Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2378/08-2 |  |
SEGURANÇA SOCIAL
II - O crime contra a segurança social é, para todos os efeitos, um crime tributário ou fiscal, conforme resulta dos artºs 1º, nºs 1, 2 e 3 e 2º do Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15 de Janeiro, designado por “Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras”.
III - Isso mesmo se colhe, ainda, da conjugação dos artºs 1º, al. d), 11º, als. a) e b) do RGIT e do artº 1º, nº 3 da Lei Geral Tributária.
IV - À semelhança de outros tipos legais do RGIT (cf. os artºs 103º e 104º, por um lado, e o artº 106º, por outro) que o artº 105º, em matéria de abuso de confiança, contém o tipo legal de referência e o artº 107º contém um tipo dependente, pela particularidade material das condutas que o integram, ou seja, as relativas às prestações deduzidas a trabalhadores ou a membros dos órgãos sociais.
V - Assim, visando ambos os normativos a censura da violação de deveres fiscais e tributários, apenas se distinguem nos seus nºs 1, aplicando-se o do artº 105º, harmonizado com os nºs 2 e 3, a todos os impostos e tributos, com excepção das contribuições devidas à segurança social, pois a estas aplica-se o artº 107º
VI - A identidade típica sai especialmente reforçada se atentarmos na remessa que o artº 107º faz para o nº 5 do artº 105º, preceito este que, atendendo ao valor das prestações, qualifica o crime e que, desse modo, tanto se aplica aos demais impostos como às contribuições para a segurança social.
VII - Confrontando a estrutura típica do RGIT, vê-se é absolutamente igual aos outros o tratamento legal das prestações devidas à segurança social, a que, decisivamente, acresce que é o mesmo o regime da responsabilidade dos órgãos sociais; são os mesmos os valores que determinam a qualificação dos crimes; são os mesmos os regimes de prescrição e de dispensa e atenuação da pena; é o mesmo o regime da suspensão das penas; enfim, são as mesmas as penas…
VIII - Nestas condições, não fazia sentido que um benefício de descriminalização, ditado por razões de política criminal abrangente e uniforme, deixasse de fora uma das prestações tributárias.
TRIBUNAL RECORRIDO
Tribunal Judicial de Fafe – 2º Juízo – Pº 539/05.1TAFAF
ARGUIDOS
C, Ldª;
S; e
A
RECORRENTE
O arguido A
RECORRIDO
O Ministério Público
OBJECTO DO RECURSO
O Ministério Público acusou os arguidos, imputando-lhes a prática como co-autores de um crime continuado de abuso de confiança à segurança social, p. e p. pela conjugação do disposto nos art.ºs 30º, nº 2 e 79º, do Cód. Penal, em conjugação com os art.ºs 3º, al. a), 6º, nº 1, 7º, nº 1 e 107º, em conjugação com o art.º 105º, nº 4, todos do R.G.I.T., aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05/06.
***
O Instituto da Segurança Social – Delegação de Braga, deduziu pedido de indemnização cível contra aqueles arguidos, reclamando o pagamento da quantia de € 22.081.89 montante que, alega, equivale ao prejuízo decorrente da não entrega à Segurança Social dos valores deduzidos pelos arguidos a título de contribuição para a mesma nas remunerações dos trabalhadores da empresa referentes ao período de Maio a Junho de 1999, Setembro a Dezembro de 1999, Janeiro a Dezembro de 2000, Janeiro a Dezembro de 2001, Janeiro a Dezembro de 2002, Janeiro de 2003, Março a Setembro de 2003, Novembro a Setembro de 2003, Janeiro a Junho de 2004, Agosto a Dezembro de 2004, quantia aquela acrescida dos respectivos juros legais, vencidos até Janeiro de 2002, no montante de € 18. 384,36 e vincendos até efectivo pagamento.
No final, foi assim decidido:
1 – Absolver a arguida S, como co-autora de um crime continuado de abuso de confiança à segurança social, p. e p. pela conjugação do disposto nos artigos 30º, nº 2 e 79º, do Código Penal, em conjugação com os artigos nº 1, 7º, nº 1 e 107º, em conjugação com o artigo 105º, nº 4, todos do R.G.I.T., aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05/06
2 – Condenar o arguido A, como autor da prática, de um crime de abuso de confiança fiscal a segurança Social, na forma continuada, previsto e punido nos termos das disposições conjugadas dos artigos 105º, n.º1, 2º, 3º, 4º, e 7º, da Lei n.º15/01, de 05 de Junho, e com referência ao artigo 30º, nº2, do Código Penal, na pena de 225 (duzentos e vinte e cinco) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros), no montante global de € 1.350,00 (mil e trezentos e cinquenta euros), que corresponde a 150 dias de prisão subsidiária.
