I - Generics (UK) Limited veio reclamar, nos termos do art 643º/1 CPC, do despacho de 13/5/2004 proferido pelo Tribunal Arbitral que rejeitou o recurso de apelação por ela interposto da decisão desse tribunal proferida aquando do despacho saneador, que julgou improcedente a excepção da nulidade da patente europeia EP219, com que ela se defendera na contestação, fazendo-o com fundamento na incompetência desse tribunal para se pronunciar sobre tal questão.
Entende a mesma que tal recurso deveria ter sido admitido, visto que a decisão interlocutória em que o tribunal arbitral declare que não tem competência, corresponde, na prática, a uma decisão que, embora sem conhecer do fundo da causa, põe termo ao processo arbitral, sendo que nos termos do artigo 39º/4 da NLAV, a sentença que se pronuncie sobre o fundo da causa ou que, sem conhecer deste, ponha termo ao processo arbitral, é susceptível de recurso para o tribunal estadual competente quando as partes tenham expressamente previsto tal possibilidade na convenção de arbitragem. Acrescendo que as razões subjacentes à admissibilidade da impugnação da decisão interlocutória pela qual o tribunal arbitral declare que tem competência para julgar o litigio, consignada no art 18º/9 da LAV, são igualmente válidas no caso em que tal tribunal se declara incompetente para o mesmo efeito, visto que a ideia subjacente evitar que o processo arbitral prossiga e seja proferida uma sentença que se venha a revelar inútil, sendo, pois, essa a solução mais consentânea com o principio da economia processual.
Novartis AG, LTS Lohman Therapie e Novartis Faria – Produtos Farmacêuticos SA, vieram, em resposta, sustentar a improcedência da reclamação, salientando que o despacho recorrido não conheceu do mérito da causa, nem pôs termo ao processo, consubstanciando uma decisão intercalar ou interlocutória, sendo que, como resulta do art 3º/7 Lei 62/2011 de 12/12, o legislador pretendeu que nas arbitragens necessárias instituídas por esse diploma apenas fosse possível o recurso da decisão que ponha termo ao processo, ou seja, da decisão final, ficando as decisões interlocutórias sujeitas ao disposto no nº 8 desse art 3º, que estatui que «em tudo o que não se encontrar expressamente contrariado pelo disposto nos números anteriores é aplicável o regulamento do centro de arbitragem, institucionalizado ou não institucionalizado, escolhido pelas partes e, subsidiariamente, o regime geral da arbitragem voluntária». Ora a presente arbitragem, além do acordado na acta de instalação, segue o regime do Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, sendo que, nos termos desse Regulamento, as decisões em matéria de competência apenas são sindicáveis após ser proferida a decisão final, no âmbito de anulação dessa mesma decisão final, como o dispõe o respectivo art 27º, e ainda que se entenda impor-se, a titulo subsidiário, o regime da NLAV, a verdade é que resulta do art 18°/9 NLAV que apenas a decisão interlocutória em que o tribunal se declare competente é que pode ser sujeita a impugnação judicial imediata, concluindo que outro não pode ser o entendimento, pois a admissibilidade de recurso autónomo de decisões interlocutórias não é benéfico ao processo arbitral, que se quer expedito, além de que, admitir o presente recurso, implicaria admitir a possibilidade de se convencionar outros recursos para além dos estabelecidos na Lei 62/2011 a na LAV.
Instruída a reclamação, cabe decidir nos termos do art 643º/4 NCPC.
II - Para o que se terá em consideração o seguinte circunstancialismo:
1- Na acção arbitral necessária que Novartis AG, LTS Lohman Therapie e Novartis Faria– Produtos Farmacêuticos SA, move a Generics (UK) Limited, esta, na contestação, defendeu-se em sede de excepção, com a questão prejudicial da nulidade de uma patente -a EP 219 -, ao que as demandantes responderam alegando a incompetência do Tribunal Arbitral para se pronunciar sobre tal questão, mesmo que alegada pela via de simples excepção.
2 - Foi entendido pelo Tribunal arbitral em sede de saneador que, «no âmbito da L 62/2011, a nulidade da patente não pode ser alegada nem pela via da reconvenção, que aquela lei não prevê, nem sequer pela da excepção», tendo, em consequência, julgado «desde já improcedente a excepção de nulidade da EP 219», fazendo prosseguir o processo para instrução e conhecimento das demais questões nele implicadas.
