Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 31182/11.5YIPRT.G1 |  |
DEFEITOS
URGÊNCIA
INCUMPRIMENTO DEFINITIVO
RECUSA DE CUMPRIMENTO
2º- O dono da obra não pode, por sua própria iniciativa, proceder ou mandar proceder à reparação, sem dar primeiro ao empreiteiro o conhecimento dos defeitos e a oportunidade de os eliminar.
3º- Só assim não será nos casos de manifesta urgência em que, para evitar maiores danos, é admissível que o dono da obra, por si ou por terceiro, proceda à eliminação dos defeitos, exigindo o reembolso das respectivas despesas, ou na hipótese de se verificar um incumprimento definitivo daquelas obrigações, imputável ao empreiteiro.
4º- Desde que os factos revelem, inequivocamente, a falta de vontade do empreiteiro em eliminar os defeitos da obra, esta sua recusa em fazê-lo configura uma situação de incumprimento definitivo, não havendo, por isso, necessidade de converter a mora em incumprimento definitivo, seja mediante interpelação admonitória, seja perante a declaração de perda de interesse na prestação, nos termos do art. 808º do C. Civil.
5º- Nestas circunstâncias assiste ao dono da obra o direito de proceder à eliminação dos defeito, imputando o respectivo custo à responsabilidade do empreiteiro.
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“T, Lda.”, , com domicílio no Lugar .., concelho de Cabeceiras de Basto deu entrada de requerimento de injunção contra “B.., Lda.”, , com domicílio no Largo.., concelho de Felgueiras, pedindo a condenação da requerida no pagamento de €.13.072,38.
Alegou, para tanto e em síntese, que no exercício da sua actividade prestou à requerida os serviços constantes da factura n.º 72, de cujo preço ainda está em dívida a quantia de €.9.500,00.
Citada, a requerida deduziu oposição, sustentando que a obra feita pela requerente apresentou defeitos por aplicação de material inapropriado e que transmitiu isso mesmo à requerente com a informação de que só pagaria o restante preço se aquela procedesse à reparação dos trabalhos deficientemente executados.´
Mais alegou que face à urgência da reparação, teve de mandar proceder à reparação a expensas suas, que se encontra em fase de execução e cujo custo será superior a €.9.500,00.
Concluiu pedindo a sua absolvição do pedido.
Prosseguindo os autos como acção declarativa especial para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos, procedeu-se a julgamento, com observância do formalismo legal, decidindo-se a matéria de facto.
A final foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente a presente acção e, em consequência, condenou a Requerida “B.., Lda.” a pagar à Requerente “T.., Lda.”, a quantia de €.9.500,00, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde 29.05.2011 e até efectivo e integral pagamento, absolvendo-a do restante peticionado.
As custas ficaram a cargo da Requerente e da Requerida na proporção do decaimento.
Não se conformando com esta decisão, dela apelou a ré, terminando as alegações com as seguintes conclusões que se transcrevem:
“1.ª – sendo a relação contratual estabelecida entre apelante a apelada um contrato de empreitada, temos que, nos termos do disposto no art. 406º do C.C., que o contrato deve ser pontualmente cumprido;
2.ª – Como defende Antunes Varela, a regra mais importante a observar no cumprimento da obrigação é a da pontualidade;
3.ª – Mas estando provado que o material utilizado pela apelada nos trabalhos de empreitada foi aplicado de forma inapropriada, causando fissuras e queda parcial do reboco exterior aplicado, houve cumprimento defeituoso da obrigação do empreiteiro;
4.ª – Ora, a principal obrigação a que está adstrito o empreiteiro é a realização da obra em conformidade com o convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato (art. 1208º do C.C.), enquanto a do dono da obra é pagar o preço da empreitada;
5.ª – Como contrato bilateral e sinalagmático que é, a empreitada assenta na ideia de interdependência entre as obrigações que deles reciprocamente emergem para ambas as partes, sendo cada uma das obrigações contrapartida da outra, uma não nasce sem a outra e nenhum dos devedores tem de cumprir sem que o outro cumpra igualmente;
6.ª – Daí resulta que se um dos contraentes não cumpre a sua obrigação e, apesar disso, reclama a contraprestação, o devedor desta pode, legitimamente, recusá-la enquanto subsistir esse estado de coisas – é a excepção de não cumprimento do contrato, prevista no n.º 1 do art. 428º do C.C.;
