para a decisão a formular, a Mm°. Juiz “a quo” não apreciou correctamente os factos julgados provados sob os n.º 1.º, 10.º, 30.º, 32.º, 33.º, 35.º, 36.º, 37.º, 38.º, 39.º, 40.º, 41.º, 42.º e a matéria dos art. 13.°; 19.º; 36.º; 39.°; 40.º; 41.º da base instrutória julgada não provada, violando-se o teor dos art. 236.º, 334.º, 342.º, n.º 1, 405.º, 483.º, 490.º, 497.º, 610.º, 612.º, 762.º, n.º 2, 798.º, 801.º e 805.º, n.º 2, alínea b), 817.º, todos do CC; art.º, 64.º do CSC e 668.º, n.º 1, alíneas b) e c), do CPC.
Assim, nos parâmetros das conclusões em foco, as questões a decidir são as seguintes:
a) – em primeiro lugar, a questão da irregularidade respeitante às deficiências da gravação dos depoimentos das testemunhas acima indicadas;
b) – em segundo lugar, o invocado erro de julgamento no âmbito dos factos dados como provados nos pontos 1, 10, 30, 32, 33, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42 e da matéria dos artigos 13.º, 19.°, 36.º, 39.°, 40.° e 41.° da base instrutória dada como não provada;
c) – por fim, o invocado erro de direito na apreciação da responsabilidade contratual e extracontratual imputada aos R.R. e quanto aos fundamentos da impugnação pauliana.
2. Factualidade dada como provada na 1ª instância
Vêm dados como provados pela 1.ª instância os seguintes factos, que aqui se reordenam para a melhor compreensão de toda a factualidade relevante:
2.1. Em 7-3-1997, a A. declarou vender à 1.ª R., SI, que declarou comprar 836.957 acções de que era titular, representativas do capital social da “ATA, S.A” (doc. de fls. 65 a 86) – acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 1.º da base instrutória (b.i.);
2.2. A A. e a 1.ª R. declararam que preço seria pago em duas prestações, uma de cem mil contos e outra de 3 milhões e cem mil contos - acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 3.º da b.i.;
2.3. A A. e a 1.ª R. declararam que o pagamento da quantia de 3 milhões e cem mil contos deveria ocorrer no dia 3 de Março de 2003 - acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 4.º da b.i.;
2.4. A A. e a 1.ª R. declararam que se o preço das acções fosse pago em 31-8-1997 seria de 1.408.510.000$00 e que se fosse pago em 3-3-2003 seria de 3.200.000.000$00 - acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 2.º da b.i.;
2.5. O preço estipulado de 3 200 000 000$00 para acções correspondentes a 47,83% do capital social da “ATA, SA,” era superior ao valor contabilístico das acções na data do contrato, correspondendo € 47,83% do capital próprio a 1.054.220.073$00 - resp. ao art. 25.º da b.i.;
2.6. A A. e a 1.ª R. declararam acordar que em caso de incumprimento por parte da 1.ª R., compradora, a sua responsabilidade para com a A., vendedora, ficaria limitada ao património constituído pelas acções que se encontrassem depositadas em garantia (cl. 10.a/1) - acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 10.º da b.i.;
2.7. Nos termos da cl. 10.a/2, a A. e a 1.ª R. declararam que a limitação de responsabilidade estipulada no ponto anterior não teria aplicação caso se verificasse a situação prevista na al. d) do n.° 1 da cláusula 6.a, a saber, venda das acções a um terceiro - acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 11.º da b.i.;
2.8. A A. e a 1.ª R. declararam excluir do âmbito de aplicação da cláusula 10.ª n.º 1, a obrigação de reembolso de metade das quantias despendidas pela A. com a remuneração do B6, 8.º R, pelo depósito das acções - resp. ao art. 12.º da b.i.;
2.9. Nos termos da cl. 19.ª/a/b do contrato de compra e venda de acções (conf. acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 14º da b.i.), a A. e a 1.ª R. declararam que:
a) - a compradora/SI, 1.ª R, deverá fazer todos os esforços para conduzir da melhor forma os negócios e assuntos da sociedade bem como das sociedades participadas, com a salvaguarda do interesse da vendedora em receber a quantia suplementar, de acordo com os termos deste contrato;
b) – a compradora não deverá entrar em quaisquer contratos ou acordos, com quaisquer pessoas, em termos que sejam incompatíveis ou violem de alguma forma as disposições deste contrato ou que tenham um efeito adverso substancial na possibilidade de cumprirem com as suas obrigações assumidas.
2.10. Concomitantemente à compra e venda de acções a A, a 1.ª R. e o B6 acordaram nos termos do doc. de fls. 81 a 85, denominado acordo de depósito fiduciário, em que o B6 se constitui depositário das acções vendidas pela A à 1.ª R. - acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 6.º da b.i.;
2.11. O B6 teve conhecimento desde o princípio do denominado contrato de compra e venda de acções - acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 18.º da b.i.;
2.12. A 1.ª R. comprometeu-se a reembolsar a A. de metade dos encargos em que esta incorresse, na data em que se verificasse ou o pagamento do preço ou a transmissão das acções (cláusula 8.a/1 do contra-to de compra e venda de acções - cfr. fls. 70) - acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 7.º da b.i.;
2.13. A A., AH, vendeu a sua participação à 1.ª R. por não pretender fazer qualquer esforço adicional de investimento, nem aumentar a sua exposição na “ATA, SA” não tendo tido outras ofertas para a venda da sua participação - resp. ao art. 24.º da b.i.;
2.14. MM foi nomeado para integrar o conselho de administração no início do segundo semestre de 1994 e deixou de exercer funções contemporaneamente à celebração do acordo de compra e venda de acções – 7/3/1997 - acordo das partes a fls. 2358 quanto ao art. 38.º da b.i. ;
2.15. A A. passou a designar um membro do conselho fiscal da “ATA, S.A.”, indigitando primeiro JS e depois MM, nunca tendo advertido contra ou impugnado quaisquer medidas e que a A. tinha acesso a toda a vida financeira da empresa - resp. ao art. 20.º da b.i.;
2.16. A situação da “ATA, S.A.” foi-se deteriorando e em 2002 o endividamento bancário era de € 28.104.317,87 - resp. ao art. 22.º da b.i.;
2.17. Esse deteriorar deveu-se a um processo internacional de concentração no sector das baterias, com abaixamentos sucessivos de preços de venda, o que levou à acumulação de prejuízos junto dos fabricantes - resp. ao art. 23.º da b.i.;
2.18. As contas da “ATA, S.A” mereceram a aprovação do conselho fiscal sem votos de vencido e foram certificadas pelo Revisor Oficial de Contas (ROC) e auditadas - acordo das partes quanto ao art. 21.º da b.1. (fls. 2358);
2.19. Por carta de 1-10-2002, a 1.ª R. declarou à A encontrar-se impossibilitada de pagar o remanescente do preço em dívida - acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 5.º da b.i.;
2.20. A A. já pagou de remuneração ao B6 € 162.509,31 - acordo das partes a fls. 2327, quanto ao art. 9.º da b.i.;
2.21. O remanescente do valor das acções não se mostra pago e as acções mantêm-se depositadas no B6 - resp. ao art. 16.º da b.i.;
2.22. A 1.ª R. dirigiu à A. o escrito de que se mostra junta cópia a fls. 430, datado de 22-10-2002, em que assinaladamente se lê que (...) confirmamos ser igualmente nosso entendimento que nos cabe o pagamento de 50% dos encargos suportados com o depósito e guarda das acções (...) Mais informamos que o valor apurado de EUR 90.511,03 confere com o nosso próprio cálculo. Nestes termos (...) ficamos a aguardar que nos comuniquem formalmente a decisão da ATA, SA - acordo das partes a fls. 2327 quanto ao art. 8.º da b.i.;
2.23. A 1.ª R. era até 8-4-2003 proprietária de um prédio descrito na C. R. Predial de … com uma área de implantação de 76 898 m2 (soma da área coberta de 15 188 m2 com a área descoberta de 61 710 m2) - cfr. doc. de fls. 120 a 126 - al. B) dos FA;
2.24. Foi perante uma situação de risco iminente de incumprimento que a 1.ª R. e a “ATA, S.A.” negociaram com os bancos credores em Abril de 1998 o contrato de financiamento, tendo estes exigido em garantia hipoteca sobre o prédio de PA - resp. ao art. 26.º da b.i.;
2.25. Era intento da 1.ª R., ao dar as garantias, permitir a viabilização da “ATA, S.A.” - resp. ao art. 27.º da b.i.;
2.26. Através do contrato de financiamento de fls. 184 a 203, datado de 23-4-1998, a “ATA, S.A.” passou a beneficiar de um período de carência de dois anos, da conversão da dívida vencida e de financiamentos a médio e a longo prazo - resp. ao art. 17.º da b.i.;
2.27. Nos termos dos artigos 17.° e 18.° do denominado contrato de financiamento e dação em cumprimento, junto de fls. 185 a 203, foi nomeada uma comissão de acompanhamento de operação de refinanciamento, constituída por cinco elementos, um nomeado pela “ATA, S.A.” e os restantes quatro a designar pelos bancos aí identificados, sendo a comissão presidida pelo elemento nomeado pelo …, com a competência assinalada – acordo das partes consignado a fls. 2327;
2.28. A 1.ª R. não logrou a viabilização da “ATA, S.A.” por força da concorrência em curso e do referido em 1.17 - resp. ao art. 28.º da b.i.;
2.29. Os créditos correspondentes, no montante total de € 29.938.975,09 (sendo que € 28.104.317,89 corresponderiam a dívidas contraídas junto dos bancos pela “ATA, S.A” e € 1.834.657,20 a dívidas contraídas junto dos bancos pela 1.ª R.) foram transmitidos pelos RR. B1, B2, B3, B4, B5, B6 e Cx à PRO para extinção de dívidas (dação em cumprimento) da 1.ª R. e da “ATA, S.A.” – docs. de fls. 127 a 141 - al. H) dos FA;
2.30. Os créditos dos RR. Bancos sobre a “ATA, S.A.” e a 1.ª R. resultam de comércio bancário anterior, contemporâneo e posterior à permanência da A. na “ATA, S.A.”, cfr. doc. de fls. 620 a 624 - resp. ao art. 35.º da b.i.;
2.31. A 1.ª R. e a “ATA, S.A.” acordaram, nos termos do doc. de fls. 112 a 119, datado de 30-9-2002, designadamente depois de considerarem que a “ATA, S.A.” se encontra numa situação de insolvência e numa situação líquida fortemente negativa, transferir todo o estabelecimento comercial da “ATA, S.A.” para a 1.ª R. Como dação em cumprimento para extinção da dívida da “ATA, S.A.” para com os Bancos RR., que a 1.ª R. assumiu – alínea A) dos Factos Assentes (FA);
2.32. Em 30-9-2002, a “ATA, S.A.”, a 1.ª R. e os RR. B1, B2, B3, B4, B5, B6 e Cx. acordaram nos termos do doc. de fls. 142 a 159, denominado contrato promessa de dação em cumprimento e financiamento - al. C) dos FA;
2.33. Nos termos da cláusula 3ª, a 1.ª R. prometeu dar em cumprimento aos bancos ou a sociedade a ser por eles constituída o património imobiliário constituído pelo prédio de Paço de Arcos para extinção de dívidas suas e da “ATA, S.A.” - al. D) dos FA;
2.34. Os sócios fundadores da R. PRO são os RR. B1, B2, B3, B4, B5, B6 e Cx., com a proporção de quotas conforme o doc. de fls. 162 e ss. - al. E) dos FA;
2.35. Por escritura de 8-4-2003, a 1.ª R. transmitiu à R. PRO o prédio descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de … - al. F) dos FA;
2.36. De acordo com a escritura, aquele património foi transmitido à PRO para extinção de dívidas da 1.ª e da “ATA, S.A.”, sendo que, conforme consta da mesma escritura, os correspondentes créditos foram em momento anterior transmitidos pelos 3° a 9° RR. (bancos) à PRO - al. G) dos FA;
2.37. Encontram-se registadas duas hipotecas pelas inscrições Cl e C2 a favor dos bancos RR. sobre o prédio de Paço de Arcos, hipotecas essas que foram constituídas para garantir todas as responsabilidades da 1.ª R. e da “ATA, S.A.”, cfr. docs. de fls. 175 e segs. - al. I) dos FA;
2.38. As acções adquiridas pela 1.ª R. à A. não têm actualmente qualquer valor - resp. ao art. 15º da b.i.;
2.39. Caso não tivesse sido celebrado o contrato de dação em cumprimento, a “ATA, S.A.” já tinha deliberado apresentar-se ao tribunal para abertura de um processo de recuperação/falência - resp. ao art. 29.º da b.i.;
2.40. Encontrando-se a “ATA, S.A.” impossibilitada de solver os seus compromissos, a dação em cumprimento à R. do estabelecimento da “ATA, S.A.”, não agravou a situação desta, que viu reduzida a sua dívida na medida do valor do estabelecimento - resp. ao art. 30.º da b.i.;
2.41. A A. tinha conhecimento de que seria difícil à “ATA, S.A.” atingir uma exploração económica que permitisse gerar valores conducentes aos preços estipulados no contrato de compra e venda de acções - resp. ao art. 32.º da b.i.;
2.42. A A. tinha conhecimento dos créditos que os bancos detinham sobre a “ATA, S.A.” e a 1.ª R. e das circunstâncias do mercado internacional - resp. ao art. 33.º da b.i.;
2.43. O valor do imóvel de Paço de Arcos era inferior ao valor dos créditos dos RR. Bancos - resp. ao art. 34º da b.i.;
2.44. Do contrato de transferência do estabelecimento da “ATA, S.A.” para a 1.ª R., datado de 30-9-2002, reproduzido a fls. 112/119, referido no ponto 2.31, consta a cláusula 9ª com o seguinte teor:
1. Se, em resultado de uma reestruturação financeira, com ou sem modificação da respectiva estrutura accionista, que entretanto venha a ocorrer na ATA, S.A., esta vier a dispor dos recursos necessários para tal, a ATA, S.A. fica com o direito de readquirir o estabelecimento agora transmitido para a SI, (ora 1.ª R.), desde que efectue a esta os pagamentos cumulativos a seguir indicados:
a. Pagamento da totalidade da dívida da ATA, S.A., à SI, que nesta data é de € 22.913.243,53 (vinte e dois milhões, novecentos e treze mil duzentos e quarenta e três euros e cinquenta e três cêntimos), acrescida de juros à taxa Euribor mais 3% (três por cento) contados a partir da data de assinatura do contrato;
b. Pagamento do valor dos passivos assumidos por SI e discriminados no Anexo III no valor de € 8.926.963,83 (oito milhões, novecentos e vinte seis mil, novecentos e sessenta e três euros e oitenta e três cêntimos).
- aditado por extensão do facto dado como assente na alínea A), correspondente ao ponto 2.31, com referência ao documento ali mencionado.
3. Das irregularidades respeitantes à gravação da prova
A apelante arguiu a ocorrência de deficiências na gravação dos depoimentos das testemunhas JS, MM, SS, JL e CM com relevância para a reapreciação dos pontos de facto objecto de impugnação no presente recurso, argumentando que:
- as gravações facultadas à recorrente estão em péssimo estado, impossibilitando a transcrição em moldes minimamente perceptíveis;
- cerca de 50% dos depoimentos gravados são incompreensíveis e não foi possível a sua transcrição em termos aceitáveis;
- na maioria dos casos, as frases estão incompletas, quase sempre sem o início, com palavras soltas, cujo contexto é impossível adivinhar;
- nessa medida, será impossível ao tribunal de recurso ouvir os depoimentos ou ler a sua transcrição, o que impede a análise da prova produzida com a plenitude necessária.
E conclui a apelante que tais irregularidades constituem nulidade processual insuprível de modo a implicar a anulação e repetição do julgamento.
Os 1.º, 2.º e 4.º a 9.º R.R./apelados invocam a extemporaneidade da arguição da nulidade, uma vez que as cassetes foram entregues à apelante em 27/2/2008 e a nulidade só foi arguida em 28/4/2008. Mas os mesmos apelados, subsidiariamente, e ainda o 3.º R. sustentam, em resumo, que a apelante não indica os depoimentos não audíveis que contradizem a fundamentação das respostas impugnadas e que a mesma se socorreu de depoimentos cuja audição não sofre dos alegados percalços.
Em primeiro lugar, importa ter presente que as deficiências da gravação da prova são susceptíveis de constituir irregularidade geradora de nulidade processual mas só quando, nos termos conjugados dos artigos 9.º do Dec.-Lei n.º 39/95, de 15-2, e 201.º, n.º 1, parte final, do CPC, omitam ou tornem imperceptível qualquer parte da prova essencial ao apuramento da verdade e portanto de modo a influir no exame ou decisão da causa.
No que respeita à arguição das sobreditas irregularidades, o citado Dec.-Lei n.º 39/95 não estabelece qualquer prazo especial, limitando-se a prescrever, no n.º 2 do seu artigo 7.º, que:
Incumbe ao tribunal que efectuou o registo facultar, no prazo máximo de oito dias após a realização da respectiva diligência, cópia a cada um dos mandatários ou partes que a requeiram.
Por sua vez, o artigo 9.º do mesmo diploma consigna que:
Se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade.
Assim, na falta de fixação expressa de prazo especial, poder-se-ia convocar a aplicação da regra geral editada pelo n.º 1, parte final, do artigo 205.º em conjugação com o disposto no artigo 153.º, n.º 1, do CPC, para reconhecer que a parte teria o prazo de dez dias para arguir a irregularidade em referência, a contar da data em que tomou conhecimento ou podia tomar conhecimento dela, se agisse com a devida diligência.
Perante este quadro normativo algo nebuloso, a jurisprudência, nomeadamente do STJ, tem vindo a afirmar duas posições divergentes: uma, a sustentar que o prazo de dez dias se conta a partir da data da disponibilização do registo magnético pelo tribunal; outra, no sentido de que esse prazo se conta desde a data limite em que a parte deveria ter solicitado a entrega da cópia do registo da gravação, nos termos do n.º 2 do artigo 7.º do Dec.-Lei nº 39/95[7].
Nessa perspectiva, o cerne da questão será pois determinar qual o momento em que a parte interessada tomou ou devia tomar conhecimento da irregularidade, sabido como é que estamos perante um vício oculto, cuja percepção só ocorre, em regra, aquando da audição da gravação.
Será pois exigível que a parte requeira ao tribunal a entrega da cópia da gravação no prazo máximo de oito dias após a realização da respectiva diligência e que, nos dez dias subsequentes, se procure inteirar da sua perfectibilidade? Ou que o faça no prazo de dez dias, após a respectiva disponibilização pelo tribunal, ainda que solicitada a entrega depois do prazo previsto no n.º 2 do artigo 7.º do Dec.-Lei nº 39/95?
Como judiciosamente se observa no acórdão do STJ, de 14-1-2010, a audição da gravação pela parte interessada é um acto instrumental da alegação do recurso em que pretenda impugnar a decisão de facto, para cuja apresentação, nos termos do artigo 698.º, n.º 2 e 6, do CPC, na redacção anterior às alterações introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 303/2007, de 24-8, a parte dispõe do prazo de 40 dias, a contar da notificação do despacho de recebimento do recurso. É pois este o prazo conferido à parte para, além do mais, analisar a prova produzida, seleccionar e organizar os fundamentos da impugnação da decisão de facto e minutar as alegações recursórias. Pode portanto em qualquer momento dessa análise deparar-se alguma deficiência da gravação da prova que comprometa o exame da causa.
