| 1363/03-1 |  |
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
II – Uma lei que proíbe ou afasta a aplicação de tal instituto não se confunde com uma lei condicionante, como é o caso do art. 11º, nº 7 do RGIFNA. De resto, o art. 2º nº 3 do citado Decreto-Lei nº 48/95, tem na sua base o art. 5º, alínea a) da Lei nº 35/94, de 15 de Setembro, que autorizou o Governo a rever o Código Penal, especificando o art. 2º desta Lei que o sentido da autorização foi o de desenvolver as grandes linhas que enformam o Código, com o objectivo de, além do mais, «valorizar a pena de multa e outras reacções não detentivas na punição da pequena e média-baixa criminalidade, de modo a optimizar vias de reinserção social do delinquente».
Advertência: Por lapso ocorrido aquando da sua inserção nesta base de dados, apenas aí ficou a constar o texto do voto de vencido aposto, por um dos Ex.mos Senhores Desembargadores adjuntos, ao acórdão propriamente dito, com a posição que fez vencimento, de 30 de Maio de 2004. Por essa razão republica-se, agora na íntegra, o acórdão em causa, incluindo, naturalmente, o mencionado voto de vencido.
Desembargadora Relatora: Drª Nazaré Saraiva.
No 1º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Felgueiras, processo comum nº 131/01.0TBFLG, os arguidos António S..., José S... e Têxtil L..., SA, hoje denominada A..., SA, todos com os demais sinais dos autos, foram submetidos a julgamento, em processo comum e com intervenção do tribunal colectivo, tendo, a final, sido proferido acórdão, constando do respectivo dispositivo o que se segue (transcrição) :
“Pelo exposto, acordam os juizes que compõem este tribunal colectivo em julgar parcialmente procedente, nos termos sobreditos, a pronúncia e, consequentemente, com base nas disposições legais supra invocadas, decide-se:
a) Absolver o arguido António S... de todos os crimes de que vem pronunciado;
b) Condenar o arguido José S... pela prática, em autoria material e sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos arts. 6º e 105º, n.º 1, do RGIT, anexo à Lei n.º 15/2001, de 05.06 e 30º, n.º 2 e 79º, do Cód. Penal, na pena de um ano de prisão;
c) Condenar o arguido José S... pela prática, em autoria material e sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal em relação à Segurança Social, previsto e punido pelos arts. 6º e 105º, n.º 1 e 107º, do RGIT, anexo à Lei n.º 15/2001, de 05.06 e 30º, n.º 2 e 79º, do Cód. Penal, na pena de um ano e três meses de prisão;
d) Em cúmulo jurídico destas penas parcelares de prisão (als. b) e c)), decide-se condenar o arguido José S... na pena única de um ano e nove meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, sob a condição de pagamento ao Estado e à Segurança Social, dentro de tal prazo, da quantia de € 88.523,36 (oitenta e oito mil quinhentos e vinte e três euros e trinta e seis cêntimos) devidos à Fazenda Nacional e € 132.369,79 (cento e trinta e dois mil trezentos e sessenta e nove euros setenta e nove cêntimos) devidos à Segurança Social, assim como dos respectivos juros de mora ou acréscimos legais que forem devidos desde a data em que terminou o prazo legalmente consagrado para a respectiva entrega voluntária da prestação tributária em falta – em relação ao crime de abuso de confiança fiscal correspondente ao período de Janeiro a Junho de 1996 e em relação ao segundo crime correspondente ao período de Maio a Outubro de 1997;
e) Condenar a sociedade arguida Têxtil L..., S.A., actualmente denominada A..., S.A., pela prática, sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos arts. 7º e 105º, n.º 1, do RGIT, anexo à Lei n.º 15/2001, de 05.06 e 30º, n.º 2 e 79º, do Cód. Penal, na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz a multa global de € 1.500 (mil e quinhentos euros);
f) Condenar a mesma sociedade arguida, pela prática, sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal em relação à Segurança Social, previsto e punido pelos arts. 7º, 105º, n.º 1 e 107º, do RGIT, anexo à Lei n.º 15/2001, de 05.06, e 30º, n.º 2 e 79º, do Cód. Penal, na pena de 330 (trezentos e trinta) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz a multa global de € 1.650 (mil seiscentos e cinquenta euros);
g) Efectuando o cúmulo jurídico destas penas de multa ora aplicadas à sociedade arguida (als. e) e f)) vai a mesma condenada na pena única de 480 (quatrocentos e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz a multa global de € 2.400 (dois mil e quatrocentos euros).
*
Mais se decide em julgar parcialmente procedente, nos termos sobreditos, o pedido de indemnização civil formulado nestes autos pelo Ministério Público, em representação da Fazenda Nacional, e consequentemente, com base nas disposições legais supra invocadas, decide-se:
h) Absolver o requerido António S... do pedido de indemnização civil;
i) Condenar solidariamente o requerido José S... e a requerida Têxtil L..., S.A. (actualmente denominada A..., S.A.) a pagar à Fazenda Nacional, a quantia de € 88.523,36 (oitenta e oito mil quinhentos e vinte e três euros e trinta e seis cêntimos), assim como dos respectivos juros de mora que forem legalmente devidos, sobre cada uma das prestações em falta a este título, desde a data em que terminou o prazo legalmente previsto para a respectiva entrega voluntária da prestação tributária em falta (identificados meses de Janeiro a Junho de 1996) e até efectivo e integral pagamento.
*
Custas criminais pelo arguido José e sociedade arguida Têxtil L..., S.A., fixando-se a taxa de justiça em 5 UC’s para o 1º arguido e em 3 UC’s para a sociedade arguida, acrescidas ambas de 1% nos termos do disposto no art. 13º, n.º 3, do D. L. n.º 423/91, de 30.10, e a procuradoria em metade daquela taxa, a contar a favor dos Serviços Sociais do Ministério da Justiça.
Adiante-se à ilustre defensora oficiosa da sociedade arguida os honorários legais que lhe são devidos (Portaria n.º 150/2002, de 10.02), a levar em conta em regra de custas criminais a cargo desta sociedade.
Custas cíveis pelos requeridos José e Têxtil L..., S.A.
“ 1- A sentença recorrida padece do vício da contradição insanável da fundamentação, quando por um lado dá como provado os factos constantes dos pontos 17, 27, 19 e 21 dos factos provados e, por outro, na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto (cfr. al. a) desvaloriza os depoimentos prestados em audiência de julgamento, quer do arguido, quer das testemunhas que aquele indicou, no que concerne às dificuldades financeiras da empresa arguida e à necessidade de não entrega das quantias devidas à Fazenda Nacional e à Segurança Social, com vista a manter a actividade da empresa em causa e os postos de trabalho de centenas de trabalhadores ao serviço desta.
Não pode sem contradição dar-se como provada a situação financeira difícil da empresa arguida que se foi agravando e que culminou na sua declaração de falência e aludir-se a grande volume de negócios e na viabilidade da empresa – tal como decorre do texto da fundamentação da decisão recorrida.
2 - A demonstração deste facto – que o arguido no momento em que não entregou as quantias devidas àquelas duas entidades agiu assim com vista a manter a actividade da empresa e assegurar os postos de trabalho, tem vital importância para efeitos, designadamente da graduação da ilicitude e da culpa – que assim aparece desmaiada - justificando que beneficiasse da atenuação especial da pena, com reflexos por isso na medida concreta da pena a aplicar.
3 - A desvalorização, nessa parte, dos depoimentos prestados quer pelo arguido, como pelas testemunhas que este indicou, deveu-se a erros grosseiros de análise dos factos por parte do Tribunal a quo, porquanto: a) confundiu desde logo volume de negócios com margens de lucro; b) não atentou que o crédito de IVA decorria do facto da empresa arguida estar vocacionada para a exportação extra- comunitária cujas transacções se encontram isentas do pagamento do IVA – donde que não efectuando a cobrança deste imposto nas vendas que fazia para esses países, mas tendo liquidado IVA na compra das matérias primas, tinha mais IVA a receber do que a liquidar.
4 - Incorreu ainda em graves erros de análise e de julgamento quando nessa mesma parte da fundamentação apenas relevou os montantes pagos ao fisco para efeito dos reembolsos do IVA, quando, dos documentos dos autos em que o tribunal recorrido se estribou para a decisão, consta que uma grande parte das dívidas á Fazenda Nacional e à Segurança Social foram também liquidadas com o produto da venda da unidade fabril que a empresa possuía situada em Vila das Aves – ou seja com recurso a receitas extraordinárias, pela venda de um activo da sociedade.
5 - Ao contrário do que vem firmado naquela passagem da fundamentação da decisão foi dito pelas testemunhas:
Adolfo J..., cujo depoimento se encontra gravado na cassete nº 1, lado A, fita 858 a 1650; e lado B, fita 0 a 998;
José S..., cujo depoimento se encontra gravado na cassete audio nº 1, lado B, fita 998 a 1650, e cassete nº 2, lado A, fita 0 a 236,
Jacinto G..., cujo depoimento se encontra gravado na cassete audio nº 2, lado A, fita 236 a 1143.
6 - E ainda das declarações prestadas pelo arguido – cfr. cassete nº 1, lado A fita 0 a 858.
Todas estas testemunhas depuseram de forma clara e inequívoca, tendo todos eles afirmado em audiência de julgamento que a empresa desde 1992 atravessava dificuldades financeiras, que a empresa não tinha dinheiro para pagar os salários brutos; que estes eram pagos tardiamente, algumas vezes com cheques sem cobertura e que o arguido José era o último a receber.
7 - Em face de depoimentos deveriam ter sido dados como provados estes factos – e não como aconteceu – dar-se como não provados os factos atinentes ás questões de pagamentos dos salários tal como consta do parágrafo 4º dos factos não provados.