7.ª – E este meio de defesa pode ainda ser validamente exercido por qualquer um dos sujeitos quando a contraparte apenas cumprir ou lhe oferecer o cumprimento em termos parciais ou defeituosos – é a exceptio non rite adimpleti contractus, que consiste na faculdade de o demandado poder recusar a sua prestação até que a contraprestação seja integralmente cumprida (no cumprimento parcial) ou rectificada nos termos devidos (no mau cumprimento ou cumprimento defeituoso);
8.ª – Tendo invocado a exceptio, a ora apelante recusa a sua prestação (parcial) porquanto a apelada não cumpriu pontualmente a sua contraprestação;
9.ª – Não tendo a apelada cumprido pontualmente o contrato de empreitada não pode exigir à apelante o pagamento, sob pena de ficar ferido de morte o vínculo de interdependência entre as respectivas obrigações, pilar fundamental da verdadeira realização da justiça comutativa;
10.ª – E se este é o primeiro direito que assiste ao dono da obra em caso de não cumprimento pontual da obrigação do empreiteiro, não há que confundir o mesmo com outros direitos que também assistem ao dono da obra e que, por isso mesmo, são distintos daquele;
11.ª – De facto, os arts. 1218º e ss. do Código Civil atribuem ainda ao dono da obra os direitos de eliminação dos defeitos, nova construção, redução do preço, resolução do contrato e indemnização;
12.ª – Entretanto, se o dono da obra proceder à eliminação dos defeitos por iniciativa própria ou com recurso a terceiros, a questão que se levanta não é apurar se o dono da obra está dispensado do cumprimento da sua contraprestação, porque isso resulta inequivocamente da falta de cumprimento pontual da obrigação do empreiteiro, mas antes saber se o dono da obra perde o direito ao ressarcimento das despesas com a eliminação dos defeitos;
13.ª – Ora, com excepção do incumprimento definitivo do empreiteiro na realização das obras de reparação ou da urgência na realização das mesmas, o dono da obra não poderá pedir ao empreiteiro o pagamento do custo dessas obras de reparação realizadas por sua iniciativa própria ou com recurso a terceiros;
14.ª – Com efeito, é de admitir com base no art. 336.º do C.C., quando a urgência não consinta qualquer dilação e o empreiteiro não dê mostras de ir proceder à reparação dos defeitos, que o dono da obra proceda ele mesmo a essa reparação, com direito de ser reembolsado pelo empreiteiro;
15.ª – Ora, foi dado como não provado que “a realização das obras pela Requerida ficou a dever-se a uma situação de urgência”;
16.ª – Contudo, do depoimento prestado pelas testemunhas A.. e J.. resulta provado tal facto, não só porque a queda do reboco exterior do prédio punha em causa a segurança das pessoas, como também tal mau estado do prédio impedia que a apelante concretizasse a venda das fracções autónomas que ainda tinha para venda;
17.ª – Pelo que deve tal facto ser dado como provado;
18.ª – Aliás, daquele outro facto provado sob a al. g), ou seja, que o material utilizado pela requerente nos trabalhos referidos em b) foi aplicado de forma inapropriada, causando fissuras e queda parcial do reboco exterior aplicado, resulta, como consequência directa da queda do reboco exterior do prédio, a urgência na realização das obras de reparação;
19.ª – De facto, a queda de massas de reboco exterior do prédio, pesadas e compactas, podiam atingir qualquer pessoa que por ali fosse a passar nesse momento, nomeadamente crianças e idosos, como foi expressamente referido pelas referidas duas testemunhas;
20.ª – Ora, é um facto notório e evidente, não precisando de demonstração, que tal estado de coisas é muito grave para a segurança de pessoas e, em especial, para os próprios habitantes do prédio;
21.ª – Daí que, mesmo sem o depoimento das referidas testemunhas a corroborar tal, daqui resulta inequivocamente a manifesta urgência na realização das obras de reparação do prédio;
22.ª – Por outro lado, porque o depoimento das testemunhas A.., J.., C.. e J.. é coincidente quanto a esta matéria e nenhuma outra testemunha os contradisse, ter-se-á de dar como provado sob a al. k) não só que os trabalhos de reparação referidos em j) foram executados até ao mês de Abril de 2011, como também ainda que os mesmos tiveram o seu início em Setembro de 2010;