Salvo o devido respeito por opinião contrária, não se afigura muito sensato exigir que a parte proceda, logo nos primeiros dez dias, à audição de toda a prova gravada com vista a detectar eventuais deficiências de gravação, tanto mais que será de presumir, por um lado, que a gravação fora correctamente efectuada e, por outro, que a essencialidade da prova porventura afectada só é convenientemente aferida não de forma genérica e tabelar, mas sim no decurso da própria análise dos diversos pontos de facto impugnáveis e dos concretos meios de prova que possam ser convocados para tal fim.
Nesta linha de entendimento, a solução mais curial será considerar como momento relevante, para os efeitos do artigo 9.º do Dec.-Lei n.º 39/95, todo o prazo concedido à parte para a apresentação das alegações de recurso[8], por forma a permitir a concentração da arguição das eventuais irregularidades naquela peça processual e a sua apreciação conjunta pelo tribunal de recurso. A não ser assim, teria então de admitir-se a possibilidade de sucessivas arguições em separado, à medida em que fossem sendo detectadas falhas da gravação, o que, convenhamos, sob o ponto de vista da economia processual, seria de todo desaconselhável. De resto, a nulidade decorrente das deficiências da gravação da prova, na medida em que se afere pela essencialidade da sua incidência estreita na decisão de facto, projecta-se como vício instrumental mas incindível dessa própria decisão, não implicando uma impugnação prévia e autónoma do respectivo acto probatório.
Em suma, considera-se tempestiva a arguição das irregularidades da gravação da prova deduzida nas alegações de recurso, como acontece no caso presente.
Aqui chegados, cumpre agora verificar se as apontadas deficiências se mostram essenciais ao apuramento da verdade, o mesmo é dizer, para o exame da decisão de facto impugnada. Por evidentes razões metodológicas remete-se esse pronunciamento para sede da apreciação de cada um dos pontos de facto impugnados.
4. Do erro de julgamento no âmbito dos factos tidos como provados sob os pontos 1, 10, 30, 32, 33, 35 a 42 da sentença e das respostas negativas aos artigos 13.º, 19.º, 36.º, 39.º, 40.º e 41.º da base instrutória
4.1. Delimitação preliminar
Antes de mais, importa esclarecer que, não obstante a apelante indicar, nas conclusões de recurso, para efeitos de impugnação da decisão de facto, tanto os factos tidos como provados sob os pontos da sentença como as respostas negativas aos artigos da base instrutória, referidos em epígrafe, o certo é que, em sede do corpo das alegações, confinou formalmente tal impugnação aos artigos 13.º, 15.º, 19.º, 20.º, 23.º, 24.º, 27.º, 28.º, 29.º, 30.º, 32.º, 33.º, 34.º, 36.º e 39.º a 41.º da base instrutória constante de fls. 1186-1193 (Vol. 6.º) e reformada a fls. 2367 (Vol. 12.º). Daí que será esta a referência a tomar aqui em consideração.
4.2. Da resposta ao art. 13.º da base instrutória
No indicado artigo da base instrutória perguntava-se o seguinte:
Art. 13.º
Com a aquisição das acções à A., a 1.ª R. passou a deter, na ATA, S.A., 55,56% do capital social?
No âmbito dessa matéria não foi produzida prova em audiência, tendo o tribunal julgado aquele facto não provado por não haver sido produzida prova a seu respeito, designadamente documental, conforme o consignado a fls. 2610 do Vol. 13.º).
Sustenta a apelante que a resposta negativa ao sobredito artigo é incompreensível, porquanto quer a apelante quer os apelados sempre admitiram, de forma inequívoca, que a 1.ª R. passou a deter o controlo total da sociedade vendida, o que aliás resulta do contrato de compra e venda das acções de fls. 66. Todos os apelados contrapõem no sentido de não ter sido feita prova, mormente documental, do referido facto.
Sucede que a A. alegou nos artigos 32.º a 34.º da petição inicial que com a compra das 836.957 acções aqui em causa, a 1.ª R. passou a deter 55,56% do capital social da sociedade “ATA, S.A.”, uma vez que já era detentora de 135.313 acções daquele capital, conforme o discriminado no Anexo A do referido contrato de compra e venda, reproduzido a fls. 66 e seguintes.
Por sua vez, a 1.ª R., no artigo 29.º da respectiva contestação, diz ser verdade o alegado pela A. nos artigos 30.º a 36.º da petição inicial. Também os 2.º e 4.º a 9.º R.R. afirmam, no artigo 182.º da sua contestação, que “ao invés do alegado pela A. nos artigos 30.º e 37.º da petição inicial, a “ATA, S.A.” já era dominada à data do contrato de 7/03/1997, pela … Compradora, juntamente com as pessoas e/ou sociedade com ela relacionada …(em conjunto designadas por “a Família” são titulares de 913.043 acções …as quais representam 52,17% do capital social actual da sociedade “ATA, S.A.”(a Sociedade) conforme o documento de fls. 66; o que significa que aqueles R.R. não põem sequer em causa que a 1ª R. detenha posição maioritária na predita sociedade.
Só o B1, 3.º R., impugnou por mera negação, sob artigo 112.º da sua contestação, o alegado nos artigos 30.º a 35.º da petição inicial, limitando-se a invocar que tais factos não eram do seu conhecimento nem que tal lhe era exigível. Daí a inclusão dessa matéria do artigo 13.º da base instrutória.
Porém, nenhuma das partes incluiu a referida matéria no objecto da prova por depoimento e testemunhal produzida em audiência, o que nos remete para o único elemento de prova constituído pelo Anexo A do contrato de compra e venda das acções reproduzido a fls. 66 e seguintes, mais precisamente o documento de fls. 78.
Não se ignora que, segundo os artigos 1.º, 7.º, n.º 1, 15.º e 16.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 408/82, de 29-9, em vigor à data dos factos[9], as acções em sociedades anónimas estavam sujeita a registo junto da sociedade emitente ou a depósito numa instituição de crédito, sendo que, nos termos do art. 4.º, n.º 1, do mesmo diploma, a respectiva titularidade só produzia efeitos se as acções estivessem registadas ou depositadas nos termos da lei.
De qualquer modo, não está aqui em causa propriamente a validade ou eficácia da emissão das acções de que a 1.ª R. já era detentora no capital da sociedade “ATA, S.A.”, mas apenas a questão de saber qual a o volume da sua posição como accionista naquela sociedade, o que poderá ser demonstrado por qualquer meio de prova que o revela com suficiente objectividade. De resto, o tribunal recorrido não necessitou também da prova do registo ou do depósito das 836.957 acções para pressupor a sua titularidade no âmbito do contrato de compra e venda em causa.
Assim, considerando que:
- as partes outorgantes no contrato de compra e venda das acções reconheceram formalmente, através do Anexo A do mesmo contrato, constante de fls. 78, que a 1.ª R. detinha já 135.313 acções equivalentes a 7,73% do capital da “ATA, S.A.”;
- o Anexo em referência constitui um princípio de prova documental sujeito à livre apreciação do julgador, nos termos do artigo 366.º do CC.
- os 2.º e 4.º a 9.º R.R. não puseram minimamente em causa, na fase dos articulados, aquela participação, mas até a corroboraram;
- o 3.º R., B1, não obstante ter impugnado por mera negação esse facto, não diligenciou no sentido de produzir qualquer contraprova que o pusesse seriamente em dúvida, nos termos do artigo 346.º do CC;
pode concluir-se, como segurança, pela resposta positiva à matéria constante do artigo 13.º da base instrutória.
Nestes termos, decide-se alterar a resposta ao sobredito 13.º, que passa a ter, por aditamento à factualidade dada como provada, a seguinte redacção:
2.45. Com a aquisição das acções à A., a 1.ª R. passou a deter, na “ATA, S.A.”, 55,56% do capital social, uma vez que já detinha 135.313 acções equivalentes a 7,73% desse capital.
4.3. Da resposta ao art. 15.º da base instrutória
Ao referido artigo foi dada a seguinte redacção:
Art. 15.º
As acções adquiridas pela 1.ª R. à A. não têm actualmente qualquer valor?
Sobre essa matéria foram inquiridas as seguintes testemunhas: VC, economista, que esteve ao serviço da 1.ª R. de 1997 a 2000 (fls. 2380 do Vol. 12.º), HR, técnico oficial de contas da “ATA, S.A.” desde 1993 e da 1.ª R. desde 1997 (fls. 2380 do Vol. 12.º); JS, auditor, presidente do conselho fiscal da 1.ª R., membro do conselho fiscal da “ATA, S.A.” presidente do conselho fiscal do B3, 5.º R. entre 2003 e 2006 (fls. 2358 e 2441/42).
O tribunal a quo respondeu provado.
Na fundamentação dessa resposta, ficou consignado que:
A propósito da matéria do art.° 15.º depuseram directamente as testemunhas VC e JS, que confirmaram a falta de valor das acções adquiridas pela 1.ª R. à A.. O tribunal alicerçou ainda a sua convicção na conjugação da totalidade da prova produzida, resultando evidente que, ficando a “ATA, S.A.” destituída de estabelecimento, como ficou, não lhe poderia nem poderá corresponder qualquer valor de mercado. Esta mesma asserção mostra-se corroborada pela perícia, cfr., designadamente, relatório a fls. 1809. É evidente que o valor das acções, como o valor de qualquer outro bem no comércio, é aquele que um interessado pretenda dar e que pode entrar em consideração com factores exógenos ao mercado, mas quer numa perspectiva contabilística, quer numa perspectiva comercial, é de concluir pela falta de valor das acções em causa.
Sustenta a apelante que a resposta em foco deveria de ser dada com referência ao momento em que a 1.ª R. comprou as acções, em 7/3/1997, altura em que as acções valiam o preço acordado e este que foi completamente delapidado pela mesma R. através do processo que culminara em 30/9/2002 com o contrato de transmissão do estabelecimento comercial.
Por seu lado, dizem a 1.ª R, e os 2.º e 4.º a 9.º R.R. que se trata de questão temporalmente reportada ao momento da propositura da acção e que a A., ao invés da 1.ª R., não indicou qualquer testemunha para alicerçar a sua insatisfação. Acrescentam que os peritos demonstraram pelo gráfico de fls. 1847 e concluíram que as acções deixaram de ter qualquer valor a partir de Dezembro de 1996. Têm pois por acertada aquela resposta.
No mesmo sentido vai a posição do 3.º R., considerando que a própria apelante admite que as acções deixaram de ter valor no culminar do apontado processo de desvalorização em 30 de Setembro de 2002, bem como a prova testemunhal produzida e o relatório pericial.
Em primeiro lugar, cumpre observar que a apelante não invoca aqui qualquer erro de julgamento sobre a prova produzida no âmbito da matéria assim seleccionada, tanto mais que nem sequer convoca os meios de prova pertinentes. O que pretende é antes uma extensão dessa matéria por forma a contemplar o valor das acções como equivalente ao preço acordado e a subsequente conclusão da sua delapidação por parte da 1.ª R.. Nessa perspectiva, o que estaria então em causa seria uma eventual deficiência do facto seleccionado.
Sucede que o sobredito facto foi extraído do alegado sob o artigo 39.º da petição inicial, onde a própria A. afirma que Actualmente, as acções adquiridas pela 1.ª R. não têm qualquer valor, reportando-se evidentemente à data da propositura da acção.
É certo a A. alegou, na petição inicial, que o valor das acções objecto do contrato de compra e venda ajuizado coincidiam, à data do contrato, pelo menos, com o remanescente do preço acordado (art. 61.º da p.i.). Mas, em parte alguma daquele articulado, a A. alega qual fosse o valor real das acções, limitando-se a inferir a sua equivalência, pelo menos, ao remanescente do preço acordado com base nos termos do próprio contrato, mais precisamente do teor das respectivas cláusulas 4.ª, 5.ª e 19.ª alíneas a) e b), como se alcance do alegado sob os artigos 58.º a 64.º da petição inicial. Ou seja: a A. extrai aquela equivalência meramente do facto de as partes outorgantes terem equacionado, nas cláusulas 4.ª e 5.ª, a hipótese de ocorrência de uma valorização futura das acções, em termos de justificar um preço suplementar a ser pago pela 1.ª R. (art. 58.º da p.i.), e de a mesma R. ter ficado adstrita, no âmbito da al. a) da cláusula 19.ª, a salvaguardar o interesse da A. em receber o preço em singelo (art. 60.º da p.i.) e ainda vinculada, de acordo com a alínea b) da referida cláusula 19.ª, a abster-se de celebrar contrato donde resultasse um agravamento da possibilidade de dar cumprimento às obrigações para si emergentes do contrato de compra e venda das acções (art. 62.º da p.i.).
Em suma, segundo o quadro alegatório traçado pela A. na fase dos articulados, esta não se propõe provar, de forma directa, o valor real das acções à data do contrato, pretendendo apenas que seja considerada a sua equivalência, pelo menos, ao remanescente da dívida, a partir do referido clausulado.
Assim sendo, não se descortina substrato factual alegado nesse articulado que permita, em conformidade com o preceituado nos artigos 264.º, n.º 1 e 2, e 664.º, 2.ª parte, do CPC, a extensão do facto seleccionado em referência e, por conseguinte, da sua resposta, no sentido ora pretendido pela apelante, sem prejuízo das ilações que possam porventura ser retiradas do predito clausulado, já em sede do exame crítico de toda a factualidade provada, nos termos do n.º 3 do artigo 659.º do CPC.
Nem tão pouco a apelante coloca a questão do aproveitamento de factos essenciais relevantes que não tenham sido oportunamente alegados mas que resultem da instrução e discussão da causa, ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 264.º do citado Código.
Improcedem, pois, as razões da apelante neste particular.
4.4. Da resposta ao art. 19.º da base instrutória
No artigo 19º da base instrutória, perguntava-se o seguinte:
Art. 19.º
Os restantes RR. Bancos conhecem o contrato de compra e venda de acções pelo menos desde 23 de Abril de 1998 - data da celebração do contrato de financiamento?
Sobre essa matéria foram ouvidas as seguintes pessoas: em depoimento de parte, LV, como representante legal do R., B6, e membro do respectivo comité executivo há cerca de 18/19 anos (fls. 2330), e a testemunha JS (fls. 2440/41).
À matéria em foco, o tribunal a quo respondeu não provado.
E motivou tal resposta nos seguintes termos:
A resposta ao art.° 19.° foi negativa por não haver sido produzido qualquer princípio de prova no que lhe diz respeito, decorrendo até do depoimento de DM, que liderou o sindicato bancário constituído pelos bancos RR., por o maior credor ser o B1, que sabia da existência da A. e de um contrato, mas não que conhecesse o conteúdo do mesmo ou da existência de uma dívida, o que é curial, por tal questão em nada se prender com os interesses e as garantias já dadas aos Bancos.
Sustenta a apelante que a resposta negativa é contraditória com o facto enunciado na sentença recorrida sobre o n.º 25, inserido no ponto 2.8 da factualidade assente, em que se afirma que o B6, em virtude do contrato de depósito das acções, sabia da existência do contrato de venda das acções desde o princípio; e que, além disso, não foi minimamente considerada a cláusula 11ª de “Funcionamento de Sindicato” (bancário) do Contrato de Financiamento reproduzido a fls. 194, onde se estabelece a concertação e a obrigação de comunicação, entre as partes, de todos os factos importantes para a prossecução dos fins comuns. Conclui a apelante que a resposta ao artigo em foco deve ser provado ou provado, pelo menos, em relação ao R. B6.
Ora, o artigo 19.º da base instrutória foi inserido na sequência imediata do artigo 18.º, em que se perguntava o seguinte: O B6 teve conhecimento desde o princípio do contrato de compra e venda de acções?
Desse contexto lógico decorre que a locução Os restantes R.R. Ban-cos …, inserta no mencionado artigo 19.º, ressalva necessariamente o facto dado como assente pelas partes e constante do artigo 18.º.
Quanto ao relevo a dar à cláusula 11.ª do Contrato de Financiamento reproduzido a fls. 194, a motivação da resposta dada pelo tribunal recorrido é esclarecedora, no sentido de que do depoimento da testemunha DM, que liderou o sindicato bancário constituído pelos bancos RR., resultou que se sabia da existência da A. e de um contrato, mas não se conhecia o respectivo conteúdo ou a existência de uma dívida, tendo o tribunal considerado ponderosa tal observação, uma vez que a questão em apreço em nada se prendia com os interesses e as garantias já dadas aos Bancos.
É certo que, da acta de julgamento, não consta que a referida testemunha tenha sido indicada ao artigo 19.º da base instrutória, mas tal não impede que, segundo o princípio da aquisição processual consagrado no artigo 515.º do CPC, o tribunal aproveite aquele resultado probatório no âmbito do pronunciamento sobre outro facto, tanto mais que pode, oficiosamente, para o cabal esclarecimento da verdade, ouvir qualquer pessoa sobre determinado facto, sem estar sujeito à indicação confinada das partes, como se colhe do disposto nos artigos 265.º, n.º 3, 645.º. n.º 1, e 653.º, n.º 1, do mencionado Código.
De qualquer modo, a apelante não põe em causa o sobredito depoimento nem convoca qualquer outro em apoio da ilação que extrai da 11.ª cláusula do Contrato de Financiamento, sendo que do mero teor dessa cláusula não resulta necessariamente que os Bancos em referência tivessem conhecimento, desde 23 de Abril de 1998, do teor do contrato de compra e venda das acções celebrado entre a A. e a 1.ª R..
Em suma, do elemento documental invocado pela apelante não resulta a prova do facto em apreço, como nem sequer foi por ela posta em crise a contraprova estribada no depoimento da testemunha DM, não sendo, por isso, lícito concluir pelo pretenso erro de julgamento.
Termos em que improcedem as razões da apelante.
4.5. Da resposta ao art. 20.º da base instrutória
No indicado artigo da base instrutória, perguntava-se o seguinte:
Art. 20.º
A A. manteve-se ao corrente de toda a actividade da 1.ª R., por ter passado a designar um membro do conselho fiscal, indigitando primeiro JS e depois MM, nunca tendo advertido ou impugnado quaisquer medidas?
Sobre essa matéria foram ouvidas as seguintes pessoas: em depoimento de parte PS, gestor e administrador de empresas, como representante legal da 1.ª R. (fls. 2330 do Vol 11.º), e MM, administrador de empresas e membro do conselho fiscal da “ATA, S.A.”, nos triénios de 1999-2001 e 2001-2003, como representante legal da A. e interveniente principal (fls. 2358 e 2455 do Vol. 12.º), bem como as testemunhas JS (fls. 2358) e FM, economista, director financeiro da “ATA, SA” entre 1994 e 1997 (fls. 2411 do Vol.12º);
Ao artigo em apreço, o tribunal recorrido respondeu: provado apenas que a A. passou a designar um membro do conselho fiscal da "ATA, S.A.", indigitando primeiro JS e depois MM, nunca tendo advertido contra ou impugnado quaisquer medidas e que a A. tinha acesso a toda a vida financeira da empresa.