8 - Na medida em que a decisão em causa padece do vício da previsão do artº 410º, nº 2, al. b) do CPP – vício que resulta do próprio texto da decisão recorrida – mas uma vez que o mesmo se encontra umbilicalmente ligado a m outro – erro notório na apreciação das provas, nos moles que se seguem enunciados nas conclusões seguintes, porque gravados os actos de audiência de julgamento a renovação desses meios de prova é possível através da audição dos registos magnéticos – o que se requer igualmente a pretexto desse outro vício invocado na decisão recorrida.
9 - Embora sob a fórmula genérica utilizada na sentença recorrida – “ não resultaram provados quaisquer outros factos ... da contestação” – o tribunal a quo não deu como provados os seguintes factos da contestação:
Que se passou ( a sociedade arguida) a financiar e a viver à custa dos fornecedores, a quem deixou de pagar – cfr artº 33º
O telefone chegou a ser cortado – cfr artº 34º
Bem como a própria energia eléctrica (esta por algumas horas) que abastecia a fábrica – cfr. artº 35º
Não se pagavam rendas das instalações que se ocupavam – cfr. artº 36.
10 - Em audiência de julgamento a respeito da factualidade vertida naqueles itens, as mesmas testemunhas, Adolfo (cassete nº , lado A, fita 858 a 1650 e lado B, fita 0 a 998), Sousa (cassete audio nº 1, lado B, fita 998 a 1650 e cassete nº 2, lado A, fita 0 a 236), e Jacinto (cassete audio nº 2, lado A, fita 236 a 1143) confirmaram aqueles factos, com os seguintes esclarecimentos: a) que a dada altura os fornecedores só forneciam a empresa mediante o prévio pagamento das matérias primas; b) que a energia eléctrica, quando os funcionários da EDP se apresentavam nas instalações para efectuarem o corte da energia por falta de pagamento, a fim de evitar tal situação, era emitido cheque sem cobertura com vista a protelar corte de energia e o pagamento.
11 - Em face de tais depoimentos deveriam, pois aqueles factos terem sido dados como provados, assim, incorrectamente julgados.
12- Ao não dá-los como provados – mas antes como não provados – contrariando o que foi afirmado por aquelas testemunhas em audiência e sem quaisquer depoimentos que as infirmassem – o tribunal a quo incorreu em erro notório na apreciação da prova.
13 - A prova destes factos assume especial relevância para efeitos da demonstração das dificuldades financeiras que atravessava a empresa e da necessidade que a mesma (e o arguido que a representava) e da necessidade que este tinha de buscar todas as soluções para a manutenção da actividade – a relevar assim, e também, para efeitos de atenuação especial da pena nos termos que a seguir melhor se explanarão.
14 - Uma vez que os depoimentos em que o aqui recorrente se baseia para se insurgir quanto à decisão da matéria de facto, no tocante à factualidade daqueles artºs da contestação, se encontram gravados, pretende por isso – nos termos do disposto no artº 413º, nº 4 do CPP – que a renovação da prova se faça com recurso à audição dos registos magnéticos.
15 - Posto que se o arguido, nos prazos previstos na lei, não entregou as quantias referidas na pronúncia, mercê das dificuldades financeiras da empresa; assim procedeu para manter a empresa os postos de trabalho em relação a mais de meio milhar de trabalhadores; actuou com o sacrifício da sua própria pessoa, pois que sabia que tal constituía crime, pelo qual teria de responder, mas mesmo assim apostado em salvar a empresa e os trabalhadores em causa, não visou com tais faltas de entrega a apropriação por parte da empresa de tais quantias, procurando pagar tudo, quanto e quando podia, para tanto tendo desencadeado um procedimento fiscal de proceder aos pagamentos através dos reembolsos do IVA (cfr. ponto 26 dos factos provados); liquidou avultadas quantias quer a uma quer a outra entidades; não actuou com o objectivo de directamente beneficiar a empresa, mas antes com o fim de a salvar do marasmo financeiro e económico em que se encontrava – donde que mais ajustado se afigura falar-se em dolo eventual e não em dolo directo; manifesto se torna que o arguido, embora actuando em desconformidade com a lei, agiu por motivos que diminuem acentuadamente a ilicitude e a culpa – que assim se apresenta muito mitigada – pelo que deve beneficiar da atenuação especial da pena nos termos do artº 72º, nº 1 do Cód. Penal.
16 - Essa mesma atenuação especial da pena ainda mais se justifica, considerando que as entidades credoras em causa celebraram um acordo, que propuseram e que foi aprovado em assembleia de credores no âmbito do processo de falência da empresa arguida – tal como decorre dos documentos juntos aos autos-, por via do qual aceitaram ser pagas dos seus créditos, dando por extintos estes, só não tendo ocorrido a extinção desses créditos por facto não imputável ao arguido e estranho à sua vontade, e em razão apenas de um credor ter instaurado acção de anulação da deliberação de credores, cujo processo judicial se encontra pendente.
17 - É que, não se afigura justo que se o acordo tivesse sido executado o arguido pudesse beneficiar por força da extinção das dívidas da atenuação especial e já assim não ocorra apenas porque aquele não foi ainda comprido por motivos que lhe são alheios!
Tudo equivale – porque efectivamente garantidas – a que tais dívidas se encontrem liquidadas.
18 - Considerando que se justifica que o arguido beneficie da atenuação especial da pena, e os limites e máximos da pena de prisão, em função de tal atenuação (cfr. artº 73º do C. Penal), e considerando ainda os montantes consolidados por foça do acordo com a Fazenda Nacional e a Segurança Social e a garantia existente para a liquidação deles – de tal modo que tudo se passa como se efectivamente pagos estivessem – tendo em atenção a ausência de antecedentes criminais do arguido, a sua boa inserção no meio social e familiar, o grau de censurabilidade da sua conduta que em face do que se deixou dito é atenuado, e a culpa – dolo eventual e não directo – e as avultadas quantias entretanto pagas, aplicando o RGIFNA, a pena em concreto deverá situar-se muito próximo do mínimo não devendo exceder os 3 meses para o crime de abuso de confiança fiscal e de 4 meses para o crime de abuso de confiança fiscal em relação à Segurança Social e na pena única de 3 meses e meio, suspensa na sua execução, sem qualquer condição.
19 - O regime concretamente mais favorável ao arguido é o RGIFNA e não o RGIT – tal como foi aplicado – em função da redacção dada pelo artº 2º, nº 3 do DL 48/95, de 15 de Março que declarou revogadas as disposições constantes de leis penas avulsas que restrinjam a aplicação da suspensão da execução da pena de prisão.
20 - É que constituindo o RGIFNA, diploma anterior àquele Dec. Lei, uma lei penal avulsa, e impondo no seu artº 11º, nº 7 a obrigatoriedade do arguido ficar sujeito à condição de pagamento ao Estado para que possa beneficiar da suspensão da execução da pena de prisão, tal norma integra uma restrição à aplicação da suspensão da execução da pena, assim revogada por aquele DL.
21 - Ao não aplicar o regime em concreto mais favorável ao arguido nos termos que se deixaram expostos, a sentença recorrida violou os disposto nos artigos 2º, nº 4, 72º e 73º - todos do Código penal e aplicou indevidamente o disposto nos artigos 105º e 107º do RGIT, quando deveria ter aplicado os artigos 24º e 27º B do RGIFNA.
22 - A Fazenda Nacional e o Instituto Financeiro da Seg. Social ao terem aceite o acordo, de forma incondicional, nos termos que consta do documento de fls...dos autos, renunciaram aos juros e acréscimos legais.
23 - A renúncia a tais direitos (renúncia de direito de crédito) é extensível ao devedor solidário nos termos da lei civil.
24 - Neste pressuposto jamais poderia o arguido ter sido condenado, em termos cíveis, aos pagamentos àquelas entidades, também dos juros e acréscimos legais.
25 - A sentença recorrida ao assim condenar violou o disposto no artº 514º do C Civil.
26 - Além disso, porque no período respeitante entre Julho de 1995 e Outubro de 1997 o capital que foi devido à Seg. Social se encontra pago (cfr. informação de fls. 680 e 681 dos autos) tanto os juros vencidos até 31/12/2002 como os acréscimos legais até essa data consideram-se perdoados por força da aplicação do perdão fiscal constante do DL nº 248-A/2002, de 14 de Novembro – diploma este que o tribunal a quo indevidamente não aplicou.
27 - Não lhe sendo exigíveis esses juros e acréscimos legais não podia, o arguido, de igual maneira ficar condicionado ao pagamento deles a fim de beneficiar da suspensão da execução da pena, pois que a imposição da condição está sujeita à exigência da prestação devida – o que não é o caso – do que resulta que a sentença recorrida violou também o disposto no artº 51º, al. a) do C. Penal.
28 - Entenda-se ser um ou outro o regime aplicável ao caso concreto, ao impor o artº 105º do RGIT – como já antes o artº 11º, nº 7 do RGIFNA – a condição de pagamento quando ao arguido seja aplicada pena de prisão e o tribunal opte pela suspensão da sua execução, tais normativos deverão ser considerados inconstitucionais, por constituírem uma forma de adiamento da pena efectiva de prisão ao cidadão arguido que não possua capacidade económica e financeira de satisfação dessa condição, que assim e em tal caso mais não é que o adiamento do cumprimento efectivo da pena.
29 - A imposição legal dessa condição tem implícita uma absoluta e proibida discriminação ente cidadãos em função das suas condições económicas, permitindo que aqueles que as possuam, mediante o pagamento, não cumprem pena de prisão, e os outros que as não têm, hajam que cumprir a pena.
30 - Na situação sub judice, vindo provado que: o agregado familiar do arguido é composto por si, sua mulher e mãe desta, gozando o agregado onde vive de harmonia e coesão (cfr. ponto 29 dos factos provados) e que actualmente desenvolve a actividade profissional de agente comercial, na área têxtil, auferindo um rendimento médio mensal não inferior a €1000 (cfr ponto 30 dos factos provados) é manifesto que este não pode cumprir com a condição que lhe foi imposta, de pagamento ao Estado e à Segurança Social, no montante global d € 220.893,15, ou se quisermos o correspondente a Esc. 44.285.100$00, dentro do prazo de 3 anos por que ficou suspensa a execução da pena de prisão que lhe foi fixada.