3 – Declarar extinto o procedimento criminal contra a sociedade arguida “C, Lda.”;
(…)
5 – Declara-se extinta a instância cível quanto à sociedade arguida “C, Lda.”, por impossibilidade legal da lide;
6 – Condena-se o demandado A a pagar ao Instituto da Segurança Social – Delegação de Braga, a quantia de € 22.081,89, acrescida de juros de mora, a contar, relativamente a cada uma das quantias supra discriminadas, do termo do respectivo prazo de pagamento voluntário, nos termos legais, até efectivo e integral pagamento.
Desta decisão vem interposto o presente recurso, onde o recorrente invoca:
- Que a lei mais favorável é a que resulta do RJIFNA; porque o RJIFNA (art.º 27-B do DL 20-A/90, alt. pelos DL 394/93 e 140/95), contrariamente ao que sucede com o RGIT, exige o elemento apropriação; e só o art. 107.º do RGIT alargou o tipo de ilícito aos membros dos órgãos sociais; «o arguido foi condenado pela não entrega dos descontos efectuados aos órgãos sociais e não entregues à Segurança Social, sendo que até 6 de Julho de 2001, data da entrada em vigor do RGIT, tal não constituía ilícito penal.» (fls. 420);
- Que a sentença violou o disposto no art. 79.º do CP pois teve como base a não entrega da globalidade dos descontos efectuados e não apenas o mais elevado desses descontos;
- Que as contribuições vencidas até Janeiro de 2003 se encontram prescritas nos termos do art. 63.º da L 17/2000, de 8 de Agosto.
MATÉRIA DE FACTO
São os seguintes, ipsis verbis, os factos tidos como provados pelo Tribunal recorrido:
a) A arguida “C, Lda.”, era uma sociedade por quotas, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Fafe sob o nº x, tendo como objecto social a indústria de carpintaria;
b) A arguida “C, Lda.” tinha a sua sede em Fafe, desenvolvendo a actividade nas instalações aí situadas, local onde funcionavam todos os seus serviços;
c) A sociedade arguida era a contribuinte nº x, da Segurança Social;
d) Os arguidos A e S, figuravam como sócios gerentes da arguida “C, Lda.”, desde 20 de Fevereiro de 1981;
e) Ao arguido A cabia, de direito e de facto, a administração da sociedade e, consequentemente, a tomada de todas as decisões importantes relativas ao seu funcionamento;
f) O arguido A era o responsável pelo pagamento de todas as quantias devidas pela sociedade arguida “, Lda.”, incluindo as obrigações que, na qualidade de contribuinte, lhe cabia perante a Segurança Social;
g) A sociedade arguida exerceu de facto a actividade a que se tinha destinado.
h) A gerência da sociedade foi, desde 20 de Fevereiro de 1981, exercida pelo arguido A, tendo a sociedade arguida ao seu serviço um número indeterminado de trabalhadores aos quais pagou mensalmente os vencimentos acordados;
i) Das remunerações por si pagas a esses seus trabalhadores e gerente, a sociedade arguida efectuou os respectivos descontos;
j) Dos vencimentos pagos a esses seus trabalhadores e gerente, entre os meses de Maio de 1999 a Dezembro de 2004, deduziu a sociedade arguida das respectivas remunerações as contribuições devidas à Segurança Social nos valores pecuniários que a seguir constam discriminados:
(…)
l) No total, e nos períodos supra referidos, foram deduzidas, pela sociedade arguida das remunerações dos seus trabalhadores, contribuições para a Segurança social no montante total de € 22.081,89 (vinte e dois mil oitenta e um euros e oitenta e nove cêntimos);
m) O arguido A, na qualidade de entidade patronal e de gerente da sociedade arguida, sabia que era da sua responsabilidade a entrega até ao dia quinze do mês seguinte àquele a que as mesmas respeitavam;
n) Porém, o mesmo, enquanto representante legal da referida sociedade, não entregou dentro dos respectivos prazos legais as referidas quantias, nem decorridos que foram 90 dias desde o seu término.
o) A sociedade arguida reteve e não entregou à Segurança Social a quantia total de € 22.081,89 (vinte e dois mil oitenta e um euros e oitenta e nove cêntimos), referente às deduções por si efectuadas a título de contribuições para a Segurança Social nas remunerações dos seus trabalhadores e do seu gerente, a qual ingressou no acervo patrimonial da sociedade, tornando-se coisa sua;
p) Sabia o arguido A que, na qualidade de gerente da sociedade arguida e como entidade patronal, era responsável pelo pagamento à Segurança Social das contribuições devidas pelos seus trabalhadores a exercer funções para a sociedade em relação ao tempo que estes estiveram ao seu serviço, as quais eram, para tanto, por si deduzidas e retidas dos seus salários;
q) Apesar de consciente desse seu dever, não efectuou esse pagamento a que estava obrigado, antes introduzindo no acervo patrimonial da sociedade arguida as quantias deduzidas das remunerações, com as quais efectuou diversos pagamentos relacionados com a actividade da sociedade, fazendo-as coisa da sociedade.
