Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 4357/12.2TBFUN-A.L1-7 |  |
OPERAÇÃO BANCÁRIA
INSOLVÊNCIA
2. Sabido que era através dos fundos do Banco…, SA e que a … SGPS, SA determinava que a Apelada recebesse, antecipadamente, os dividendos que eram depositados na conta desta, sem que os mesmos se reportassem a efectivas transferências de dinheiros da conta da insolvente mas constituindo, tão só, movimentos representativos de descobertos em conta, que eram autorizados pelo Banco…, face à circunstância de serem sempre as mesmas pessoas a estarem no centro das decisões;
3. Estando em causa operações efectuadas de uma forma muito simplificada: a insolvente determinava a transferência antecipada de fundos da sua conta no Banco… – essa transferência era realizada sem que existissem os respectivos fundos na conta debitada – os quantitativos transferidos saíam da conta da insolvente no Banco… e eram directamente depositados na conta da Apelada, também no Banco… – o que gerava, automaticamente, um descoberto na conta bancária da insolvente, por tais transferências não terem sido acompanhadas da efectiva transferência desses montantes, que não existiam na conta da insolvente no momento da transferência e que
4. Essa transferência antecipada de fundos, correspondia à distribuição de dividendos, operação que era efectuada pela insolvente e que se destinava a distribuir os respectivos lucros à Apelada.
5. Tratando-se, pois, de uma movimentação bancária respeitante a duas sociedades comerciais [a insolvente e a Apelada], que era efectuada através do Banco…, SA que, transferindo antecipadamente os dividendos da conta da insolvente [e que ali não se encontravam depositados] para a conta da embargada/Aplelada, originava um descoberto em conta;
6. Estas operações eram realizadas por recurso a duas contas bancárias …, SGPS, LDA, existentes no Banco ., SA,
7. Estando perante um caso de engenharia comercial em que todas as empresas giram à volta da aqui Apelada e em que esta, através da sua estrutura societária, pretende, entre outros fins, optimizar o pagamento de impostos pela forma fiscalmente mais isenta possível (o que determinou a criação da insolvente, cujo capital social é integralmente detido por si, e, por sua vez, a criação da G… pela insolvente, que detém, por sua vez, a totalidade do capital social desta última).
8. E pretendendo a Apelada salvaguardar da insolvência uma das suas sociedades, confundindo o facto de ser detentora da totalidade do capital social da …, SGPS,SA com a existência da insuficiência de património desta última para poder responder às suas obrigações perante os credores, no caso, perante a aqui Apelante (sendo certo que também aqui a Apelada detinha, à data dos factos, a totalidade do capital social do Banco …, SA), credora dos montantes respeitantes aos descobertos em conta ordenados pela insolvente, para a conta bancária da Apelada, contas essas, existentes no Banco …, SA.
9. Por sua vez, o Banco … (…), LTD – cuja totalidade do capital social é detido pela embargada – foi criado para servir os clientes do Banco …, SA no estrangeiro, beneficiando também de um regime tributário mais favorável o que permitia que os lucros do grupo fossem superiores.
10. Toda esta teia, porém, não é suficiente para afastar uma realidade incontornável: a situação da .., SGPS, SA é de insolvência, encontrando-se por liquidar à comissão liquidatária B…, SA - as quantias ali registadas, a título de descoberto em conta, por parte daquela, e isto independentemente da sua relação contabilística estar ou não correctamente organizada.
I. RELATÓRIO
P.S., SA, apresentou oposição de embargos à sentença que declarou a insolvência da P.G., , SA, requerida pela CP., SA (em Liquidação), peticionando a revogação da mesma.
Para o efeito, fundamentou sua pretensão começando por alegar que é titular da totalidade do capital social da insolvente, invocando ainda a nulidade da citação desta última.
Mais alegou, em síntese, que a insolvente nunca teve qualquer conta bancária junto do B., SA, da qual e a favor da qual fossem transferidas quaisquer quantias dentro do sistema bancário, nunca tendo solicitado a este a concessão de qualquer crédito em descoberto bancário ou o pagamento de quaisquer quantias a terceiro em seu nome.
Refere ainda que, o que a embargada chama de conta bancária é uma rubrica ou conta da sua contabilidade onde esta lançava movimentos a débito e a crédito, sem qualquer suporte documental idóneo, efectuados no contexto de um sistema criado pela própria de forma a melhorar a eficácia do tratamento fiscal dos rendimentos por si auferidos.
Reportando-se às contas da insolvente, explica que as reservas efectuadas pelo revisor oficial de contas, atestam tal esquema, alertando este para o facto de não existir qualquer suporte documental para o crédito e o débito existentes junto da embargada.
Alega também que, no âmbito dos processos de revisão de contas relativos aos exercícios de 2009, 2010 e 2011, foram solicitados à embargada, cujos funcionários também tratavam da contabilidade da insolvente, diversos elementos, incluindo a confirmação daqueles saldos, não tendo a mesma respondido à maior parte das solicitações.
Passando à situação económica da insolvente, explica que foi confrontada com liquidações adicionais de IRC que lhe permitem hoje ter liquidez suficiente para apoiar financeiramente a insolvente.
A embargada apresentou contestação, começando por invocar as irregularidades constantes da procuração junta aos autos e ainda que, uma vez que no âmbito do processo de insolvência da embargante lhe foi nomeado um administrador judicial provisório, é a este que compete e representação da mesma na presente acção.
Invocou ainda a inadmissibilidade da dedução da oposição de embargos apresentada com fundamento na nulidade da citação e o abuso de direito da embargante ao deduzir os mesmos uma vez que, para além de ter deixado a insolvente sem qualquer administração, após a renúncia dos seus administradores, que também compõem o conselho de administração daquela embargante, a mesma, apesar de vir invocar a inexistência dos créditos em sede de embargos, perante a administração fiscal admitiu a existência dos mesmos.
Impugnou os demais factos alegados pela embargante, afirmando que a insolvente era titular de contas bancárias junto de si, de onde eram efectuadas transferências e pagamentos a pedido desta.
De igual modo, impugna o facto da embargante ter liquidez que lhe permita auxiliar financeiramente a insolvente, alegando que a mesma já procedeu à utilização do valor recebido.
Conclui pela improcedência dos presentes embargos e manutenção da sentença de declaração de insolvência.
Proferido despacho saneador, não foram admitidos os embargos quanto à matéria da nulidade da citação da insolvente, tendo ainda sido julgada improcedente a excepção de abuso de direito.
Realizada Audiência de Discussão e Julgamento, não foi admitido o articulado superveniente deduzido pela embargante, tendo sido proferida sentença que, julgando os embargos procedentes, determinou:
“a) Revogo a sentença de declaração de insolvência de P.G., S.A. NIPC …, com sede na A... , E…, n.° …, ….°, sala …, F….
b) Revogo a fixação da residência do administrador da insolvente: AA., na A…, E…, …, … sala …, no F….
c) Determino a cessação das funções da competência do administrador de insolvência nomeado, senhor doutor RL., com morada na R… , …, …, A…”.