23.ª – Está provado que o mandatário da requerida remeteu ao mandatário da requerente um fax datado de 01.10.2009 onde chama a atenção para o facto de pretender proceder rapidamente ao pagamento da quantia peticionada de 9.500,00€, mas sempre depois de efectuada a reparação do edifício, que se espera não tarde muito mais;
24.ª – Ou seja, embora não tenha sido fixado um prazo concreto, frisou-se que teria de ser a curto prazo;
25.ª – Também está provado que após este fax de 1 de Outubro de 2009, a requerente, ora apelada, não procedeu a qualquer reparação da empreitada;
26.ª – E quando a apelante e dona da obra procedeu, a expensas suas e por intermédio de terceiro, à reparação dos vícios tinham já decorrido cerca de um ano sobre o aludido fax de 1 de Outubro de 2009;
27.ª – Face ao decurso de tão longo período de tempo, a apelante tinha perdido o interesse na prestação da apelada, até porque esta não fora realizada dentro do prazo que lhe fora fixado pela apelante, pelo que tinha de se considerar para todos os efeitos não cumprida a obrigação da apelada (art. 808º, n.º 1, do C.C.);
28.ª - Ao contrário da tese sustentada pela sentença recorrida, verificou-se, pois, incumprimento definitivo da obrigação de reparação pela apelada;
29.ª – Perante o incumprimento definitivo da prestação da apelada, por um lado, e a urgência na reparação do prédio, por outro lado, a apelante teve toda a legitimidade e direito para proceder à dita reparação e ser ressarcida do custo da reparação;
30.ª – Mas a apelante não peticionou o pagamento do custo de reparação no montante de 12.138,53€, mas apenas a dispensa do pagamento do preço da empreitada ainda por pagar, no montante de 9.500,00€;
31.ª – Acresce, além do mais, que ao exigir à apelante o pagamento da parte restante do preço no montante de 9.500,00€, acrescida de juros de mora, a apelada incorre em manifesto abuso de direito;
32.ª – Na verdade, ao exercer este seu direito excede manifestamente os limites impostos pela boa fé e ria clamorosamente a justiça, pois tendo a apelada realizado a empreitada com vícios tão graves que obrigaram a refazer todo o reboco exterior do prédio, seria altamente injusto que ainda tivesse direito ao pagamento do preço em falta, quando os trabalhos de reparação dos mesmos, feitos a expensas da apelante e depois de cerca de um ano sem ser realizados pela apelada, tiveram um custo bem superior;
33.ª - A sentença recorrida, ao julgar improcedente a acção, violou o disposto nos arts. 406º, n.º 1, e 428º, n.º 1, 1208º, 808º, n.º 1, 336º e 334º do Código Civil”.
A final pede seja revogada a sentença recorrida e a sua substituição por outra que, julgando improcedente a acção, absolva a ré do pedido.
A autora contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:
Os factos dados como provados na 1ª instância são os seguintes:
a) A Requerente, no âmbito da sua actividade profissional, e a Requerida acordaram que a primeira executasse para a segunda no Edifício.., em Vila Real, trabalhos de reboco estanhado exterior, reboco estanhado interior, reboco interior em cozinha, execução de portais de espelhos, padieiras com baguetes de alumínio e espelhos com menos de 20 cm de largura na parte de dentro das varandas com baguete de alumínio.
b) A requerente executou os trabalhos descritos em a), em dimensões não concretamente apuradas.
c) A requerente emitiu a factura n.º 72, datada de 18.05.2007, com o valor global de €.22.122,76.
d) Requerente e requerida, em 29.05.2007, acordaram em realizar um desconto na factura referida em c), passando o seu valor global a €.20.500,00, com IVA incluído.
e) Do valor referido em c) e pelos trabalhos referidos em b), em 29.05.2007, a requerida pagou à requerente €.11.000,00.
f) A requerente pediu verbalmente à requerida o pagamento da quantia de €.9.500,00 e em 22.09.2009 solicitou, por escrito, e através do Mandatário, o pagamento da quantia de €.9.500,00, no prazo de 10 dias.
g) O material utilizado pela requerente nos trabalhos referidos em b) foi aplicado de forma inapropriada, causando fissuras e queda parcial do reboco exterior aplicado.
h) O Mandatário da requerida remeteu ao Mandatário da requerente um fax datado de 01.10.2009 de onde consta, para além do mais, “(…) contudo, conforme a v/constituinte muito bem sabe e teve oportunidade de verificar na própria obra, a mesma veio a apresentar graves deteriorações, resultantes da aplicação de material inapropriado, tendo consequentemente a v/constituinte de proceder à respectiva reparação.