r) O arguido A agiu livre, deliberada e conscientemente, actuando em nome e no interesse da primeira arguida, com vista a enriquecer o património da sociedade ao fazer ingressar no mesmo quantias monetárias que sabia não lhe pertencer.
s) Sabia o arguido que as quantias supra mencionadas não pertenciam à sociedade arguida, nem a ele próprio, e que tinham de ser entregues nos Serviços da Segurança Social dentro dos prazos para tal legalmente estipulados.
t) Actuou o arguido de modo idêntico de todas as vezes que não efectuou a entrega mensal das quantias por si devidas à Segurança Social, motivado pelas dificuldades financeiras que a sociedade, de que era representante legal, atravessava e com o intuito de garantir a continuidade do seu funcionamento, utilizando as quantias retidas na realização dos pagamentos relacionados com a actividade da sociedade e suas demais obrigações;
u) Bem sabia este arguido que a sua conduta era proibida e criminalmente punida.
Mais se provou:
(…)
2 – Matéria não provada:
Com relevo para a decisão da causa nenhum outro facto se demonstrou.
Em especial, não se provou que:
- Em representação da sociedade arguida, a arguida S não entregou, como estava obrigada e sabia, as quantias referidas supra;
- durante o período de tempo referido, a arguida S tivesse dado ordens e instruções relativas à retenção na fonte e pagamento dos impostos;
- os factos descritos nos factos provados, tivessem sido praticados com o conhecimento e sob a direcção da arguida S.
- A sociedade- arguida era gerida pelo único filho de ambos, a quem competia fazer pagamentos, dar ordens aos funcionários e tomar as decisões relativas ao funcionamento da sociedade;
- O arguido A desconhece se foram ou não pagas as contribuições à Segurança Social.
MOTIVAÇÃO/CONCLUSÕES
São as seguintes as conclusões do recurso:
PRIMEIRA
A sentença recorrida violou o disposto no artigo 2º, nº 4 do Código Penal, uma vez que o RJIFNA é o regime concretamente mais favorável ao arguido, porquanto o ilícito previsto no RGIT, ao contrario daquele, prescinde do elemento apropriação da prestação tributária, bastando-lhe a mera falta de entrega passados os prazos legais.SEGUNDA
É, aliás, manifesto, que tal elemento do tipo do crime nem sequer foi dado como provado, pelo que não poderia a sentença condenar o arguido pela prática do crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social.TERCEIRA
É ainda o mais favorável o RJIFNA porque tipifica como ilícito de abuso de confiança a não entrega das deduções feitas aos trabalhadores. Só o RGIT, artigo 107º, alargou o tipo de ilícito aos membros dos órgãos sociais.QUARTA
A sentença recorrida violou o disposto no artigo 79º do Código Penal, pois que teve como base a não entrega da globalidade dos descontos efectuados e não apenas o mais elevado desses descontos.QUINTA
Não se verificaram cumpridos os pressupostos de que depende a reversão para o arguido da responsabilidade pelas dividas fiscais da sociedade, pelo que o pedido de indemnização civil deveria ter sido julgado improcedente relativamente ao arguido.SEXTA
Nos termos do artigo 63º da Lei nº 17/2000, de 8 de Agosto encontram-se prescritas as contribuições vencidas até Janeiro de 2003.RESPOSTA
No Tribunal recorrido, o Digno Procurador-Adjunto defende o julgado.
Também o instituto assistente pugna pela manutenção da decisão recorrida.
PARECER
Nesta instância, o Ilustre Procurador Geral-Adjunto pronuncia-se pela procedência parcial do recurso, dizendo essencialmente o seguinte:
Não me parece que se verifique qualquer prescrição.
A responsabilidade do arguido é de índole criminal e as dívidas provenientes de facto ilícito.
Como estamos perante crime na forma continuada, o prazo só começa a correr a partir do dia da prática do último acto (é a data em que termina a consumação) conforme resulta do art. 119.º, n.º 2, alínea b), do C P.
O prazo de prescrição do procedimento criminal é de 5 anos (art. 118.º, n.º 1, alínea c), do C.P; v. também art. 21.º do RGIT.)
Atendendo à data do último acto (Dezembro 2004), e mesmo abstraindo de outras causas de interrupção (v. g. a constituição como arguido, cfr. art. 121, n.º 1, alínea a), do CP) - o prazo ainda não decorreu.
Relativamente às contribuições sustentadas no pedido cível acolhe-se o entendimento expresso na Resposta do ISS (nele se remete, além do mais para o Ac. RG de 28/10/2007, Proc. 214/07, Rel. Filipe Melo)
Já relativamente à questão do regime mais favorável, afigura-se-nos que a razão, pelo menos no que tange ao problema da condenação pela não entrega dos descontos efectuados aos órgãos sociais e não entregues à Segurança Social, assiste ao recorrente.