31 - E assim sendo, tal condição é impossível, mais não sendo na prática que o tal adiamento da pena de prisão efectiva do arguido.
32 - Uma tal condição viola frontalmente o princípio da razoabilidade previsto no artº 51º do C: Penal, além de que, decorrendo do imperativo legal, os referidos artº 14, nº 1º (conforme rectificação constante da resposta ao parecer) do RGIT e 11º, nº 7 do RGIFNA, violam o artº 27º, nº 1 da C. Rep. Portuguesa, por consubstanciarem uma prática discriminatória dos cidadãos e arguidos em razão da sua condição económica, e bem assim do consagrado na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de que Portugal é país signatário, e mais concretamente no artº 1º, do 4º Protocolo Adicional à dita Convenção que refere “ Ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual” – posto que a imposição de uma tal condição assim inicialmente impossível, mais não é do que reflexamente uma prisão por dívidas – torna aqueles normativos legais insconstitucionais, inconstitucionalidade essa que expressamente aqui se invoca.
33 - E de nada vale o argumento de que, se o condenado vier a demonstrar que não pagou porque não pôde fazê-lo, não lhe será revogada a decisão da suspensão da execução da pena, pois que um tal impedimento de satisfação da condição terá que decorrer de circunstâncias supervenientes do próprio condenado – o que no caso não sucede, na medida em que, tudo continuando como está, não pode falar-se de circunstâncias supervenientes, porquanto se mantêm inalteradas as circunstâncias que existiam à data da sua condenação.
34 - Pelo exposto a sentença recorrida incorreu em vícios de decisão – contradição insanável entre os factos provados e não provados e a fundamentação e em erro notório na apreciação das provas, nos termos do artº 410º, nº 2, als b) e c) do CPP, fez incorrecta aplicação do artº 2º, nº 4 do CPenal, não aplicou o disposto nos artºs 2º e 72 e 73º deste diploma, violou o disposto no artº 514º do C. Civil, não aplicou o artº 2º, nº 3 do DL 48/95, de 15 de Março; aplicou indevidamente o disposto nos artºs 105º e 107º do RGIT, violou o disposto no artº 51º, al. a) do C. Penal e ao aplicar a condição para a suspensão da pena aqueles normativos do RGIT, que são inconstitucionais nessa parte, assim como o artº 11 do RGIFNA, que o é do mesmo modo, violando com isso o disposto no artº 204º da CRP por referência as artºs 27º, 16º, nº 1 da C. Rep. Port., e artº 1 do 4º Protocolo Adicional da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.”
***
Por sua vez, a arguida “Têxtil L..., SA” interpôs recurso (cfr. fls 783) do despacho de fls. 776, que indeferiu o pedido de extinção do respectivo procedimento criminal, rematando a respectiva motivação, com as seguintes conclusões:
“ 1 - O despacho recorrido, não toma em devida conta que a Massa Falida é uma realidade jurídica autónoma – um património, cujo destino é a liquidação para pagamento dos credores, realidade nova, a seguir à morte da sociedade – “falência”.
2 - E que o liquidatário judicial é nomeado pelo Tribunal e não pelos sócios para liquida a Massa Falida, realidade jurídica diferente da própria sociedade;
3 - Ao liquidatário apenas incumbe administrar o património “deixado2 pela falida, não lhe podendo ser atribuídos poderes de representação;
4 - O liquidatário não conhece nem pode ser arguido, por factos anteriores à sua nomeação judicial;
5 - A necessidade de liquidar o património social resulta do disposto nos artigos 141º, nº 1, al. e) do Código das Sociedades Comerciais e 147º do C.P.E.R.E.F, aprovado pelo Decreto-Lei nº 132/93, de 23-04 à semelhança da figura de um testamento que partilha os bens do extinto “ de cujus”;
6 - A dissolução imediata de uma sociedade equivale à morte das pessoas singulares, o que ocasiona, nos termos dos artigos 127º e 128º do Código Penal a extinção do procedimento criminal instaurado contra a sociedade A..., SA, por extinção desta, sendo que essa liquidação constitui figura jurídica sequencial, mas independente.
7 - O Liquidatário Judicial Dr. Romão N..., aqui recorrente, não é representante da sociedade A..., SA, mas tão somente representante funcional e patrimonial da massa falida desta sociedade – nunca representante pessoal;
8 - O procedimento criminal pendente contra a recorrente sociedade extinguiu-se com a sentença que decretou a sua falência em 12 de Março de 2002.
9 - Não poderão ser os recorrentes condenados no pagamento de custas do incidente e taxa de justiça”.
*
Os recursos foram admitidos.
***
Respondeu o Ministério Público ao recurso interposto pelo arguido, opinando no sentido de que o recurso deve ser julgado improcedente.
***
Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, no que concerne ao recurso do arguido, no sentido de que «o recurso merece provimento parcial, determinando-se o alargamento do prazo para pagamento da indemnização devida pelo recorrente».
***
Foi cumprido o artº 417º, nº 2 do CPP, tendo o arguido/recorrente apresentado resposta.
***
Colhidos os vistos legais, e realizada a audiência de julgamento, com observância do legal formalismo, cumpre decidir.
Conhecendo do recurso interposto pela sociedade/arguida
De harmonia com o artº 141º, nº 1, do Código das Sociedades Comerciais, a sociedade dissolve-se, entre outros casos, pela declaração de falência (cfr. al. e).
Porém, a sociedade, como pessoa colectiva, não se extingue quando se dissolve. Outros factos jurídicos devem produzir-se para que a extinção se verifique.
Com efeito, nos termos do artº 146º, nº 1 do mesmo código, «Salvo quando a lei disponha diferentemente a sociedade dissolvida entra imediatamente em liquidação, (...)», estatuindo, porém, o nº 2, do mesmo preceito, que «a sociedade em liquidação mantém a personalidade jurídica». (negrito nosso)
A sociedade só se considera extinta, nos termos do nº 2 do artº 160º do CSC, pelo registo do encerramento da liquidação.
Conforme decorre claramente dos preceitos citados, nenhum reparo há a fazer à decisão recorrida ao não declarar extinto o procedimento criminal contra a arguida.
Improcede, pois, este recurso.
*
Conhecendo do recurso interposto pelo arguido José de Sousa:
Foram considerados provados os seguintes factos (transcrição):
“Ficou provado que:
1. Os arguidos José e António N... estavam nomeados, à data dos factos aqui relatados, como administradores da empresa arguida, ambos na qualidade de vogais do conselho de administração;
2. A empresa arguida encontra-se colectada, em termos tributários, em imposto sobre o rendimento de pessoas colectivas pelo exercício da actividade do todo o tipo de algodão, CAE: 17210, e enquadrada em IVA no regime normal de periodicidade mensal;
3. A mesma iniciou actividade em Setembro de 1954 e a sua sede localiza-se em Pinhal Rabela, freguesia de Várzea, desta Comarca;
4. Durante o período compreendido entre o ano de 1995 e Janeiro de 1999, a sociedade arguida, através do arguido José (que era então o único “administrador de facto” da empresa arguida), procedeu à operação de retenção na fonte de imposto sobre o rendimento das pessoas singulares, sobre rendimentos de trabalho dependente, independente e de imposto sobre o rendimento de pessoas colectivas - prediais (rendimento da categoria A, B e F conforme artigos 2º, 3º e 9º do Código do I.R.S. e art. 3º do Código do I.R.C.), ao abrigo dos arts. 91º e 92º do C.I.R.S. e 75º, nº1 al. c) e n.º 6, do Código do I.R.C., no valor total de Esc. 93.630.340$00 (€ 467.026,17);
5. Todavia, a empresa arguida, através do arguido José , não veio a entregar tais prestações tributárias à Fazenda Nacional, as quais vieram assim a ser aproveitadas pela empresa arguida, sendo utilizadas pela mesma na sua normal actividade comercial;
6. Desta quantia, cifrou-se no montante total de Esc. 24.533.738$00 (€ 122.373,77), o pagamento que a empresa arguida efectuou, entretanto, por transferência bancária, referente a subsídios de férias;
7. Assim, dentro de tal mencionado período, a empresa arguida, através do arguido José , procedeu a tal operação e não entregou nos cofres da Administração Fiscal as respectivas quantias declaradamente retidas nos termos supra ditos, designadamente a titulo de I.R.S., nas datas em que terminava o prazo para o cumprimento destas obrigações, ou seja, até ao dia 20 do mês seguinte ao da sua retenção, nem nos 90 dias seguintes;
8. Nesta conformidade, o arguido José , agindo em representação da sociedade arguida, não procedeu à entrega das ditas importâncias assim retidas, a descriminar nos seguintes meses:
8.1. SETEMBRO de 1995 – Esc. 5.372.443$00;
8.2. OUTUBRO de 1995 – Esc. 2.752.059$00;
8.3. NOVEMBRO de 1995 – Esc. 2.510.985$00;
8.4. DEZEMBRO de 1995 – Esc. 2.905.914$00;
8.5. JANEIRO de 1996 – Esc. 4.749.539$00;