De facto, só após essa reparação é que será feito o pagamento da aludida quantia de 9.500,00€. Ora, não obstante ter verificado e reconhecido in loco esta grave deficiência, e ter assumido a responsabilidade pela respectiva reparação, a v/constituinte não mais apareceu para proceder à mesma, possivelmente por ter chegado à conclusão de que era preferível «esquecer» a citada quantia de 9.500,00€. Assim, e face ao exposto, a m/constituinte está não só na disposição como pretende rapidamente proceder ao pagamento da quantia referida de 9.500,00€, mas sempre e só depois de efectuada a reparação prometida e devida pela v/constituinte, que se espera não tarde muito mais. (…)”.
i) Após o fax referido em h), a Requerente não procedeu a qualquer reparação na obra da Quinta.., em Vila Real.
j) Face aos pedidos das pessoas que compraram fracções autónomas do prédio sito na Quinta.. em Vila Real, a Requerida mandou proceder à reparação do referido prédio, a expensas suas, tendo sido prestados serviços de picar massas e lavar, reboco projectado, colocação de espelhos e pintura, No valor global de €.12.138,53.
k) Os trabalhos de reparação referidos em j) foram executados até ao mês de Abril de 2011.
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2.2. Factos não provados
Da realização da audiência de julgamento, não resultaram provados os seguintes factos:
1) A requerente teve despesas no valor de €.150,00 com contencioso.
2) O desconto referido em d) ficou a dever-se à incorrecta medição dos trabalhos efectuados pela requerente.
3) Os €.9.500,00 não foram pagos propositadamente, como cautela para rectificação dos trabalhos deficientemente executados.
4) A realização das obras pela Requerida ficou a dever-se a uma situação de urgência.
FUNDAMENTAÇÃO:
Como é sabido, o âmbito do recurso determina-se pelas conclusões da alegação do recorrente – art. 660º, n.º2, 684º, n.º3 e 690º, n.º1, todos do C. P. Civil - , só se devendo tomar conhecimento das questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, ainda que outras, eventualmente, tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas.
Assim, as únicas questões a decidir traduzem-se em saber se:
1ª- há lugar à alteração da decisão sobre a matéria de facto;
2ª- existe fundamento para a procedência da acção;
3ª- a conduta da autora integra abuso de direito.
I- Quanto à primeira questão, sustenta a ré/apelante que, contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo, devia ter sido dado como provado que “A realização das obras pela Requerida ficou a dever-se a uma situação de urgência”.
Isto porque do depoimento prestado pelas testemunhas A.. e J.. resulta não só que a queda do reboco exterior do prédio punha em causa a segurança das pessoas, como também esse mau estado do prédio impedia que a apelante concretizasse a venda das fracções autónomas que ainda tinha para venda.
E porque é isso que resulta dos factos dados como provados sob a alínea g), sendo um facto notório e evidente que tal estado de coisas é muito grave para a segurança de pessoas e, em especial, para os próprios habitantes do prédio.
Mais sustenta que aos factos dados como provados sob a alínea k) deve ser aditado que os trabalhos de reparação referidos em j) tiveram o seu início em Setembro de 2010, porquanto as testemunhas A.., J.., C.. e J.. foram unânimes em afirmá-lo e os seus depoimentos não foram contrariados por outros meios de prova.
Conforme se vê de fls. 81 a 85 da sentença recorrida, a Exmª Srª Juíza a quo fundamentou estas respostas ora colocadas em crise nos seguintes termos:
“(…) A prova dos factos referidos em i) a k) resultou dos depoimentos de A.., J.., J.. e C.., conjugado com a factura junta aos autos. A resposta explicativa acerca do terminus das obras e ao valor das mesmas, e que corresponde a uma concretização do alegado pela Requerida (que alegou o decurso das obras em Março de 2011 – data da entrada da oposição e referiu que o valor das mesmas não seria inferior a €.9.500,00) ficou a dever-se à prova produzida, conjugado com a circunstância de tal apenas ter ocorrido após a apresentação da oposição, concretizando-se, assim, a factualidade que foi alegada.
(…) quanto ao facto dado por não provado em 4), mesmo considerando o depoimento isento e totalmente credível de J.., não se pode concluir, nem se produziu prova, que a realização das obras pela Requerida fosse uma situação urgente, considerando que não se sabe quando é que os defeitos foram efectivamente detectados, ou quando é que a situação se agravou a ponto de exigir a realização das obras, e por outro lado, considerando o fax que a Requerida remeteu em 01.10.2009 e a circunstância de as obras apenas agora terminarem –em Abril de 2011 -, ainda que não tenha sido alegado a data inicial”.
Que dizer?
Desde logo e começando pelos factos dados como não provados sob o nº 4, que os mesmos, na medida em que traduzem um juízo de valor sobre a situação de urgência justificativa da realização das obras de eliminação de defeitos por parte do dono da obra, ou por alguém a seu mando, constituindo uma ilação tem por base o princípio do estado de necessidade consagrado no art. 339º do C. Civil - cfr. Pedro Roamno Martinez, in obra citada, pág. 389 , não podem deixar de integrar uma conclusão de direito.