A sentença, que opta pelo RGIT, parece-nos pouco clara e precisa relativamente ao enquadramento dos factos nos regimes legais (REJIFNA e RGIT) que se sucederam no tempo.
A aplicação no tempo das leis relativas aos crimes de abuso de confiança fiscal e à segurança social tem sido debatida na jurisprudência, de que são exemplos os arestos do STJ a seguir sumariados.
III - Com a publicação do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001, de 05-06, passou a considerar-se suficiente para a consumação do crime de abuso de confiança previsto no art. 105.º a não entrega da prestação tributária deduzida nos termos da lei, enquanto a apropriação dessas importâncias era elemento constitutivo do crime previsto no art. 24.º do RJIFNA; da alteração legislativa resulta um agravamento da situação do agente, apesar de terem sido mantidas as molduras penais abstractas.
IV - Perante a sucessão destes dois regimes, a lei nova só pode vir a ser aplicada à totalidade dos factos, se os que ocorreram no domínio da lei antiga preencherem o tipo previsto na lei que então se encontrava em vigor. (Ac. STJ de 18/12/2008, Proc. 07P020, Rel. Arménio Sottomayor).
V - Entre os dois tipos legais de crime de abuso de confiança fiscal, o previsto no art. 24.º do RJIFNA e o previsto no correspondente art. 105.º do RGIT, existe uma continuidade normativo-típica: do simples confronto entre os dois preceitos se alcança, desde logo, a identidade da pena (prisão até 3 anos), e que o escopo visado no tipo previsto no art. 105.º do RGIT continua a ser a punição do que, estando legalmente obrigado a entregar prestação tributária à administração fiscal, deixe de o fazer.
VI - No RJIFNA exigia-se a apropriação indevida por inversão do título da posse, com censurável animus rem sibi habendi; no RGIT basta-se a não entrega, mas subjacentemente, embora a tónica se tenha deslocado, na lei nova, para a simples não entrega, continua a estar presente a ideia de apropriação, pois que quem recebe das mãos de terceiro prestações tributárias, ficando investido na qualidade de seu depositário, e não as entrega, em via de regra é porque delas se apropriou, conferindo-lhes um destino não legal.
VII - O novo preceito manifesta um alargamento da punibilidade, abrangendo claramente não só as situações de indevida apropriação mas também as de intencional não entrega.
VIII - Resultando do quadro factual apurado que os arguidos, na sua qualidade de sócios gerentes da Tipografia U, não entregaram as prestações devidas a título de impostos e de contribuições à Segurança Social, nem dentro ou fora de 90 dias sobre o seu vencimento, concorrendo para que aquela empresa delas se apropriasse, revertendo em favor daquela sociedade, é manifesto o preenchimento dos elementos do tipo ante as duas leis em presença, e, tendo os actos lesivos do fisco sido praticados ao longo de anos (1999 a 2002) em moldes reiterados, mantendo-se a penalização das suas condutas à face das leis em sucessão, a punibilidade por força da lei vigente na data da prática do último acto não merece censura nem afronta os direitos dos recorrentes. (Ac. STJ de 31/5/2006, Proc. 06P1294, Rel. Santos Monteiro)
Todavia, o julgador para aplicar o critério resultante do n.º 4 do art. 2.º do CP (aplicação da lei no tempo) tem que atender ao regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente. E, neste aspecto, a sentença parece-nos que não faz a comparação no concreto.
Também de acordo com a matéria de facto assente:
«i) Das remunerações por si pagas a esses seus trabalhadores e gerente, a sociedade arguida efectuou os respectivos descontos;
j) Dos vencimentos pagos a esses seus trabalhadores e gerente, entre os meses de Maio de 1999 a Dezembro de 2004, deduziu a sociedade arguida das respectivas remunerações as contribuições devidas à Segurança Social nos valores pecuniários que a seguir constam discriminados:..»
Ora parece que não pode meter-se tudo no mesmo saco (remunerações de trabalhadores e da gerência).
Na verdade, como se escreve no Ac. RP de 15/11/2006, Proc. 0643206, Rel. António Gama, «A falta de entrega das quantias deduzidas nos vencimentos dos membros dos órgãos estatutários das entidades empregadoras e destinadas à segurança social não cabia no âmbito de previsão do art. 27º - B do RJIFNA93.
Só com o RGIT é que passou a constituir ilícito penal a falta de entrega das quantias deduzidas nos vencimentos dos membros dos órgãos estatutários das entidades empregadoras.
Assim sendo, seria concretamente mais favorável ao arguido o regime resultante do RJIFNA.
PODERES DE COGNIÇÃO
Sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios previstos no artº 410º, o objecto do recurso é demarcado pelas conclusões da motivação – artº 412º do C.P.Penal, do qual serão as citações sem referência expressa.
QUESTÕES A CONHECER
As questões a conhecer são as acima sumariadas.