8.6. FEVEREIRO de 1996 – Esc.2.622.699$00;
8.7. MARÇO de 1996 – Esc. 3.121.415$00;
8.8. ABRIL de 1996 – Esc. 2.916.657$00;
8.9. MAIO de 1996 – Esc. 2.169.483$00;
8.10. JUNHO de 1996 – Esc. 2.167.548$00;
8.11. JANEIRO de 1997 – Esc. 4.602.679$00;
8.12. FEVEREIRO de 1997 – Esc. 2.525.620$00;
8.13. ABRIL de 1997 – Esc. 900$00;
8.14. MAIO de 1997 – Esc. 2.682.580$00;
8.15. AGOSTO de 1997 – Esc. 2.478.080$00;
8.16. SETEMBRO de 1997 – Esc. 6.086.380$00;
8.17. OUTUBRO de 1997 – Esc. 19.200$00;
8.18. NOVEMBRO de 1997 – Esc. 2.709.270$00;
8.19. DEZEMBRO de 1997 – Esc. 2.589.350$00;
8.20. JANEIRO de 1998 – Esc. 4.933.712$00;
8.21. ABRIL de 1998 – Esc. 3.432.357$00;
8.22. MAIO de 1998 – Esc. 2.634.111$00;
8.23. JUNHO de 1998 – Esc. 2.533.570$00;
8.24. JULHO de 1998 – Esc. 2.827.330$00;
8.25. AGOSTO de 1998 – Esc. 3.099.340$00;
8.26. SETEMBRO de 1998 – Esc. 6.436.530$00;
8.27. OUTUBRO de 1998 – Esc. 3.018.200$00;
8.28. NOVEMBRO de 1998 – Esc. 2.347.950$00;
8.29. DEZEMBRO de 1998 – Esc. 2.350.380$00;
8.30. JANEIRO de 1999 – Esc. 5.034.059$00;
9. De todas estas quantias, a sociedade arguida, através do arguido José , veio, entretanto, ainda que muito para além do referenciado prazo de noventa dias, a proceder ao pagamento de parte de tais prestações em dívida, encontrando-se, presentemente, ainda em dívida os mencionados meses do ano de 1996, no montante total de Esc. 17.747.341$00 (€ 88.523,36);
10. Assim, ao agir pela descrita forma, o arguido José retirou para a empresa arguida uma vantagem patrimonial, naquele montante total e durante os referenciados períodos, com consequente prejuízo para o Estado com a não cobrança de tais receitas fiscais;
11. O arguido José agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito concretizado de utilizar os montantes supra referidos em proveito da sociedade arguida, com o consequente empobrecimento do Estado, bem sabendo que estava obrigado a entregar tais quantias liquidadas a título de impostos, pelas actividades desenvolvidas pelos trabalhadores e colaboradores daquela empresa e referentes a subsídios de férias e honorários, bem como referentes a rendas, e também a efectuar o seu respectivo pagamento, as quais havia legalmente deduzido, com o perfeito conhecimento de que tais quantias não eram devidas à sociedade sua representada e que causava prejuízo ao Estado;
12. Para além disso, a empresa arguida possuía então ao seu serviço 388 trabalhadores, encontrando-se inscrita no Centro Regional de Segurança Social do Norte (Sub-Delegação do Porto);
13. Durante o período compreendido entre Julho de 1995 e Outubro de 1997, a empresa arguida procedeu à operação de desconto das contribuições devidas à Segurança Social nos salários pagos aos seus trabalhadores e nos seus devidos montantes; porém, não os remeteu ou os entregou nos cofres da Segurança Social, como era devido, durante os quinze dias do mês seguinte àquele a que as prestações dissessem respeito, não regularizando o pagamento de tais contribuições, nos noventa dias sobre tais datas em que deveriam ser feitos tais pagamentos;
14. Assim, e durante o aludido período, referente aos meses de Julho de 1995 a Outubro de 1997, o arguido José não obstante declarar nos respectivos vencimentos ter procedido, no momento do pagamento das remunerações dos salários dos seus trabalhadores, à retenção de contribuições devidas à Segurança Social, no valor total de Esc. 125.355.125$00 (€ 625.268,73), não entregou nos cofres da Segurança Social, esses mesmos montantes que se passam a discriminar nos seguintes meses:
14.1. JULHO de 1995 – Esc. 3.897.503$00;
14.2. AGOSTO de 1995 – Esc. 7.675.282$00;
14.3. SETEMBRO de 1995 – Esc. 3.919.593$00;
14.4. OUTUBRO de 1995 – Esc. 3.745.988$00;
14.5. NOVEMBRO de 1995 – Esc. 3.801.047$00;
14.6. DEZEMBRO de 1995 – Esc. 7.235.318$00;
14.7. JANEIRO de 1996 – Esc. 3.817.050$00;
14.8. FEVEREIRO de 1996 – Esc. 4.085.369$00;
14.9. MARÇO de 1996 – Esc. 3.949.730$00;
14.10. ABRIL de 1996 – Esc. 3.828.069$00;
14.11. MAIO de 1996 – Esc. 3.944.189$00;
14.12. JUNHO de 1996 – Esc. 3.766.672$00;
14.13. JULHO de 1996 – Esc. 3.841.780$00;
14.14. AGOSTO de 1996 – Esc. 7.796.301$00;
14.15. SETEMBRO de 1996 – Esc. 3.675.800$00;
14.16. OUTUBRO de 1996 – Esc. 3.756.805$00;
14.17. NOVEMBRO de 1996 – Esc. 3.728.323$00;
14.18. DEZEMBRO de 1996 – Esc. 7.109.114$00;
14.19. JANEIRO de 1997 – Esc. 3.814.915$00;
14.20. FEVEREIRO de 1997 – Esc. 3.770.206$00;
14.21. MARÇO de 1997 – Esc. 4.020.804$00;
14.22. ABRIL de 1997 – Esc. 3.637.505$00;
14.23. MAIO de 1997 – Esc. 3.656.998$00;
14.24. JUNHO de 1997 – Esc. 3.895.761$00;
14.25. JULHO de 1997 – Esc. 3.579.474$00;
14.26. AGOSTO de 1997 – Esc. 7.989.652$00;
14.27. SETEMBRO de 1997 – Esc. 3.750.197$00;
14.28. OUTUBRO de 1997 – Esc. 3.665.678$00;
15. O arguido José não repôs, então, estes montantes devidos dentro do prazo de noventa dias, volvidos sobre as datas referentes aos quinze dias dos meses seguintes àqueles a que se referem as contribuições;
16. Assim, ao agir pela forma acima descrita, o arguido José retirou para a empresa arguida uma vantagem patrimonial, naquele montante total e durante o referenciado período, com consequente prejuízo para a Segurança Social com a não cobrança de tais contribuições sociais;
17. O arguido José agiu de forma voluntária e consciente, com o intuito de beneficiar patrimonialmente a empresa arguida à custa do dinheiro que era devido àquela entidade social, bem sabendo que estava obrigado a efectuar tais entregas de dinheiro, cujos descontos, nos vencimentos dos seus trabalhadores fazia directamente, retendo legalmente tais quantias, para, de seguida, e dentro do prazo estabelecido por lei, as entregar, directamente, nos cofres da segurança social, o que não fez, ciente que tais quantias não eram devidas à sociedade sua representada e que, deste modo, causaria prejuízo à Segurança Social;
18. Estava o arguido José perfeitamente ciente de que tais condutas lhe eram proibidas e punidas por lei;
19. No âmbito de um processo de recuperação de empresas que correu termos neste tribunal e Comarca, ao abrigo do Dec. Lei n.º 132/93, de 23 de Abril, foi concedido à empresa arguida, um perdão de juros vencidos e vincendos sobre o montante da dívida, que nessa data já totalizava a quantia de Esc. 444.793.000$00 (€ 2.218.618,13), com a condição da empresa pagar atempadamente as suas contribuições sociais, facto que não veio a concretizar-se;
20. Não obstante, o arguido José e a empresa arguida efectuaram, entretanto, pagamentos à Segurança Social, por conta de tais prestações, encontrando-se, actualmente, por pagar somente o capital supra referido referente aos meses de Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro e Outubro de 1997, num total de Esc. 26.537.760$00 (€ 132.369,79);
21. A empresa arguida foi entretanto declarada falida por sentença de 31.01.2002, transitada em julgado, proferida no Processo n.º 866/2001, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras (cfr. fls. 493 a 496);
22. O arguido António N... só esporadicamente se deslocava à firma arguida, não sendo ele quem procedia ao pagamento dos impostos, ao pagamento dos funcionários ou a quaisquer outros pagamentos, não assinando os respectivos cheques ou ordens de transferência ou qualquer outra forma de pagamento de tais impostos e contribuições sociais;
23. Não era ele quem enviava ou mandava enviar as “folhas” de salários à Segurança Social;
24. À data, a empresa arguida vinculava-se pela assinatura de um administrador (o arguido José ) e de um procurador, que não era o arguido António N...;
25. Era o arguido José quem, deste modo, procedia aos pagamentos, mormente aos trabalhadores ou a quaisquer credores da sociedade, quem contratava com terceiros e quem assinava toda a documentação relativa à gestão da sociedade;
26. Posteriormente, a sociedade arguida, através do arguido José , chegou a dar instruções aos serviços de reembolso do IVA (SIVA) para que relativamente aos créditos de IVA de que era titular, os respectivos cheques fossem enviados à Repartição de Finanças de Felgueiras e utilizados para pagar parcialmente os impostos em débito, incluindo alguns aqui em causa, através do endosso desses cheques;
27. Nos períodos acima referenciados, a empresa arguida debatia-se com dificuldades financeiras, as quais se foram agravando nos últimos anos e que culminaram com a declaração de falência acima aludida;
28. O arguido José detém Licenciatura em Filosofia;
29. O seu agregado familiar é composto por si, sua mulher e mãe desta, gozando o agregado onde vive de harmonia e coesão;
30. Actualmente, desenvolve a actividade profissional de agente comercial, na área têxtil, auferindo um rendimento médio mensal não inferior a € 1.000,00;