Inconformada com o assim decidido a embargada apresentou recurso de Apelação no âmbito do qual formulou as seguintes conclusões:
(…)
Conclui, assim, pela procedência da Apelação, formulando os seguintes pedidos:
A) DEVE A SENTENÇA RECORRIDA SER REVOGADA E SUBSTITUÍDA POR DOUTO ACÓRDÃO QUE DECLARE A INSOLVÊNCIA DA RECORRIDA, OU, CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA,
B) DEVERÁ A SENTENÇA RECORRIDA SER DECLARADA NULA POR OMISSÃO DE FUNDAMENTAÇÃO, AO ABRIGO DO DISPOSTO NO ART. 668.°, N.° 1, AL. D), DO CPC, EX VI DO ART. 17.° DO CIRE, OU, CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA,
C) DEVERÁ SER ORDENADA A REMESSA DOS PRESENTES AUTOS DE VOLTA AO TRIBUNAL RECORRIDO, PARA QUE ESTE A FUNDAMENTE DEVIDAMENTE, TENDO EM CONTA OS DEPOIMENTOS GRAVADOS E A PROVA DOS AUTOS, AO ABRIGO DO DISPOSTO NO ARTIGO 712.°, N.° 5 DO CPC, APLICÁVEL EX VI DO ARTIGO 17.° DO CIRE.
A Apelada contra alegou sustentando a manutenção da sentença proferida.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. FACTOS PROVADOS
1(…)
III. FUNDAMENTAÇÃO
O conhecimento das questões por parte deste Tribunal de recurso encontra-se delimitado pelo teor das conclusões ali apresentadas salvo quanto às questões que são de conhecimento oficioso.
O conteúdo de tais conclusões deve ainda obedecer à observância dos princípios da racionalidade e da centralização das questões jurídicas que devem ser objecto de tratamento, para que não sejam analisados todos os argumentos e/ou fundamentos apresentados pelas partes, sem qualquer juízo crítico, mas tão só aqueles que fazem parte do respectivo enquadramento legal, como linearmente decorre do disposto no artigo 664.º do Código de Processo Civil (artigo 5.º do Código de Processo Civil na redacção da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho).
Por terem surgido dúvidas fundadas sobre a apreciação da prova, em sede de julgamento de embargos à sentença que declarou a insolvência da P.G., SA, cuja modificabilidade foi requerida pela Apelante, este Tribunal de recurso procedeu à reapreciação da prova testemunhal e à análise dos documentos juntos ao processo respeitante aos Pontos 38, 39 e 40 dos Factos Provados [a que correspondem os quesitos 2.º, 3.º e 4.º da Base Instrutória], o que fez ao abrigo do disposto no artigo 712.º, n.º 4 do Código de Processo Civil [artigo 662.º, n.ºs 1 2, alínea c) do Código de Processo Civil, na redacção da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho], aplicável por remissão do artigo 17.º do Código de Insolvência e Recuperação de Empesas (CIRE).
Esses três Pontos, que constituem a pedra de toque da decisão proferida, têm a seguinte redacção e respectiva fundamentação, que se passam a transcrever:
Quesito 2.º [a que corresponde o Ponto 38 dos factos Provados]: “A insolvente nunca teve conta bancária aberta junto da embargada da qual e a favor da qual fossem transferidas quaisquer quantias dentro do sistema bancário nacional ou internacional”.
Resposta: Provado.
Quesito 3.º [a que corresponde o Ponto 39 dos factos Provados]: “A insolvente nunca solicitou à embargada a concessão de qualquer crédito em descoberto bancário ou o pagamento de quaisquer quantias a terceiro em seu nome”.
Resposta: “Provado apenas que a insolvente nunca solicitou à embargada a concessão de qualquer crédito em descoberto bancário”.
Quesito 4.º [a que corresponde o Ponto 40 dos factos Provados): “O que a embargada chama de conta de depósitos aberta junto de si era uma rubrica ou conta da sua contabilidade onde ela, sem qualquer suporte documental, lançava movimentos contabilísticos a débito e a crédito”.
Resposta: “Provado apenas que o que a embargada chama de conta de depósitos aberta junto de si era uma rubrica ou conta da sua contabilidade onde ela, lançava movimentos contabilísticos a débito e a crédito”.
Fundamentação: “(…) Quanto ao artigo 2.°, que se prende com a existência de contas bancárias junto da embargada da titularidade da insolvente, previamente, cumpre começar por referir que, nos autos, não consta qualquer ficha de abertura de conta ou mesmo qualquer documento que nos permita enquadrar o início de uma suposta relação bancária entre as partes ou as operações bancárias praticadas.
Em relação à prova testemunhal produzida, LB., negou a existência de qualquer documento/contrato de abertura de conta bancária, contrato de financiamento, pedido de autorização para descoberto bancário ou ainda instruções escritas em relação a quaisquer operações que se possam considerar bancárias.
Negou ainda que existisse cobrança de imposto de selo ou juros naquelas contas, que estas fossem tituladas por um número de identificação bancária ou mesmo que existisse algum fluxo de transferências derivado destas.
J.P., negando também a existência de qualquer um daqueles documentos, explicou que, quando analisou a documentação contabilística e a dívida ora em causa, verificou que não existia nenhuma evidência de que existisse qualquer conta bancária titulada pela insolvente junto da embargada, o que esteve na origem da reclassificação da mesma como dívida comercial, dado que não existia qualquer evidência desta ser uma dívida financeira.
Negou também a existência de débito de juros ou cobrança de imposto de selo sobre aqueles valores.
De igual forma, T.F. negou a existência de contrato de abertura de conta bancária ou de financiamentos por escrito, admitindo apenas a existência de e-mails trocados informalmente dentro do grupo, atento o facto da administração da embargada e da insolvente ser comum, para que a insolvente procedesse à distribuição de dividendos antecipados, mediante um “descoberto” junto da embargada. Negou também que as mesmas fossem tituladas por um número de identificação bancária.
Por sua vez, A.T., ainda que admitindo expressamente a inexistência de qualquer suporte documental de abertura de conta ou das operações bancárias efectuadas, para além do extracto junto aos autos principais a fls. 53 e seguintes, ao longo de todo o seu depoimento afirmou que as mesmas existiam.
Apesar disso, expressamente disse que não estava contratada qualquer taxa de juro ou condições de remuneração de tais contas, nem era debitado imposto de selo nas mesmas.
Chegados a este ponto, dúvidas não existem da inexistência de qualquer documento que titule a abertura da conta ou que permita classificar as operações praticadas como bancárias, existindo para tal a justificação, apresentada pelas várias testemunhas e salientada especificamente por A.T. - o facto do conselho de administração da embargada e da insolvente serem comuns.
Mas será que podemos, sem mais, concluir, mesmo assim, que a insolvente era titular de uma conta bancária?
Cremos que não. Vejamos.
Começando por tecer algumas considerações gerais, que se revelam úteis para a análise desta questão, não podemos deixar de salientar, conforme referido no Caderno do Banco de Portugal, n.° 9, “Abertura e Movimentação de Contas Bancárias”, disponível em http://www.bportugal.pt, que a abertura de uma conta é efectuada mediante o preenchimento de assinatura de impressos próprios fornecidos pela instituição de crédito, os quais, geralmente, constituem o contrato.