O tribunal recorrido fundou a sua resposta na seguinte argumentação probatória:
A resposta ao art.° 20.° decorreu da conjugação dos depoimentos de JS, HR e da especificidade das funções do conselho fiscal na empresa. Assim, ficou patenteado que os pareceres e os relatórios de contas deixam transparecer de forma clara toda a situação financeira da empresa, bem como os principais negócios. Não permitem, todavia, o acesso à gestão do dia-a-dia. Por outra parte, JS explicitou que, acaso lhe tivesse sido pedida qualquer informação, tê-la-ia seguramente dado, não se recordando, todavia, se e que tipo de informação poderá ter sido pedida por MM. Daí a resposta restritiva dada.
A apelante observa que a testemunha JS prestou o seu depoimento em dois momentos, um em 7/11/2007 (cassete 640) e outro em 15/11/2007 (cassete 645), e diz ter registado que a referida testemunha parecia uma pessoa no primeiro depoimento e outra no segundo, aparentando falar verdade apenas no primeiro depoimento e contradizendo-se, no segundo, nomeadamente, no que respeita à competência e funções do conselho fiscal, apesar das gravações não permitirem tal conclusão. Acrescenta ainda que essa testemunha não tinha acesso nem participava da gestão corrente, inclusive na gestão financeira da empresa. E apoia este exame crítico na transcrição de algumas passagens do depoimento gravado.
Além disso, a apelante convoca o depoimento de MM, a quem designa por testemunha, transcrevendo algumas passagens desse depoimento. Neste âmbito, traz à colação, além do mais, o referido pelo depoente, que ninguém teria impugnado, no sentido de que nunca assumiu de facto a sua indigitação para o conselho fiscal, e refere, por outro lado, que o mesmo depoente invocara amplamente ter lido, em audiências, excertos do Relatório de Contas da empresa, bem como declarações do engenheiro PS, prestadas à imprensa da especialidade, que atestavam o bom andamento da mesma e progresso da recuperação económica, dando-lhe tranquilidade enquanto credor.
Daí conclui a apelante que a resposta ao artigo em análise deverá ser a seguinte: A A. apenas sabia da vida da empresa pelo acompanhamento da imprensa da especialidade e pelos documentos contabilísticos oficiais da empresa que, em ambos os casos, atestavam uma boa saúde financeira à “ATA, SA”.
Por sua vez, os 2.º e 4.º a 9.º R.R. observam que a A. indicou à matéria do artigo em causa as testemunhas Frederico Macedo, cujo depoimento ficara prejudicado, por desconhecimento dos factos, conforme o registado em acta, e JS; e que os Bancos R.R. indicaram para depor como representantes legais da 1.ª R., PS, e da “AH, Ltª, MM, e ainda as testemunhas JS e HR. Sustentam os mesmos R.R. que não houve confissão e que não pode restar dúvidas face ao registo da matrícula trazida pela A., da acta do conselho fiscal nº 153, de 23-12-2002, dos extractos da audiência que a apelante produziu, do reconhecimento feito por MM e do testemunho de JS. E concluem que a resposta só peca por ser restritiva.
Também a 1.ª R. considera que a resposta dada é de extremo rigor e que a resposta pretendida pela A. iria ao arrepio de toda a prova documental e testemunhal produzida nos autos. Em seu abono, especifica os seguintes elementos probatórios: o teor da cláusula 19.ª, n.º 1, al. e), do contrato de compra e venda das acções; a nomeação para o conselho fiscal da “ATA, SA”, por indicação da A., de JS e de MM; a certidão do registo comercial da “ATA, SA”, junta a fls. 95 e seguintes, respeitante à nomeação de JS; passagens dos depoimentos de MM e de JS, que transcreve; as actas do conselho fiscal da “ATA, SA”, juntas a fls. 361 e ss., no sentido de que nunca houve qualquer parecer negativo; o relatório de auditoria de fls. 379 subscrito por JS.
Por fim, o R./apelado B1 refere que: o teor da cláusula 19.ª, n.º 1, al. e), e o registo comercial sobre a nomeação de JS como vogal do conselho fiscal da “ATA, SA”; o depoimento de MM, do qual transcreve algumas passagens; o mesmo depoimento e os testemunhos de JS e HR, bem como as actas do conselho fiscal, juntas a fls. 361 e seguintes, que atestam a inexistência de qualquer parecer negativo. Com base nisso, sustenta que, no tocante ao acesso da A. a toda a vida financeira da “ATA, SA”, não é verdade que aquela se limitasse a acompanhar a vida da empresa pela imprensa. E conclui o R./apelado que a resposta dada pelo tribunal recorrido está fundamentada e mais que sustentada na prova produzida.
No que respeita à descredibilização do testemunho de JS, pretendida pela apelante, convém reter o seguinte:
a) - a referida testemunha foi arrolada pela A. (fls. 1277 do Vol. 6.º), pela 1.ª R. (fls. 1246 do Vol. 6.º) e pelos 2.º e 4.º a 9.º R.R. (fls. 1222 do Vol. 6.º);
b) - foi inquirida, por parte da A., na 2.ª sessão da audiência final, em 7/11/2007, à matéria do artigo 20.º da base instrutória, tendo então a 1.ª R. e o B2 reservado os respectivos interrogatórios para o momento em que fossem inquiridas as outras testemunhas por si arroladas, conforme o consignado na acta de fls. 2358;
c) - da mesma acta ficou a constar que aquele depoimento consta do registo magnético da cass. 639, lado B, de voltas 496 a final, e da cass. 640, lado A, voltas 0 a 169;
d) - a mencionada testemunha foi então inquirida pelos R.R., na 5.ª sessão da audiência final, em 15/11/2007, à matéria dos artigos 15.º a 36.º, por parte da 1.ª R., e dos artigos 22.º, 24.º, 26.º, 29.º a 31.º e 36.º pelo R. B2, ficando o seu depoimento registado na cass. 645, todo o lado A, e voltas 0 a 246 do lado B, conforme o consignado na acta de fls. 2440/41;
e) - do registo indicado em c) consta, na parte final do lado B da cassete 639, apenas o teor do interrogatório preliminar daquela testemunha, respeitante à sua identificação, profissão e relações com as partes, bem como a indicação, por parte do ilustre mandatário da A., da matéria sobre que iria depor; do registo contido no início do lado A da cass. 640 consta, do princípio ao fim, o interrogatório principal da testemunha em referência feito pelo Exmº advogado da A. sobre a matéria do art. 20.º da b.i., o qual se mostra perfeitamente audível e sem hiatos;
f) - do registo referido em d) consta a inquirição integral da testemunha JS sobre a matéria indicada pela 1.ª R., que se inclui o art. 20º da b.i., bem como a instância do Exm.º advogado da A.; o registo desse depoimento mostra-se perfeitamente audível.
Salvo o devido respeito, não se encontra, no essencial do registo da inquirição em causa, as flagrantes contradições aludidas e nunca especificadas pela apelante. Bem pelo contrário, a testemunha em referência foi muito clara em precisar as suas funções de auditor externo e de membro do conselho fiscal da “ATA, SA” e o modo como as exerceu. No que aqui releva, esclareceu, por várias vezes, nomeadamente, que nunca recusara qualquer informação relevante, ao seu alcance, solicitada por MM sobre a situação financeira da “ATA, SA”, até por entender que a A. era interessada nessa informação como vendedora das acções ainda não pagas, embora não podendo precisar o teor das informações em concreto solicitadas e prestadas; que, na sua função de auditor, não lhe cabia o acesso e apreciação dos negócios de gestão corrente da empresa, mas quando muito dos negócios principais que pudesse repercutir-se na continuidade da respectiva exploração comercial; que, todavia, MM nunca lhe pediu uma apreciação sobre a gestão corrente daquela empresa; que nunca detectou a prática de ilícitos por parte da administração da “ATA, S.A.” e que, depois de 1996, tudo foi feito para salvaguardar a continuidade da exploração da empresa, até em circunstâncias críticas do mercado em que actuava. A testemunha disse também, a título de opinião pessoal, que a degradação financeira da “ATA, SA” desde 1996/97, se teria devido, em 90%, à crise internacional do mercado em que actuava e só 10% aos constrangimentos e pressão do endividamento bancário, inclusive dado o risco emergentes da degradação da empresa francesa participada (CFEC). Em suma, a valorização do referido depoimento feito pelo tribunal recorrido condiz com o teor do mesmo.
Por sua vez, o depoimento do interveniente MM, na qualidade de parte interveniente do lado activo, requerido pelo 3.º R., e não de testemunha como erradamente indica a apelante, só poderia visar obter a confissão de factos que fossem desfavoráveis ao depoente e favoráveis ao 3.º R. requerente, não podendo assim ser valorado no sentido favorável à A., como pretende a apelante, nem ao próprio interveniente. Nessa medida, aquele depoimento em nada releva quanto à afirmação da apelante de que A A. apenas sabia da vida da empresa pelo acompanhamento da imprensa da especialidade e pelos documentos contabilísticos oficiais da empresa que, em ambos os casos, atestavam uma boa saúde financeira à “ATA, SA”.
Nestes termos, sem necessidade de mais considerações, conclui-se que a resposta em foco não se mostra viciada por erro de julgamento estribado nos argumentos e meios probatórios invocados pela apelante, sendo, por isso, de manter.
4.6. Da resposta ao art. 23.º da base instrutória
O referido artigo tem a seguinte redacção:
Art. 23.º
Esse deteriorar deveu-se a um processo internacional de concentração no sector das baterias, com abaixamentos sucessivos de preços de venda, o que levou à acumulação de prejuízos junto dos fabricantes?
Sobre tal matéria foram ouvidas as seguintes pessoas: em depoimento de parte, PS, representante legal da 1.ª R. (fls. 2330) e MM como parte interveniente (fls. 2358 e 2455); como testemunhas, VC (fls. 2380), HR (fls. 2380), JS (fls. 2440/41) e FM;
O tribunal recorrido respondeu provado.
E motivou tal resposta nos seguintes termos:
A resposta ao art.° 23.° decorreu dos depoimentos de VC, HR, FM, JS, bem como das explicações e apontamentos que foram genericamente tendo lugar, ao longo do processo, acerca do sector das baterias e da crise que o percorreu.
Sustenta a apelante que a resposta ao artigo em referência deveria ter sido mais atenta e cuidada, porque, nomeadamente o depoimento da testemunha PS, constante da cassete nº 638, lado A, se a respectiva gravação não estivesse deficiente, extraía-se que a má gestão imperou, apesar da conjuntura adversa. E refere a apelante ter registado das palavras daquela testemunha que o avolumar do endividamento se ficou a dever à compra pela “ATA, SA” de uma empresa francesa incomparavelmente maior e que os gestores da “família” de accionistas a que pertencia a 1.ª R. entenderam que era boa opção manter a empresa portuguesa, pequenina, como a empresa mãe, sustentando esta o financiamento da empresa filha, a gigante. Diz a apelante ter aquela testemunha referido que a sua “família” terá ficado muito ofendida quando soubera que era essa a intenção da A. e que, apesar do mercado estar em crise, a concorrência diminuiu e que eram o quarto maior fabricante de baterias da Europa. Conclui daí a apelante que, não tendo ficado provado que a deterioração da empresa se ficara a dever à conjuntura externa, a resposta deverá ser negativa.
Os 2.º e 4.º a 9.º R.R. contra-alegam que a A., à matéria em questão, indicou a testemunha FM, mas não produziu prova; que os contra-alegantes indicaram a depor PS, representante da 1ª R., e de MM, bem como as testemunhas JS, VC e HR; que não houve confissão e que as testemunhas em que assenta a resposta dada pelo tribunal foram claras e esclarecedoras quanto às dificuldades e constrangimentos que afectaram o sector das baterias, não havendo qualquer fundamento para alterar tal resposta.
Por sua vez, a 1.ª R. contrapõe que PS depôs não como testemunha, mas como parte, na qualidade de seu representante legal; que o respectivo depoimento, de que transcreve algumas passagens, vai no sentido da resposta dada pelo tribunal recorrido, tal como os depoimentos das testemunhas JS, FA, HR e VC, sendo que a A. não convoca qualquer outro depoimento no sentido alegado.
Por fim, o 3.º R. diz ser abusiva a leitura do depoimento em questão feito pela apelante, já que o depoente foi inequívoco na resposta ao ponto em apreço, referindo-se à conjuntura muito desfavorável que levou, inclusivamente, ao desaparecimento de algumas empresas líderes do sector. E argumenta que, por outro lado, houve unanimidade na prova testemunhal produzida acerca da conjuntura internacional do sector, com particular destaque para o depoimento da testemunha FA.
Em primeiro lugar, cumpre precisar que PS depôs, na qualidade de representante legal da 1.ª R., sobre a matéria do art. 23.º da b.i., a requerimento dos 2.º e 4.º a 9.º R.R. (fls. 1222 e 1304 do Vol. 6.º) e não na qualidade de testemunha como mais uma vez erradamente diz a apelante. O depoimento está gravado na cassete 638, em todo o lado A. e parte do lado B, conservando-se em bom estado de audição, não se encontrando prejudicada em nada a clareza do depoimento, ao invés do que insinua a apelante. Estamos assim perante um depoimento de parte que visa obter a confissão de factos desfavoráveis à 1.ª R. e favoráveis aos R.R. requerentes.
Para que as declarações confessórias tenham força probatória plena, nos termos do artigo 358.º, n.º 1, do CC, necessário seria que tais declarações ficassem consignadas em acta mesmo havendo gravação, como se preceitua no artigo 563.º, n.º 1, do CPC.
Porém, não ficaram registadas em acta quaisquer declarações do depoente sobre a matéria do artigo 24.º, mas apenas quanto aos artigos 16.º e 17.º da b.i., nem foi sequer arguida pela A. qualquer nulidade relativa à eventual falta dessa consignação. Nestas circunstâncias, a ter havido declarações confessórias do depoente PS sobre a matéria em foco, estas só poderão ser ponderadas, segundo a livre apreciação do julgador, nos termos do artigo 361.º do CC, em conjugação com a demais prova produzida.
Sucede que do depoimento de PS não se pode concluir, sem mais, pela alegada má gestão da 1.ª R.. e muito menos concluir que a crise financeira da “ATA, SA” tivesse derivado de uma má gestão da 1.ª R..
Com efeito, o referido depoente esclareceu que a grave situação de endividamento da “ATA, S.A.” remontava ao período de 1994 a 1996, e resultara de uma grave crise no mercado mundial no sector das baterias, dada a concorrência agressiva dos principais fabricantes e às suas estratégias suicidas, em particular por parte da líder mundial, o grupo Ex; que as dificuldades económico-financeiras da “ATA, S.A.” já existiam à data da celebração do contrato de compra e venda das acções e que a A. era bem conhecedora dessa situação, razão pela qual pretendia alienar a sua posição naquela empresa, não estando disponível para investir nela qualquer aumento de capital; que, nessas circunstâncias, não tendo a A. encontrado qualquer outro interessado na compra das suas acções, perante o impasse criado pela A. para angariar recursos financeiros, a 1.ª R. viu-se forçada a comprar aquelas acções, como única forma de salvar a “ATA, S.A.”, na pressuposição de que poderia ainda obter tais recursos, ainda que esta solução envolvessem algum risco; que foi na base dessa repartição do risco pela A. e pela 1.ª R. que a garantia do pagamento das acções ficara confinada ao património constituído pelas próprias acções, tanto para a eventualidade de se valorizarem como de acabarem por nada valer; que ainda nos anos de 1997/98, já sob a administração da 1.ª R. se verificou alguma melhoria da situação financeira da “ATA, SA”, mas que esta situação se deteriorou sobremaneira, no contexto da crise do mercado, em especial com a liquidação judicial da empresa francesa CFEC, participada pela “ATA, SA”; que esta situação levou os Bancos financiadores portugueses a exigir-lhe garantias para manterem as suas linhas de financiamento. Em suma, o depoente rejeita claramente que a constituição das hipotecas a favor dos Bancos R.R., a dação em pagamento aos mesmos do prédio de Paço de Arcos, pertencente aliás à 1.ª R., e a cessão de estabelecimento da “ATA, S.A.” para esta R., em causa nesta acção, tenham constituído actos de má gestão, mas que, pelo contrário, fora a única forma de evitar que a “ATA, S.A.” entrassem em insolvência.
Diz a apelante que do depoimento de PS se extrai que o avolumar do endividamento se ficou a dever à compra pela “ATA, SA” de uma empresa francesa incomparavelmente maior e que os gestores da “família” de accionistas a que pertencia a 1.ª R. entenderam que era boa opção manter a empresa portuguesa, pequenina, como a empresa mãe, sustentando esta o financiamento da empresa filha, a gigante.
Sucede que essa operação financeira, ocorrida em 1994, nem tão pouco diz respeito ao período de administração da 1.ª R., após a celebração do contrato de compra e venda das acções em 1997. Além disso, este argumento contradiz a tese da própria A., ao sustentar a sua pretensão em actos de má gestão da 1.ª R. posteriores ao referido contrato. De qualquer modo, o depoente PS fez clara distinção entre o endividamento da “ATA, SA” já existente à data do contrato de 1997 e o endividamento posterior, de cerca de 28 milhões de euros, decorrente das operações de financiamento bancário, que tornou imperiosa a dação em pagamento e a cessão do estabelecimento acima mencionadas.
Também a referência feita pela apelante de que o depoente PS referiu que a sua “família” terá ficado muito ofendida quando soubera que era essa a intenção da A. e que, apesar do mercado estar em crise, a concorrência diminuiu e que eram o quarto maior fabricante de baterias da Europa, salvo o devido respeito, deturpa o sentido das afirmações daquele depoente. Na verdade, o que PS disse foi que houve um mal estar entre os accionistas da “ATA, SA”, quando souberam pelos jornais que a A., sem os ouvir, tentara realizar uma operação de reverse take over, de modo a passar a CFEC de empresa subsidiária para empresa dominante da “ATA, SA” o que obviamente prejudicava a imagem desta, perturbando fortemente os bancos financiadores portugueses.
Em síntese, do depoimento de PS, nem de perto nem de longe, é lícito extrair as ilações pretendidas pela apelante, mormente no sentido da má gestão da 1.ª R. e de que a deterioração financeira da “ATA, SA”, se não devesse à conjuntura internacional. Nessa medida, aquele depoimento não colide nem se pode sobrepor aos depoimentos das testemunhas em que se estribou a resposta dada pelo tribunal recorrido, que a própria apelante nem tão pouco convoca.
Assim sendo, não se mostra que a resposta em apreço se encontre viciada por erro de julgamento com base nos argumentos e meios probatórios invocados pela apelante, sendo portanto de manter.
4.7. Da resposta ao art. 24.º da base instrutória
No artigo em referência perguntava-se o seguinte:
Art. 24.º
A A. vendeu a sua participação à 1.ª R. por força das circunstâncias supra referidas e porque não queria fazer qualquer esforço adicional de investimento nem queria aumentar a sua exposição na “ATA, SA”, não havendo condições no mercado para venda da sua participação?
Quanto à matéria do artigo supra, foram ouvidas as seguintes pessoas: em depoimento de parte, PS (fls. 2330) e MM (fls. 2358 e 2455); como testemunhas, HR (fls. 2380), DM, bancário, funcionário do B1, com funções de director na área de banking (fls. 2411 do Vol. 12.º), CM, bancário, tendo sido funcionário do R. B1 entre 1991 e finais de 2005 e gerente de conta da “ATA, S.A.” entre 1995 e 2005 (fls. 2411), AB, economista, funcionário do B1 há dez anos e director comercial de um grupo de empresas de que fazia parte a “ATA, SA” e a 1.ª R. (fls. 2411), JS (fls. 2440/41) e NP, economista, funcionário do B2 desde Março de 1991.