31. O arguido António N... completou o 9º ano de escolaridade;
32. Actualmente, desenvolve a actividade de vendedor, auferindo um rendimento médio mensal não inferior a € 550,00;
33. Os arguidos não têm antecedentes criminais.
*
Com relevo para a decisão da causa não resultaram provados quaisquer outros factos da pronúncia, da contestação e do pedido de indemnização civil não incluídos na relação de factos acima descrita, designadamente que:
· Os dois primeiros arguidos conceberam um plano, a levar a efeito em conjugação de esforços, com o intuito de obterem vantagem económica para si próprios, em prejuízo da Administração Fiscal;
· Plano esse que consistia em procederem, durante o período de 1995 a Janeiro de 1999, à retenção na fonte de determinados montantes devidos à título de imposto sobre o rendimento de pessoas singulares e outros, para, de seguida, não procederem à sua entrega à Fazenda Nacional, agindo assim com o intuito concretizado e concertado de locupletarem e enriquecerem os seus próprios patrimónios, apoderando-se, neste período, da importância total de Esc. 93.630.340$00 (€ 467.026,17);
· Os dois primeiros agiram igualmente em conjugação de esforços e de intentos, e mediante um plano previamente concebido entre si, ao não entregarem à Segurança Social os montantes que eram devidos a esta entidade durante o período compreendido entre Julho de 1995 e Outubro de 1997, com o intuito concretizado de obter uma vantagem económica para si próprios e integrarem integralmente tais quantias nos seus patrimónios, apoderando-se, assim, neste período, da quantia global de Esc. 125.355.125$00 (€ 625.268,73);
· Forçada pelas referidas dificuldades económicas e pela total ausência de disponibilidades financeiras, o arguido José , enquanto administrador da sociedade arguida, limitava-se, logo que reunia fundos bastantes para o efeito, a pagar o montante líquido de salários e outras remunerações, sem que possuísse ou pudesse dispor, nessas alturas, de mais um centavo que fosse, que não existia;
· Nesse referido período, os trabalhadores chegaram a fazer greves selvagens, chegando, inclusive, a sequestrar o arguido José no interior das instalações;
· Os Bancos deixaram de receber o reembolso dos seus créditos e cortaram qualquer financiamento à empresa, que passou a se financiar e a viver à custa dos fornecedores a quem deixou de pagar;
· Credores houve que exigiram, com armas em punho apontadas ao arguido José , o imediato pagamento dos seus créditos.
*
MOTIVAÇÃO
A convicção do tribunal relativamente à decisão supra consignada incidente sobre a matéria de facto incluída na pronúncia, no referido pedido de indemnização civil e na contestação escrita apresentada pelos arguidos, teve por base a análise crítica do conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, mormente:
A) Nas declarações do arguido José , - o qual, nomeadamente, confirmou as funções que desenvolvia, enquanto membro da Administração da sociedade arguida, tendo assumido, desde logo, como o único administrador dessa mesma empresa, sendo certo que era ele quem desenvolvia toda a actividade ligada à gestão da empresa, figurando o co-arguido António como vogal da Administração da firma, sem exercer quaisquer funções de gerência e sem conhecer sequer a realidade da empresa, tendo apenas dado o seu nome para efeitos de preenchimento dos quadros administrativos, a pedido dele próprio (arguido José ) e a solicitação do gestor judicial que ficou afecto ao plano de recuperação de empresa da sociedade. Mais narrou este arguido as dificuldades financeiras que a empresa então atravessava, designadamente para fazer face ao pagamento de salários aos trabalhadores da empresa, dificuldades financeiras essas que igualmente foram confirmadas pelas testemunhas de defesa dos arguidos ouvidas em audiência de julgamento. O mesmo arguido confirmou que tinha a plena consciência que os montantes em causa deveriam ter sido respectivamente entregues à Fazenda Nacional e à Segurança Social nos prazos legais e que a sua não entrega importava um crime; no entanto, afirmou que agiu desse modo, pois que era a única maneira que tinha para salvaguardar os postos de trabalho da firma, o que, porém, o tribunal não ficou minimamente convencido, tanto mais que sabemos que a empresa veio a liquidar grande parte desta dívida fiscal e dívida à Segurança Social anos mais tarde, designadamente através de cheques de reembolsos de IVA de elevados montantes, que endossava às respectivas Finanças, daí se podendo inferir do considerável volume de negócios que a firma apresentava e da sua viabilidade, sendo inconsequente vir a afirmar que a empresa só disponha de dinheiro para pagar os salários dos trabalhadores e mesmo estes com enormes dificuldades.
B) Nas declarações do arguido António N... - o qual, igualmente afirmou que, durante o período supra referido, só muito esporadicamente ia à empresa, mormente para receber a remuneração de cerca de vinte e cinco mil escudos a que tinha direito a título de despesas, sendo certo que só numa fase inicial é que chegou a assinar e/ou endossar remessas de exportação, assinando ainda alguns contratos referentes à venda de veículos da empresa. Assim, não era sequer do seu conhecimento qual a situação concreta da empresa, tendo apenas aceitado ser vogal do Conselho de Administração da empresa a pedido do arguido José de quem era muito amigo.
Ambos os arguidos narraram a sua actual situação sócio-económica e profissional.
C) Nos depoimentos das testemunhas Luís N..., Nilner B... e Manuel M... - os quais, desenvolvendo funções de fiscalização tributária e nessa qualidade, confirmaram as inspecções tributárias que foram levadas a efeito na sociedade arguida, confirmando os montantes em causa nos autos e que então se mostraram em dívida à Fazenda Nacional, a título de retenções na fonte operadas designadamente nos salários dos trabalhadores da empresa, o que foi feito tendo em atenção os elementos contabilisticos existentes na própria firma; mais analisaram os documentos entretanto juntos aos autos de fls. 683 e 685 a 689, tendo confirmado que a firma aderiu ao Plano Mateus, com o pagamento de 1ª prestação, não tendo pago qualquer outra importância a ser imputada aos montantes em falta referentes ao ano de 1996; confirmando ainda estas mesmas testemunhas os diversos pagamentos que a firma realizou por dívidas ao Fisco, mormente através da respectiva compensação com cheques de reembolso de IVA de que aquela sociedade era credora;
D) No depoimento da testemunha José N... - o qual acompanhou a dívida da sociedade arguida à Segurança Social, tendo confirmado os respectivos valores que então não foram liquidados à Segurança Social, sendo certo que, entretanto, a empresa entregou a esta entidade um montante elevado, estando apenas em dívida parte do capital do mês de Maio de 1997 - que não obstante ainda é superior ao montante discriminado na pronúncia - e o capital dos restantes meses de Junho a Outubro de 1997, tal como aliás resulta do teor documental de fls. 680 e 681.
E) No depoimento das testemunhas de defesa Adolfo , José S... e Jacinto G... – os quais, enquanto funcionários da firma arguida, para além de terem confirmado que o arguido António N... era só administrador da firma arguida “no papel”, limitando-se apenas a assinar alguma (pouca) documentação em que era necessária a sua assinatura, à semelhança do que aliás acontecia com um outro administrador que, entretanto, faleceu (Luís B... – cfr. fls. 33). Assim, a sociedade era somente gerida pelo arguido José , o qual apenas se limitava a pedir a comparência do arguido António na empresa quando necessitava da sua assinatura para qualquer acto empresarial, cuja validade estava dependente da mesma.
Neste âmbito, cabe ainda dizer que, já do próprio processo, aquando a realização das “averiguações” levadas a efeito na empresa pelas entidades fiscais, apenas aparece no respectivo relatório o arguido José como responsável pela dita empresa (cfr. fls. 58 v e 114).
Foi ainda tido em conta o teor documental de fls. 58 a 94, 98 a 107, 109 a 165, 172 e 173, 220 a 228, 308, 393 a 430, 547 e 548, 723 a 726 e 759 a 762.
No que tange aos factos dados como não provados, os mesmos foram assim considerados em virtude de não se ter logrado produzir prova testemunhal e/ou documental tendente a demonstrar, de forma cabal e coerente, tal matéria fáctica, designadamente quanto ao plano existente entre os arguidos para nos moldes constantes da pronúncia lograrem, em conjugação de esforços e de intentos, enriquecer o seu próprio património.”
* *
Da impugnação da matéria de facto (cfr. conclusões 1ª a 14ª):
Para permitir que no recurso se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, a lei prevê a documentação das declarações prestadas oralmente na audiência – cfr. artºs 363º e 364º, ambos do Código de Processo Penal.
Porém, no caso de pretender impugnar a matéria de facto, o recorrente deverá especificar os pontos de facto que julgue incorrectamente julgados e as provas que impõem decisão diversa da recorrida – cfr. artº 412º, nºs 1 e 3, als a) e b) do CPP. Quando as provas tenham sido gravadas, como foi o caso dos autos, as especificações de prova previstas na alínea b) daquele preceito, fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.
Porém, lida a motivação do recurso e as respectivas conclusões, as quais como sabido, delimitam o âmbito do recurso, é inquestionável que não constitui desiderato do recorrente impugnar a matéria de facto nos termos do artigo 412º, nº 3 do Código de Processo Penal, mas tão somente fazê-lo no âmbito dos vícios previsto no nº 2 do artº 410º do mesmo código.
E, a este propósito, o recorrente defende que a sentença recorrida enferma dos vícios elencados nas alíneas b) e c), do nº 2, do citado artº 410º.
Importa, por isso, proceder à respectiva definição, salientando-se, no entanto, que, ao contrário do que acontece na impugnação da matéria de facto, com base em erro de julgamento (que pressupõe, como já foi acima referido, o cumprimento por banda do recorrente de todos os ónus previstos nos nºs 3 e 4 do artº 412º do CPP), já os vícios do artº 410º, nº 2 do CPP, têm forçosamente que resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo possível, para a sua demonstração, o recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, nem, como erradamente pressupõe o recorrente, através da audição por este tribunal dos registos magnéticos contendo a documentação da prova produzida em audiência de julgamento.– cfr. Ac. STJ de 19/12/90, citado por Maia Gonçalves em anotação ao artº 410º.