Ou seja, no dizer de Antunes Varela - in RLJ, ano 122, pág. 220 - , estamos perante um juízo de valor que sai da órbita factual e que, na sua formulação, apela para a sensibilidade ou intuição do jurista ou para a formação especializada do julgador.
E sendo assim, manifesto se torna, que a factualidade em causa nunca poderia ser objecto de resposta afirmativa sob pena de ser tida como não escrita, conforme o disposto no art. 646º, nº. 4 do C. P. Civil.
Por outro lado, importa referir que a factualidade que a ré/apelante pretende seja aditada à alínea k) dos factos assentes corresponde a matéria não alegada por nenhuma das partes, pelo que o seu aditamento constituiria resposta excessiva, violadora do disposto nos arts. 664º e 264º, ambos do C. P. Civil, que sempre seria de ter por não escrita por aplicação analógica do citado art. 646º,nº. 4 - vide, entre muitos outros, o Ac da Relação do Porto de 11.6.1998, in BMJ, n.º 368º, pág. 613.
E mesmo admitindo estarmos perante factos complementares dos factos principais alegados pela ré /apelante ( pois que apenas a esta parece interessar a inserção de tais factos no processo), resultantes da discussão da causa, a verdade é que, não tendo a ré requerido a inclusão de tais factos na base instrutória nem tendo sido observado o formalismo previsto no art. 650º, n.º2, al. f) e nº. 3 do C. P. Civil, a Mmª Juíza a quo não podia, nem pode este Tribunal, dá-los como provados, sob pena de violação do disposto nos citados arts. 664º e 264º do C. P. Civil.
Daí improcederem as 15ª a 22ª conclusões da ré/apelante.
II- Relativamente à segunda questão, sustenta a ré/apelante assistir-lhe o direito ao ressarcimento do valor das obras que mandou realizar para corrigir os defeitos da obra efectuada pela autora, quer por ser urgente a reparação do prédio, quer por, face à inércia da Autora durante um longo período de tempo, ter perdido o interesse na sua prestação.
Está em discussão nos autos o cumprimento de um contrato de empreitada, que a lei qualifica como aquele pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço – art. 1207º do C. Civil – e que regula nos artigos 1208º e seguintes, do mesmo diploma legal.
Preceitua o artigo 1208º do C. civil que o empreiteiro deve executar a obra, em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.
O empreiteiro tem assim, como principal obrigação, executar a obra convencionada em conformidade com o que foi convencionado e há que fazê-lo sem vícios que lhe retirem a sua aptidão para determinado fim, quer este fim seja o normal, quer seja o convencionado - neste sentido, vide António Pereira de Almeida, in "Direito Privado - contrato de empreitada", AAFDL-1983, pág. 71.
Se a obra apresentar vícios ou defeitos, haverá por parte do empreiteiro, cumprimento defeituoso do contrato e daí derivará a sua responsabilidade perante o dono da obra.
No dizer de João Batista Machado - "Resolução por incumprimento", in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor J. J. Teixeira Ribeiro, vol. II, pág 386. No mesmo sentido, vide Vaz Serra, RLJ, ano 101º, pág. 263; Antunes Varela, in "Das Obrigações em Geral", 2.ª ed., vol. II, pág. 120 e Almeida Costa, in "Direito das Obrigações", 4.ª ed., pág. 743 - , existe cumprimento defeituoso ou inexacto quando a prestação efectuada não tem os requisitos idóneos a fazê-la coincidir com o conteúdo do programa obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princípio geral da correcção e boa fé.
Pedro Martinez - in "Cumprimento Defeituoso - em especial na compra e venda e na empreitada", 1994, pág. 181 - define defeito, como sendo “um desvio à qualidade devida, desde que a divergência seja relevante”.
No caso dos autos está provado que a Requerente, no âmbito da sua actividade profissional, e a Requerida acordaram que a primeira executasse para a segunda no Edifício .., em Vila Real, trabalhos de reboco estanhado exterior, reboco estanhado interior, reboco interior em cozinha, execução de portais de espelhos, padieiras com baguetes de alumínio e espelhos com menos de 20 cm de largura na parte de dentro das varandas com baguete de alumínio.
Mais se provou que o material utilizado pela requerente nestes trabalhos foi aplicado de forma inapropriada, causando fissuras e queda parcial do reboco exterior aplicado.
Verifica-se, assim, consubstanciarem estes factos uma situação de cumprimento defeituoso por parte da ora autora.