O tribunal recorrido julgou provado apenas que a AH vendeu a sua participação à 1.ª R. por não pretender fazer qualquer esforço adicional de investimento, nem aumentar a sua exposição na “ATA, SA”, não tendo tido outras ofertas para a venda da sua participação.
Na fundamentação dessa resposta, o tribunal recorrido consignou que:
A resposta ao art.° 24.° apoiou-se nos depoimentos de HR, JS, apenas no tocante à falta de disponibilidade do Fundo A. para proceder ao aumento de capital e ainda no 4.° considerando do contrato celebrado entre a A. e a 1. R. (a fls. 66 e 67 lê-se especificamente: (...) considerando que a "sociedade" e as sociedades participadas necessitam com urgência de um significativo aumento dos capitais próprios, que não está previsto no programa de investimentos da "vendedora" e contraria a sua perspectiva de desinvestimento em curso (...))., tratando-se de matéria reconhecida pelo próprio depoente MM.
A apelante argumenta que a resposta dada inquina de um vício de base, ao não partir do pressuposto, nunca impugnado, de que o negócio de venda das acções foi livre. Além disso, sustenta que do depoimento da testemunha JL, que intermediou a venda da participação da A. perante investidores, se extrai que houve outras propostas para a venda das acções. Conclui a apelante que a resposta ao art. 24.º da b.i. deve ser não provado.
Contra-alegam os 2.º e 4.º a 9.º R.R. que a resposta dada pelo tribunal se fundou no documento de fls. 66 e 67 e que não pode restar dúvidas, face ao contrato e ao extracto feito pela apelante, que a resposta só peca por restritiva. E acrescentam que do depoimento de JL resulta que ele apenas conseguiu interessar o B2 na abordagem para a venda; que, porém, o insucesso dessa operação foi atribuído pelo interveniente MM a uma má vontade de PS e por JL ao facto de a A. ter posição minoritária; que, todavia, como revelou a testemunha NP, a análise económico-financeira preliminar foi a causa exclusiva da recusa do B2 em prosseguir na prospecção do mercado.
Diz a 1.ª R. que a resposta em foco se encontra plasmada num dos considerandos do contrato de fls. 65, cujo teor transcreve, e que não havia condições no mercado para venda a outros investidores como resulta das transcrições que a apelante fez do depoimento da testemunha JL.
Por sua vez, o R. B1 refere-se também ao sobredito considerando do contrato de fls. 65 e aos depoimentos das testemunhas NP e JL, para concluir que a resposta deve ser provado.
O primeiro argumento da apelante mostra-se claramente inconsistente, confundindo liberdade contratual com a motivação do negócio celebrado. É certo que as partes são livres de contratar, mas tal não significa que não ajam com determinada intenção ou na base de certos motivos. No caso presente, a liberdade com que a A. e a 1.ª R. celebraram o contrato de compra e venda das acções não impede que a A. tenha agido com a intenção e motivos dados por provados na resposta em apreço.
Agora com relevo no plano das ilações extraídas pela apelante do depoimento da testemunha JL, no sentido de ter havido outros investidores interessados na compra das acções detidas pela A. sobre o capital da “ATA, S.A.”, colhem-se os seguintes dados probatórios:
a) - a sobredita testemunha JL, apesar de não indicada pela A. à matéria do art. 24.º da base instrutória, como da acta de fls. 2451 e da respectiva gravação se alcança, no início do seu depoimento, disse ter intermediado em negócios da apelante, referindo-se, inclusive, a contactos havidos com uma responsável do B2 para a compra da participação que a AH, ora A., detinha na “ATA, SA”, mas que o negócio não evoluiu por desinteresse do próprio B2, dado tratar-se de uma posição minoritária;
b) - de um dos considerandos formulados no contrato de compra e venda de acções em causa, reproduzido no documento de fls. 66/67, consta que … a “Sociedade” e as sociedades participadas necessitam com urgência de um significativo aumento dos capitais próprios, que não está previsto no programa de investimentos da “Vendedora” e contraria a sua perspectiva de desinvestimento em curso;
c) – por sua vez, dos depoimentos das testemunha HR, técnico de contas da “ATA, S.A.”, e JS, neste particular, resulta que a A. nunca se mostrou disponível para proceder ao aumento de capital necessário para ultrapassar as graves dificuldades financeiras da “ATA, S.A.”, o que ainda foi, de certo modo, corroborado pelo depoente MM, quando afirmou que a apelante não estava interessada em investir na “ATA, S.A.”.
Dos indicados dados probatórios, em particular do testemunho de JL, não decorre minimamente que tivesse havido outros investidores seriamente interessados na compra da participação da apelante, não se mostrando, pois, que a resposta em apreço se encontre viciada por erro de julgamento com base nos argumentos e meios probatórios invocados pela apelante, sendo portanto de manter aquela resposta.
4.8. Da resposta ao art. 27.º da base instrutória
Ao artigo em epígrafe é do seguinte teor:
Art. 27.º
Era intento da 1.ª R. ao dar as garantias permitir a viabilização da ATA, S.A.?
À referida matéria, foram ouvidas as seguintes pessoas: em depoimento de parte, PS (fls. 2330) e MM (fls. 2358 e 2455); como testemunhas, FC, engenheiro, administrador da “ATA, S.A.” entre 1995 e 1999 (fls. 2359), FC, economista, consultor financeiro da “ATA, S.A.”, enquanto funcionário do B6 (fls. 2359), LN, economista, que disse trabalhar para o B6 (fls. 2359), FS, gestor público, administrador delegado da “ATA, S.A.” entre Janeiro e finais de Julho de 2002 (fls. 2380), VC (fls. 2380), HR (fls. 2380), JS (fls. 2440/ 41), JP, economista, funcionário do B4 (fls. 2441), JM, economista, funcionário do B2, desde 1987, exercendo funções de responsável na área de recuperação de empresas desde 2002 (fls. 2454), NP (fls. 2454) e MC, economista, funcionária do B3 desde 1981 (fls. 2454).
À matéria em questão, o tribunal recorrido respondeu provado.
E motivou tal resposta da seguinte forma:
No tocante à resposta ao art.° 27.°, também no depoimento de PC na parte em que se alude à necessidade de viabilização da ATA, S.A., pressupondo-se a existência de sérios constrangimentos financeiros. Quanto aos arts. 26.° e 27.°, ainda no depoimento de JP.
Sustenta a apelante que o facto em foco não teve qualquer base para ser dado como provado, tanto mais que o mesmo se prova por documento. E argumenta que as garantias prestadas pela 1.ª R. para permitir a viabilização da “ATA, S.A.” foram seguidas do contrato de transferência de estabelecimento de fls. 112 e seguintes, através do qual se extraiu desta sociedade todas as suas existências, reduzindo-a a zero.
Ora, o que está aqui em causa é a prova da intenção ou finalidade da 1.ª R., ao dar as garantias a que se referem os autos aos Bancos R.R., tratando-se assim de um facto material consistente na vontade real subjacente aos respectivos negócios jurídicos, cuja prova pode ser feita por qualquer meio probatório admitido em direito, nomeadamente prova testemunhal e por presunção judicial, nos termos dos artigos 351.º e 392.º do CC.
Sucede que o tribunal de recurso baseou a resposta dada nos depoimentos prestados por PC e JM, cujo teor a apelante nem tão pouco questiona ou refere, confinando-se a uma argumentação genérica.
Nestes termos, não se descortina qualquer erro de julgamento que vicie a resposta em apreço com base no argumento invocado pela apelante, sendo portanto de manter aquela resposta.
4.9. Da resposta ao art. 28.º da base instrutória
No artigo em referência perguntava-se o seguinte:
Art. 28.°
A R. A.A. não logrou a viabilização da “ATA, S.A.” por força da concorrência em curso e do referido em 23.°?
À matéria em destaque, foram ouvidas as seguintes pessoas: em depoimento de parte, PS (fls. 2330) e MM (fls. 2358 e 2455); como testemunhas, PC (fls. 2359), FC (fls. 2359), LN (fls. 2359), FS (fls. 2380), VC (fls. 2380), HR (fls. 2380), JS (fls. 2440/41) e NP (fls. 2454).
À referida matéria o tribunal a quo respondeu provado.
A fundamentação dessa resposta foi dada em conjunto com a resposta ao artigo 26º, ficando consignado simplesmente que:
As respostas aos arts. 26.° a 28.° basearam-se na conjugação dos depoimentos de VC, HR, FS, JS.
Sustenta a apelante que a resposta ao artigo 28.º da base instrutória tem de ser a mesma que entende dever ser nada ao artigo 27.º., porque nunca foi intenção da 1.ª R. viabilizar a “ATA, S.A.”. Mas a apelante não convoca qualquer meio concreto em abono da sua tese nem tão pouco refere ou questiona o teor dos depoimentos em que se fundou a resposta dada pelo tribunal recorrido.
Assim, não se descortina qualquer erro de julgamento nessa resposta com base no argumento invocado pela apelante, sendo portanto de manter.
4.10. Da resposta ao art. 29.º da base instrutória
No artigo indicado perguntava-se:
Art. 29.°
Caso não tivesse sido celebrado o contrato de dação em cumprimento, a “ATA, S.A.” já tinha deliberado apresentar-se ao tribunal para abertura de um processo de recuperação/falência?
Quanto a essa matéria, foram ouvidas as seguintes pessoas: em depoimento de parte, PS (fls. 2330) e MM (fls. 2358 e 2455); como testemunhas, FS (fls. 2380), HR (fls. 2380), JS (fls. 2440/41), AP, bancário, funcionário do B6 (fls. 2441), JP (fls. 2441), MM, bancário, funcionário do B3 a exercer funções de assistente de direcção (fls. 2450/51), JM (fls. 2451), e NP (fls. 2454).
À matéria em foco, o tribunal recorrido respondeu provado.
E motivou essa resposta nos seguinte termos:
A resposta ao art.° 29.° animou-se nos depoimentos de FS, AP (que referiu que, embora não se recordando em concreto, dada a situação, o cenário mais provável seria a falência) e JP.
Resultou com clareza que se a ATA, S.A. não tivesse tido hipóteses de entregar o terreno da 1.ª R. teria ido à falência, ao passo que se a dívida consolidada fosse limpa se recuperaria a capacidade de endividamento junto da banca, para prosseguir o negócio, já que não bastava amortizar a dívida, mas também obter novos financiamentos, o que ficou garantido com a entrega do terreno, ou seja, a ATA, S.A. não só perdeu a qualidade de credora como ganhou capacidade de endividamento, o que era imprescindível para a subsistência do negócio.
Sustenta a apelante que não foi dada a devida atenção ao contrato de compra e venda de acções, cuja cláusula 6.ª desmente, por si só, a desfaçatez com que o representante da 1.ª R. disse que, se não fosse daquela maneira, ia apresentar a falência; que aquela cláusula determinaria ou a entrega de uma garantia “à primeira solicitação” ou o pagamento do preço em falta à A.. Acrescenta a apelante que toda a gente sabe que a família SS nunca iria requerer a falência da ATA, S.A.. E no que concerne à justificação dada pelo tribunal recorrido, diz a apelante que não passa de pura ficção, argumentando que o tribunal devia ter dado o devido valor aos documentos respeitantes quer ao contrato de transferência de estabelecimento, junto a fls. 112, quer ao contrato de dação em cumprimento, junto a fls. 128, donde decorre que a ATA, S.A., deixou de ter qualquer actividade, não ganhando capacidade de endividamento nem subsistindo o seu negócio. Nessa base, conclui que o artigo 29.º deverá ser dado como não provado.
Mais uma vez a apelante sai aqui do campo da análise crítica da prova produzida, para se alcandorar em considerações genéricas de que procura extrair a inconcludência da resposta impugnada.
Ora, o facto em apreço consistia em indagar da estratégia que a ATA, S.A. estava disposta a seguir, caso não tivesse sido celebrado o contrato de dação em cumprimento. O tribunal fundou a sua resposta nos depoimentos das testemunhas FS, AP e JP, cuja valoração reforçou com considerações sobre o quadro económico-financeiro da ATA, S.A. e sobre as consequências que resultariam das garantias dadas aos Bancos R.R..
Sucede que a apelante não questiona sequer o teor daqueles depoimentos, nem muito menos convoca a sua reapreciação. Por outro lado, nem o teor da cláusula 6.ª do contrato de compra e venda das acções, nem a alusão a um pretenso facto de conhecimento geral, aliás não demonstrado, têm a virtualidade de infirmar, sem mais, os resultados da prova testemunhal em que se baseou o tribunal recorrido - cujo teor a apelante não questiona -, relativamente à determinação da 1.ª R. em se apresentar à falência, se não tivessem sido celebrados o contrato de transferência de estabelecimento para a 1.ª R e o contrato de dação em pagamento com os Bancos R.R..
Também não se mostra decisivo para infirmar a resposta em foco o argumento de que tais contratos retiraram qualquer actividade à ATA, S.A., além do mais, porque se trata aqui tão só de ajuizar sobre a determinação daquela estratégia e não de avaliar as consequências resultantes dos contratos em causa para a subsistência económica da ATA, S.A.. Mesmo assim, no que concerne ao contrato de transferência do estabelecimento para a 1.ª R., não é definitivo que se trate de uma estratégia suicida, já que nele se prevê a opção de recompra do estabelecimento pela ATA, S.A., nas condições estabelecidas na cláusula 9.ª daquele contrato.
Termos em que se mantém a resposta ao artigo 29.º da base ins-trutória.
4.11. Da resposta ao art. 30.º da base instrutória
O artigo em foco é do seguinte teor:
Art. 30.°
Encontrando-se a ATA, S.A., impossibilitada de solver os seus compromissos, a dação em cumprimento à 1.ª R. do estabelecimento da ATA, S.A., não agravou a situação desta, que viu reduzida a sua dívida na medida do valor do estabelecimento?
A essa matéria foram ouvidas as seguintes pessoas: em depoimento de parte, PS (fls. 2330) e MM (fls. 2358 e 2455); como testemunhas, PC (fls. 2359), FS (fls. 2359), LN (fls. 2359), FAS (fls. 2380), HR (fls. 2380), JS (fls. 2440/41) e JL, economista (fls. 2451).
À referida matéria, o tribunal recorrido respondeu provado.
Na fundamentação dessa resposta, ficou consignado que:
A resposta ao art.° 30.° alicerçou-se na perícia, conforme relatório de fls. 1814 a 1818 e nos depoimentos de FAS, HR e JS, decorrendo, além do mais, com toda a lógica, da ponderação das circunstâncias em causa, pois que a alternativa para a “ATA, S.A.”, era a apresentação à falência, com a inerente prioridade de pagamento dos credores trabalhadores e dos credores com garantias reais. É evidente que, ao ver-se privada do seu estabelecimento, a ATA, S.A., ficou definitivamente impossibilitada de solver o seu crédito, ao menos com o produto da sua actividade. Mas como as circunstâncias concretas em que deixou de ter estabelecimento eram as de que, a não ter havido transmissão, tão pouco geraria activos que permitissem o pagamento, sendo os trabalhadores e os credores hipotecários credores privilegiados relativamente à A. e excedendo os respectivos créditos tudo o que poderia resultar da liquidação, há que concluir que a situação da ATA, S.A., não se agravou, nem em termos absolutos, nem relativamente à pessoa da A.. Salienta-se a importância do depoimento de JS ao nível da ponderação e da concretização das respostas, testemunha comum, quer pelas respectivas qualidades técnicas, quer pelo evidente conhecimento das circunstâncias em que os factos ocorreram.
Argumenta a apelante que a resposta em questão foi dada com base na premissa errada de que a “ATA, S.A.”, já estava falida quando as suas acções foram vendidas, mas que este ponto de partida é falso, uma vez que a empresa foi vendida pelo preço acordado, estando em laboração, e que, apesar do endividamento, a mesma estava em franca melhoria financeira. E sustenta que com a transmissão do estabelecimento comercial para a 1.ª R. se esvaziou completamente o património e a unidade produtiva da ATA, S.A., mantendo-se, por outro lado, as mesmas dívidas, que passaram dos Bancos para a 1.ª R.. Observa ainda que das declarações do depoente PS se extrai que este fala como se a ATA, S.A., ainda existisse, apesar de todo o estabelecimento ter passado para a 1.ª R..
O enunciado fáctico em presença tinha em vista provar se a dação em cumprimento à 1.ª R. do estabelecimento da ATA, S.A., não agravou a situação desta, considerando que ela se encontrava impossibilitada de solver os seus compromissos e que viu reduzida a dívida na medida do valor do estabelecimento.
Antes de mais, convém ter presente que, na perspectiva das pretensões deduzidas pela A., incumbia a esta o ónus de provar que o mencionado acto de cessão do estabelecimento comercial da ATA, S.A., para a 1.ª R. agravou a situação económico-financeira desta, em termos de provocar a desvalorização das acções em referência. Com efeito, na tese da A., a celebração desse negócio constituiria, por um lado, um acto de má gestão da 1.ª R., violador do contrato de compra e venda das acções, portanto constitutivo do direito de indemnização peticionado, traduzindo-se, por outro lado, num acto de diminuição do património da ATA, S.A., também ele de algum modo relacionado com a pretensão respeitante à impugnação pauliana deduzida.
Devia pois aquele enunciado ter sido formulado na sua versão positiva e não em fórmula negativa como fora. De qualquer modo, da prova do facto negativo deduz-se necessariamente a não verificação do facto positivo.
Sucede que o tribunal recorrido estribou o seu juízo probatório nos meios de prova concretos indicados na respectiva fundamentação, como acima se transcreve.
Todavia, a apelante não questionou nem convocou a reapreciação desses elementos de prova, fosse com base na análise crítica directa dos mesmos, fosse com apelo a outros meios de prova com aqueles porventura colidentes. Limita-se de novo a tecer considerações genéricas dirigidas à mera descredibilização da resposta dada.
No que se refere à aludida falsa premissa de que teria partido o tribunal recorrido, considerando que a ATA, S.A., estava falida aquando da celebração do contrato de compra e venda das acções, não encontramos indícios disso na fundamentação arrimada. O que o tribunal a quo considerou, com base na prova produzida, foi que a ATA, S.A., estaria na iminente impossibilidade de solver os seus compromissos, perante uma alternativa de falência, mas na altura em que foi celebrado o contrato de cessão do estabelecimento para a 1.ª R.. E, diga-se, que esta conclusão nem sequer se mostra incompatível, sem mais, com o facto de ter havido alguma melhoria financeira a partir de 1997/98, uma vez que se mantinha o seu pesado endividamento.
No que respeita ao esvaziamento do património da ATA, S.A., na sequência da transferência total do seu estabelecimento para a 1.ª R., este facto não implica, por si só, uma conclusão no sentido de um agravamento superveniente da situação eonómico-financeira daquela empresa, já que a situação alternativa dada como provada era a da apresentação da mesma à insolvência, tendo a operação em causa permitido manter a empresa pelo menos com a opção de recompra desse estabelecimento, nas condições da cláusula 9.ª do referido contrato.
O que se poderia discutir era se os elementos de prova em que se baseou o tribunal recorrido são consistentes ou porventura infirmados por outros meios concretos de prova produzidos no âmbito desta matéria. Só que a apelante não colocou a sua impugnação nestes termos, não competindo a este tribunal de recurso imiscuir-se, oficiosamente, em tal apreciação.