Aliás, diga-se, nem a renovação da prova prevista no artº 412º, nº 4 do CPP é efectivada através da audição dos registos magnéticos (cfr. artº 430º do CPP).
Posto isto.
“Por contradição, entende-se o facto de afirmar e de negar ao mesmo tempo uma coisa ou a emissão de duas proposições contraditórias que não podem ser simultaneamente verdadeiras e falsas, entendendo-se como proposições contraditórias as que tendo o mesmo sujeito e o mesmo atributo diferem na quantidade ou na qualidade. Para os fins do preceito (al. b) do nº 2) constitui contradição apenas e tão só aquela que, como expressamente se postula, se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser integrada com recurso à decisão recorrida no seu todo, por si só ou com o auxílio das regras de experiência.” - M. Simas Santos e M. Leal Henriques, “ Código de Processo Penal”, 2ª ed., II vol., pág. 739
E, como se escreveu em acórdão do STJ de 15/04/98, “ o erro notório na apreciação da prova previsto no artº 410º, nº 2, al. c) do Código de Processo Penal, como se vem reafirmando constantemente, não reside na desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a do próprio recorrente (carecendo esta de qualquer relevância jurídica, é obvio que aquela desconformidade não pode deixar de ser, também ela, juridicamente irrelevante), e só existe quando do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta por demais evidente a conclusão contrária àquela a que chegou o tribunal” – ( negrito nosso) - cfr. BMJ 476, pág. 91.
Classificados os vícios em causa, logo se constata que eles não se verificam in casu.
Com efeito o recorrente assaca à decisão recorrida a existência do vício da contradição insanável «quando, por uma lado, dá como provados os factos constantes dos pontos 17, 27, 19 e 21, e, por outro, na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto (cfr. al. a), desvaloriza os depoimentos prestados em audiência de julgamento, quer do arguido, quer das testemunhas que este indicou no que concerne às dificuldades financeiras da empresa arguida è à necessidade de não entrega das quantias devidas à fazenda Nacional e à Segurança Social, com vista a manter a actividade da empresa em causa e os postos de trabalhos de centenas de trabalhadores ao serviço desta»
Porém, vista a fundamentação integral e a decisão fáctica em causa, constata-se que entre uma e outra não existe qualquer incompatibilidade.
O que acontece, e flui claramente da motivação e das conclusões de recurso, é que o recorrente invoca a existência do aludido vício fora das condições previstas no nº 2 do artº 410º do CPP pois, no fundo, limita-se a impugnar a convicção do julgador em contraposição com a convicção que ele próprio adquiriu (e que, como já se referiu, carece de relevância jurídica), olvidando o aludido princípio inserto no artº 127º do CPP.
A verdade, é que a decisão recorrida exprimiu-se em consonância com o artº 374º do CPP, não se vendo que a fundamentação da decisão da matéria de facto possa justificar decisão contrária à do tribunal a quo quanto à matéria de facto dada como provada e como não provada.
O recorrente parece olvidar que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, excepto quando a lei dispuser diferentemente (cfr. artº 127º do CPP), sendo, aliás, no julgamento que este princípio assume particular relevo.
Ora, as declarações do recorrente e os depoimentos das testemunhas que indicou, conforme decorre da fundamentação da matéria de facto constante do acórdão recorrido, não mereceram, nessa parte, pelas razões ali igualmente explanadas, a credibilidade do tribunal quo, a quem cabia examinar a credibilidade e confiança daqueles veículos transmissores dos factos. Não se, pode, pois, censurar o tribunal a quo por, afinal, obedecer ao comando plasmado no citado artº 127º do CPP.
Acresce que do texto da decisão recorrida também não ressalta a existência do vício do erro notório na apreciação da prova.
Os factos alegados nos itens 33º, 34º, 35º e 36º da contestação, ao contrário do que refere o recorrente, não constam do elenco dos factos «não provados». O que acontece é que, por não serem essenciais à decisão, o tribunal a quo, e bem, não os enumerou como «provados» ou «não provados». E, como sabido, só os factos essenciais à decisão é que têm de ser investigados, e, posteriormente, enumerados na sentença, como «provados» ou «não provados», sob pena de, se assim não suceder, incorrer-se, respectivamente, no vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea a) do nº 2 do citado artº 410º, e na nulidade de sentença prevista no artº 379º, nº º 1, al. a), do CPP).
Na verdade, o facto essencial alegado (abrangente) foi investigado e está dado como provado sob o ponto 27).
Concluindo: inexiste fundamento para censurar a decisão proferida sobre a matéria de facto, a qual se tem por definitivamente assente, sendo que ninguém põe em dúvida que, face a ela, se impunha a condenação do arguido/recorrente pelos crimes que lhe vinham imputados.
*
Do regime mais favorável, da atenuação especial da pena e das invocadas inconstitucionalidades (cfr. conclusões 15ª a 21ª e 28º a 33ª)
O recorrente discorda da opção feita pelo tribunal a quo pela aplicação do RGIT, como sendo o regime mais favorável àquele.
O tribunal a quo fez a impugnada opção nos seguintes termos:
“(...)
Enquadrado da forma descrita o comportamento do arguido José importa, agora, escolher e graduar, dentro da medida abstracta da pena que aos crimes cabem, a pena concreta a aplicar-lhes.
As penas são determinadas pela lei vigente à data da prática dos factos ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem - art. 2º, n.º 1, do Código Penal.
Quando as disposições penais vigentes à data da prática dos factos forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, será sempre aplicável o regime que em concreto se mostre mais favorável ao agente - art. 2º, n.º 4 do citado Código.
Para efeito de aplicação deste último normativo legal, o juiz tem que fazer o cômputo da situação do arguido perante cada uma das leis que se sucederam no tempo, optando depois por aplicar, em bloco, a lei que lhe for mais favorável.
Como já analisámos, à data da prática dos factos, o crime de abuso de confiança fiscal e em relação à Segurança Social cometido pelo arguido José era punido com pena de prisão de um até cinco anos – cfr. art. 24º, n.º 5 e 27º-B, do Dec. Lei n.º 20-A/90, de 15.01.
Actualmente é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias – cfr. art. 105º, n.º 1, do R.G.I.T..
A suspensão está prevista num e noutro diploma, sempre condicionada ao pagamento da contribuição e acréscimos legais - cfr. actual art. 14º, n.º 1, do R.G.T.I.
A diferença essencial corresponde ao alargamento do prazo limite para satisfação de tal condição de dois para cinco anos (cfr. anterior art. 11º, nºs 7 e 8, do D.L. n.º 20-A/90 e actual art. 14º, n.º 1, do RGIT).
Enunciadas as molduras penais cabe trazer à colação o disposto no art. 70º do Código Penal, segundo o qual se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, as quais se encontram prescritas no art. 40º, n.º 1, do mesmo diploma (a saber: a prevenção geral positiva, de integração – protecção dos bens jurídicos – e a prevenção especial – reintegração do agente na sociedade).
Dada a natureza dos crimes praticados pelo arguido e a frequência da sua prática, frequência da qual decorrem acrescidas exigências de prevenção geral, entende-se que só a aplicação da pena de prisão realiza de forma adequada e suficiente as apontadas finalidades da punição, optando-se, assim, para os dois crimes em causa nos autos pela sua aplicação.
Assim sendo, resulta manifesto que em ambos os crimes praticados pelo arguido José , o diploma actualmente em vigor se apresenta como mais favorável, desde logo porque quer o limite mínimo (10 dias) quer o limite máximo (três anos) da pena de prisão prevista no art. 105º, n.º 1, do RGIT nos permite fixar uma pena concreta mais favorável ao arguido, sendo certo que o actual regime de suspensão desta pena de prisão é igualmente mais favorável para o arguido, atendendo ao facto de permitir a fixação de um prazo mais alargado para a suspensão.
Por conseguinte, nos termos do disposto no art. 2º, n.º 4, do Cód. Penal, iremos optar pelo actual regime penal, por consistir no regime mais favorável ao arguido.”
Como se vê, não há qualquer reparo a fazer quanto ao caminho percorrido pelo tribunal a quo para determinar qual o regime mais favorável ao arguido e, bem assim, quanto ao resultado a que chegou, a não ser o lapso cometido na indicação do limite mínimo da pena, que é de 30 dias e não de 10, conforme se refere no acórdão recorrido.
E é evidente que o único argumento trazido à colação pelo recorrente não colhe, desde logo por não encontrar expressão na própria na letra da lei.
Com efeito, o artº 2º, nº 3 do Decreto – Lei 48/95, de 15/03 não revogou o artº 11º, nº 7 do RGIFNA, porquanto este preceito não proíbe, nem afasta a aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, antes, e pelo contrário, prevê a sua aplicação. Uma lei que proíbe, ou afasta a aplicação de tal instituto, não se confunde com uma lei condicionante, como é o caso do artº 11º, nº 7 do RGIFNA. De resto, o artº 2º, nº 3 do citado Decreto-Lei nº 48/95 tem na sua base o artº 5º, al. a), da Lei nº 35/94, de 15 de Setembro, que autorizou o Governo a rever o Código Penal, especificando o artº 2º desta lei, que o sentido da autorização foi o de desenvolver as grandes linhas que enformam o Código, com o objectivo de, e para além do mais, «Valorizar a pena de multa e outras reacções não detentivas na punição da pequena e média-baixa criminalidade, de modo a optimizar vias de reinserção social do delinquente»(v. al. c). (negrito e sublinhado nossos).
Porém, já entende este tribunal que a matéria de facto provada potência, com justiça, que ao arguido seja especialmente atenuada a pena, nos termos dos artºs 72º, nºs 1 e 2, al. c) e 73º, ambos do Código Penal.