3- O despacho reclamado tem o seguinte teor:
«A demandada Generics (UK) Lda interpôs recurso do despacho saneador para o Tribunal da Relação de Lisboa, na parte em que julgou improcedente a excepção da nulidade da patente EP2292219 com fundamento na incompetência do Tribunal Arbitral para se pronunciar sobre essa questão.
Qualificou o recurso como apelação, com efeito meramente devolutivo e com subida em separado, ao abrigo do disposto no artigo 3º nº 7 da Lei 62/2001 de 12 de Dezembro, e nos artigos 638º nº 1, 644º n° 2 alínea b) e 646° nº 2 do Código de Processo Civil.
Nas contra-alegações as demandantes principiaram por sustentar a irrecorribilidade daquela decisão, que, segundo dizem, só pode ser impugnada com o recurso da decisão final. E decidindo esta questão prévia, o TA entende que a decisão objecto de recurso, a ser recorrível, não o pode ser de imediato, como pretende a recorrente, mas, tão só, como afirmam e sustentam as demandantes, englobada no recurso que venha a ser interposto da decisão final. Assim o impõe o entendimento conjugado dos art 3º -7 e 8 da L 62/2011, bem como o espírito global de celeridade deste diploma, 18º-9 e 59º 1 als e) e f9 da NLAV.
As decisões interlocutórias do tribunal arbitral não são directamente impugnáveis junto da jurisdição estadual, a menos que, como no caso da afirmação da própria competência (principio da competência-) a lei preveja expressamente o contrário.
Era assim no domínio da LAV 86 e não se vê razões para que se entenda de modo diferente face à NLAV.
O que mudou, de uma lei para a outra, foi que a decisão interlocutória que afirma a própria competência passou a ser imediatamente recorrível. Não o era no âmbito da LAV (v. art.21º-4). O resto, em termos de recorribilidade, deve considerar-se inalterado.
Pelo exposto, rejeitam o recurso.
Notifique».
4 - Um dos árbitros integrantes do Tribunal Arbitral em causa votou vencido nos seguintes termos:
«Votei vencido, pois admitiria neste caso a imediata impugnação do despacho saneador, na parte em que se concluiu nele pela incompetência do Tribunal Arbitral para julgar a excepção de invalidade da patente. As razões determinantes da admissibilidade da impugnação no prazo de 30 dias da decisão interlocutória pela qual o Tribunal Arbitral declare que tem competência para julgar o litígio, consignada no art. 18º n° 9 da Lei da Arbitragem Voluntária (LAV), são a meu ver igualmente válidas no caso em que o Tribunal Arbitral se declare incompetente para o mesmo efeito. Só a recorribilidade imediata dessa decisão permitirá, na verdade, evitar a prossecução de um processo arbitral e a eventual prolação de urna sentença na base de um pressuposto que pode vir a revelar-se errado segundo o Tribunal de Recurso: o de que o Tribunal Arbitral era incompetente para julgar uma questão suscitada pelo réu como meio de defesa (In casu, a oponibilidade entre as partes no processo arbitral da patente invocada pelas autoras). A impugnabilidade imediata de uma tal decisão não foi, é certo, expressamente consignada na LAV. O legislador terá pressuposto que na arbitragem voluntária não há, em princípio, recurso da sentença arbitral e que nenhuma das causas de anulação da sentença previstas no art. 46º da LAV abrangeria esta situação. A decisão de incompetência do Tribunal Arbitral proferida numa arbitragem voluntária torna-se assim definitiva, fazendo caso julgado formal. No quadro de uma arbitragem necessária regida pela Lei n.° 62/2011 a situação é, porém, diferente, pois ai há em principio recurso da sentença arbitral, nos termos do art. 3° nº 7 deste diploma legal. De modo que a omissão de uma norma permissiva na LAV não impede, a meu ver, o recurso imediato para a Relação da decisão pela qual o Tribunal Arbitral necessário se declare incompetente. É esta, manifestamente, a solução mais consentânea com o princípio da economia processual e a prevenção de decisões arbitrais inúteis».
IV – O que está em causa decidir, é a admissão imediata, ou não, de uma decisão interlocutória do tribunal arbitral, proferida no âmbito de uma arbitragem necessária instituída nos termos do L 62/2011 de 12 /12, decisão essa cujo conteúdo corresponde ao da incompetência desse tribunal para julgar a excepção de invalidade de uma patente.