Nestes impressos ficam registados, entre outros elementos, a identificação dos intervenientes na conta, o tipo de depósito contratado e as condições de movimentações de fundos. Tais impressos configuram o que vulgarmente é conhecido como ficha de assinaturas.
No presente caso, temos apenas e tão só os extractos de fls. 53 e seguintes do processo principais. Nada mais. Independentemente da justificação apresentada para a inexistência de suportes documentais, certo é que de forma alguma resultou cabalmente provada a existência daquelas contas bancárias. Aliás, neste ponto não podemos deixar de salientar a reserva efectuada pelo efectuada pelo revisor oficial de contas, já constante da matéria de facto assente, onde o mesmo refere que “ (...) não obtivemos qualquer confirmação dos saldos mantidos na rubrica depósitos bancários e outros credores com o P. e o B., respectivamente, nem nos foi possível através da realização dos procedimentos alternativos confirmar os montantes incluídos no activo e no passivo”.
Referindo-se à reclassificação da dívida efectuada no ano de 2009, menciona ainda o revisor oficial de contas que esta " (...) resultou do facto de não existir qualquer suporte que permitisse classificar a dívida como financeira. ”
Assim, conjugando toda esta prova, não podemos deixar de considerar este facto provado.
E, no mesmo seguimento, foi também por aquelas testemunhas relatado que não existe qualquer documento escrito, nomeadamente instruções, solicitando crédito em descoberto.
A.T. declarou que naquelas contas era efectuado o pagamento de despesas correntes da insolvente, tais como pagamento de rendas, vencimentos, pagamento de obrigações fiscais e investimentos financeiros, exemplificando com o caso da operação relativa à sociedade F. . Mais uma vez, justificou tal informalidade, com o facto do conselho de administração ser comum, não sendo, por conseguinte, seguido qualquer formalismo.
Quanto aos pedidos de descoberto bancário, atentos aqueles depoimentos e a inexistência de qualquer documento neste sentido, onde expressamente se mencione esta situação, considera-se o artigo 3.° provado.
Já quanto ao pedido de pagamento de quantias a terceiros pela embargada, em nome da insolvente, nos autos constam, de fls. 280 a fls. 284, dois e-mails solicitando a transferência de determinadas quantias para terceiros, operações que foram confirmadas por A.T. .
Atentando nestes, resulta que o primeiro dos e-mails é enviado por T.F., com conhecimento a S.V. e a S.G. e que se reporta à transferência de um valor a título de renda e, o segundo, é enviado por S.G., também com conhecimento a S.V. e a T.F., referindo-se expressamente neste “Pedido de Transferências Nacionais – P.G. ” e no corpo do mesmo “ (...) queiram, por favor, proceder às seguintes transferências (por ordem da P.G., S.A) ”.
Assim, conjugando o teor destes documentos com o depoimento de A.T. consideramos não provada a segunda parte do artigo 3.°
Em relação ao artigo 4.° e na decorrência do já exposto acerca das contas bancárias da insolvente, de forma categórica, admitiu LB. que, o que existia junto da embargada era uma rubrica de contabilidade, com movimentos a débitos e a créditos, sem quaisquer documentos de suporte relativamente à embargada. Os únicos documentos que lhe foram entregues, aquando do início das suas funções junto da insolvente, no ano de …, foram, segundo o mesmo extracto da contabilidade.
Tal foi confirmado por J.P., referindo-se a estes como listagens informáticas, sem qualquer validade, atenta inclusive a inexistência de logotipo nos mesmos.
Nos autos principais, a fls. 53 e seguintes, encontram-se os tais extractos bancários a que a embargada se refere. E, cotejando estes com o depoimento das testemunhas, efectivamente do que se tratam é, apenas e tão só, de meros documentos contabilísticos, com movimentos a débito e a crédito, sem data de emissão dos mesmos e sem que deles conste sequer a identificação da embargada consta.
Contudo, ainda que num reduzido número, constam dos autos os documentos de fls. 280 a 293, que titulam algumas das operações constantes dos tais extractos contabilísticos, pelo que não podemos de todo considerar provado que não existissem quaisquer suportes documentais pelo menos para alguns daqueles movimentos.
Face ao exposto, considera-se tal artigo provado apenas nestes termos.
(…)”
Analisemos, pois, a matéria de facto produzida em Julgamento e os documentos juntos ao processo [quer aqueles que foram juntos em sede de embargos e de resposta aos mesmos, quer aqueles que já se encontravam nos autos] e que se encontrem correlacionados com os Pontos da matéria de facto acima referidos tendo presente que o Tribunal de 1.ª Instância considerou, na fundamentação apresentada à fixação da matéria de facto, que todos os depoimentos prestados “(…) se revelaram credíveis, isentos e demonstradores de um conhecimento directo dos factos (…)” o que desde logo levanta algumas dificuldades de harmonização uma vez que, alguns deles, são contraditórios com os factos dados como provados.
Assim, e analisando cada um dos depoimentos que serviram para fundar os Pontos 38 a 40 dos Factos Provados e aqueles que foram indicados pelo Apelante, em conjugação com a prova documental dos autos, e tendo presente que, nestas situações de reapreciação da prova, estamos perante uma situação que tem por escopo permitir que o Tribunal de recurso emita um juízo crítico sobre a adequação entre a prova realizada em 1.ª Instância e a matéria de facto dada como provada, cumprindo à parte reclamante expor a sua discordância por referência aos termos daquela decisão e fundamentação nos temos do disposto nos artigos 685.º-B e 712.º do Código de Processo Civil [artigos 640.º e 662.º do Código de Processo Civil na redacção da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho], temos por assente que:
A testemunha S.G., subdirectora financeira da Embargante [P.S., SA] desde o ano de …, efectuava também a contabilidade da Embargante e da Insolvente [P.G., SA] tendo, assim, directo conhecimento dos factos. Esta testemunha confirmou, como é referido na própria fundamentação proferida pela decisão da 1.ª Instância, e com base em e-mails juntos aos autos, mais concretamente a fls. 280 a 284, que a Embargada [B., SA], em nome e por ordem da Insolvente, procedia a pagamentos a terceiros, por ordem desta última, pagamentos esses que foram realizados, conforme prova documental junta aos autos. A correspondência comprovativa de tais factos foi também dada a conhecer a S.V., que integrava a comissão executiva da embargada e que foi administrador da mesma para o quadriénio de 2008/2011.
Estes factos eram ainda do conhecimento da testemunha T.F. , a exercer funções de director financeiro da Embargada aquando da intervenção do BP. , que foi também colaborador da área da direcção das operações da Embargante entre os anos de … e …, com intervenção na criação da Insolvente e cuja equipa preparava a contabilidade do Grupo.
Assim, temos que todos os interessados nas referidas transferências de verbas existentes na Embargada para com os terceiros - e que eram realizadas em cumprimento das directivas dadas pela Insolvente -, tinham pleno conhecimento dessas operações bem como das ordens dadas por esta última àquela para que os pagamentos se efectuassem.