Relembre-se que está provado que:
- Durante o período compreendido entre o ano de 1995 e Janeiro de 1999, a sociedade arguida, através do arguido José (que era então o único “administrador de facto” da empresa arguida), procedeu à operação de retenção na fonte de imposto sobre o rendimento das pessoas singulares, sobre rendimentos de trabalho dependente, independente e de imposto sobre o rendimento de pessoas colectivas - prediais (rendimento da categoria A, B e F conforme artigos 2º, 3º e 9º do Código do I.R.S. e art. 3º do Código do I.R.C.), ao abrigo dos arts. 91º e 92º do C.I.R.S. e 75º, nº1 al. c) e n.º 6, do Código do I.R.C., no valor total de Esc. 93.630.340$00 (€ 467.026,17);
- Todavia, a empresa arguida, através do arguido José , não veio a entregar tais prestações tributárias à Fazenda Nacional, as quais vieram assim a ser aproveitadas pela empresa arguida, sendo utilizadas pela mesma na sua normal actividade comercial;
- -De todas estas quantias, a sociedade arguida, através do arguido José , veio, entretanto, ainda que muito para além do referenciado prazo de noventa dias, a proceder ao pagamento de parte de tais prestações em dívida, encontrando-se, presentemente ainda em dívida os mencionados meses do ano de 1996, no montante total de Esc. 17.747.341$00 (€ 88.523,36);
- Assim, e durante o aludido período, referente aos meses de Julho de 1995 a Outubro de 1997, o arguido José não obstante declarar nos respectivos vencimentos ter procedido, no momento do pagamento das remunerações dos salários dos seus trabalhadores, à retenção de contribuições devidas à Segurança Social, no valor total de Esc. 125.355.125$00 (€ 625.268,73), não entregou nos cofres da Segurança Social, esses mesmos montantes (...)
- - Assim, ao agir pela forma acima descrita, o arguido José retirou para a empresa arguida uma vantagem patrimonial, naquele montante total e durante o referenciado período, com consequente prejuízo para a Segurança Social com a não cobrança de tais contribuições sociais;
- O arguido José agiu de forma voluntária e consciente, com o intuito de beneficiar patrimonialmente a empresa arguida à custa do dinheiro que era devido àquela entidade social, bem sabendo que estava obrigado a efectuar tais entregas de dinheiro, cujos descontos, nos vencimentos dos seus trabalhadores fazia directamente, retendo legalmente tais quantias, para, de seguida, e dentro do prazo estabelecido por lei, as entregar, directamente, nos cofres da segurança social, o que não fez, ciente que tais quantias não eram devidas à sociedade sua representada e que, deste modo, causaria prejuízo à Segurança Social;
- Não obstante, o arguido José e a empresa arguida efectuaram, entretanto, pagamentos à Segurança Social, por conta de tais prestações, encontrando-se, actualmente, por pagar somente o capital supra referido referente aos meses de Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro e Outubro de 1997, num total de Esc. 26.537.760$00 (€ 132.369,79);
- Posteriormente, a sociedade arguida, através do arguido José , chegou a dar instruções aos serviços de reembolso do IVA (SIVA) para que relativamente aos créditos de IVA de que era titular, os respectivos cheques fossem enviados à Repartição de Finanças de Felgueiras e utilizados para pagar parcialmente os impostos em débito, incluindo alguns aqui em causa, através do endosso desses cheques;
- Nos períodos acima referenciados, a empresa arguida debatia-se com dificuldades financeiras, as quais se foram agravando nos últimos anos e que culminaram com a declaração de falência acima aludida;
Ou seja, o facto de as quantias apropriadas terem sido canalizadas para o giro da empresa, e não em proveito pessoal directo do arguido, e sobretudo a reparação parcial dos danos, não obstante as dificuldades financeiras daquela, não podem deixar de se reflectir na ilicitude, diminuindo-a acentuadamente, e, bem assim, na necessidade da pena.
Em suma, no caso sub judice, entende-se que a imagem global dos factos justifica a aplicação do instituto em causa.
Quanto à moldura penal abstracta cominada para cada um dos crimes cometidos pelo arguido, o tribunal discorreu, com inteiro acerto, nos seguintes termos:
“Como estatui o art. 79º, do Código Penal, o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação.
No caso em apreço, pela análise dos vários actos singulares do crime de abuso de confiança fiscal, chegamos à conclusão que o mais grave de entre eles – a não entrega ao Fisco do montante de Esc. 6.436.530$00 (€ 32.105,28) referente ao mês de Setembro de 1998 – é punido dentro da moldura penal prevista no art. 24º, n.º 5, do D.L. n.º 20-A/90, de 15.01 – porque ultrapassa o valor de Esc. 5.000.000$00 - e no actual regime punitivo de acordo com o novo art. 105º, n.º 1, do R.G.I.T., pois que é certo que o quantitativo agravante previsto para este tipo legal de crime foi aumentado para o montante mínimo de € 50.000,00 (cfr. n.º 5 do art. 105º).
O mesmo acontece quanto ao crime de abuso de confiança fiscal relativo à Segurança Social, pois que é certo que o acto singular mais grave diz respeito a uma entrega que não se efectuou àquela entidade social referente ao mês de Agosto de 1997 no montante de Esc. 7.989.652$00 (€ 39.852,22); superior, portanto, àquele valor de Esc. 5.000.000$00 previsto na lei antiga e aplicável à data da prática dos factos e inferior ao referido montante de € 50.000,00, actualmente previsto no novo R.G.I.T.”
Ou seja, a cada um dos crimes praticados, corresponde, em abstracto, face ao actual regime, pena de prisão até três anos, sendo que a opção pela pena detentiva não vem questionada.
Consequentemente, nos termos do artº 73º, nº 1, al. a) do CP, o limite máximo da pena de prisão, especialmente atenuada, passa a ser de 2 (dois) anos.
Pois bem, tendo presente todos os factores dirimentes e agravativos da responsabilidade criminal do arguido, mencionados no acórdão recorrido, e que aqui se dão por reproduzidos, consideram-se ajustadas as seguintes penas:
- oito meses de prisão pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, e
- dez meses de prisão pela prática do crime de abuso de confiança fiscal contra a segurança social.
Procedendo ao cúmulo jurídico das aludidas penas de prisão, nos termos do artº 77º do CP, e mais uma vez tendo presente os factores referidos pelo tribunal a quo quanto aos factos e à personalidade do arguido, também aqui dados como reproduzidos, entende este tribunal ser de aplicar-lhe a pena única de 14 (catorze) meses de prisão.
Por último, dir-se-á que a determinação da suspensão da execução da pena de prisão, com a coexistência de uma condição de pagamento, resulta da própria formulação legal. É o que prevê o actual artº 14º da lei 15/2001, de 05/06, e já o previa o artº 11º, nº 7 do RJIFNA – DL 20-A/90, de 15/10.
Por outro lado, não podemos deixar de perfilhar o entendimento expresso no ac. do STJ, de 29/01/2003, procº 983/02, da 3ª Sec, Relator Armando Leandro, e citado, também, pelo Exmº Procurador-Geral Adjunto no seu parecer, designadamente quando ali se defende que:
I - o conteúdo da norma que em cada um citados regimes impõe a obrigatoriedade do condicionamento da suspensão da execução ao dever de pagamento total das prestações tributárias não entregues e legais acréscimos, não obsta a que, buscando o seu espírito na consideração da harmonia do sistema, se interprete de forma consentânea com a legítima presunção, porque não claramente ilidida, do respeito da lei especial pelo referido princípio da culpa, estrutural ao nosso sistema.
II – Resultando, assim, que essa norma deve ser interpretada no sentido de que o seu conteúdo não abrange nem implica a derrogação do princípio consagrado no nosso sistema penal de que a falta de cumprimento das condições da suspensão não determina automaticamente a revogação desta, antes impondo a lei ao juiz que averigue do carácter culposo desse incumprimento e que, mesmo verificando a existência de culpa (sem o que a revogação não é possível), considere a possibilidade de alguma das legalmente previstas soluções alternativas á revogação, só sendo determinável tal revogação nas situações de acentuada gravidade expressamente previstas na lei penal (arts 55º e 56º do CP, correspondendo aquele actual artº 55º ao artº 50º do CP, na versão de 1982, cuja aplicação, quanto às suas als b), c) e d), a parte final do nº 7 do artº11º do RJIFNA expressamente estatuía, e sendo o artº 56º do CP aplicável ex vi dos arts 4º, nº 1, do RJIFNA e 3º, al. a) do RGIT).
III – Salvaguardando, assim, na apreciada norma, quando interpretada no sentido mencionado, o aludido princípio de que os efeitos legais do incumprimento das condições de suspensão estão dependentes da verificação do carácter culposo desse incumprimento, conclui-se que não está comprometida na perspectiva da consideração do princípio da culpa, a legitimidade dessa norma restritiva, à luz da CRP.
IV- por outro lado, a referida opção legal da obrigatoriedade do condicionamento da suspensão nos aludidos termos não atinge o limite do excesso, que o artº 18º, nº 2 da CRP, interdita, situando-se ainda na margem de liberdade das opções de política criminal possivelmente reclamadas pela premência da satisfação dos interesses protegidos pela incriminação, reconhecido como é actualmente o papel determinante da política criminal desde que as respectivas finalidades e proposições se compatibilizem séria e razoavelmente com os interesses, valores e princípios fundamentais com expressão constitucional.
VII – Como é defendido na doutrina e vem sendo afirmado pela jurisprudência do TC, o princípio da igualdade, quando perspectivado na sua função de limite da discricionaridade legislativa, não impede que a lei possa estabelecer distinções de tratamento, desde que material, objectiva e razoavelmente fundadas. Antes implica que se dê tratamento igual ao que for especialmente igual e que se trate diversamente o que for diferente. O que esse princípio constitucional impõe à lei ordinária é a proibição do arbítrio, as discriminações ou diferenciações fundadas em categorias ou situações meramente subjectivas, materialmente infundadas, isto é, sem fundamento sério, sem um sentido legítimo, sem uma fundamentação razoável, segundo os critérios de valor objectivo constitucionalmente relevantes.