Em suma, não se mostra que a resposta em apreço se encontre viciada por erro de julgamento com base nos argumentos invocados pela apelante, sendo assim de manter.
4.12. Da resposta ao art. 32.º da base instrutória
Do artigo em causa consta o seguinte:
Art. 32.º
A A. tinha conhecimento da impossibilidade do grupo “ATA, S.A.”, atingir uma exploração económica que permitisse gerar valores conducentes aos preços estipulados no contrato de compra e venda de acções?
À matéria em presença, foram ouvidas as seguintes pessoas: em depoimento de parte, PS (fls. 2330) e MM (fls. 2358 e 2455); como testemunhas, PC (fls. 2359), FS (fls. 2359), LN (fls. 2359), VC (fls. 2380), FM (fls. 2411), HR (fls. 2380), JS (fls. 2440/41), JL (fls. 2451) e NP (fls. 2454).
À matéria em apreço, o tribunal respondeu provado apenas que a A. ti-nha conhecimento de que seria difícil à ATA, S.A., atingir uma exploração económica que permitisse gerar valores conducentes aos preços estipulados no contrato de compra e venda de acções
Da fundamentação de tal resposta, dada em conjunto com a resposta ao artigo 33.º, consta que:
As respostas aos arts.° 32.° e 33.° estearam-se na conjugação de toda a prova produzida, assinalando-se os depoimentos de VC, HR, JS e NP. A prova produzida permite afirmar que a A. conhecia os elementos essenciais da situação económica da ATA, S.A., assinalando-se o elemento endividamento e endividamento bancário - tal conhecimento foi, aliás, evidenciado pelo próprio depoente MM. A testemunha NP deixou também bem claro que ao falar da A. se está a falar de um investidor com capacidade técnica, de um especialista, que saberia ler os números e os elementos que estavam à sua disposição. Esse conhecimento não permitia, todavia, concluir de forma inequívoca por resultados futuros, dependentes não só das concretas medidas de gestão que fossem sendo adoptadas, como de factores exógenos, como sejam o preço da matéria prima essencial à produção de baterias, o chumbo, e das políticas internacionais das grandes empresas do sector. Em suma, se se apurou que a conjuntura vinha sendo altamente desfavorável, com concentração de empresas e diminuição das margens de lucro para pôr fim à concorrência, concomitantemente a uma subida do preço da matéria prima essencial, existia, de igual passo, a perspectiva de alguns negócios por parte da ATA, S.A., negócios que, é facto, se vieram a gorar. O que não é possível concluir, tout court, é que a A. tivesse conhecimento da impossibilidade de gerar os valores em causa, ou melhor, que essa impossibilidade pudesse sequer ser definida aprioristicamente. Os valores fixados tinham, porém, em consideração, não a situação da ATA, S.A., à data do negócio, mas sim uma perspectiva de desenvolvimento muito favorável. A A. saberia, pois, seguramente que seria difícil que viessem a ser atingidos os valores em causa, que a ATA, S.A., se encontrava fortemente endividada e conhecia as circunstâncias do mercado.
Sustenta a apelante que também aqui o tribunal recorrido partiu de uma outra premissa errada. E observa que foi com a 1.ª R. e não com a ATA, S.A., que a A. fez o negócio e que esta apenas sabia da vida da empresa pelo acompanhamento da imprensa da especialidade e pelos documentos contabilísticos oficiais da empresa, que atestavam uma boa saúde financeira. Conclui pela prova negativa ao facto em apreço.
Novamente a Apelante não questiona nem suscita aqui a reapreciação dos elementos de prova em que o tribunal se estribou, nem convoca outros meios probatórios concretos que os possam porventura infirmar.
Assim sendo, as suas considerações meramente conclusivas não permitem a este tribunal de recurso, dentro dos limites traçados no n.º 2 do artigo 712.º do CPC, ajuizar sobre qualquer erro de julgamento que vicie a resposta em foco, que se mantém.
4.13. Da resposta ao art. 33.º da base instrutória
No artigo em presença perguntava-se:
Art. 33.°
A A. tinha conhecimento dos créditos que os bancos detinham sobre a ATA, S.A., e a 1.ª R. das circunstâncias do mercado internacional?
À referida matéria foram ouvidas as seguintes pessoas: em depoimento de parte, PS (fls. 2330) e MM (fls. 2358 e 2455); como testemunhas, FS (fls. 2359), LN (fls. 2359), VC (fls. 2380), HR (fls. 2380), JS (fls. 2440/41), AP (fls. 2441), JP (fls. 2441), MM (fls. 2451), NP (fls. 2454) e MC (fls. 2451).
O tribunal respondeu provado com a fundamentação acima transcrita no âmbito da resposta ao artigo 32.º.
A apelante limita-se a remeter para a impugnação feita à resposta ao artigo 32.º, pelo que não resta senão considerar também aqui inócua essa impugnação, nos termos expostos no ponto precedente, mantendo-se a resposta dada.
4.14. Da resposta ao art. 34.º da base instrutória
No artigo em foco perguntava-se:
Art. 34.°
O valor do imóvel de Paço de Arcos era inferior ao valor dos créditos dos R.R. Bancos?
À matéria em apreço foram ouvidas as seguintes pessoas: em depoimento de parte, PS (fls. 2330) e MM (fls. 2358 e 2455); como testemunhas, FS (fls. 2380), HR (fls. 2380), DM (fls. 2411), CM (fls. 2411), AG (fls. 2411), MP (fls. 2411), JS (fls. 2440/41), ACP (fls. 2441), JP (fls. 2441), MM (fls. 2451), JM (fls. 2451) e HA, economista, funcionária da 9ª R. (fls. 2451).
A essa matéria o tribunal respondeu provado.
E consignou, em sede de fundamentação, que:
A resposta ao art.º 34.° decorreu dos depoimentos de VC, HR, FS, DM, CG, AP, JM, MA e JM, conjugados com a análise dos relatórios de avaliação do imóvel de fls. 2469 a 2475 e a fls. 631.
Foi evidenciado que o prédio dado em garantia foi avaliado sob diversos pressupostos, assinaladamente de alteração do PDM, mas que mesmo os cenários prospectivos mais atractivos, que implicariam que o Município de Oeiras autorizasse a construção para habitação, não permitiriam chegar ao valor dos créditos, só numa das avaliações se tendo chegado a valores nessa ordem de grandeza. O que é facto, porém, é que o prédio, tal como foi dado em cumprimento, não tinha sequer um valor aproximado do valor da dívida. Foi ainda esclarecido que o BP deu instruções para provisionamento da participação dos principais bancos credores na PRO. Tudo visto, a resposta foi inequivocamente positiva.
Sustenta a apelante que a resposta em foco foi dada sem valorizar a máxima incontornável em negócios bancários que é a de nunca aceitar garantias inferiores ao crédito cedido; por ser assim em todos os bancos. E acrescenta que, no caso em apreço, além das dívidas directas que ficaram saldadas, a dação também permitiu, de acordo com a cláusula 13.ª do contrato de dação e financiamento, junto a fls. 149, a criação de novas linhas de crédito no montante total de € 6.450.000,00. Observa ainda a apelante que o tribunal recorrido não valorizou devidamente o depoimento da testemunha CM, que já não trabalha para nenhum dos apelados e que, pese embora a deficiência das gravações, a apelante sabe que esta testemunha referiu peremptoriamente, invocando as razões para a diversidade de valores em discussão, que o imóvel em apreço podia valer cerca de € 45.000.000,00. Conclui a apelante que deve ser dada a resposta de não provado.
Em primeiro lugar, dir-se-á que a dita “máxima incontornável em negócios bancários” não constitui facto notório para prejudicar, por si só, a resposta dada. Quando muito, poderá tratar-se-á de um critério de razoabilidade, o que não significa sequer que, em casos especiais, pelas mais ponderosas razões comerciais e financeiras, a instituição bancária tenha por mais adequado aceitar, a título de dação em pagamento, a entrega de um imóvel de valor inferior à dívida.
Quanto à não devida valorização do depoimento da testemunha CM, feita pelo tribunal recorrido, a apelante não sustenta sequer essa afirmação em qualquer outro meio concreto de prova produzida, designadamente nos demais meios de prova testemunhal e documental em que o tribunal fundou a sua resposta.
Na verdade, dos depoimentos gravados decorre alguma diversidade de opinião sobre o facto em apreço, mormente quanto aos factores presentes e futuros tidos em conta na avaliação do imóvel. Porém, da sua análise conjugada e do teor dos documentos acima referenciados retira-se, no essencial, o sentido da resposta dada.
Por outro lado, do teor do depoimento da testemunha CM, cuja gravação se mostra satisfatoriamente audível, embora com algumas deficiências, nomeadamente dada a episódica sobreposição de vozes, não se conclui que se lhe deva dar relevo exclusivo e prevalente no sentido pretendido pela Apelante. Aliás, desse depoimento não se extrai uma peremptoriedade substancialmente relevante, mas antes uma posição de carácter opinativo, a menos que tal pudesse resultar da imediação, o que escapa ao controlo deste tribunal de recurso; por exemplo, muito mais sereno, claro, objectivo e consistente foi o depoimento da testemunha MA, ao explicar os vários cenários e factores que foram tidos em conta no processo de avaliação do imóvel.
Improcedem portanto as razões da apelante neste ponto.
4.15. Da resposta ao art. 36.º da base instrutória
Do teor do referido artigo consta o seguinte:
Art. 36.º
A 1.ª R. não pretendeu pagar à A. Esc. 3.200.000.000$00 pelas acções?
Sobre este facto foram ouvidas as seguintes pessoas: em depoimento de parte, PS (fls. 2330) e MM (fls. 2358 e 2455); como testemunhas, FS (fls. 2359), LN (fls. 2359) e JS (fls. 2440/41).
À matéria em foco, o tribunal respondeu não provado.
Tal resposta foi motivada, em conjunto com a resposta ao artigo 37.º, nos seguintes termos:
As respostas aos arts. 36.° e 37.° foram negativas por não haver sido produzido qualquer princípio de prova de que não tivesse sido intenção das partes agirem conforme prefiguraram no contrato atinente às acções. Poderão, porventura, as partes ter antecipado as extremas dificuldades inerentes ao pagamento, mas nada se demonstrou que permita concluir que não pretendesse a 1.ª R. pagar e a A. receber.
Sustenta a Apelante que a resposta em causa é incompreensível perante os seguintes factos indesmentíveis:
a) - a “Família SS” controlava a totalidade do capital da 1.ª R.;
b) - a 1ª R. comprou acções e passou a exercer os direitos sociais inerentes, passando de imediato a aparecer em todos os documentos oficiais como accionista e, dessa forma, a “Família SS” passou a controlar a totalidade do capital da “ATA, S.A.”;
c) - para receber a primeira parte do preço, a Apelante teve de recorrer ao tribunal para cobrar aquele crédito;
d) - dominando a gestão da ATA, S.A., a 1.ª R. transferiu para si própria o estabelecimento comercial (toda a actividade e património) da ATA, S.A., deixando-a vazia de tudo;
e) - de seguida, foi cessionária nos créditos da banca sobre a ATA, S.A., tornando-se sua credora em cerca de € 29.000.000,00;
f) – depois de tudo isso, a 1.ª R. dirigiu-se à Apelante e disse-lhe que não podia pagar a parte do preço em falta, por isso, que fosse levantar as acções de uma sociedade sem actividade e com uma dívida perante si de € 29.000.000,00.
Por tudo isto, conclui a apelante que o facto em apreço deve ser dado como provado.
Com o enunciado fáctico em destaque visava-se provar a intenção da 1ª R. de não pagar a última prestação do preço das acções que comprara à A.. Trata-se, pois, de um facto relativo à vontade real da 1ª R. na assunção do pagamento da referida parte do preço das acções, facto esse que, dada a sua natureza, não é, em regra, susceptível de prova directa, podendo ser, no entanto, inferido, mediante presunção judicial, à luz das regras da experiência comum, com base em factos instrumentais, nomeadamente em determinados comportamentos exteriores da pessoa ou entidade visada.
O tribunal recorrido consignou não ter encontrado qualquer princípio de prova da alegada intenção. Por sua vez, a Apelante não convoca quaisquer dos concretos meios de prova produzidos em audiência, optando antes por extrair conclusões a partir de determinadas circunstâncias e comportamentos atribuídos à 1.ª R..
Ora, quanto a este acervo de circunstâncias e comportamentos, não se vê que se possa concluir que a 1.ª R. tivesse uma intenção premeditada de não pagar, na medida em que tais comportamentos foram praticados no contexto do endividamento da “ATA, S.A.”, centrado em 2002.
Cumpre, a este propósito, referir que PS, representante legal da 1.ª R., declarou, no seu depoimento, entender não estarem verificados os pressupostos tidos em conta no contrato de compra e venda das acções para que tal pagamento fosse efectuado, dada a situação de deterioração económica-financeira a que a “ATA, S.A.”, tinha chegado; disse aquele depoente entender que, nessas circunstâncias, a 1.ª R. beneficiava da opção de entregar as acções à A., nos termos da cláusula 10.ª do sobredito contrato, e que, na sua leitura, aquela cláusula de limitação de responsabilidade constituía, num quadro negocial de risco repartido, uma garantia da compradora em caso de desvalorização das acções, como o que se verificava.
Pode ser discutível a interpretação jurídica daquela cláusula de garantia, como a seu tempo abaixo será analisado, mas não é, por certo, insustentável tal interpretação, não se podendo, por isso, inferir dessa posição da 1.ª R. uma atitude premeditada de não pagar.
De igual modo, a opção de transferir o estabelecimento da ATA, S.A., para a 1.ª R. se inscreveu numa solução de evitar que esta empresa entrasse em processo de insolvência, em virtude dos constrangimentos e pressão dos financiadores bancários. Pode questionar-se a bondade dessa opção e das suas consequências para a sobrevivência do património e da exploração da empresa, enquanto tal, mas o que não se afigura lícito é caracterizar tal comportamento como uma alienação de património ilegítima, puramente infundada, em termos de indiciar, a posteriori, uma premeditação da 1.ª R. em não pagar o preço acordado.
Relativamente ao facto de a A. ter já anteriormente recorrido aos meios judiciais para obter da 1.ª R. o pagamento da 1.ª prestação, foi facto com que o Exmº mandatário da A. confrontou verbalmente, por via da instância, o depoente PS, que disse não se recordar de qualquer acção judicial com tal fim. Porém, a A. não juntou aos autos qualquer documento a comprová-lo nem tão pouco forneceu elementos que permitisse a sua requisição oficiosa, apesar de advertida disso pela Mmª Juiza do julgamento, o que impede este tribunal de qualquer dedução com base nesse pretenso facto litigioso.
Assim, não se mostrando que a resposta em apreço se encontre viciada por erro de julgamento com base nos meros argumentos invocados pela apelante, é de manter a mesma resposta.
4.16. Da resposta ao art. 39.º, 40.º e 41.º da base instrutória
Nos indicados artigos, perguntava-se o seguinte:
Art. 39.º
No início de 2002, a SPEP propôs à A. participar nas seguintes operações:
- aquisição de participações de € 5.400.000,00, na E. PLC;
- aquisição de participações de € 5.000.000,00, na C, Gmbh;
- aquisição de participações de € 5.000.000,00, na PL, Gmbh?
Art. 40º
A A. deixou de participar nestas operações por não lhe ter sido entregue pela 1.ª R. o remanescente do preço das acções da “ATA, S.A.”?
Art. 41.º
Com o que deixou de perceber € 62.000.000,00?
Sobre esses três factos foi inquirida somente a testemunha JL (fls. 2451).
À matéria em foco, o tribunal respondeu não provado, consignando-se, em sede de motivação, o seguinte:
As respostas aos arts. 39.° a 41.° resultaram da circunstância de a única prova atinente ter sido a firmada pelos docs. de fls. 2378, 2458 e 2460, cujas traduções contam a fls. 2505, 2507 e 2509, nada permitindo demonstrar sobre os negócios efectivamente subjacentes, se a A. iria efectivamente participar nos investimentos em causa, acaso tivesse recebido o dinheiro pretendido da 1.ª R. e muito menos que a rentabilidade iria ser a avançada pela A.. A carta cuja tradução consta a fls. 2505 assinala, ela mesma, ter sido escrita a pedido da A., diga-se, já na pendência da audiência de discussão e julgamento, vertendo informação, que manifestamente, terá sido a própria A. a transmitir e avançando uma grau de rentabilidade de 87,46% sem qualquer esteio que não a declaração escrita em causa. O depoimento de JL, testemunha da A. inquirida a este propósito, permitiu até esclarecer que as sociedades de risco têm expectativas de lucro superiores às dos bancos – podendo também, como é evidente, as perdas resultarem superiores –, mas na ordem dos 15% a 20% e não na ordem de grandeza que implica o quesitado.
Sustenta a Apelante que as respostas aos artigos 39º e 40º têm de ser provadas dado que os documentos juntos a fls. 2505, 2507 e 2509 atestam o convite efectivo da SP para a Apelante participar naquelas operações financeiras; quanto à matéria do art. 41.º, diz a Apelante que, considerando como razoável uma rentabilidade de 20%, deve ter-se por verificada uma perda de ganho de € 18.480.000,00. Em sede de motivação dessa impugnação, acrescenta a Apelante que do depoimento de JL se retira que MM colaborava de perto e intervinha nas operações daquele fundo. Diz ainda que a matéria dos artigos 40.º e 41.º foi amplamente explicada pela mesma testemunha e pelos documentos juntos e que, no âmbito do art. 40.º releva a explicação dada por MM.
Quanto aos documentos de fls. 2378, 2458 e 2460 (traduções de fls. 2505 a 2509), os mesmos afiguram-se manifestamente insuficientes para com base neles se firmar, por si só, uma vontade séria, definitiva e objectiva por parte da A. de investir nas referidas participações e nos montantes indicados, não se recolhendo elementos adjuvantes que permitam minimamente tomar em linha de conta a conjuntura do mercado financeiro e os factores de atractividade desse investimento.
Sufragam-se, pois, as razões probatórias e as reservas expressas na fundamentação da decisão recorrida. Relativamente ao depoimento da testemunha JL, nada de objectivamente essencial dele se colhe, quer nas transcrições feitas, quer na gravação algo deficiente, mas ainda assim satisfatoriamente audível, que venha conferir solidez ao teor dos sobreditos documentos. Na verdade, trata-se de um depoimento que, sendo de pendor assertivo, acaba por cair numa certa generalização pouco consubstanciada em factores específicos e concretos de análise, como requeria a matéria em questão. Nem vale a pena trazer à colação o depoimento de MM, por se tratar de depoimento de parte, que não pode relevar quanto a factos favoráveis à A..
Os mesmos elementos de prova mostram-se claramente insuficientes para, por si só, permitirem uma conclusão pelo valor indicado no art. 41.º.
Termos em que improcedem também aqui as razões da apelante.