Porém, há uma questão prévia que obsta ao conhecimento do mérito do recurso, qual é a das repercussões da alteração do artº 105º do RGIT, operada pelo artº 113º da Lei nº 64-A/2008 de 31 de Dezembro, nos seguintes termos:
1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 - ...
3 - ...
4 - ...
5 - ...
6 - (Revogado)
7 - ...
Com esta alteração, a redacção do artigo é agora a seguinte:
1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 - É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
5 - Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a (euro) 50 000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
6 – (revogado)
7 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.
E, porque vai ser preciso, consigne-se que o teor do nº 6 era o seguinte:
Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder (euro) 1000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.
Essas repercussões ocorrem, quanto a nós, mesmo que a alteração do texto legal seja apenas relativamente ao tipo legal do artº 105º e o crime imputado nos autos seja o do artº 107º, o de abuso de confiança fiscal contra a segurança social.
Numa interpretação puramente literal, a não alteração do nº 1 do artº 107º, ou a falta de remessa para o novo valor inscrito no nº 1 do artº 105º, encerram, sem mais, as portas à aplicação da restrição agora introduzida ao crime de abuso de confiança contra a segurança social.
Porém, as coisas não podem ser vistas assim, tendo-se, necessariamente, no caso concreto, que se ir para lá da mera literalidade e apelar, conjugadamente, aos elementos racional, histórico e sistemático.
Assentemos, antes de mais, que o crime contra a segurança social é, para todos os efeitos, um crime tributário ou fiscal.
Os crimes em apreço vinham previstos no Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15 de Janeiro, designado por “Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras”.
Do seu artº 1º, sob a epígrafe “Âmbito de aplicação do diploma”, constava, desde logo, que ele era aplicável às infracções às normas reguladoras de impostos e demais prestações tributárias e o nº 2 elucidava as infracções abrangidas, nelas incluindo os restantes impostos, independentemente da sua natureza e qualquer que seja o credor tributário.
Além disso, o nº 3 do normativo acrescentava que a lei determinará os casos e as condições em que o presente Regime Jurídico poderá ser aplicado a prestações coactivas de outra natureza.
Sistematicamente, o diploma definia ainda, no artº 2º, o conceito de infracção fiscal, dizendo que para efeitos do presente Regime Jurídico, constitui infracção fiscal todo o facto típico ilícito e culposo declarado punível por lei fiscal anterior.
Em conformidade, nos artºs 27º-A a 27º- C, regulavam-se os mesmos crimes que eram regulados para os impostos propriamente ditos.
O actual regime, constante da Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, designado por “Regime Geral das Infracções Tributárias”, mantém a mesma classificação típica, precisando, no artº 1º, al. d), que se aplica às infracções das normas reguladoras:
a) Das prestações tributárias;
b) Dos regimes tributários, aduaneiros e fiscais, independentemente de regulamentarem ou não prestações tributárias;
c) Dos benefícios fiscais e franquias aduaneiras;
d) Das contribuições e prestações relativas ao sistema de solidariedade e segurança social, sem prejuízo do regime das contra-ordenações que consta de legislação especial.
No artº 11º desta Lei, estabelece-se o seguinte:
Para efeitos do disposto nesta lei consideram-se:
a) Prestação tributária: os impostos (...), as taxas e demais tributos fiscais ou parafiscais cuja cobrança caiba à administração tributária ou à administração da segurança social;
b) Serviço tributário: serviço da administração tributária ou da administração da segurança social...
É certo que em ambos os regimes há inserção sistemática e títulos diferentes, mas tal não significa que, de acordo com os princípios gerais, ambas as condutas típicas não sejam infracções tributárias ou fiscais e apenas para efeitos de tipicidade se justificando as diferenças.
Por seu lado, a Lei Geral Tributária (LGT), aprovada pelo Dec.-Lei 398/98, de 17/12, e que se aplica às relações jurídico-tributárias, estabelece no seu artº 1º, nº 3 que “integram a administração tributária, para efeitos do número anterior, a Direcção-Geral dos Impostos, a Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, a Direcção-Geral de Informática e Apoio aos Serviços Tributários e Aduaneiros, as demais entidades públicas legalmente incumbidas da liquidação e cobrança dos tributos...” e no artº 3º, nº 2, diz-se que “os tributos compreendem os impostos, incluindo os aduaneiros e especiais, e outras espécies tributárias criadas por lei, designadamente as taxas e demais contribuições financeiras a favor de entidades públicas”.
Ainda da LGT, no TÍTULO V, com a epígrafe “Das infracções fiscais”, CAPÍTULO I, sob a epígrafe “Das infracções fiscais”, inserem-se os seguintes preceitos:
Artigo 106.º (Espécies de infracções)
1 - São infracções fiscais os factos típicos, ilícitos e culposos declarados puníveis pelas leis tributárias.
2 - As infracções fiscais podem constituir crimes e contra-ordenações.
Artigo 107.º
Crimes e contra-ordenações fiscais.