Estes depoimentos comprovam, assim, que havia movimentos de transferências bancárias de contas da Insolvente na Embargada, e isto independentemente de tais operações revestirem as directivas bancária e/ou contabilísticas adequadas. Note-se que, se as operações em causa tivessem sido correctamente efectuadas não tinha havido intervenção do BP. pelo que, exigir essa “rectidão bancária e/ou contabilística” para comprovar a existência de contas bancárias é, salvo o devido respeito, ignorar a própria intervenção e respectivos fundamentos da mesma, junto da Embargada.
E esta afirmação em nada colide com as afirmações prestadas pela testemunha L.B. , técnico oficial de contas do grupo constituído pela Embargada e pelas suas participadas, incluindo a Insolvente, desde … de …, ou pelo depoimento de J.P., revisor oficial de contas da Insolvente nos anos exercícios de … e … e da Embargante desde o exercício de … até à data do julgamento em 1.ª Instância, atentas as razões que acima já se deixaram expostas e que são compreensíveis no plano da realidade que veio a ser demonstrada após a intervenção da Apelada pelo BP. e que se encontram consignados no Ponto 42 dos Factos Provados.
Aliás, recorde-se que é a própria decisão de 1.ª Instância que reconhece a existência de créditos a favor da Apelante e da responsabilidade da Insolvente
De tal sorte que, exigir a ficha de abertura de conta ou outros documentos enumerados por Avisos do BP. e/ou contabilísticos para comprovar a existência dessas mesmas contas bancárias, como o pretende o Tribunal de 1.ª Instância, numa situação em que todos os intervenientes nas operações [Apelante, Apelada e Insolvente, entre outros], por pertencerem aos Conselhos de Administração e/ou terem intervenção nas sociedades em questão, mantinham um comportamento “desburocratizado”, com movimentos bancários reflectidos em documentação de índole “formalmente não bancária”[nomeadamente os extractos bancários juntos a fls. 53/ss do processo], é esquecer a realidade que subjaz a toda a esta movimentação: circulação/movimentação de capitais com a previsão de uma melhor optimização fiscal e tendo por finalidade o recebimento de “dinheiros” antecipados, com “recurso aos fundos da Embargada” – Ponto 51 dos Factos Provados.
Toda essa movimentação bancária entre os intervenientes deste processo demonstra uma realidade bem distinta: todos eles mantinham, entre si, uma relação bancária consolidada, baseada na confiança decorrente de serem as mesmas pessoas a estarem à frente das instituições em causa, o que dispensava os formalismos exigidos no exercício da actividade bancária tendo vindo, posteriormente, a determinar a intervenção do BP. e a subsequente intervenção do FGD, com a finalidade de indemnizar os clientes do P. que tinham ali as suas contas bancárias, o que tem vindo a ser feito, como é de conhecimento público.
Assim, pretender aqui introduzir as directivas que devem presidir à abertura e movimentação de uma conta bancária par se aferir ou não da sua existência é, como já acima referimos e salvo o devido respeito, ignorar toda a génese que presidiu à criação da insolvente e à movimentação bancária criada entre o B., SA e estas sociedades comerciais a que nos vimos referindo, todas elas envolvidas por um grupo de pessoas que detinham as mesmas posições de “chefia” em cada uma delas.
No mais, a classificação dos “papéis” encontrados na Insolvente, por parte dos técnicos oficiais, representa tão só uma classificação técnica que obedece ao rigor das contas inscritas na contabilidade e não à realidade de uma movimentação bancária incorrectamente escriturada mas que, nem por isso, se pode afirmar que não existiu. Pelo contrário, existiu e, como já o afirmamos, por ter sido incorrectamente conduzida, é que determinou a intervenção do BP. .
Aliás, conforme linearmente decorre do depoimento da testemunha T.F., que admitiu a existência de um “descoberto” junto da Apelante/Embargada com vista à distribuição antecipada de dividendos, sempre seria de se concluir que um descoberto em conta pressupõe a existência de uma conta, tenha a mesma sido correctamente constituída, ou não, conforme será analisado em sede de apreciação de Direito.
Esta é, aliás, a conclusão que foi explicitamente descrita pela testemunha A.T., economista, que exerceu funções para a embargada desde …, na área da reestruturação. Pela mesma foi explicado, entre outras operações que descreveu de forma compreensível e isenta, que não estava contratada qualquer taxa de juros ou condições de remuneração nestas contas, nem era debitado imposto de selo nas mesmas, tudo em conformidade com o facto de serem os mesmos os intervenientes/beneficiários de todas estas empresas ou, no dizer desta mesma testemunha, tudo foi possível pelo facto de o conselho de administração da Embargada e da Insolvente serem comuns.
Referiu ainda esta testemunha, conforme é salientado pelo senhor Juiz de 1.ª Instância, que “naquelas contas [detidas pela insolvente no B., SA] era efectuado o pagamento de despesas correntes da insolvente, tais como o pagamento de rendas, vencimentos, pagamentos de obrigações fiscais e investimentos financeiros, exemplificando com o caso da operação relativa à sociedade F.”.
Se a tais factos somarmos a razão de ser da constituição da Insolvente – por uma questão de optimização fiscal [Ponto 55 dos Factos Provados] - temos a explicação para que as operações bancárias praticadas se revestissem da informalidade que acima se deixou esplanada e fossem realizadas tendo sempre por protagonistas os mesmos intervenientes.
Esta é a realidade que está exposta nos depoimentos e nos documentos juntos ao processo e que, salvo melhor consideração, sempre teria de ser considerada neste processo.
Repare-se que numa das contas da insolvente existente no P., e aqui em apreciação, no caso, a conta n.º …, podemos verificar a existência de diversos movimentos, entre eles, os efectuados com vista ao pagamento de vencimentos dos trabalhadores da insolvente, rendas relativas à utilização dos espaços em que funcionavam as respectivas instalações, pagamentos à Segurança Socia e às autoridades tributárias – docs. n.ºs 8 a 20, juntos com a contestação aos presentes embargos
Podemos ainda verificar que o crédito invocado pela Apelante encontra-se espelhado nos doc. n.º 13, junto pela própria Apelada, assim como no doc. n.º 6 junto com o requerimento inicial e doc. n.º 8 junto com a contestação aos embargos, em que se verifica a transferência dessa importância da conta n.º … para a conta titulada pela Apelada, com o n.º …, sendo que ambas as contas se encontravam abertas no P. .
Se seguirmos a dinâmica destes movimentos podemos concluir que essas mesmas transferências foram, posteriormente, movimentadas da conta da Apelada para a dos seus accionistas – docs. n.ºs 22 e 23 juntos com a contestação aos presentes embargos.
Ainda que assim não fosse entendido, sempre a relação estabelecida entre o B., SA e o P.G., SA, teria de ser entendida como uma relação contratual de facto, justificando que lhe fosse aplicada o mesmo regime das relações contratuais stricto sensu.
Nestes termos, estando, como estamos, perante duas entidades que assumem a qualidade de comerciantes, nos termos do artigo 13.º do Código Comercial, sempre teríamos de concluir que o descoberto em conta, também por esta via, se apresenta como um empréstimo de natureza comercial admitindo, assim, qualquer tipo de prova, fosse qual fosse o valor em discussão, prova essa que foi positivamente realizada neste processo – artigo 396.º do Código Comercial.