Neste caso, a lei concede ao dono da obra, cinco meios jurídicos de actuação, no sentido de por cobro aos aludidos defeitos, que a autora, na qualidade de empreiteira, tem a obrigação de eliminar, e que se enquadram nos seguintes grupos, segundo um esquema de prioridade ou precedência de direitos:
A)- O de exigir a reparação das deficiências, se puderem ser eliminadas, ou a realização de obra nova, salvo se as respectivas despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito a obter - artigo 1221, n.ºs 1 e 2 do C. Civil - , com carácter precípuo sobre os demais, como melhor forma de alcançar a reconstituição natural, consagrada pelos artigos 562º e 566º, do C. Civil;
B)- O de pedir a redução do preço ou a resolução do contrato, se não forem eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, e aqueles a tornarem inadequada aos fins a que se destina – artigo 1222º, n.º1 do C. Civil;
C)- O de requerer uma indemnização, nos termos gerais dos artigos 562º e seguintes – artigo 1223º do C. Civil, direito este que, enquanto sucedâneo pecuniário, tem natureza subsidiária, só se justificando a sua exigência, na medida em que os restantes se não possam efectivar, ou em relação a prejuízos que não tenham ficado totalmente ressarcidos, quer seja exercido em conjunto com qualquer dos outros direitos, quer seja exercido de forma isolada - neste sentido, cfr. Ac. da Relação de Coimbra, de 9.10.2001, in CJ, ano XXVI, tomo IV, pág 24.
Todavia, estes cinco direitos supra enunciados, que a lei coloca ao dispor do dono da obra, com vista a obter do empreiteiro a eliminação dos defeitos, não podem ser exercidos arbitrariamente, mas sim sucessivamente e pela ordem supra indicada.
Daqui decorre que, no nosso direito, o cumprimento defeituoso pelo empreiteiro não confere ao dono da obra o direito de, per si ou por intermédio de terceiro, eliminar os defeitos ou reconstruir a obra à custa daquele.
Tal como se escreve no Acórdão do STJ, de 04.12.2007 , in www.dgsi.pt, “o dono da obra não pode por si proceder à reparação, sem dar primeiro ao empreiteiro o conhecimento dos defeitos e a oportunidade de os eliminar”.
Mesmo após a condenação do empreiteiro, se este não eliminar os defeitos ou executar a obra nova no prazo que lhe foi fixado, o dono da obra não pode executá-la directamente. Tem de recorrer ao tribunal para a sua execução (art. 828º do C. Civil) - cfr. Pires de Lima e Antunes Varela em anotação ao artigo 1221.º, in "Código Civil Anotado", vol. II.
Só assim não será nos casos de manifesta urgência em que, para evitar maiores danos, é admissível que o dono da obra, por si ou por terceiro, proceda à eliminação dos defeitos, exigindo o reembolso das respectivas despesas - neste sentido, cfr. Pedro Romano Martinez, obra citada, pág. 389 e Ac. da Relação do Porto de 22.1.1996, in CJ, ano XXI, tomo I, pág. 202 -, ou na hipótese de se verificar um incumprimento definitivo daquelas obrigações, imputável ao empreiteiro - neste sentido cfr. J. Cura Mariano, in "Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra", 3.ª ed., pág. 147 e ss..
Ora, a verdade é que, no caso dos autos, contrariamente ao que defende a ré, não se vê que, em face da queda parcial do reboco exterior, se possa concluir, sem mais, ser a mesma susceptível de criar perigo para a segurança das pessoas e, em especial, para os próprios habitantes do prédio.
Se assim fosse, mal se compreenderia que a ré só ao fim de mais de três anos tivesse tomado a iniciativa de, com recurso a terceiros, mandar proceder à reparação das fissuras e do reboco exterior.
E nem tão pouco se vê que a necessidade de satisfazer os pedidos das pessoas que compraram fracções autónomas do prédio, por si só, indiciem urgência na eliminação dos defeitos em causa.
Daí que, em consonância com o decidido pela Mmª Juíza a quo, seja também nosso entendimento não se encontrar provada, no caso dos autos, qualquer factualidade que nos permita concluir pela verificação de uma situação de urgência susceptível de legitimar a realização pela ré, através de terceiro, das obras necessárias à reparação dos defeitos.
Afastada a situação de urgência, mas comprovado que está que a ré interpelou a autora, para a eliminar os ditos defeitos, através de fax datado de 01.10. 2009, importa, agora, indagar se se verifica uma situação de incumprimento definitivo desta obrigação, imputável ao empreiteiro.
É que, conforme já se deixou dito, também nesta hipótese não se revela necessário o recurso à via judicial para o dono da obra poder, ele próprio, ou através de terceiro, efectuar as obras de reparação ou reconstrução, sem que perca o direito de reclamar do empreiteiro o pagamento do custo dessas obras.