1 - A definição do tipo de crime, contra-ordenação fiscal, sanções e regras de procedimento são objecto de diploma próprio.
2 - São subsidiariamente aplicáveis aos crimes fiscais o Código Penal e o Código de Processo Penal e às contra-ordenações fiscais o regime geral do ilícito de mera ordenação social.
3 - A aplicação de sanções fiscais é sempre efectuada em processo contraditório autónomo do processo de liquidação dos tributos.
Face à conjugação do teor de todos os preceitos citados, parece não restarem quaisquer dúvidas de que as infracções relativas ao regime contributivo para a segurança social são infracções tributárias ou fiscais.
Ora, lembrando-se que a nova redacção do nº 1 do artº 105º do RGIT refere expressamente “quem não entregar à administração tributária…”, deve entender-se que se está também a referir à segurança social, enquanto entidade da administração a quem são devidos tributos.
Como já acima se disse, é certo que, conforme a origem e natureza dos tributos, se justifica a criação de tipos legais próprios, com inserção sistemática e títulos diferentes, mas, de acordo com os princípios gerais, ambas as condutas típicas são infracções tributárias e devem assim ser tratadas para todos os efeitos.
Pode dizer-se, com todo o acerto, e à semelhança de outros tipos legais do mesmo diploma (cf. os artºs 103º e 104º, por um lado, e o artº 106º, por outro) que o artº 105º, em matéria de abuso de confiança, contém o tipo legal de referência e o artº 107º contém um tipo dependente, pela particularidade material das condutas que o integram, ou seja, as relativas às prestações deduzidas a trabalhadores ou a membros dos órgãos sociais.
Comparemos mais de perto os dois preceitos em causa.
No artº 105º diz-se assim:
1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 - É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
5 - Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a (euro) 50 000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
6 – (revogado)
7 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.
E o artº 107º tem a seguinte redacção:
Artigo 107.º
Abuso de confiança contra a segurança social
1 - As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do artigo 105.º
2 - É aplicável o disposto nos n.ºs 4, 6 e 7 do artigo 105.º.
Uma vez que, neste último, se remete, integralmente, para os nºs 4, 5, 6 e 7 daquele, tem que se considerar a citada dependência como evidência da igualdade de tipificação e, em especial, do grau de censura, através da aplicação das mesmas penas.
Por seu lado, a matéria dos nºs 2 e 3 do artº 105º é insusceptível de aplicação por remissão do crime do artº 107º, uma vez que a prestação à segurança social tem sempre a mesma natureza e não são possíveis deduções.
Assim, visando ambos os normativos a censura da violação de deveres fiscais e tributários, apenas se distinguem nos seus nºs 1, aplicando-se o do artº 105º, harmonizado com os nºs 2 e 3, a todos os impostos e tributos, com excepção das contribuições devidas à segurança social, pois a estas aplica-se o artº 107º
A identidade típica sai especialmente reforçada se atentarmos na remessa que o artº 107º faz para o nº 5 do artº 105º, preceito este que, atendendo ao valor das prestações, qualifica o crime e que, desse modo, tanto se aplica aos demais impostos como às contribuições para a segurança social.
Ora, como se diz numa douta promoção proferida no Pº nº 340/07.8TATND, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Tondela (que entretanto nos chegou às mãos), …não há dúvida de que a remissão ali expressa deve ser entendida como sendo feita não só para a pena (agravante) como para o valor (superior a € 50.000). Do mesmo modo, e por uma questão de coerência interpretativa, o legislador ao estabelecer a remissão “para a penas previstas nos nºs 1 e 5 do art. 105º do R.G.I.T.” pretendeu remeter também para os valores que lhe são subjacentes, não só no caso do nº 5, como no caso do nº 1. Por isso, acrescenta-se naquela douta promoção, não faz sentido que se interprete a mesma norma de duas formas diferentes, consoante a remissão se faça para o nº 1 ou para o nº 5.
Na estrutura típica do diploma - o RGIT - segue-se, quanto a todas as entidades administrativas, a uniformidade de regime até onde é possível, só se criando tipos autónomos (os dos artºs 106º e 107º) por exigência de especificidades próprias (diferentes), mas que nada têm a ver, sobretudo em termos punitivos, com os valores dos tributos.
Vejamos essa estrutura.
Artigo 87.º
Burla tributária
1 - Quem, por meio de falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outros meios fraudulentos, determinar a administração tributária ou a administração da segurança social a efectuar atribuições patrimoniais…
2 - Se a atribuição patrimonial (a qualquer das administrações, note-se) for de valor elevado, a pena é a de prisão até cinco anos ou multa até 600 dias.
3 - Se a atribuição patrimonial (também de qualquer das administrações) for de valor consideravelmente elevado, a pena é a de prisão de dois a oito anos para as pessoas singulares e a de multa de 480 a 1920 dias para as pessoas colectivas.