5. Das questões jurídicas a resolver
5.1. Quadro preliminar das questões solvendas
A - No âmbito das pretensões indemnizatórias deduzidas pela A. contra a 1.ª R., com fundamento em incumprimento contratual, importa apreciar o seguinte:
a) - a questão da natureza e alcance da cláusula 9.ª, alíneas a) e b), conjugada com a cláusula 10ª do contrato de compra e venda das acções, sobre as pretensas obrigações da 1.ª R. na salvaguarda do valor real das acções;
b) - ajuizar se, em face do conteúdo daquelas obrigações, a 1ª R. violou o referido contrato, por actos de má gestão conducentes à desvalorização das acções em causa:
- ao onerar e ceder aos 4.º a 9.º R.R., por via da 2.ª R., a título de dação em cumprimento, o imóvel da propriedade da 1.ª R., sito em Paço de Arcos identificado no ponto 2.23 da factualidade assente;
- ao transferir para si da ATA, S.A., a totalidade do estabelecimento comercial desta instalado no referido imóvel;
B – No âmbito da pretensão da A. cumulada contra a 1.ª R. com fundamento em responsabilidade pré-contratual e extracontratual, importa apreciar da pretensão violação do princípio de tratamento igual de todos os credores contido no artigo 604.º, n.º 1, do CC.
C - No âmbito das pretensões indemnizatórias deduzidas pela A. contra os Bancos R.R., há que apreciar se os negócios de financiamento por eles proporcionados à ATA, S.A., a oneração do imóvel de Paço de Arcos e a subsequente celebração do contrato de dação em pagamento do mesmo constituem comportamentos ilícitos violadores do princípio de tratamento igual de todos os credores, geradores da indemnização peticionada.
D – A título subsidiário em relação às pretensões precedentes, poderá ter de se apreciar :
a) – os fundamentos da impugnação pauliana com vista declarar a ineficácia, em relação à A., do contrato de dação em cumprimento do imóvel da 1.ª R., celebrado em 8/4/2003, entre a 1.ª e a 2.ª R., a que se referem os pontos 2.35 e 2.36 da factualidade provada;
b) – os fundamentos do pedido do cancelamento das hipotecas sobre o mencionado imóvel, ainda inscritas a favor da 8.º e 9.º R.R., por extinção dos créditos garantidos.
E – Por fim, cumpre ajuizar sobre a pretensão da A. contra a 1.ª R. de condenação no pagamento da quantia de € 81.125,66, a título de reembolso de 50% das despesas com os serviços prestados pelo B6 como depositário das acções vendidas, acrescida dos respectivos juros moratórios.
5.2. Desenvolvimento
5.2.1. No âmbito do incumprimento contratual imputado à 1.ª R:
5.2.1.1. Natureza e alcance das obrigações contratuais da 1.ª R. para salvaguardar o valor das acções a que se confina a limitação da res-ponsabilidade patrimonial (questão enunciada em A-a)
A pretensão indemnizatória deduzida pela A., em primeira linha, contra a 1.ª R. inscreve-se no quadro do contrato constante do documento reproduzido a fls. 65 a 77, celebrado em 7 de Março de 1997, nos termos do qual a A. AH, Limited”, vendeu à 1.ª R., SI, S.A., 836.957 acções, representativas de 47,83% do capital da sociedade “ATA, S.A.”, de que ambas eram accionistas, pelo preço de Esc. 3.200.000.000$00, a pagar em duas prestações, sendo a primeira no montante de Esc. 100.000.000$00, a realizar em 2 de Dezembro de 1997, e a segunda de Esc. 3.100.000.000$00, a efectuar em 3 de Março de 2003 (pontos 2.1 a 2.3 da factualidade provada). Porém, as partes outorgantes declararam que, se o preço das acções fosse pago em 31-8-1997, seria de Esc. 1.408.510.000$00 (pontos 2.4 e 2.5. da factualidade provada).
A par disso, as partes convencionaram que as referidas acções ficariam depositadas, em garantia, no B6, 8º R., nos termos de um acordo de depósito fiduciário com este celebrado na mesma altura (ponto 2.10 da factualidade provada).
Como garantia patrimonial daquele pagamento, as partes outorgantes estipularam, na cláusula 10.ª, n.º 1, do sobredito contrato de compra e venda, que, em caso de incumprimento da compradora, a sua responsabilidade para com a vendedora ficava limitada ao património constituído pelas próprias acções depositadas, salvo em caso de venda das acções a terceiro, conforme o consignado na alínea d) do n.º 1 da cláusula 6.ª do mesmo contrato (pontos 2.6 e 2.7 da factualidade provada).
Sucede que a 1ª R., por carta de 1 de Outubro de 2002, declarou à A. encontrar-se impossibilitada de pagar a 2.ª prestação (ponto 2.19 da factualidade provada).
Perante isso, vem a A. alegar que, desde 7/3/1997, as acções em causa ficaram reduzidas a nada, em virtude da situação de insolvência da “ATA, S.A.”, o que imputa à má gestão da 1.ª R. e ao facto de esta não ter diligenciado no sentido de evitar a delapidação dessas acções, tal como se exige na cláusula 9.ª, alíneas a) e b), do contrato, pretendendo agora a condenação daquela R. no pagamento da prestação do preço em falta, acrescido de juros de mora, à custa de todo o seu património.
Por seu turno, sustenta a 1.ª R. que lhe não é imputável tal desvalorização e que, por isso, assiste à A., nessas circunstâncias, apenas a opção de ficar com as acções, nos termos da cláusula 10ª acima mencionada, argumentando que esta cláusula de limitação da responsabilidade fora estabelecida em benefício da compradora, tendo subjacente a repartição do risco entre as partes contratantes, no que toca à eventual desvalorização das acções.
Neste diferendo interpretativo, a primeira questão a dilucidar é saber, na economia do contrato, qual a natureza e alcance das obrigações assumidas pela 1.ª R. no âmbito das alíneas a) e b) da cláusula 9.ª e, conjugadamente, qual o sentido da limitação da responsabilidade estabelecida na cláusula 10.ª.
A sentença recorrida considerou, neste particular, que não impendia sobre a 1.ª R., como compradora das acções, qualquer obrigação de resultado, ou seja, qualquer obrigação de garantir efectivamente o valor das acções, mas somente a obrigação positiva de adoptar uma conduta criteriosa e proba, na direcção da “ATA, S.A.”, envidando todos os esforços para conduzir da melhor maneira os negócios da sociedade e das suas participadas, salvaguardando o interesse da vendedora. E que, não se verificando o incumprimento dessa obrigação, a falta de pagamento do preço acordado não daria direito à A., na qualidade de vendedora, de exigir judicialmente tal pagamento, restando-lhe apenas lançar mão do meio alternativo de readquirir as acções dadas em garantia ou fazê-las adquirir por terceiro, nos termos da cláusula 11.ª da contrato.
Todavia, a apelante sustenta que:
- a 1ª R./apelada, na qualidade de compradora das acções, assumiu, nos termos da cláusula 19.ª do contrato, o compromisso, sob a forma de obrigação de garantia e de resultados, de zelar pela boa gestão da “ATA, S.A.”, e de não praticar actos prejudiciais que desvalorizassem as acções que tinha comprado, tanto mais que detinha posição accionista maioritária naquela empresa;
- à data da celebração do contrato, as referidas acções valiam aquilo que vendedora e compradora acordaram como sendo o seu preço, ou seja, 3.200.000 contos, razão pela qual contrataram os serviços do B6, ora 8.º R., como depositário dessas acções;
– não obstante isso, foi acordado que, havendo antecipação do preço, a compradora sempre beneficiaria de um desconto;
- ficou também consignado que, no caso de se verificar uma futura valorização extraordinária da cotação das acções, haveria então um acréscimo ao preço estabelecido;
- no entanto, prevendo-se o pior, como fosse a impossibilidade do pagamento total pela compradora, ficou estipulado, na cláusula 10.ª do contrato, que a vendedora, nesse caso, entregaria as próprias acções, sendo que estas deveriam ter, pelo menos, o valor por que foram vendidas;
- nas cláusulas 6ª e 8ª do mesmo contrato, ficou apenas prevista a possibilidade de substituir as acções dadas em garantia por uma garantia bancária on first demand no valor do preço em falta;
Nesta base factual e argumentativa, conclui a apelante que a 1.ª R. chamou a si o risco da falta de defesa do valor das acções que asseguravam o regular cumprimento do contrato, consequentemente assumindo, perante a credora, a obrigação de garantir o valor das acções pelo preço acordado.
Por seu turno, a 1.ª R/apelada defende que:
- da cláusula 3.ª do contrato, como ficou provado, decorre que o preço das acções seria de 1.408.510.000$00, se fosse pago em 31/8/1997, e de 3.200.000.000$00, se pago em 3/3/2003;
- à data da celebração do contrato, a A. conhecia perfeitamente a situação económica difícil da “ATA, S.A.”, reflectida nos seus sucessivos prejuízos e no elevadíssimo endividamento bancário, bem como a deterioração verificada no processo internacional de concentração no sector das baterias, circunstâncias estas que conferiam ao contrato em causa uma componente aleatória para ambas as partes, em função do evoluir a médio prazo da situação da empresa e do sector de mercado em referência;
- nesse contexto, através da cláusulas 10.ª do contrato, limitativa da garantia patrimonial da compradora, em conjugação com as cláusulas 4.ª e 5.ª, em que se prevê um preço suplementar para a eventualidade de uma futura valorização das acções, as partes estabeleceram um certo equilíbrio contratual, segundo o qual a vendedora beneficiaria da eventual valorização das acções, enquanto que a responsabilidade da compradora ficaria sempre limitada às acções depositadas em garantia, fosse qual fosse o seu valor;
- nessa medida, a sobredita cláusula opera como garantia da compradora, e nunca como garantia da vendedora, como pretende a apelante subverter, o que confere à compradora a opção entre pagar o preço, variável em função do momento escolhido para o pagamento, ou restituir as acções à vendedora;
- por outro lado, a compradora assumiu, no âmbito da cláusula 19.ª do contrato uma mera obrigação de meios, tipicamente subjectiva, assente na sua diligência e boa fé, que a vinculava a gerir a Acumuladores ATA, S.A., (e participadas) de forma criteriosa, sem prejudicar a eventual cotação e/ou venda a terceiros das acções, nem praticar actos que pudessem ter um efeito adverso substancial nos interesse contratuais da A.
Os 2.º e 4.º a 9.º R.R./apelados concluem, neste ponto, em síntese, que:
- não obstante não serem partes no contrato em causa, o certo que nesse contrato ficou estabelecida uma cláusula limitativa da responsabilidade da compradora, a par de uma obrigação de meios impendente sobre esta, a consagrar, caso a empresa entrasse em bolsa, a partilha com a A. do inerente benefício, não tendo sido previsto nem estipulado um preço mínimo de retoma das acções;
- os ora apelados nada têm a responder pelas divergências entre a A. e a 1.ª R., quanto às referidas estipulações, nem pelas suas consequências que se confinam à respectiva esfera contratual;
- à data dos actos questionados, quer do contrato de compra e venda das acções, quer da dação em cumprimento, os ora apelados detinham já os créditos vencidos sobre a “ATA, S.A.”, e a 1.ª R., o que era do conhecimento da própria A..
O 3.º R. conclui também que, sendo terceiro em relação ao contrato de compra e venda em causa, jamais pode ser responsabilizado por qualquer suposto incumprimento do mesmo.
Perante a questão em foco, assim delineada pelas partes e resolvida pelo tribunal recorrido, impõe-se, antes de mais, convocar o seguinte acervo factual:
a) - Em 7-3-1997, a A. declarou vender à 1.ª R., que declarou comprar 836.957 acções de que era titular, representativas do capital social da "ATA, S.A." – ponto 2.1 da factualidade provada;
b) - A A. e a 1.ª R. declararam que preço seria pago em duas prestações, uma de cem mil contos e outra de 3 milhões e cem mil contos - ponto 2.2 da factualidade provada;
c) - A A. e a 1.ª R. declararam que o pagamento da quantia de 3 milhões e cem mil contos deveria ocorrer no dia 3 de Março de 2003 - ponto 2.3 da factualidade provada;
d) - A A. e a 1.ª R. declararam que se o preço das acções fosse pago em 31-8-1997 seria de 1.408.510.000$00 e que se fosse pago em 3-3-2003 seria de 3.200.000.000$00 - ponto 2.4 da factualidade provada;
e) - O preço estipulado de 3 200 000 000$00 para acções correspondentes a 47,83% do capital social da “ATA, S.A.” era superior ao valor contabilístico das acções na data do contrato, correspondendo € 47,83% do capital próprio a 1.054.220.073$00 - ponto 2.5 da factualidade provada;
f) - Com tal aquisição a 1.ª R. passou a deter, na “ATA, S.A., 55,56% do capital social, uma vez que já detinha 135.313 acções equivalentes a 7,73% desse capital – ponto 2.45 da factualidade provada acima aditada;
g) - A A e a 1.ª R. declararam acordar que em caso de incumprimento por parte da 1.ª R., compradora, a sua responsabilidade para com a A., vendedora, ficaria limitada ao património constituído pelas acções que se encontrassem depositadas em garantia (cl. 10.a/1) - ponto 2.6 da factualidade provada;
h) - Nos termos da cl. 10.a/2, a A. e a 1.ª R. declararam que a limitação de responsabilidade estipulada no ponto anterior não teria aplicação caso se verificasse a situação prevista na al. d) do n.° 1 da cláusula 6a, a saber, venda das ac-ções a um terceiro - ponto 2.7 da factualidade provada;
i) - Nos termos da cláusula 19.ª, alíneas a) e b) do contrato de compra e venda de acções, a A. e a 1.ª R. declararam que:
- a compradora/SI, ora 1.ª R., deverá fazer todos os esforços para conduzir da melhor forma os negócios e assuntos da sociedade, bem como das sociedades participadas, com a salvaguarda do interesse da vendedora em receber a quantia suplementar, de acordo com os termos deste contrato;
- a compradora não deverá entrar em quaisquer contratos ou acordos, com quaisquer pessoas, em termos que sejam incompatíveis ou violem de alguma forma as disposições deste contrato ou que tenham um efeito adverso substancial na possibilidade de cumprirem com as suas obrigações assumidas
- ponto 2.9 da factualidade provada;
j) - Com a aquisição das acções à A., a 1.ª R. passou a deter, na “ATA, S.A.”, 55,56% do capital social, uma vez que já detinha 135.313 acções equivalentes a 7,73% desse capital - ponto 2.44 da factualidade provada acima aditada;
l) - Concomitantemente à compra e venda de acções a A, a 1.ª R. e o B6, acordaram nos termos do doc. de fls. 81 a 85, denominado acordo de depósito fiduciário, em que o B6 se constitui depositário das acções vendidas pela A à 1.ª R. - ponto 2.10 da factualidade provada;
m) - A A., AH, vendeu a sua participação à 1.ª R. por não pretender fazer qualquer esforço adicional de investimento, nem aumentar a sua exposição na ATA, S.A., não tendo tido outras ofertas para a venda da sua participação - ponto 2.13 da factualidade provada;
n) - MM foi nomeado para integrar o conselho de administração no início do segundo semestre de 1994 e deixou de exercer funções contemporaneamente à celebração do acordo de compra e venda de acções – 7/3/1997 - ponto 2.14 da factualidade provada;
o) - A A. passou a designar um membro do conselho fiscal da "ATA, S.A.", indigitando primeiro JS e depois MM, nunca tendo advertido contra ou impugnado quaisquer medidas e que a A. tinha acesso a toda a vida financeira da empresa - ponto 2.15 da factualidade provada;
p) - A situação da "ATA, S.A.", foi-se deteriorando e em 2002 o endividamento bancário era de € 28.104.317,87 - ponto 2.16 da factualidade provada;
q) - Esse deteriorar deveu-se a um processo internacional de concentração no sector das baterias, com abaixamentos sucessivos de preços de venda, o que levou à acumulação de prejuízos junto dos fabricantes - ponto 2.17 da factualidade provada;
r) - As contas da "ATA, S.A" mereceram a aprovação do conselho fiscal sem votos de vencido e foram certificadas pelo Revisor Oficial de Contas (ROC) e auditadas - ponto 2.18 da factualidade provada;
s) - A A. tinha conhecimento de que seria difícil à “ATA, S.A.” atingir uma exploração económica que permitisse gerar valores conducentes aos preços estipulados no contrato de compra e venda de acções - ponto 2.41 da factualidade provada;
t) - A A. tinha conhecimento dos créditos que os bancos detinham sobre a “ATA, S.A.” e a 1.ª R. e das circunstâncias do mercado internacional - ponto 2.42 da factualidade provada;
u) - As acções adquiridas pela 1.ª R. à A. não têm actualmente qualquer valor - ponto 2.38 da factualidade provada;
Não há dúvida de que estamos no âmbito de um contrato consumado de compra e venda de acções, representativas de 47,83% do capital da sociedade “ATA, S.A.”, celebrado, em 7/3/1997, entre a A. “AH, Limited”, na qualidade de vendedora, e a 1ª R., em cuja cláusula 10.ª, n.º 1, sob a epígrafe Limitação da Responsabilidade, foi estipulado, literalmente, o seguinte:
Em caso de incumprimento do contrato por parte da “Compradora”, a sua responsabilidade para com a “Vendedora” ficará limitada ao património constituído pelas “Acções” que se encontrarem depositadas em garantia nos termos das precedentes cláusulas 8.ª e 9.ª .
E em articulação com a referida cláusula, está ainda a cláusula 19.ª, na qual ficou estipulado que a compradora:
a) - deverá fazer todos os esforços para conduzir da melhor forma os negócios e assuntos da sociedade, bem como das sociedades participadas, com a salvaguarda do interesse da vendedora em receber a quantia suplementar, de acordo com os termos deste contrato;
b) - não deverá entrar em quaisquer contratos ou acordos, com quaisquer pessoas, em termos que sejam incompatíveis ou violem de alguma forma as disposições deste contrato ou que tenham um efeito adverso substancial na possibilidade de cumprirem com as suas obrigações assumidas.
Ora, o n.º 1 da sobredita cláusula 10.ª consubstancia uma cláusula de limitação da responsabilidade do devedor a certos bens - as próprias acções objecto do contrato -, perfeitamente subsumível à norma permissiva do artigo 602.º do CC, que dispõe o seguinte:
Salvo quando se trate de matéria subtraída à disponibilidade das partes, é possível, por convenção entre elas, limitar a responsabilidade do devedor a alguns dos seus bens, no caso de a obrigação não ser voluntariamente cumprida.
Esta permissão, nas lúcidas palavras do Professor Antunes Varela, traduz-se num desvio ao princípio da universalidade patrimonial consagrado no artigo 601.º do mesmo Código e inspira-se na ideia de que a plenitude daquele princípio não é uma exigência de interesse e ordem pública que não seja susceptível de limitações[10]. E para compreender bem o alcance dessa permissão, convém reter o pensamento daquele ilustre civilista, quando escreve que:
Dentro do campo das relações obrigacionais disponíveis (nomeadamente das obrigações “ex contractu”), a limitação da responsabilidade a uma parte do património do devedor há-de naturalmente, para ser válida, corresponder a um interesse sério e justificado das partes. Deve, por um lado, especificar os bens sobre que recai a garantia, de acordo com o próprio texto da lei. E deve a limitação corresponder, por outro lado, a uma real necessidade ou conveniência do devedor, compatível com a coercibilidade do vínculo obrigacional, visto às partes não ser lícito criar obrigações naturais (deveres de prestar destituídos de real coercibilidade) fora dos termos em que a lei prevê a sua existência e implantação.[11]
À luz deste ensinamento, afigura-se claro que a cláusula de limitação da responsabilidade em foco se encontra estabelecida em benefício da devedora, tendo em vista evitar que o restante património seja atingido por via da eventual cobrança coerciva do preço das acções.