Uma das dificuldades da questão em referência, situar-se-á no que se deva entender por decisão interlocutória no âmbito de um processo arbitral, certo como é que, se o conteúdo dessa expressão já se mostra discutível no próprio campo do processo civil, a verdade é que «a terminologia usualmente adoptada relativamente às decisões que podem ser proferidas no processo arbitral não coincide com a que se utiliza no âmbito de Processo Civil» .[1]
Sampaio Caramelo distingue «no universo algo heterogéneo das decisões interlocutórias», entre as que «têm simplesmente por objecto a ordenação do processo arbitral ou a resolução de questões processuais incidentais que se suscitem no decurso da instância, e não são de molde a pôr em causa a subsistência desta», «as que se pronunciam sobre questões ou meios de defesa que podem, dependendo da solução que o tribunal adoptar, determinar a cessação total ou parcial do processo arbitral», e aquelas «em que o tribunal se pronuncia sobre parte ou partes do mérito da causa em consequência de ter decidido fraccionar o conhecimento desta».
Sendo que se inclina para apenas admitir a impugnação imediata das decisões interlocutórias que versem sobre o mérito da causa, «sendo este definido pelo conteúdo do pedido ou pedidos apresentados na instância arbitral», referindo, entre o mais: «(…) só uma decisão antecipada sobre um ou algum dos pedidos deduzidos nessa acção (sentença parcial no sentido restrito atrás indicado) pode fazer “caso julgado material” nos mesmos termos em que tal ocorre com a decisão que decida no final do processo sobre a totalidade dos pedidos que formam o objecto do litigio.( …) só uma “sentença parcial” na sobredita acepção restrita, pode ser apresentada à execução ao abrigo das leis nacionais aplicáveis e/ou da Convenção de Nova Iorque de 1958». Referindo ainda: «Só se pode falar de “sentença arbitral parcial” quando essa decisão versa sobre uma parte do objecto do litígio, isto é, sobre um dos pedidos deduzidos pelas partes na arbitragem. Acrescentando: «A sentença parcial terá quanto à parte dos pedidos deduzidos na acção arbitral sobre os quais decida força igual à que teria a sentença (sentença plena final) que de uma vez só conhecesse da totalidade desses pedidos, produzindo, dentro dos respectivos limites subjectivos e objectivos, caso julgado material».
Também Lima Pinheiro [2] - expressando-se ainda no domínio da LAV de 1986- entende que «à face da lei portuguesa só a decisão final é impugnável». Precisando: «Entende-se aqui por “decisão final” a decisão que se pronuncia definitivamente sobre o objecto do litígio ou que extingue a instância sem conhecer do mérito. Não se trata necessariamente de decisão que põe termo ao processo, visto que pode tratar-se de uma sentença parcial, isto é uma decisão que decide definitivamente sobre uma parte do objecto do litígio. Para evitar equívocos, parece-me preferível falar de “decisão definitiva”. Com efeito, creio que o Cap V da LAV que regula a impugnação da decisão arbitral se refere apenas à decisão definitiva. A LAV quando se refere a “decisão arbitral” tem geralmente em vista as decisões definitivas – cfr art 2º/4, 16º/d), 23, 24º, 26º, 30º 31º - e, em certos casos, só as decisões definitivas que ponham termo ao processo» - 4º/1 c) , 19º 25º».
Como é sabido, os sistemas jurídicos diferem relativamente à questão em análise, chegado a diferir mesmo no que respeita ao aspecto mais básico dessa questão que é, desde logo, a de saber se se deve ter por admissível a impugnação imediata da decisão interlocutória do tribunal arbitral sobre a sua competência, ou se essa impugnação apenas se deverá admitir diferidamente [3].
A este nível, a vigente LAV - L 63/2011 de 14/12, dita, NLAV – e a anterior, L 31/86 de 29/8 - diferem entre si.
No âmbito da LAV de 86, o art 21º/4 dispunha que a decisão pela qual o tribunal se declarava competente só podia ser apreciada pelo tribunal judicial depois de proferida a decisão sobre o fundo da causa e pelos meios especificados nos arts 27º e 31º, instituindo muito claramente um regime de impugnação diferida, enquanto que a NLAV, depois de dispor no art 18º/8, que «o tribunal arbitral pode decidir sobre a sua competência quer mediante uma decisão interlocutória quer na sentença sobre o fundo da causa», refere no n 9º desse mesmo art 18º que «a decisão interlocutória pela qual o tribunal declare que tem competência pode, no prazo de 30 dias após a sua notificação ás partes, ser impugnada por qualquer destas perante o tribunal estadual competente (…)», tribunal esse que o art 59º al f) define como sendo o da Relação em cujo distrito se situe o lugar da arbitragem.