Do mesmo modo, ensina J. Cura Mariano - in obra citada, pág. 147 e ss. - que o recurso ao indicado “percurso judicial justifica-se para os casos em que se pretenda utilizar esse meio para efectuar a interpelação do empreiteiro para efectuar as obras de eliminação de defeitos, ou em que exista uma situação de simples mora, mas nunca para situações de incumprimento definitivo, imputáveis ao empreiteiro, nomeadamente as que resultam de uma recusa peremptória de realização dessas obras, do não acatamento do prazo admonitório, nos termos do art.º 808.º, n.º 1 do C.C., ou duma tentativa frustrada de eliminação dos defeitos ou de reconstrução da obra”.
A este respeito, decidiu a sentença recorrida, que dos factos dados por provados não é possível concluir pela verificação de uma situação de incumprimento definitivo imputável à autora, pois além do fax referido em g) dos factos provados e da circunstância de não ter feito qualquer reparação posteriormente nada mais se provou.
Isto porque , conforme aí se escreveu, “quando a Requerida pede a reparação dos defeitos, ainda que o diga “que espera não tarde muito mais”, o certo é que não fixou qualquer prazo para o efeito (prazo admonitório nos termos do art. 808.º do Código Civil), nem demonstrou que perante a não realização num determinado período levaria à perda do seu interesse na reparação, tal como nada se apurou no sentido de que a Requerente se tenha recusado a reparar os ditos defeitos”.
Julgamos, porém, não ser esta a solução a dar ao caso em apreço.
Senão vejamos.
É consabido que o não cumprimento de qualquer obrigação é susceptível de desencadear, atento o efeito produzido, designadamente, as situações de incumprimento definitivo ou de mora.
A mora do devedor é o atraso (demora ou dilação) culposo no cumprimento da obrigação. Na concreta estatuição do n.º2 do art. 804º do C. Civil, o devedor incorre em mora, quando, por causa que lhe seja imputável, não realize a prestação no tempo devido, continuando esta a ser ainda possível.
Por outro lado, a nossa lei considera definitivamente não cumprida a obrigação nos seguintes casos de:
1º- estipulação de cláusula resolutiva ou termo inicial;
2º- impossibilidade culposa da prestação por parte do devedor (art. 801, n.º1º);
3º- mora, se ocorrer perda do interesse do credor na prestação (art. 808º, n.º1 ), apreciada objectivamente (n.º2 do mesmo artigo), ou seja, em função da utilidade que a prestação teria para o credor, justificada segundo o critério da razoabilidade própria do comum das pessoas - neste sentido, vide Baptista Machado in RLJ, ano 118º, pág. 55 e Almeida Costa in RLJ, ano 124º, pág. 95
4º- mora, se a realização da prestação não ocorrer dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor (art. 808º, n.º1) (pois que é compreensível que, a partir daqui, a falta do devedor seja irreversível).
Mas, para além destes casos, a doutrina mais abalizada aponta um outro caso que pode constituir incumprimento definitivo por parte do devedor.
5º- Trata-se do caso em que o devedor declara que não quer cumprir a prestação.
E bem se compreende que assim seja.
Na verdade, quando o devedor comunica ao credor, de forma categórica e séria, a sua intenção de não cumprir, o primeiro fica, de imediato, em falta, sem necessidade de interpelação.
É que, neste contexto, não faria sentido marcar-lhe um prazo adicional para que cumprisse a prestação.
De realçar contudo, que esse comportamento declarativo não tem de ser expresso nem muito menos reduzido a escrito, podendo resultar tão só de actos concludentes do mesmo devedor.
É a introdução nesta matéria do disposto nos arts. 217º, 236º, 237º, 238º, 239º e 295º, todos do C. Civil.
Significa isto que todo o comportamento do devedor que exprima vontade de não querer cumprir reconduz-se ao conceito de recusa de cumprimento, o que permite considerá-lo inadimplente - neste sentido, vide Brandão Proença in "Do incumprimento do contrato promessa bilateral", in BFDC, pág 2387241; Batista Machado in RLJ, ano 118º, pág. 332 e CJ, ano XIV, tomo II, pág. 25; Antunes Varela, in RLJ, ano 121º, pág. 223 e Galvão Telles, in "Direito das Obrigações", 4ª ed., pág. 117 e 248, todos eles citados no Ac. do STJ de 21.5.1997, in BMJ n.º 477º, pág. 460..
Daí que, como se refere no Ac. do STJ, de 21.5.1998, in BMJ n.º 477, pág 460 , seja “ exacto configurar a declaração de não cumprir (ou o comportamento inequívoco demonstrativo de vontade de não cumprir) como incumprimento”.