Nessa medida, falece razão à apelante quando pretende, ao que supomos, lançar mão dessa cláusula, em benefício próprio, exclusivo, como garantia-valor do preço acordado, fazendo assim recair sobre a devedora o risco da futura depreciação das acções.
Todavia, o que se pode discutir é a questão de saber em que medida é que a devedora estaria obrigada a diligenciar pela conservação do valor que as acções tinham à data da celebração do contrato ou mesmo no sentido de as valorizar.
Ora, desde logo, nos termos da norma geral contida no n.º 2 do artigo 762.º do CC, e sem prejuízo do que de mais específico tiver sido estipulado, as partes contratantes devem proceder de boa fé no cumprimento das suas obrigações. Tal significa que, quando se convencione uma cláusula de limitação da responsabilidade ao abrigo do artigo 602.º do CC, recai sobre o devedor a obrigação de não praticar, por comissão ou omissão, actos que, lhe sendo imputáveis a título de culpa, sejam susceptíveis de afectar negativamente o valor do bens a que ficou confinada aquela limitação, em termos de esvaziar a coercibilidade do vínculo obrigacional para com o credor.
Com efeito, a compatibilidade da cláusula de limitação da responsabilidade com essa coercibilidade, a que se refere o Professor Antunes Varela na citação acima transcrita, tanto se justifica no momento da celebração do contrato como durante o período de vigência de tal cláusula. Mas já não parece ser, sem mais, exigível ao devedor evitar a depreciação do bem contra actos que escapem à esfera do seu dever de diligência. E se é assim para os bens patrimoniais em geral, a questão envolve particular melindre quando se trate de bens de valor de mercado, por natureza, aleatório ou flutuante, como sucede no caso de títulos de participações sociais.
Acontece que, no caso vertente, as partes estipularam, nas alíneas a) e b) da cláusula 19.ª do contrato de compra e venda das acções, acima transcrita, dois tipos de obrigações que recairiam sobre a compradora, a saber:
a) - na alínea a), uma obrigação de prestação de facto positivo de diligenciar nos negócios da “ATA, S.A.”, e suas participadas, no sentido de salvaguardar os interesses da vendedora em receber o preço suplementar previsto nos termos das cláusulas 4.ª e 5.ª, o que tem implícita uma previsão de eventual valorização das acções;
b) - na alínea b), uma obrigação de prestação de facto negativo de não participar em negócios com quaisquer pessoas, que fossem incompatíveis ou violassem, de alguma forma, as estipulações contratuais, ou que tivessem um efeito adverso substancial na possibilidade de cumprirem com as suas obrigações assumidas.
Em suma, a primeira daquelas obrigações visava reforçar a expectativa da vendedora na potencial valorização das acções, enquanto que a segunda obrigação parece ter em vista prevenir uma actuação, por parte da compradora, que pudesse esvaziar a garantia do pagamento do preço acordado, circunscrita ao património das próprias acções.
Vem, no entanto, discutida pelas partes a natureza dessas obrigações, entendendo a apelante tratar-se de obrigações de garantia ou de resultado, alheias a qualquer actuação culposa da devedora, ao passo que esta sustenta estarmos perante meras obrigações de meios associadas ao seu dever geral de diligência.
Com é sabido, na esfera do cumprimento de obrigações contratuais, rege o princípio básico da responsabilidade subjectiva, baseada na presunção da culpa do devedor, nos termos dos artigos 798.º, 799.º, 801.º e 804.º do CC. Não obstante isso, é reconhecida pela doutrina e jurisprudência a relevância do inadimplemento não culposo não só nos casos expressamente previstos na lei (v.g. nos art. 800.º, 807.º, 880.º, n.º 2, do CC), mas também quando as próprias partes o convencionem. A este propósito, faz-se a distinção de três tipos de obrigação: obrigação de meios, obrigação de resultado e obrigação de garantia.
Segundo o ensinamento do Professor Almeida Costa[12], a obrigação de meios, mais frequentes nas obrigações de facto positivo, em particular nas que se prendem com actividades profissionais ou artísticas, “são aquelas em que o devedor apenas se compromete a desenvolver prudente e diligentemente certa actividade para a obtenção de um determinado efeito, mas sem assegurar que o mesmo se produza” …; “Daí que o devedor fique exonerado na hipótese de o cumprimento requerer uma diligência maior do que a prometida, e que tanto a impossibilidade objectiva como a subjectiva não imputáveis ao devedor o liberem (artigos 790.º e 791.º)”.
Por sua vez, as obrigações de resultado, mais correntes nas prestações de quantia ou de coisa determinada, ocorrem quando da lei ou do negócio jurídico resulte que o devedor se encontra vinculado a obter certo efeito útil; neste caso, só fica exonerado se a prestação se tornar objectiva e não culposamente impossível (art. 790.º do CC)[13].
De forma mais extrema, nas obrigações de garantia o devedor assume o risco pela não verificação do efeito pretendido, não lhe sendo, por isso, sequer lícito invocar uma causa estranha que tenha tornado impossível a prestação[14].
Para saber qual o tipo de obrigação emergente de determinado negócio jurídico, haverá pois que recorrer à interpretação do respectivo clausulado e, em última análise, à vontade negocial real ou presumida das partes, à luz dos critérios previstos nos artigos 236.º a 239.º do CC.
Dentro dos parâmetros ali previstos, de acordo com o disposto no artigo 236.º, importa, em primeira linha, descortinar a vontade real das partes ou, não sendo isso possível, recorrer à vontade presumida na base do sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, pudesse deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não pudesse razoavelmente contar com ele. Em caso de dúvida, a norma supletiva do artigo 237.º manda que prevaleça o sentido da declaração menos gravoso para o disponente, nos negócios gratuitos, e o que conduza ao maior equilíbrio das prestações, nos negócios onerosos. Por fim, o artigo 239.º, para a falta de disposição especial, edita uma norma de integração da vontade negocial, apelando à vontade conjectural das partes sobre o ponto omisso ou aos ditames da boa fé quando imponham solução diversa.
No caso em apreço, como já foi referido, a A. e a 1.ª R. divergem sobre o alcance das obrigações estipuladas nas alíneas a) e b) da cláusula 19.ª da contrato ajuizado.
Assim, enquanto que a A./apelante sustenta que a obrigação ali assumida pela compradora se traduz numa obrigação de resultado, que independeria de qualquer dever de diligência da obrigada e que fora estabelecida em benefício da vendedora em receber exactamente o preço acordado pela venda das acções; a 1.ª R/apelada defende que estamos perante uma mera obrigação de meios e que a cláusula de limitação de responsabilidade foi estabelecida a seu favor, a prevalecer fosse qual fosse o valor que as acções viessem a ter.
Vejamos de que lado está a razão.
Já que não podemos contar com a vontade real das partes, resta-nos perscrutar, no clausulado e na economia do contrato, a sua vontade presumida segundo o sentido de um declaratário normal colocado na real posição do declaratário.
Nessa linha, impõe-se, desde logo, observar que do texto da sobredita cláusula se colhe a estipulação de deveres genéricos para a compradora, que têm por objecto:
- na alínea a), a prestação de facto positivo continuado, dirigida à obtenção do resultado previsto de uma eventual valorização das acções;
- e na alínea b), uma prestação negativa para salvaguarda das obrigações contratuais, o que inclui, obviamente, a garantia da coercibilidade efectiva do preço sobre os bens a que ficou confinada a responsabilidade da compradora.
Acresce que, no respeitante ao dever estipulado na alínea b), a limitação de responsabilidade patrimonial, convencionada na cláusula 10.ª, opera fundamentalmente em benefício do devedor e não como garantia do credor, como pretende a apelante.
Desses termos literais não se infere, minimamente, que a compradora se tenha obrigado, a todo o custo, a assegurar à vendedora os resultados previstos nem a conservar o valor então atribuído das acções, independentemente do dever de diligência que lhe competia, pois a ser assim parece nem sequer fazerem sentido as estipulações da cláusula 19.ª.
Por outro lado, situando-nos agora na economia do contrato, constata-se que, no momento da sua celebração, a “ATA, S.A.”, se encontrava em situação deficitária e envolvida pela crise do sector do mercado europeu das baterias (vide ponto 2.17 da factualidade provada), carecendo de um urgente aumento significativo de capitais próprios, como aliás se reconheceu num dos considerandos do contrato e se encontra bem espelhado nos gráficos de fls. 1839 a 1842 destes autos. Neste contexto, é compreensível que a A., mais preocupada na salvaguarda do seu capital do que na viabilidade económico-financeira da empresa participada, não pretendesse fazer qualquer esforço adicional de investimento nem aumentar a sua exposição naquela empresa, percebendo-se também as dificuldades que teve em obter ofertas para venda da sua participação, como se refere no ponto 2.6 da factualidade provada.
Foi assim que, muito embora tendo a A. conhecimento de que seria difícil à ATA, S.A.”, atingir uma exploração económica que permitisse gerar valores conducentes aos preços estipulados para a venda das acções (ponto 2.41 da factualidade provada), e dispondo-se a 1ª R. a comprar tais acções de forma a assumir esse risco de investimento, teria havido a necessidade de partilhar o risco do negócio. É pois o que as cláusulas 10.ª e 19ª do contrato parecem expressar, ao garantir que a compradora preservasse o restante património, no caso de insucesso do investimento, e que a vendedora beneficiasse do seu eventual conseguimento.
Nem seria de esperar que a compradora, perante circunstâncias tão dificultosas como eram a sua situação económica-financeira e a crise do mercado, de desfecho algo aleatório, assumisse unilateralmente um resultado alheio à sua capacidade de gestão; nem a vendedora, conhecedora como era da situação, estaria de boa fé ao tomar nesse sentido o que fora então literalmente estipulado.
Um outro ponto, a este propósito, muito discutido entre as partes prende-se com o valor efectivo das acções à data do contrato. Entende a apelante que se deverá apenas considerar o valor que as próprias partes atribuíram àquelas, tendo em conta, nomeadamente, a mais-valia proporcionada pela venda das acções que decorria do facto de a compradora passar a deter posição maioritária da “ATA, S.A., e da perspectiva de negócio esboçada. Por seu lado, a 1.ª R. sustenta que o valor dessas acções era então muito inferior ao acordado, dadas as circunstâncias acima referidas, e que o valor fora atribuído numa perspectiva de sucesso do investimento que se propunha fazer.
Ora, não se apurou, nem a própria A. alegou sequer, qual o valor das acções em função da situação económico-financeira da “ATA, S.A.”. Apenas ficou demonstrado, por prova pericial para tal fim requerida pela 1ª R., que, na data do contrato, o preço das acções convencionado, na cifra de 3.200.000.000$00, era superior ao valor contabilístico dessas acções, correspondente a 1.054.220.073$00 (ponto 2.5 da factualidade provada).
De qualquer modo, não se pode inferir, sem mais, o valor efectivo dessas acções com base na mera fixação feita pelos contratantes, como parece pretender a Apelante, tanto mais que, como já foi sublinhado, o negócio fora celebrado sob os auspícios de um investimento a fazer pela compradora e nebulado por um risco tido presente por ambas as partes. E de certo modo a previsão, que se afigura algo singular no contexto do contrato, de uma eventual valorização das acções acima do valor estipulado, subjacente às cláusulas 4.ª e 5.ª do mesmo, deixa escapar a ideia de que o valor atribuído às acções ainda não se tinha por consolidado.
Em suma, das considerações expostas, face ao critério do sentido de um declaratório normal e ponderado o cânone interpretativo do equilíbrio contratual para que aponta o artigo 237.º do CC e o princípio integrativo por via da sua vontade conjectural e dos ditames da boa fé, não se pode deixar de concluir que as alíneas a) e b) da cláusula 19.ª estipulam uma mera obrigação de meios por parte da compradora, mormente quanto à conservação do valor das acções aqui em causa.
Posto isto, importa agora saber se os factos imputados pela A. à 1.ª R. consubstanciam a violação desse dever.
5.2.1.2. Da pretensa violação do contrato imputado à 1.ª R. (questões enunciadas em A-b)
O que está em causa sob este ponto de apreciação é saber se a 1.ª R., na qualidade de compradora, violou o dever contratual de conservar do valor das acções, mormente através dos actos de má gestão que lhe são imputados pela A..
Como já acima foi dito, o cumprimento das obrigações contratuais, rege-se pelo princípio básico da responsabilidade subjectiva, baseada na presunção da culpa do devedor, nos termos dos artigos 798.º, 799.º, 801.º e 804.º do CC.
Pressupostos dessa responsabilidade são portanto o facto violador do contrato, a culpa do devedor e os danos causados. Incumbirá pois ao credor o ónus de provar a falta de cumprimento contratual e os danos que lhe são imputáveis, conforme o preceituado no n.º 1 do artigo 342.º do CC, recaindo sobre o devedor o ónus de provar factos excludentes da culpa presumida, nos termos conjugados dos artigos 344.º, n.º 1, e 799.º, n.º 1, do mesmo Código.
No caso dos autos, impendia sobre a 1.ª R/apelada, na qualidade de compradora das acções, o dever de não praticar actos, que lhe fosse imputáveis a título de culpa, susceptíveis de comprometer a coercibilidade da obrigação de pagar o preço através das acções sobre que incidia a limitação da sua responsabilidade, seja ao abrigo da alínea b) da cláusula 19.ª, seja mesmo, subsidiariamente, por decorrência do dever de boa fé no cumprimento da obrigação, consignado no n.º 2 do artigo 762.º do CC.
Nessa perspectiva, alegou a A. que a oneração hipotecária do imóvel sito em Paço de Arcos, pertencente à 1ª R., identificado no ponto 2.23. da factualidade provada, onde se encontrava instalado o estabelecimento da “ATA, S.A.”, feita pela mesma R. aos Bancos R.R., os contratos de financiamentos celebrados com estes Bancos e a subsequente dação em cumprimento do referido prédio, que lhes foi feita pela 1.ª R., por via da R. PRO, em 2003, bem como a transferência do estabelecimento da “ATA, S.A.”, para a 1.ª R., constituem actos que agravaram a situação económico-financeira daquela empresa, contribuindo para a depreciação absoluta das acções vendidas.
Por seu lado, a 1ª R. sustenta que tais operações de oneração, de financiamento e de subsequente contrato de dação em cumprimento, bem como a transferência do estabelecimento, se mostraram necessárias como única forma de evitar a iminente situação de insolvência da empresa.
Revisitando a factualidade provada, com relevo para a apreciação deste ponto, respiga-se o seguinte:
a) - em Abril de 1998, perante uma situação de risco iminente de incumprimento, por parte da “ATA, S.A.”, esta sociedade e a 1.ª R. negociaram com os bancos credores um contrato de financiamento, em que foi exigida uma garantia hipotecária sobre o prédio de Paços de Arcos, pertencente à 1.ª R. – pontos 2.23 e 2.24 a factualidade provada;
b) - assim, foram constituídas duas hipotecas que se encontram registadas sob as inscrições Cl e C2 a favor dos bancos RR., incidentes sobre o prédio de Paço de Arcos, para garantir todas as responsabilidades da 1.ª R. e da “ATA, S.A.” – ponto 2.27 da factualidade provada;
c) - foi intento da 1.ª R., ao dar tais garantias, permitir a viabilização daquela empresa – ponto 2.25 da factualidade provada;
d) - através do contrato de financiamento de fls. 184 a 203, de 23-4-1998, a ATA, S.A.” passou a beneficiar de um período de carência de dois anos, da conversão da dívida vencida e de financiamentos a médio e a longo prazo – ponto 2.26 da factualidade provada;
e) - todavia, a situação da “ATA, S.A.” foi-se deteriorando a ponto de, em 2002, o seu endividamento bancário ser de € 28.104.317,87 – ponto 2.16 da factualidade provada;
f) - tal deterioração deveu-se a um processo internacional de concentração no sector de baterias, com abaixamentos sucessivos de preços de venda, o que levou à acumulação de prejuízos junto dos fabricantes – ponto 2.17 da factualidade provada;
g) - os créditos dos R.R. bancos sobre a “ATA, S.A.”, resultavam de comércio bancário anterior, contemporâneo e posterior à permanência da A. naquela empresa – ponto 2.30 da factualidade provada;
h) - a A. tinha conhecimento dos créditos que os bancos detinham sobre a “ATA, S.A.” e das circunstâncias do mercado internacional, bem como de que seria difícil àquela empresa atingir uma exploração económica que permitisse gerar valores conducentes aos preços estipulados no contrato de compra e venda de acções – ponto 2.41 e 2.42 da factualidade provada;
i) - a 1.ª R. não logrou a viabilização da “ATA, S.A.”, por força da concorrência em recurso acima referida – ponto 2.28 da factualidade provada;
j) - A 1.ª R. e a "ATA, S.A." acordaram, nos termos do doc. de fls. 112 a 119, datado de 30-9-2002, designadamente depois de considerarem que a ATA, S.A., se encontra numa situação de insolvência e numa situação líquida fortemente negativa, transferir todo o estabelecimento comercial da ATA, S.A., para a 1.ª R. como dação em cumprimento para extinção da dívida da ATA, S.A. para com os Bancos RR., que a 1.ª R assumiu – ponto 2.31 da factualidade provada;
l) - Do referido contrato consta a cláusula 9ª com o seguinte teor:
1. Se, em resultado de uma reestruturação financeira, com ou sem modificação da respectiva estrutura accionista, que entretanto venha a ocorrer na ATA, S.A., esta vier a dispor dos recursos necessários para tal, a ATA, S.A., fica com o direito de readquirir o estabelecimento agora transmitido para a 1.ª R. , desde que efectue a esta os pagamentos cumulativos a seguir indicados:
a. Pagamento da totalidade da dívida da ATA, S.A., à 1.ª R., que nesta data é de € 22.913.243,53 (vinte e dois milhões, novecentos e treze mil duzentos e quarenta e três euros e cinquenta e três cêntimos), acrescida de juros à taxa Euribor mais 3% (três por cento) contados a partir da data de assinatura do contrato;
b. Pagamento do valor dos passivos assumidos pela 1.ª R. e discriminados no Anexo III no valor de € 8.926.963,83 (oito milhões, novecentos e vinte seis mil, novecentos e sessenta e três euros e oitenta e três cêntimos) – ponto 2.44 da factualidade provada;
m) - Em 30-9-2002, a ATA, S.A., a 1.ª R. e os RR. B1, B2, B3, B4, B5, B6 e Cx. acordaram nos termos do doc. de fls. 142 a 159, denominado contrato promessa de dação em cumprimento e financiamento - ponto 2.32 da factualidade provada;
n) - Nos termos da cláusula 3ª desse contrato, a 1.ª R. prometeu dar em cumprimento aos bancos ou a sociedade a ser por eles constituída o património imobiliário constituído pelo prédio de Paço de Arcos para extinção de dívidas suas e da ATA, S.A. – ponto 2.33 da factualidade provada;
o) - Os sócios fundadores da R. PRO são os RR. B1, B2, B3, B4, B5, B6 e Cx., com a proporção de quotas conforme o doc. de fls. 162 e ss. – ponto 2.34 da factualidade provada;
p) - Por escritura de 8-4-2003, a 1.ª R. transmitiu à R. PRO o prédio descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de …– ponto 2.35 da factualidade provada;
q) - De acordo com a escritura, aquele património foi transmitido à PRO para extinção de dívidas da 1.ª R. e da ATA, S.A., sendo que, conforme consta da mesma escritura, os correspondentes créditos foram em momento anterior transmitidos pelos 3.° a 9.° RR. (bancos) à PRO – ponto 2.36 da factualidade provada;
r) - não tivesse sido celebrado o contrato de dação em cumprimento, a ATA, S.A., já tinha deliberado apresentar-se ao tribunal para abertura de um processo de recuperação/falência – ponto 2.39 da factualidade provada;
s - Encontrando-se a ATA, S.A., impossibilitada de solver os seus compromissos, a dação em cumprimento à 1.ª R. do estabelecimento da “ATA, S.A.”, não agravou a situação desta, que viu reduzida a sua dívida na medida do valor do estabelecimento – ponto 2.40 da factualidade provada;
t) - O valor do imóvel de Paço de Arcos era inferior ao valor dos créditos dos RR. Bancos - ponto 2.43 da factualidade provada;
Analisemos então cada uma das situações em referência.
a) – Quanto aos financiamentos, à oneração do imóvel de Paço de Arcos aos 4.º a 9.ª R.R. e sua dação em cumprimento, por via da 2ª R.