Se é certo que, como o refere a aqui reclamante, nenhuma das LAV – quer a de 1986, quer a de 2011 - se refere à susceptibilidade de recurso imediato da decisão interlocutória pela qual o tribunal arbitral declare que não tem competência - a verdade é que a NLAV mostra ter-se preocupado com a questão das decisões interlocutórias, pois que as refere, como se viu, utilizando essa mesma terminologia.
Porém, a circunstância de apenas o fazer a propósito da decisão do tribunal arbitral a respeito da sua própria competência, não pode deixar de inculcar a conclusão de, ao nível de decisão que não faz caso julgado material, apenas admitir como imediatamente recorrível essa mesma decisão interlocutória, e, em princípio, não outras.
Nem se contra argumente com o disposto no art 39º/4, que, no Cap VI, a respeito “Da sentença arbitral e encerramento do processo”, distingue a «sentença que se pronuncie sobre o fundo da causa» - a que faz referência noutras disposições, cfr art 18 /8 e 10 - «da que sem conhecer deste ponha termo ao processo arbitral». È que, num caso e noutro só pretenderá abranger a decisão final ou “decisão definitiva” com o conteúdo atrás referido que lhes dá Lima Pinheiro («Entende-se aqui por “decisão final” a decisão que se pronuncia definitivamente sobre o objecto do litigio ou que extingue a instância sem conhecer do mérito. Não se trata necessariamente de decisão que põe termo ao processo, visto que pode tratar-se de uma sentença parcial, isto é uma decisão que decide definitivamente sobre uma parte do objecto do litigio. Para evitar equívocos, parece-me preferível falar de “decisão definitiva”»). Consequentemente, ou uma decisão que extinga definitivamente a instância no processo arbitral, que por isso já não prosseguirá para o conhecimento do que quer que seja – e, que, por isso, e por definição, já não se configura como interlocutória, ou uma decisão que faça caso julgado material, quer seja uma decisão parcial, quer seja final.
Ora, a decisão cuja admissibilidade de recurso imediato está em causa, não tem qualquer um desses conteúdos. Extingue a instância quanto a um pedido, mas a mesma continua para apreciação dos demais, e não faz caso julgado material, porque não conhece de mérito.
Assim, quando se pretenda responder à questão colocada na presente reclamação em função do regime geral da arbitragem voluntária, tem de se concluir que a decisão sobre que incide, proferida em arbitragem necessária, não é impugnável de imediato.
Mas chegar-se-á à mesma conclusão, quando se entenda, como o pretendem as reclamadas, que a questão dessa recorribilidade deverá ser regulada, antecedentemente, pelo regulamento do centro de arbitragem, nos termos do art 3º/8 da L 62/2011 de 12/12, pois que também o Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa (junto aos autos a fls 53 e ss), aplicável na arbitragem em causa, nada refere a respeito da recorribilidade de decisões interlocutórias.
Sucede até que, estatuindo no seu art 27º a respeito da incompetência do tribunal arbitral, à mesma dedicando os respectivos nº 1 , 2 , 3 e 4 , vem a concluir no seu nº 5 que, «a decisão pela qual o tribunal arbitral se declare competente só pode ser apreciada por tribunal judicial em sede de anulação da decisão final» , o que significa que, não apenas excluiu a sindicabilidade imediata da decisão interlocutória através da qual o tribunal arbitral conclua pela sua incompetência, como se situa à margem do novo regime da impugnação imediata da decisão interlocutória do tribunal arbitral sobre a sua competência, constante da NLAV, estabelecendo ainda a impugnação diferida dessa decisão.
Pelo que se veio de dizer, não se admite o recurso, mantendo-se o despacho reclamado e julgando-se, consequentemente, improcedente a reclamação.
Custas pela reclamante.
Lisboa, 11 de Setembro de 2014 Maria Teresa Albuquerque
[1] - Sampaio Caramelo, «Temas do Direito da Arbitragem», “Decisões Interlocutórias e Parciais no Âmbito do Processo Arbitral – Seu regime e Objecto”, 2009, p 179
[2] - « I Congresso do Centro de Arbitragem do Comércio e Indústria Portuguesa» “Recurso e Anulação da Decisão Arbitral – Admissibilidade, Fundamentos e Consequências», p 181 e ss
[3] Cfr Lino Diamvutu, «IV Congresso do Centro de Arbitragem do Comércio e Indústria Portuguesa – Poderes do Tribunal Arbitral na Apreciação da Própria Competência” – p 121 e ss