(…)
Artigo 88.º
Frustração de créditos
1 - Quem, sabendo que tem de entregar tributo já liquidado ou em processo de liquidação ou dívida às instituições de segurança social, alienar, danificar ou ocultar, fizer desaparecer ou onerar o seu património…
2 - Quem outorgar em actos ou contratos que importem a transferência ou oneração de património…
Artigo 89.º
Associação criminosa
1 - Quem promover ou fundar grupo, organização ou associação cuja finalidade ou actividade seja dirigida à prática de crimes tributários é punido…
(…)
Artigo 91.º
Violação de segredo
1 - Quem, sem justa causa e sem consentimento de quem de direito, dolosamente revelar ou se aproveitar do conhecimento do segredo fiscal ou da situação contributiva perante a segurança social de que tenha conhecimento no exercício das suas funções ou por causa delas é punido com prisão até um ano ou multa até 240 dias.
(…)
Como se vê, há até aqui uma perfeita identidade das condutas típicas e, depois, no Capítulo III, vêm assim tipificados os crimes fiscais propriamente ditos:
Crimes fiscais
Artigo 103.º (Alt. Lei 60-A/2005)
Fraude
1 - Constituem fraude fiscal, punível com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias, as condutas ilegítimas tipificadas no presente artigo que visem a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias. A fraude fiscal pode ter lugar por:
a) Ocultação ou alteração de factos ou valores que devam constar dos livros de contabilidade ou escrituração, ou das declarações apresentadas ou prestadas a fim de que a administração fiscal especificamente fiscalize, determine, avalie ou controle a matéria colectável;
b) Ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à administração tributária;
c) Celebração de negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas.
2 - Os factos previstos nos números anteriores não são puníveis se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior a (euro) 7500 (15.000; Lei 60-A/2005).
3 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.
Artigo 104.º
Fraude qualificada
1 - Os factos previstos no artigo anterior são puníveis com prisão de um a cinco anos para as pessoas singulares e multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas quando se verificar a acumulação de mais de uma das seguintes circunstâncias:
a) O agente se tiver conluiado com terceiros que estejam sujeitos a obrigações acessórias para efeitos de fiscalização tributária;
b) O agente for funcionário público e tiver abusado gravemente das suas funções;
c) O agente se tiver socorrido do auxílio do funcionário público com grave abuso das suas funções;
d) O agente falsificar ou viciar, ocultar, destruir, inutilizar ou recusar entregar, exibir ou apresentar livros, programas ou ficheiros informáticos e quaisquer outros documentos ou elementos probatórios exigidos pela lei tributária;
e) O agente usar os livros ou quaisquer outros elementos referidos no número anterior sabendo-os falsificados ou viciados por terceiro;
f) Tiver sido utilizada a interposição de pessoas singulares ou colectivas residentes fora do território português e aí submetidas a um regime fiscal claramente mais favorável;
g) O agente se tiver conluiado com terceiros com os quais esteja em situação de relações especiais.
2 - A mesma pena é aplicável quando a fraude tiver lugar mediante a utilização de facturas ou documentos equivalentes por operações inexistentes ou por valores diferentes ou ainda com a intervenção de pessoas ou entidades diversas das da operação subjacente.
3 - Os factos previstos nas alíneas d) e e) do n.º 1 do presente preceito com o fim definido no n.º 1 do artigo 103.º não são puníveis autonomamente, salvo se pena mais grave lhes couber.
E no Capítulo IV, distinguem-se assim os crimes de fraude (e de fraude qualificada por remessa para o artº 104º) e de abuso de confiança relativos à segurança social:
Crimes contra a segurança social
Artigo 106.º
Fraude contra a segurança social
1 - Constituem fraude contra a segurança social as condutas das entidades empregadoras, dos trabalhadores independentes e dos beneficiários que visem a não liquidação, entrega ou pagamento, total ou parcial, ou o recebimento indevido, total ou parcial, de prestações de segurança social com intenção de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial ilegítima de valor superior a (euro) 7500.
2 - É aplicável à fraude contra a segurança social a pena prevista no n.º 1 do artigo 103.º e o disposto nas alíneas a) a c) do n.º 1 e no n.º 3 do mesmo artigo.
3 - É igualmente aplicável às condutas previstas no n.º 1 deste artigo o disposto no artigo 104.º.
4 - Para efeito deste artigo também se consideram prestação da segurança social os benefícios previstos na legislação da segurança social.
Artigo 107.º
Abuso de confiança contra a segurança social
1 - As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do artigo 105.º
2 - É aplicável o disposto nos n.ºs 4, 6 e 7 do artigo 105.º.