Sustenta a apelante que a 1.ª R., em conluio com os Bancos R.R., le-vou a cabo um progressivo processo de endividamento da “ATA, S.A.”, através dos financiamentos obtidos desde 1998, culminando na dação em pagamento do prédio de Paços de Arcos e na transferência do estabelecimento daquela empresa para a 1.ª R.. E que dessa forma colocaram a salvo da apelante o seu único património capaz de responder pela dívida aqui em causa.
Dos factos em presença colhe-se que a 1.ª R. actuou, em primeira linha, no âmbito dos financiamentos bancários, em Abril de 1998, com vista a viabilizar a “ATA, S.A.”, perante uma situação de crise económico-financeira daquela empresa derivada do abaixamento sucessivo dos preços de venda, provocado por um processo internacional de concentração no sector das baterias (pontos 2.16, 2.17, 2.23 e 2.24 a factualidade provada); e que o fez com oneração do seu próprio património, o prédio de Paço de Arcos. Por via desse financiamento conseguiu que os Bancos credores concedessem à “ATA, S.A.”, um período de carência de dois anos, da conversão da dívida vencida e de financiamentos a médio e a longo prazo (ponto 2.26 da factualidade provada).
Não obstante isso, a situação daquela empresa continuou a deteriorar-se a ponto de atingir, em 2002, um endividamento bancário de € 28.104.317,87, sendo que a 1.ª R. não logrou a pretendida viabilização por efeito da concorrência verificada no sector das baterias do mercado internacional (pontos 2.16 e 2.17 da factualidade provada).
Por outro lado, os créditos bancários resultavam também de comércio bancário anterior ao contrato de compra e venda das acções (ponto 2.30 da factualidade provada), sendo que a A. conhecia a situação de endividamento e as circunstâncias críticas do mercado, bem como as dificuldades de a empresa participada lograr uma exploração económica que permitisse gerar valores conducentes ao preço estipulado para as acções (pontos 2.41 e 2.42 da factualidade provada).
Neste contexto factual, não se descortina qualquer acto de gestão da 1.ª R. que seja violador do seu dever de conservar o valor das acções, já que aquela actuou de forma adequada a evitar o iminente estrangulamento financeiro da “ATA, S.A.”, numa situação de risco que a própria A. não ignorava. Nem contra isto é sequer legítimo argumentar com a má opção da participação na sociedade francesa CFEC, porquanto se tratou de uma estratégia de investimento ainda anterior ao contrato de compra e venda das acções, numa altura em que a própria A. ainda era accionista de pleno direito da “ATA, S.A.”
Mas que dizer quanto ao contrato de dação em pagamento do prédio de Paço de Arcos para liberar os créditos bancários?
Também aqui se constata que o referido negócio, empreendido em 30-9-2002 e consumado em 8-4-2003, se afigurou como a única forma de evitar que a ATA, S.A., entrasse em insolvência, face ao pesado endividamento bancário que suportava, na ordem dos € 28.104.317,87. Desse modo, a 1.ª R. conseguiu, através da dação do seu imóvel aos Bancos credores liberar os créditos em dívida, perante a banca, ficando, no entanto, sub-rogada como credora da ATA, S.A..
Não se vê que esta opção fosse desajustada em relação à situação em causa, nem a A. aponta sequer uma outra alternativa que fosse viável, não podendo assim considerar-se tal negócio como acto de má gestão a que possa ser atribuída a depreciação do valor das acções.
b) - Relativamente à transferência da “ATA, S.A.” para a 1.ª R. do estabelecimento daquela
No que respeita à transferência para a 1.ª R. do estabelecimento da “ATA, S.A.”, instalado no prédio de Paço de Arcos, verifica-se que tal transferência teve em vista garantir o crédito que a 1.ª R. passou a deter sobre a empresa participada, tanto mais que, como accionista, correria o risco de ser preterida pela satisfação do seu crédito perante os credores sociais, em caso de insolvência.
Dos factos alegados e provados não se retira qual o âmbito de actividade ainda prosseguido pela “ATA, S.A.”, após a transferência daquele estabelecimento para a 1ª R., nomeadamente no sector internacional. Será, no entanto, provável que essa transferência tenha implicado, pelo menos em Portugal, a sustação da actividade empresarial da Acumuladores “ATA, S.A.”. Porém, a alternativa seria um quadro de insolvência, que em nada melhor favoreceria o valor das acções.
De qualquer modo, o referido contrato de transferência contém, na sua cláusula 9ª, acima transcrita, uma opção de recompra do estabelecimento por parte da “ATA, S.A.”, desde que, em resultado de uma reestruturação financeira, disponha de recursos necessários e efectue os pagamentos da totalidade da dívida para com a 1.ª R..
Pode-se assim dizer que esta opção pela retoma do estabelecimento, deixando ainda a porta aberta à possibilidade de sobrevivência económica da “ATA, S.A.”, se apresenta como o único meio de suster aquela sociedade e, consequentemente, de permitir que as acções possam vir a valorizar-se mediante a reestruturação financeira daquela.
Nesta medida, não se pode considerar também aqui que a celebração daquele negócio, por parte da 1.ª R., se traduza num acto de má gestão a que seja imputável a depreciação das acções em causa.
Em suma, dos factos provados, mormente da resposta ao artigo 30.º da base instrutória, correspondente ao ponto 2.40 da factualidade acima consignada, não se mostra lícito concluir que os financiamentos em apreço, a oneração hipotecária e dação em cumprimento do prédio de Paço de Arcos, bem como a transferência do estabelecimento da Acumuladores “ATA, S.A.” para a 1.ª R., tivessem sido causais da depreciação das acções e que portanto se traduzam em actos de má gestão nesse sentido, por parte da 1.ª R., que lhe devam ser imputados a título de violação do seu dever de conservação do valor daquelas acções. Bem pelo contrário, a depreciação do valor das acções radica na situação de crise económico-financeira da “ATA, S.A.”, provocada pela crise do mercado internacional (europeu), no sector das baterias, e que impediu a viabilização pretendida pela 1.ª R.. Sendo assim, mostra-se também irrelevante a alegada violação do dever de informação ou de lealdade, por parte da 1ª R., ao intervir nos referidos negócios.
Nessa medida, a depreciação das acções inscreve-se na área de risco assumida pela A., aquando da celebração do contrato de compra e venda, ao consentir na limitação da responsabilidade patrimonial da 1ª R. ao património constituída por aquelas acções, bem conhecendo a situação da empresa e do mercado e as dificuldades de recuperação da empresa participada.
Termos em que se conclui não ser imputável à 1ª R. qualquer responsabilidade pré-contratual ou contratual pela desvalorização das acções que comprara à A..
5.2.2. Quanto à pretensão indemnizatória deduzida pela A. contra a 1.ª R. com fundamento em violação do princípio do tratamento igual dos credores (questão enunciada em B)
Desde logo, convém precisar que a transferência do estabelecimento da “ATA, S.A.”, para a 1.ª R., não releva para os pretendidos efeitos, já que a A. nem tão pouco é credora daquela empresa.
Quanto à dação em cumprimento do prédio de Paço de Arcos, que pertencia à 1.ª R., verifica-se que tal dação foi realizada para liberar os créditos que os Bancos R.R. detinham sobre a “ATA, S.A.”, mas tendo como contrapartida a sub-rogação da mesma R. nesses créditos.
De qualquer modo, a garantia do pagamento das acções não incidia sobre aquele elemento patrimonial, dada a já referida cláusula de limitação da responsabilidade às próprias acções.
Assim, a questão só se colocaria se porventura fosse imputável à 1.ª R. a responsabilidade subjectiva pela depreciação dessas acções, caso em que assistiria então à A. o correspondente direito de indemnização sobre o restante património.
Como se conclui acima não ser imputável à 1.ª R. tal depreciação, prejudicada fica a questão aqui em foco.
5.2.3. Das pretensões indemnizatórias deduzidas pela A. contra os Bancos R.R. por violação do princípio do tratamento igual de credores (questões enunciadas em C)
Relativamente a este ponto, não se retira da matéria de facto provado quaisquer elementos que permitam imputar aos Bancos R.R. actos que violem o invocado princípio do tratamento igual dos credores, porquanto o bem hipotecado e posteriormente dado em cumprimento nem sequer respondia pela cobrança do preço das acções. Por outro lado, como se disse, os financiamentos bancários, a oneração e a dação em pagamento do imóvel de Paço de Arcos não foram a causa da depreciação do valor das acções, pelo que não representam diminuição da garantia patrimonial estipulada entre a A. e a 1.ª R..
Para mais, não sendo atribuída à 1.ª R. qualquer responsabilidade nesse sentido, muito menos será aos Bancos que com ela contrataram.
5.2.4. Quanto à impugnação pauliana
Veio a A. ainda deduzir pretensão cumulativa, no sentido de impugnar o acto de dação em cumprimento do imóvel de Paço de Arcos aos Bancos R.R., por intermédio da 2.ª R..
Com é sabido, nos termos do artigo 610.º e 612.º do CC, a impugnação pauliana tem, no que aqui releva, como pressupostos os seguintes:
a) – a ocorrência de um acto de alienação ou de oneração de bens do devedor a terceiro, a título doloso, que importe a diminuição da garantia patrimonial do credor;
b) – a impossibilidade para o credor de obter a satisfação do seu crédito ou o agravamento de tal impossibilidade;
c) – quanto se trate de acto oneroso, a existência de má fé por parte do devedor e do terceiro, consistente na consciência do prejuízo que o acto causa ao credor.
No caso presente, como foi referido, não se prova que a dação em cumprimento do mencionado prédio tenha sido causal em relação à depreciação das acções vendidas pela A. à 1.ª R., não se traduzindo assim em diminuição da garantia patrimonial emergente da cláusula de limitação da responsabilidade estipulada na cláusula 10.ª do contrato.
Além disso, considerando que não é imputável à 1ª R. qualquer acto de má gestão conducente àquela desvalorização, que se consubstancie em violação contratual, não assiste direito à A. em exigir o pagamento do preço em falta por conta desse elemento patrimonial.
Acresce que dos factos provados não se extraem elementos que permitiam inferir a existência de actuação dolosa por parte dos Bancos R.R., tanto mais que as operações de financiamento visaram, legitimamente, solver os créditos dos referidos bancos e, por parte da 1ª R., evitar que a “ATA, S.A.”, entrasse em situação de insolvência.
Pelas mesmas razões, não revela a A. qualquer interesse nem direito relativamente ao cancelamento das hipotecas ainda subsistentes sobre o referido prédio.
Termos em que se conclui pela improcedência das razões da apelante neste ponto.
5.2.5. Da pretensão de reembolso pelas despesas de depósito das acções
Neste domínio veio a A. pedir o reembolso de metade das despesas por ela efectuadas com o depósito das acções, no valor de € 81.125,66, que a 1.ª R. se tinha comprometido a pagar, na data em que se verificasse ou o pagamento do preço ou a transmissão das acções.
A sentença recorrida considerou que não se verificou ainda qualquer das condições acordadas para o referido pagamento, pelo que tal dívida não se encontrava vencida.
Neste âmbito, dos factos provados colhe-se o seguinte
a - Concomitantemente à compra e venda de acções a A, a 1.ª R. e o B6 acordaram nos termos do doc. de fls. 81 a 85, denominado acordo de depósito fiduciário, em que o B6 se constitui depositário das acções vendidas pela A à 1.ª R. – ponto 2.10 da factualidade provada;
b) - O B6 teve conhecimento desde o princípio do denominado contrato de compra e venda de acções – ponto 2.11 da factualidade provada;
c) - A 1.ª R. comprometeu-se a reembolsar a A. de metade dos encargos em que esta incorresse, na data em que se verificasse ou o pagamento do preço ou a transmissão das acções (cláusula 8.a/1 do contrato de compra e venda de acções - cfr. fls. 70) – ponto 2.12 da factualidade provada;
d) - A A. e a 1.ª R. declararam excluir do âmbito de aplicação da cláusula 10.ª n.º 1, a obrigação de reembolso de metade das quantias despendidas pela A. com a remuneração do B6 pelo depósito das acções – ponto 2.6 da factualidade provada;
e) - A A. já pagou de remuneração ao B6 € 162.509,31 – ponto 2.20 da factualidade provada.
Dos factos expostos resulta, claramente, que a A. já suportou o pagamento das despesas de depósito ao B6 e que o referido crédito de reembolso não está abrangido pela limitação da responsabilidade da 1.ª R. estipulada na cláusula 10.ª do contrato de compra e venda das acções.
Resta saber se o mencionado crédito é já exigível.
Como consta do consignado em c), a 1.ª R. estava obrigada a efectuar o referido reembolso em dois momentos alternativos: ou na data em que se verificasse o pagamento do preço das acções; ou a transmissão destas para a A..
Como vimos não foi efectuado o pagamento total do preço das acções, uma vez que a 1.ª R. invocou a sua impossibilidade de o fazer para que a A. se satisfizesse através da retoma das acções, o que esta então recusara.
Não estamos aqui perante uma verdadeira condição suspensiva do crédito em causa, mas no âmbito de uma data de vencimento reportada ao cumprimento da obrigação de pagar o preço das acções ou, em alternativa, ao acto de retoma das acções por parte da A..
Sucede que as partes não discutem sobre a existência desse crédito, mas somente sobre a sua exigibilidade, sendo que esta está apenas dependente de saber se a 1.ª R. deve satisfazer o pagamento das acções por conta do seu património ou se resta à A. retomar as acções vendidas.
Com já foi apreciado acima, não se reconhece aqui o direito da A. ao pagamento do preço das acções por conta do restante património da 1.ª R.. Daí que a realização do reembolso das despesas de depósito está dependente do comportamento da A. em retomar as acções vendidas.
Assim sendo, ao abrigo do disposto no artigo 662º., n.º 2, alínea a), do CPC, aquela R. deverá ser condenada a satisfazer o sobredito reembolso contra a retoma das acções por parte da A..
Todavia, uma vez que a falta desse pagamento não é ainda imputável à 1.ª R., mas sim à inércia da A. na retoma das acções em causa, não são, por ora devidos juros de mora, sem prejuízo dos juros que se venham a vencer após a futura retoma das acções por parte da A..
6. Quanto à litigância de má fé
Do que acima fica exposto, verifica-se que a A. pleiteou dentro dos parâmetros próprios da controvérsia envolvente, procurando explorar as teses, os argumentos e os meios probatórios ao seu alcance. O decaimento da A. não revela que tenha exercido ilegitimamente, de forma substancial ou formal, os respectivos direitos processuais, situando-se no âmbito da contingência da prova e das problemáticas sustentadas.
Não se encontra portanto fundamento para a condená-la como litigante de má fé como pretendem os R.R..
V – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em:
A – Negar provimento aos agravos apreciados nos pontos III/B e III/C;
B – Julgar prejudicada a procedência do agravo apreciado em III/A, por não ter tido qualquer influência na decisão de facto, mormente no âmbito da resposta ao artigo 30.º da base instru-tória;
C - julgar a apelação apenas procedente quanto ao pedido de reembolso das despesas de depósito das acções, alterando-se a sentença recorrida, nos seguintes termos:
a) – julga-se a acção parcialmente procedente quanto ao pedido de reembolso na quantia de € 81.125,66, condenando-se a 1.ª R. a pagar à A. aquela quantia, logo que esta realize a retoma das acções;
b) – confirmando-se, em tudo o mais, a decisão recorrida.
D) – Julgar, consequentemente, prejudicado o recurso de agravo interposto pelos 2.º e 4.º a 9.º R.R.
As custas da acção e da apelação ficam inteiramente a cargo da A., quer na parte em que decai, quer na parte restante, nos termos do artigo 662.º, n.º 2, do CPC.
As custas dos agravos ficam a cargo dos respectivos agravantes.
Lisboa, 28 de Setembro de 2010
Manuel Tomé Soares Gomes
Maria do Rosário Oliveira Morgado
Rosa Maria Ribeiro Coelho
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[1] In Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, 2ª Edição, Coimbra Editora, pag. 554.
[2] Acórdão proferido no âmbito do processo 04B3648, relatado pelo Exmº Juiz Cons. Ferreira de Almeida, publicado na pag. da Internet http://www.dgsi.pt/jstj.
[3] Da nova redacção do mencionado normativo e do nº 2 do artigo 512.º do CPC, uma e outra dadas pelo Dec.-Lei nº 303/2003, de 8-3, em vigor desde 15/9/2003, mas não é aplicável aos processos então pendentes, decorre que as reclamações sobre a selecção da matéria de facto, quando seja dispensada a audiência preliminar, devem ser suscitadas e serão logo decididas.
[4] Neste sentido, vide Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa, 1997, pags. 339-340.
[5] Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa, 1997, pag. 340.
[6] In Direito Processual Civil, Vol. II, Edição da AAULFD, 1978/79, pag. 347.
[7] A este propósito, vide acórdão do STJ, de 14-1-2010, relatado pelo Exmº Juiz Cons. Santos Bernardino, no âmbito do recurso de revista nº 4323/05.4TBVIS.C1.S1, publicado na Internet http://www.dgsi.pt/jstj.
[8] Foi esta a solução seguida no acórdão do STJ, de 14-1-2010, proferido no âmbito do recurso de revista nº 4323/05.4TBVIS.C1.S1, publicado na Internet http://www.dgsi.pt/jstj.
[9] O citado diploma foi entretanto revogado pelo artigo 15.º, n.º 1, al. b), do Dec.-Lei n.º 486/99, de 13-11, que aprovou o Código dos Valores Imobiliários, em vigor desde 1-3-2000, passando a reger, nessa matéria, o preceituado nos respectivos artigos 43.º a 45.º, que disciplinam o registo das acções junto do emitente, sem prejuízo do disposto no artigo 242.º-A aplicável por remissão 188º-A ambos do CSC, onde se prescreve que os factos relativos ao registo das participações sociais são ineficazes perante a sociedade enquanto não for solicitada, quando necessária, a promoção do respectivo registo.
[10] In Das Obrigações em Geral, Vol. II , 7ª Edição, Almedina, 1997, pag. 426.
[11] Das Obrigações em Geral, Vol. II , 7.ª Edição, Almedina, 1997, pag. 427.
[12] Direito das Obrigações, 11.ª Edição, Almedina, pags. 1039 e seguintes.
[13] Almeida Costa, Direito das Obrigações, 11.ª Edição, Almedina, pags. 1040.
[14] Direito das Obrigações, 11.ª Edição, Almedina, pags. 1040. |