Assim sendo, não há suporte fatual para serem mantidas as respostas dadas aos quesitos 2 a 4 da Base Instrutória, que correspondem aos Pontos 38 a 40 dos Factos Provados da sentença e que devem ser eliminados, o que se determina.
Outra das questões colocadas pela Apelante prende-se com o facto de entender que o Tribunal de 1.ª Instância não realizou o exame crítico das provas submetidas a Julgamento encontrando-se a decisão quanto à análise e fixação da matéria de facto dada como provada incorrectamente fundamentada o que constitui nulidade da sentença, que invoca, pedindo a remessa dos autos ao Tribunal de 1.ª Instância para que este a fundamente.
Entendemos que não assiste razão ao Apelante.
Muito embora se trate de uma questão que formalmente se encontra já ultrapassada, face à alteração da matéria de facto que acima se deixou delineada, cumpre referir que a decisão proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância está fundamentada e explicada. A interpretação realizada pela Apelante é que é contrária àquela que foi objecto de convicção por parte daquele Tribunal. Tendo este Tribunal de recurso procedido à audição da prova e tendo recorrido á análise dos documentos juntos aos autos, fixando a matéria a ser tida em consideração, essa questão deixou de fazer sentido, por ultrapassada.
Por fim, e para encerrar este capítulo quanto à apreciação das questões de facto importa transcrever, na íntegra, toda a matéria de facto provada e a ser considerada nesta decisão.
Para o efeito, importa harmonizar toda a matéria considerada na primeira decisão proferida (que declarou a insolvência de P.G.), e aquela que foi proferida no âmbito da segunda decisão (embargos àquela sentença de insolvência), permitindo, assim, uma correcta compreensão da prova a considerar, a ser integrada em termos temporais, e sem que ocorra de duplicação de factos. Esta operação afigura-se-nos como imprescindível para que posteriormente se possa proceder ao estudo das questões de Direito.
Assim, a matéria da primeira decisão a ser considerada consta dos Pontos 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 16, 17 e 18; a matéria a ser considerada na segunda decisão é toda aquela que foi ali referida, com excepção dos Pontos 38 a 40, que foram excluídos, conforme acima já deixamos expresso. Toda esta factualidade deve ser objecto de nova numeração para que se possa compreender o encadeado dos factos de ambas as decisões.
FACTOS PROVADOS a considerar:
1. O P. é um banco que se encontra em liquidação, correndo o processo de insolvência sob o número …, no 2.° Juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa.
2. Por deliberação do Conselho de Administração do BP. de … de … de …, tornada pública no dia … de … de …, foi revogada a autorização para o exercício da actividade do P., com efeitos a partir das 12 horas do dia … de … de ….
3. Foi nomeada a C.P., constituída pelos seguintes membros:
a) Exmo. Senhor Dr. L.S., na qualidade de Presidente;
b) Exmo. Senhor Dr. A.F.;
c) Exmo. Senhor Dr. M.P., ambos na qualidade de Vogais.
4. A insolvente (P.G., S.A.) tem como objecto a "gestão de participações sociais noutras sociedades como forma indirecta do exercício de actividades económicas".
5. A insolvente foi constituída em … de … de …, pela embargante (P.S., S.A.), J.R., R.D., S.V. e F.L. .
6. Desde o dia 23 de Dezembro de 2005 até ao presente, a embargante detém a totalidade das acções representativas do capital social da insolvente.
7. A embargante detém igualmente a totalidade do capital social da embargada (CP., S.A. — Em Liquidação).
8. No acto de constituição da insolvente foram nomeados como administradores, para o quadriénio de …-…, AA., que assumiu a qualidade de Presidente do Conselho de Administração, S.V. e F.L. .
9. Por deliberação de … de … de …, para o quadriénio de …-…, assumiram funções como administradores, D.G., na qualidade de Presidente, C.L. e V.C. e C.R. .
10. Cl e V.C. e C.R., cessaram funções no ano de …, por renúncias de … de … de … e … de … de …, respectivamente, tendo sido substituídos por M.S. e J.M., eleitos por deliberação de … de … de … .
11. D.G., M.S. e J.M. renunciaram aos cargos de administradores por renúncia de … de … de … .
12. Por deliberação de … de … de …, assumiram funções como administradores J.C. e J.L. .
13. A embargante foi constituída em … de … de …, tendo assumido funções como administradores, J.R., na qualidade de Presidente, D.G., L.V., AA., S.V., M.V. e F.L. .
14. Por deliberação de … de … de …, para o quadriénio de …-…, foram designados como administradores J.R., na qualidade de Presidente, D.G., AA., F.L., L.V., M.V. e P.V. .
15. Em … de … de …, foram designados para o triénio de …-…, J.R., na qualidade de Presidente, AA., D.G. , F.L., L.V., M.V., P.L., S.V. e V.V.
16. Todos renunciaram ao exercício do cargo em … de …, com excepção de L.V., cujas funções cessaram por óbito do próprio em … do ano de ….
17. Durante os anos de …-… eram administradores da embargada, J.R., na qualidade de Presidente, AA., L.V., S.V. e F.L. .
18. Em … de … de …, foi designada uma comissão executiva para a embargada, presidida por AA. e da qual faziam ainda parte S.V. e F.L..
19. Por deliberação de … de … de …, para o quadriénio de …-…, foram eleitos como administradores da embargada J.R., na qualidade de Presidente, AA., S.V., F.L., P.L. e V.V. .
20. A embargada é titular da totalidade do capital social do B. Ltd.
21. A Requerida é titular junto do P. da conta de depósito à ordem n.° …, a qual apresenta um saldo devedor (“descoberto bancário”), que inclui:
- o montante de capital de €43.326.272,94;
- o débito de juros, por referência a … de … de …, no montante agregado de €2.114.057,35.
22. O valor total a descoberto na moeda Euro na conta … é de €45.440.330,29.
23. A Requerida é titular junto do P. de outra conta de depósito à ordem, com o n.° …, a qual apresenta, na presente data, um saldo devedor (“descoberto bancário") no montante de capital de € 4.066,33.
24. Em … de … de …, a C.P. interpelou a Requerida para proceder ao pagamento dos aludidos montantes em dívida, acrescidos dos montantes de juros vencidos e vincendos, até efectivo e integral pagamento.
25. As contas da insolvente relativas a … de … de …, nos termos constantes de fls. 91 a 74, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, referem que esta dispõe de activos no valor de € 40.510.036,45 (quarenta milhões, quinhentos e dez mil, trinta e seis euros e quarenta e cinco cêntimos), dos quais:
- € 3.745.582,00 (três milhões, setecentos e quarenta e cinco mil, quinhentos e oitenta e dois euros) em "participações sociais";
- € 1.000,00 (mil euros) em "Estado e outros entes públicos";
- € 3.348.943,05 (três milhões, trezentos e quarenta e oito mil, novecentos e quarenta e três euros e cinco cêntimos) em "outras contas a receber";
- € 33.414.511,40 (trinta e três milhões, quatrocentos e catorze mil e quinhentos e onze euros e quarenta cêntimos) em "caixa e outros depósitos bancários".