Por aqui se vê é absolutamente igual aos outros o tratamento legal das prestações devidas à segurança social, a que, decisivamente, acresce que é o mesmo o regime da responsabilidade dos órgãos sociais; são os mesmos os valores que determinam a qualificação dos crimes; são os mesmos os regimes de prescrição e de dispensa e atenuação da pena; é o mesmo o regime da suspensão das penas; enfim, são as mesmas as penas…
Ora, nestas condições, não fazia sentido que um benefício de descriminalização, ditado por razões de política criminal abrangente e uniforme, deixasse de fora uma das prestações tributárias.
Os valores das prestações para a segurança social são, regra geral, inferiores aos dos outros impostos, mas a verdade é que em lado algum o legislador considera este critério como diferenciador, pelo que, também para efeitos de descriminalização, o não iria fazer, tanto mais que a crise económica (fundamento primeiro da alteração) abrange, em maior número, os trabalhadores independentes e as pequenas e médias empresas.
Aliás, uma tal distinção, poderia servir de estímulo a certos contribuintes para, por mera conveniência, privilegiarem o pagamento dos tributos à segurança social, em detrimento dos outros impostos, pelo menos, destes, até ao montante de 7.500,00 euros, pois nessas circunstâncias, e por esses outros impostos, não eram sujeitos a processo criminal mas sim contra-ordenacional.
Nota-se uma única distinção em termos de valores, mas ela, só por si, não pode justificar tratamento diferente no aspecto do benefício em apreço. Trata-se do montante fixado no artº 103º, nº 2, da fraude fiscal, pois aqui os factos previstos nos números anteriores não são puníveis se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior a (euro) 7500 (15.000; Lei 60-A/2005), enquanto no artº 106º, da fraude contra a segurança social, se prevê a não liquidação… ou para outrem vantagem patrimonial ilegítima de valor superior a (euro) 7500.
Esta diferença (introduzida pela Lei 60-A/2005; até ali os valores eram iguais), não tem, como já se disse, justificação plausível, mas, ainda assim, não pode valer como argumento da omissão de referência expressa da aplicação do montante agora fixado no nº 1 do artº 105º, o de 7.500 (euro), ao crime de abuso de confiança contra a segurança social.
Por fim, vejamos as consequências da revogação do nº 6 do artº 105º, a par da manutenção da remessa do nº 2 do artº 107º para aquele preceito.
Relembre-se que o citado nº 6 tinha a seguinte redacção:
Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder (euro) 1000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.
A este propósito, diz-se na douta promoção atrás citada:
…resta acrescentar que a manutenção (ou a não eliminação expressa) da remissão que no art. 107º, nº 2 se faz para o nº 6 do art. 105 (nº 6 agora revogado, pois com a alteração do nº 1 este deixava de ter campo de aplicação) nada permite concluir sobre a intenção do legislador num sentido ou noutro. No entanto, tal manutenção ou não eliminação deverá ter ficado a dever-se a mero lapso. Esse lapso mais facilmente se compreende se se tiver em conta que também por lapso a própria revogação do nº 6 do art. 105 não constava da proposta de Lei do governo, tendo sido aprovada no Parlamento na sequência de uma proposta de alteração do Grupo Parlamentar do P.S. - que por sua vez não terá atentado que assim ficava também sem conteúdo a remissão para esse número constante do aludido art. 107º, nº 2, e que isso justificaria igualmente a eliminação dessa remissão. Aliás, face à revogação daquele nº 5, poderá dizer-se que não fosse intenção do legislador alargar a aludida restrição de punibilidade (e consequentemente despenalização da não entrega de prestações de igual ou inferior a € 7.500) ao crime de abuso de confiança contra a segurança social previsto no art. 107º, nº 1 do RGIT, o que faria sentido era que ele, com as devidas adaptações, tivesse transposto aquele nº 6 doa rt. 105º para o art. 107º referido, por forma a deixar intocado o regime punitivo do crime de abuso de confiança fiscal contra a segurança social, até aí vigente. Porém, o legislador não procedeu dessa forma.
Aceitamos, e aplaudimos, esta análise: o nº 6 foi simplesmente revogado, não tendo o mínimo sentido pôr-se sequer a hipótese de se manter em vigor apenas para satisfazer a remessa que continua a ser feita pelo nº 2 do artº 107º. Está revogado e nada mais, e esta remessa só se mantém por lapso ou má técnica legislativa, mas é totalmente inócua: a remessa para um preceito revogado não o faz renascer, devendo ser interpretada no âmbito do sistema.
ACÓRDÃO
Nestes termos, e uma vez que, no caso dos presentes autos, nenhuma das prestações - cf. o nº 3 do artº 103º e nº 7 do artº 105º, ex vi do artº 107º, nº 2 - ultrapassa os € 7.500,00, por aplicação de lei mais favorável - artº 2º, nº 2 do Código Penal, ex vi do artº 3º, al. a) do RGIT -, julga-se extinto o procedimento criminal que aqui se fazia valer contra os arguidos (cf. artº 403º, nº 3).
Sem custas.
*
Guimarães, 23 de Março de 2009
Guimarães, 23 de Março de 2009