A este respeito, está provado no caso dos autos que:
- Os trabalhos em causa respeitam ao ano de 2007.
- Em 22.09.2009 a autora solicitou à ré, por escrito, e através do mandatário, o pagamento da quantia de €.9.500,00, no prazo de 10 dias.
- Na sequência desta solicitação, o mandatário da requerida remeteu ao mandatário da requerente um fax datado de 01.10.2009 de onde consta, para além do mais, “(…) contudo, conforme a v/constituinte muito bem sabe e teve oportunidade de verificar na própria obra, a mesma veio a apresentar graves deteriorações, resultantes da aplicação de material inapropriado, tendo consequentemente a v/constituinte de proceder à respectiva reparação.
De facto, só após essa reparação é que será feito o pagamento da aludida quantia de 9.500,00€. Ora, não obstante ter verificado e reconhecido in loco esta grave deficiência, e ter assumido a responsabilidade pela respectiva reparação, a v/constituinte não mais apareceu para proceder à mesma, possivelmente por ter chegado à conclusão de que era preferível «esquecer» a citada quantia de 9.500,00€. Assim, e face ao exposto, a m/constituinte está não só na disposição como pretende rapidamente proceder ao pagamento da quantia referida de 9.500,00€, mas sempre e só depois de efectuada a reparação prometida e devida pela v/constituinte, que se espera não tarde muito mais. (…)”.
- Após este fax, a Requerente não procedeu a qualquer reparação na obra da Quinta.., em Vila Real.
- Face aos pedidos das pessoas que compraram fracções autónomas do prédio sito na Quinta.. em Vila Real, a Requerida mandou proceder à reparação do referido prédio, a expensas suas, tendo sido prestados serviços de picar massas e lavar, reboco projectado, colocação de espelhos e pintura, no valor global de €.12.138,53, trabalhos estes que foram executados até ao mês de Abril de 2011.
Ora, ainda que se perfilhe o entendimento seguido pela Mmª Juíza a quo no sentido de que a afirmação “ que se espera não tarde muito mais”, não corresponde à fixação de um prazo admonitório, nos termos e para efeitos do art. 808.º do Código Civil, a verdade é que, a nosso ver, o teor deste fax, conjugado com a circunstância da requerente, depois dele, não ter procedido a qualquer reparação na obra da Quinta.., em Vila Real, representa um sinal inequívoco da falta de vontade da autora em eliminar os defeitos em causa e, por conseguinte, da sua recusa em fazê-lo.
De resto, esta nossa convicção fica ainda mais fortalecida se tivermos em conta que, em 01.10 2009, foi dado saber à autora estar a ré na disposição de pagar a quantia de € 9.500,00, logo que a autora procedesse à reparação dos defeitos, sendo certo que a autora não só não o fez durante os 16 meses que se seguiram, como, em 21.03.2011, contrariando, até, o princípio da boa fé veio, através de requerimento de injunção, exigir da ré o seu pagamento.
Impõe-se, por tudo isso, concluir que a recusa da autora em cumprir a obrigação de eliminar os defeitos não pode deixar de ser entendida como uma situação de incumprimento definitivo, pelo que, no caso em apreço, não faz sentido falar na necessidade de conversão de mora em incumprimento definitivo, seja mediante interpelação admonitória, seja perante a declaração de perda de interesse na prestação, nos termos e para os efeitos do art. 808º do C. Civil.
Assente, por um lado, assistir à ré o direito de mandar corrigir os defeitos em causa e que a mesma despendeu, nessa reparação, a quantia de € 12.138,58, daí lhe advindo, nesta medida e no quadro da responsabilidade civil contratual, um crédito indemnizatório sobre a autora, nos termos dos arts. 798º e 562 e segs do C. Civil.
E, por outro lado, que este crédito excede em € 2.638,53 ( 12.138, 53- 9.500,00) o valor em dívida à autora, outra solução se não concebe a não ser a absolvição da ré do pedido formulado pela autora.
Termos em que, nesta medida, procedem as 1ª a 14ª e 23ª a 30ª e 33ª conclusões da ré/apelante, ficando prejudicado o conhecimento do alegado abuso de direito a que aludem as 31ª e 32ª conclusões.
DECISÃO:
Pelo exposto, julga-se a apelação parcialmente procedente e, revogando-se, a sentença recorrida, julga-se a presente acção improcedente, absolvendo-se a ré do pedido formulado pela autora.
As custas devidas pela presente apelação e pela acção ficam a cargo da autora/apelada.
Guimarães, 6 de Março de 2012