26. E apresenta capitais próprios negativos no valor de € 2.834.126,48 e um passivo no valor de € 43.344.162,93.
27. Foi pelo Revisor Oficial de Contas lavrada a seguinte reserva (7.) "Não obtivemos qualquer confirmação dos saldos mantidos na rubrica depósitos bancários e outros credores, com o P. e o B., respectivamente, nem nos foi possível através da realização dos procedimentos alternativos confirmar tais montantes incluídos no activo ( # 33.3414.142) e no passivo ( # 35.380.182) respectivamente."
28. E, é ainda referido pelo mesmo que "Os financiamentos obtidos incluem (1) o montante de 7.550.000 Euros de Prestações suplementares, que por não verificarem ainda as condições para serem reembolsadas são apresentadas nos Capitais Próprios no Balanço e (2) o montante de 7.950.091 relativo ao contrato de Cessão de Crédito efectuado em Abril de 2010 entre a sociedade P.S. e esta sociedade, no qual a primeira cedeu o crédito neste montante, que detinha junto do B. à P.G. .
Com esta cedência de Crédito, o valor de € 43.330.273 # que em … constava do Passivo e que tinha sido reclassificado de Dívidas a Instituições de Crédito em … para Outros Credores em …, diminuiu para € 35.390.470.53 # a rubrica Outras Contas a Pagar.
…, resultou do facto de não existir qualquer suporte que permitisse classificar a dívida como financeira, continuando o Conselho de Administração a desenvolver esforços junto do P. para cabal esclarecimento sobre este passivo."
29. E consta que «11.1 Em … de … de … a Sociedade e algumas empresas do P.S. outorgaram, entre si, contratos de cessão dos créditos (activos e passivos) com ou a favor do B. e com o P., tendo tais actos sido comunicados previamente àquela entidade nos termos da lei. Os efeitos nas demonstrações financeiras da Sociedade decorrentes desta cessão de créditos resultaram numa reclassificação (i) do passivo na rubrica "outras contas a pagar" para a rubrica "financiamentos obtidos -empresa mãe", no montante de #7.950.091, cuja confirmação não foi obtida e (ii) no activo na rubrica de "depósitos à ordem" para a rubrica de "outras contas a receber" no montante de # 2.932.966, cuja confirmação também não foi possível obter».
30. O montante de € 7.950.091 referido no parágrafo (i) corresponde ao valor cedido pela P.S. à Requerida nos termos de cessão de créditos comunicada ao P., enquanto devedor, em meados de … de … .
31. E fez constar que «11.2 Conforme indicado na Nota 2, as demonstrações financeiras da Sociedade foram preparadas no pressuposto da continuidade das operações, embora a Sociedade, em 31 de Dezembro de 2011 apresente capitais próprios negativos, estando nas condições previstas no artigo 35.° do Código das Sociedades Comerciais. Consideramos, assim que a validade do pressuposto da continuidade, dependerá da realização de operações lucrativas e do continuado apoio financeiro do accionista».
32. A embargante recebeu € 11.240.455,52 relativos à liquidação adicional de IRC de … e € 166.053,24 relativos à liquidação adicional de IRC de ….
33. O resultado líquido da Requerida, no exercício de …, é negativo, no valor de - € 36.558,15.
34. O resultado líquido da Requerida, no exercício de …, era de - € 6.209.131,70.
35. As contas consolidadas da embargante, nos termos dos documentos de fls. 400 a 560, que aqui se dão por integralmente reproduzidas relativas ao exercício de 2011, referem que esta dispõe de um activo consolidado de € 109.344.322,00, um passivo consolidado de € 125.004.802,00, capital próprio negativo consolidado de € 15.660.480,00 e resultado líquido do período negativo consolidado de € 38.890.500,00., tendo sido lavradas as reservas e ênfases de fls. 552 a 560, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
36. As contas individuais da embargante, nos termos dos documentos de fls. 716 verso a 744, relativas ao exercício de 2011, referem que esta dispõe de um activo consolidado de € 78.995.722,83, um passivo de € 74.521.585,47, capital próprio de € 4.474.137,36 e resultado líquido do exercício negativo de € 28.983.828,50, tendo sido lavradas as reservas e ênfases de fls. 738 a 744, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
37. Em … de … de …, foi proferida decisão judicial de liquidação do B. Ltd.
38. Foi apresentado um pedido de declaração de insolvência da P.S., processo que correu os seus termos junto do 3.° Juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa, sob o n.° …, tendo sido proferida sentença, em … de … de …, ainda não transitada em julgado, que julgou improcedente o pedido de declaração de insolvência da embargante, absolvendo a mesma do pedido.
39. A embargante foi confrontada com liquidações adicionais de 1RC à insolvente relativamente aos exercícios de … e …, e à PCapital, relativamente ao exercício de …, no valor de € 12.422.086,89 (€ 11.880.938,92 + € 177.536,19+€ 363.611,78) nos termos dos documentos de fls. 107 a 110 cujo teor se dá integralmente por reproduzido.
40. O valor da liquidação de IRC de € 11.880.938,92 em relação à embargante, relativo ao exercício de …, foi pago por esta em duas tranches, uma no valor de € 5.000.000,00, em … de … de … e outra no valor de € 6.940.439,70, em … de … de … .
41. O valor da liquidação de IRC de € 177.536.19 em relação à embargante relativo ao exercício de … foi pago pela embargante em … de … de ….
42. O valor da liquidação de IRC de € 363.611,78 em relação à PCapital relativo ao exercício de … foi pago pela embargante em … de … de ….
43. Na sequência de impugnações apresentadas em relação às referidas liquidações, a Autoridade Tributária e Aduaneira proferiu decisões nos termos das quais:
a) Relativamente à liquidação de IRC de … da embargante, emitiu decisão no sentido de considerar poder ser invocada: i) a anulação da parte da liquidação correspondente ao montante de € 22.245.206,26; ii) a anulação da parte da liquidação correspondente ao montante de € 15.144.034,50.
b) Relativamente à liquidação de IRC de … da embargante, emitiu decisão no sentido de considerar poder ser invocada a anulação da parte da liquidação correspondente ao montante de € 157.468,95.
c) Relativamente à liquidação de IRC de … da PCapital, emitiu decisão no sentido da manutenção da aplicação da taxa de 70% tributação autónoma sobre a importância de € 399.409,60 continuando-se, no entanto, a discutir as questões levantadas em sede de impugnação judicial apresentada.
Tudo nos termos dos documentos de fls. 117 a 176 cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
44. Quanto às liquidações adicionais de IRC à embargante relativas ao exercício de … e …, já foi proferida decisão em conformidade.
45. J.C. e J.L. foram nomeados como administradores da insolvente para o mandato de …/… e renunciaram ao cargo em … de … de ….
46. A insolvente reclamou o saldo de que se considera credora à embargada, no processo de insolvência desta, nos termos constantes de fls. 431 a 441.
47. A embargante reclamou o saldo de que se considera credora à embargada, no processo de insolvência desta, nos termos constantes de fls. 421 a 430.
48. A embargada nunca esteve representada no subsistema de compensação de transferência bancárias e, por conseguinte, nunca os seus clientes tiveram conta de depósito com NIB ou IBAN atribuído.
49. No âmbito dos processos de revisão de contas relativos aos exercícios dos anos de …, … e … foram solicitados diversos elementos e informação à embargada sobre factos ocorridos até ... de … de …, incluindo a confirmação de saldos de circularização, não tendo sido respondidas todas as solicitações.
50. Enquanto as contas e os documentos da insolvente foram tratados por funcionários da embargada havia omissões com reflexos na sustentabilidade dos factos levados à contabilidade.
51. A embargante, encabeça um Grupo de pelo menos 31 sociedades (numa estrutura societária de grupo e com diversos graus de consolidação), sendo pelo menos, 10 nacionais, 18 estrangeiras e/ou offshores e 3 de origem ainda não apurada
52. Das referidas 31 sociedades que compõem o grupo da embargante, algumas delas estão deficitárias, outras havendo que nem contas apresentaram.
53. € 300.000,00 do valor referido em 23) foram utilizados pelo administrador judicial provisório da embargante para liquidar honorários.
54. O B., Ltd. cobrava comissões de gestão aos seus clientes, o que constituía parte dos seus proveitos, distribuídos como dividendos ao seu accionista B. .
55. Por uma questão de optimização fiscal, no ano de 2005, foi criada a insolvente na Zona Franca da …
56. As comissões de gestão anteriormente geradas pelo B. Ltd. passaram a ser geradas pela GA., para onde foram canalizados os serviços de gestão.
57. GA., detida a 100% pela insolvente, distribuía a esta os seus dividendos.
58. Esses dividendos quando recebidos eram depositados numa conta, aberta pela insolvente, junto do B., Ltd.
59. Por uma questão de optimização fiscal, os resultados da insolvente eram pagos antecipadamente com recurso aos fundos da embargada.
60. No dia … de … de …, a embargada requereu o arresto dos bens da embargante.
61. Por sentença de … de … de …, foi julgado parcialmente procedente o arresto, tendo sido ordenado o arresto do saldo da conta bancária da titularidade da embargante junto do M. com o n.° … .
62. Nesta conta havia sido depositado o montante referido em 28) primeira parte.
63. Até à data da sentença de insolvência a competência para a movimentação da referida conta era exclusivamente do administrador judicial provisório que foi nomeado à embargante.
64. Em … de … de …, o mandatário da embargada foi notificado, na qualidade de mandatário do requerente do arresto (a embargada), de que apenas tinha sido possível arrestar o saldo daquela conta bancária no montante de € 79.413,15.
65. Foi ainda possível arrestar junto do B. saldos de contas bancárias da titularidade da embargante no montante total de € 1.733,55.
66. Refere-se ainda naquela notificação que "(...) das restantes entidades bancárias chegaram respostas meramente negativas."
67. A embargante utilizou parte do montante referido em 28) para liquidar dívidas fiscais.
Aqui chegados, e perante a improcedência das questões de facto suscitadas pela Apelada em sede de embargos á sentença de insolvência, ou seja, face à ausência de prova que fundava os embargos apresentados, sempre se poderia dizer que bastaria declara-se a improcedência dos mesmos, mantendo-se a sentença de insolvência proferida. Porém, como são também colocadas questões de Direito no âmbito deste recurso, procede-se também a sua análise. E, nesta sede, há duas questões a colocar:
A primeira delas prende-se com a análise e interpretação da actividade exercida pela Apelante e a sua correlação com o comportamento e movimentos bancários mantidos pela P.G., SA naquela instituição bancária.
A segunda, prende-se com a integração desses factos e a sua interpretação no âmbito do artigo 20.º do CIRE.
Relativamente à primeira das questões, cumpre referir que não se subscreve a posição assumida na decisão proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância.
Com efeito, desde logo importa reter que a sentença que declarou a insolvência da P.G., SA teve na sua base, conforme é afirmado pelo senhor Juiz de 1.ª Instância na decisão em apreciação, o facto de existirem na CP., SA – EM LIQUIDAÇÃO duas contas de depósitos à ordem, com os montantes a descoberto de € 45.440.330,29 e de € 4.066,33 bem como a relação desta realidade com a concreta situação económica da empresa insolvente.
Esta situação de descoberto, seja qual for a “catalogação” que se lhe pretenda impor em termos jurídicos, só pode ter sido gerada pela efectiva existência de contas bancárias na embargada [CP., SA – EM LIQUIDAÇÃO], e isso independentemente de as mesmas terem sido, ou não, correctamente constituídas, uma vez que o descoberto em conta é, como o próprio nome indica, a falta/ausência de fundos necessários numa determinada conta bancária para a efectivação da operação em causa [no caso, libertação de fundos].
Se estamos perante uma situação em que as contas bancárias da P.G., SA se encontravam registadas internamente no B. , SA como uma rubrica ou conta da sua contabilidade onde a embargada lançava movimentos contabilísticos a débito e a crédito, como foi o entendimento do senhor Juiz de 1.ª Instância na decisão em apreciação, ou se tal realidade constitui a prova da existência de contas bancárias incorrectamente constituídas, é uma realidade inócua para a decisão a proferir nesta sede.
Com efeito, entendemos que não se pode pôr em causa a existência dessas contas, mas tão só, a sua correcta, ou incorrecta descrição bancária e/ou contabilística, realidade que não afasta, quer a existência daquelas mesmas contas, quer os descobertos lançados.
E, relativamente a esta realidade, certo é que a Apelada não realizou prova que pudesse alterar esta constatação a que o Tribunal de 1.ª Instância chegou na sua primeira decisão em que declarou a insolvência da P.G., SA.
E, como já acima tivemos oportunidade de afirmar, a essa leitura bancária e/ou contabilística, que poderia ser considerada “incorrecta”, não é alheio o facto de os três administradores executivos do B. , SA terem, simultaneamente [no período que medeia entre … de … e … de …, altura em que o B. , SA foi intervencionado pelo BP.], integrado o Conselho de Administração da P.G., SA e serem Administradores da P.S., SA, realidade que possibilitava que todas as transacções entre estas entidades se operassem sem o rigor que se impõe na actividade bancária permitindo, no que ora importa analisar, os “descobertos em conta” de que nos ocupamos.
E esta realidade é facilmente compreensível se tivermos em consideração que tais operações só eram possíveis porque, sendo sempre as mesmas pessoas a actuar e a decidir em cada uma destas sociedades, detinham sempre em seu poder o conjunto de informações necessárias e actuais para poderem proceder às operações bancárias em questão, de forma célere, e sem o rigor imposto na actividade bancária, como o revelam a existência dos extractos bancários de fls. 53/ss dos autos, com movimentos a débito e a crédito, sem data de emissão, ou os documentos de fls. 280/293, que titulam algumas das operações constantes daqueles mesmos extratos bancários.
O que não se pode, salvo o devido respeito, é tentar compreender as operações efectuadas de forma irregular e, com base em tal realidade, olvidar o mais importante e que se encontra na própria génese que a irregularidade pretende esconder: a existência dessas operações, no caso, os depósitos bancários que permitiram o descoberto em conta.
No fundo, trata-se de inscrever e trabalhar com as irregularidades praticadas para podermos aceder às operações reais que lhe subjazem.
Por outro lado, veja-se que, como consta da matéria de facto dada como provada, era através dos fundos do B. , SA [aqui representado pela CP., SA – EM LIQUIDAÇÃO] que a P.G., SA determinava que a Apelada recebesse, antecipadamente, os dividendos que eram depositados na conta desta, sem que os mesmos se reportassem a efectivas transferências de dinheiros da conta da insolvente mas constituindo, tão só, movimentos representativos de descobertos em conta, que eram autorizados pelo P., face à circunstância de serem sempre as mesmas pessoas a estarem no centro das decisões.
Estas operações eram, assim, efectudas de uma forma muito simplificada: a insolvente determinava a transferência antecipada de fundos da sua conta no P. – essa transferência era realizada sem que existissem os respectivos fundos na conta debitada – os quantitativos transferidos saíam da conta da insolvente no P. e eram directamente depositados na conta da Apelada, também no P. – o que gerava, automaticamente, um descoberto na conta bancária da insolvente, por tais transferências não terem sido acompanhadas da efectiva transferência desses montantes, que não existiam na conta da insolvente no momento da transferência.
Essa transferência antecipada de fundos, correspondia à distribuição de dividendos, operação que era efectuada pela insolvente e que se destinava a distribuir os respectivos lucros à Apelada.
Como também podemos observar da matéria de facto dada como provada, a GA. era detida a 100% pela P.G., SA sendo esta última, por sua vez, detida a 100% pela Apelada que, por seu turno, detinha a 100% o P. .
Também as comissões de gestão, que anteriormente eram geradas pelo B. LTD [cujo capital social era detido a 100% pelo P.], passaram a ser geradas pela GA., para onde foram canalizados os serviços de gestão, e que distribuía à P.G., SA os seus dividendos.
Estes dividendos, por sua vez, eram liquidados pela insolvente, antecipadamente, à P.S., SA, com recurso aos fundos do B. , SA [CP., SA - EM LIQUIDAÇÃO].
Trata-se, pois, de uma movimentação bancária respeitante a duas sociedades comerciais [a insolvente e a Apelada], que era efectuada através do B., SA que, transferindo antecipadamente os dividendos da conta da insolvente [e que ali não se encontravam depositados] para a conta da embargada/Aplelada, originava um descoberto em conta a que nos vimos referindo.
Estas operações eram realizadas por recurso a duas contas bancárias da P.G., LDA, existentes no B., SA, com os n.ºs … [sendo que esta conta também foi utilizada para o depósito do capital social aquando da constituição da P.G., SA] e ….
Assim, o que não podemos é deixar de concluir, conforme tinha já sido dado como assente na decisão que declarou a insolvência da P.G., SA, pela existência de um descoberto em conta da responsabilidade da insolvente, respeitante às duas contas bancárias com os n.ºs … e …, junto do B., SA.
Esta questão da existência das contas da insolvente junto do B., SA é, aliás, uma questão que nos parece ultrapassada pelo próprio facto de a P.G., SA ter reconhecido, em sede de impugnação da lista de credores apresentada no processo de insolvência do P., que era titular de uma conta de depósitos à ordem (…), realidade que também reconheceu em carta dirigida a esta última instituição bancária em … de … de … e que consta como doc. n.º 4 junto com o requerimento apresentado pela ora Apelante em Tribunal, no dia … de … de … – tenha-se ainda ema tenção o conteúdo dos documentos juntos pela Apelante com os n.ºs .24 e 25 na sua contestação aos embargos.
Assim sendo, toda a discussão suscitada pela Apelada relativamente á qualificação das contas bancárias existentes na Apelante reveste-se de uma manifesta falta de rigor e de coerência com a sua própria actuação em outros processos e na própria correspondência mantida com o P..
No mais, o que temos neste processo é uma engenharia comercial em que todas as empresas giram à volta da aqui Apelada [vejam-se os Pontos 51 e 52 dos Factos Provados] e em que esta, através da sua estrutura societária, pretende, entre outros fins, o de optimizar o pagamento de impostos pela forma fiscalmente mais isenta possível (o que determinou a criação da insolvente, cujo capital social é integralmente detido por si, e, por sua vez, a criação da GA. pela insolvente, que detém, por sua vez, a totalidade do capital social desta última).
No presente processo a Apelada pretendeu, ainda, salvaguardar da insolvência uma das suas sociedades, confundindo o facto de ser detentora da totalidade do capital social da P.G.,SA com a existência da insuficiência de património desta última para poder responder às suas obrigações perante os credores, no caso, perante a aqui Apelante (sendo certo que também aqui a Apelada detinha, à data dos factos, a totalidade do capital social do B., SA), credora dos montantes respeitantes aos descobertos em conta ordenados pela insolvente, para a conta bancária da Apelada, contas essas, existentes no B., SA.
Por sua vez, o B., LTD – cuja totalidade do capital social é detido pela embargada – foi criado para servir os clientes do B., SA no estrangeiro, beneficiando também de um regime tributário mais favorável o que permitia que os lucros do grupo fossem superiores.
Diga-se, aliás, que a organização da Apelada, encabeçando um grupo de, pelo menos, trinta e uma sociedades, algumas delas deficitárias e “outras havendo que nem contas apresentaram” (Pontos 52 e 53 dos FactosProvados) apresenta-se, neste caso, com contornos bem definidos, como já acima deixamos expresso.
Toda esta teia, porém, não é suficiente para demonstrar uma realidade incontornável: a situação da P.G, SA é de insolvência, conforme foi apurado na decisão inicialmente proferida, encontrando-se por liquidar à CP., SA - EM LIQUIDAÇÃO as quantias ali registadas, a título de descoberto em conta, por parte daquela, e isto independentemente da sua relação contabilística estar ou não correctamente organizada, conforme já acima deixamos expresso.
Concluindo, a Apelante é credora das importâncias que constituem o descoberto em conta existentes nas contas bancárias da titularidade da P.G., SA, com os n.ºs … e … e a que correspondem os valores de € 45.440.330,29 e de € 4.066,33 respectivamente – Pontos 22 a 23 dos Factos Provados.
Perante a solução encontrada não há já fundamento para se proceder à apreciação da segunda das questões colocadas pela Apelante.
Com efeito, a análise deste Tribunal centra-se apenas no âmbito dos embargos à sentença de insolvência decretada por decisão de 21 de Novembro de 2012 e à qual foram apostos os embargos em apreciação e em que foram alegados novos factos, nos termos do disposto nos artigos 40.º e 41.º do CIRE.
Tendo este Tribunal de recurso decidido pela improcedência dos embargos, cumpre tão só manter a decisão de insolvência anteriormente proferida.
IV. DECISÃO
Face ao exposto, julgando-se procedente a Apelação, mantém-se a decisão proferida pelo Tribuinal de 1.ª Instância em 21 de Novembro de 2012, que decretou a insolvência da P.G., SA.
Custas pela Apelada.
Lisboa, 25 de Fevereiro de 2014
Dina Maria Monteiro
Luís Espirito Santo
José Gouveia Barros