X – Contudo, essa diferença de tratamento não é lesiva do princípio jurídico-constitucional da igualdade consagrado no artº 13º da CRP. O carácter discutível da solução legal vertida na referenciada norma não a torna arbitrária, no sentido e com o efeito referidos, considerando o mencionado reconhecimento constitucional do muito relevo dos interesses públicos fundamento das obrigações tributárias e em relação à segurança social.”
Do exposto se conclui não assistir razão ao recorrente quando defende o não condicionamento da suspensão da execução da pena ao pagamento das quantias em dívida e acréscimos legais, bem como a inconstitucionalidade do artº 11º, nº 7 do RGIFNA e do artº 14º, nº 1 do RGIT.
Aliás, como refere lapidarmente o Ministério Público junto do tribunal recorrido, na resposta à motivação, «A imposição do pagamento do imposto e contribuições apropriadas pelos agentes do crime para beneficiarem da suspensão da pena, mais não é que a obrigação de restituição ao legítimo dono daquilo que lhe pertence, pelo que não existe aqui qualquer discriminação entre as pessoas já que, independentemente da situação financeira, estão a devolver o que de facto nunca lhes pertenceu.»
Uma última nota: no seu parecer o Exmº Procurdor-Geral Adjunto pronuncia-se no sentido do alargamento do prazo de suspensão da execução da pena para 4 ou 5 anos. Todavia, nem o Ministério Público interpôs recurso no exclusivo interesse do arguido, nem tal pretensão é defendida pelo recorrente, nem se trata de questão de conhecimento oficioso.
*
Por último, discorda o recorrente da decisão, na parte em que o condenou a pagar, à Fazenda Nacional, os juros referentes às quantias de 88.523,36 euros e 132.369,79 euros por considerar que, tendo o Estado aceite perdoar aqueles montantes, renunciou a esse direito.
Acontece, porém, que o recorrente devia ter prestado mais atenção à matéria de facto vertida no ponto 19) do acórdão recorrido. É que nesse ponto 19) está dado como firmado que “No âmbito de um processo de recuperação de empresas que correu termos neste tribunal e Comarca, ao abrigo do Dec. Lei n.º 132/93, de 23 de Abril, foi concedido à empresa arguida, um perdão de juros vencidos e vincendos sobre o montante da dívida, que nessa data já totalizava a quantia de Esc. 444.793.000$00 (€ 2.218.618,13), com a condição da empresa pagar atempadamente as suas contribuições sociais, facto que não veio a concretizar-se».
Ou seja, a eficácia do perdão desapareceu face ao não cumprimento da condição imposta.
Por último, basta atentar na matéria de facto provada no ponto 9), e que não foi impugnada pelo recorrente, e no ponto d) do dispositivo do acórdão recorrido, para se ver quão descabida é a invocação in casu do DL nº 248-A/2002, de 14 de Novembro.
*
Decisão:
Pelo exposto, acordam os Juizes desta Relação nos seguintes termos:
I - Negam provimento ao recurso interposto pela recorrente/arguida, e, consequentemente, confirmam o despacho recorrido.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs
II - No provimento parcial do recurso interposto pelo arguido José S..., alteram o acórdão recorrido nos seguintes termos: o arguido José S... fica condenado pela prática de um crime de confiança fiscal, p. p., pelas disposições conjugadas dos arts 105º, nº 1 do RGIT, e arts 79º, 72º, nºs 1 e 2, al. c) e 73º, nº 1, al. a), todos do C.P, na pena de 8 (oito) meses de prisão, e pela prática de um crime de confiança fiscal contra a segurança social, p.p. pelas disposições conjugadas dos arts 105º, nº 1 e 107º, ambos do RGIT e artºs 79º, 72º, nºs 1 e 2, al. c) e 73º, nº 1, al. a), todos do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão, e , em cúmulo jurídico, na pena única de 14 (catorze) meses de prisão.
No mais, confirmam o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UCs
VOTO DE VENCIDO
Os arguidos foram pronunciados como da seguinte forma:
A) Os dois primeiros arguidos da prática, em co-autoria material e em concurso real de infracções, na forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 24.º, nºs 1, 2 e 5, do Dec. Lei nº20-A/90, de 15.1, na redacção introduzida pelo Dec. Lei n.º 394/93, de 24.11., com referência aos arts. 3º do C.I.R.S., 91º e 92º do C.I.R.S. e 75º, nº1 al. c), e n.º 6 do C.I.R.C.; e de um crime de abuso de confiança fiscal em relação à segurança social, p. e p. pelos arts. 27º-B do Dec. Lei nº20-A/90, de 15 de Janeiro, com a redacção dada pelo Dec. Lei nº140/95, de 14 de Junho, e art. 24º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 20-A/90, de 15.1, actualmente com a redacção introduzida pelo Dec. Lei n.º 394/93, de 24.11; ambos os ilícitos penais com referência aos arts. 26º e 30, nº 2, do C. Penal; crimes hoje p. e p., respectivamente, pelos arts. 105.º e 107.º do R.G.I.T., anexo à Lei n.º 15/2001, de 05/06;
B) Por sua vez a arguida sociedade é também responsável pelos crimes fiscais praticados pelos arguidos, de acordo com o art. 7º, nº 1 do Dec. Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro.
A fls. 340 e segs., o Ministério Público deduziu pedido de indemnização civil contra os arguidos, mediante o qual pede a condenação de todos os arguidos a pagarem solidariamente à Fazenda Nacional a quantia de Esc. 17.747.341$00, acrescida dos respectivos juros remuneratórios e compensatórios legalmente devidos, vencidos e vincendos até integral pagamento, a título de retenções que os arguidos fizeram nos salários dos seus trabalhadores (incluindo subsídio de férias), honorários dos seus colaboradores independentes e rendas e que ilicitamente não entregaram à Fazenda Nacional.
Os dois primeiros arguidos apresentaram contestação escrita (cfr. fls. 573 e segs.), tendo defendido mormente a não intervenção do arguido António nos factos ilícitos em causa; a falta de intenção dos arguidos de se apropriarem, em seu proveito ou em proveito da sociedade arguida, de quaisquer quantias, designadamente as referidas na pronúncia, tanto mais que os valores que a empresa conseguia reunir apenas permitiam pagar, naquelas datas, os salários líquidos dos trabalhadores; sendo certo que todas as dívidas em causa nestes autos já se mostram regularizadas. Concluíram pugnando a improcedência da pronúncia, com a consequente absolvição dos arguidos.
A sociedade arguida não apresentou contestação escrita.
A final, além do mais, foi proferida a seguinte decisão:
a) Absolver o arguido António de todos os crimes de que vem pronunciado;
b) Condenar o arguido José pela prática, em autoria material e sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos arts. 6º e 105º, n.º 1, do RGIT, anexo à Lei n.º 15/2001, de 05.06 e 30º, n.º 2 e 79º, do Cód. Penal, na pena de um ano de prisão;
c) Condenar o arguido José pela prática, em autoria material e sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal em relação à Segurança Social, previsto e punido pelos arts. 6º e 105º, n.º 1 e 107º, do RGIT, anexo à Lei n.º 15/2001, de 05.06 e 30º, n.º 2 e 79º, do Cód. Penal, na pena de um ano e três meses de prisão;
d) Em cúmulo jurídico destas penas parcelares de prisão (als. b) e c)), decide-se condenar o arguido José na pena única de um ano e nove meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, sob a condição de pagamento ao Estado e à Segurança Social, dentro de tal prazo, da quantia de € 88.523,36 (oitenta e oito mil quinhentos e vinte e três euros e trinta e seis cêntimos) devidos à Fazenda Nacional e € 132.369,79 (cento e trinta e dois mil trezentos e sessenta e nove euros setenta e nove cêntimos) devidos à Segurança Social, assim como dos respectivos juros de mora ou acréscimos legais que forem devidos desde a data em que terminou o prazo legalmente consagrado para a respectiva entrega voluntária da prestação tributária em falta – em relação ao crime de abuso de confiança fiscal correspondente ao período de Janeiro a Junho de 1996 e em relação ao segundo crime correspondente ao período de Maio a Outubro de 1997;
e) Condenar a sociedade arguida Têxtil., actualmente denominada A, pela prática, sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos arts. 7º e 105º, n.º 1, do RGIT, anexo à Lei n.º 15/2001, de 05.06 e 30º, n.º 2 e 79º, do Cód. Penal, na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz a multa global de € 1.500 (mil e quinhentos euros);
f) Condenar a mesma sociedade arguida, pela prática, sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal em relação à Segurança Social, previsto e punido pelos arts. 7º, 105º, n.º 1 e 107º, do RGIT, anexo à Lei n.º 15/2001, de 05.06, e 30º, n.º 2 e 79º, do Cód. Penal, na pena de 330 (trezentos e trinta) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz a multa global de € 1.650 (mil seiscentos e cinquenta euros);
g) Efectuando o cúmulo jurídico destas penas de multa ora aplicadas à sociedade arguida (als. e) e f)) vai a mesma condenada na pena única de 480 (quatrocentos e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz a multa global de € 2.400 (dois mil e quatrocentos euros).
*
Mais se decide em julgar parcialmente procedente, nos termos sobreditos, o pedido de indemnização civil formulado nestes autos pelo Ministério Público, em representação da Fazenda Nacional, e consequentemente, com base nas disposições legais supra invocadas, decide-se:
h) Absolver o requerido António do pedido de indemnização civil;
i) Condenar solidariamente o requerido José e a requerida Têxtil (actualmente denominada A) a pagar à Fazenda Nacional, a quantia de € 88.523,36 (oitenta e oito mil quinhentos e vinte e três euros e trinta e seis cêntimos), assim como dos respectivos juros de mora que forem legalmente devidos, sobre cada uma das prestações em falta a este título, desde a data em que terminou o prazo legalmente previsto para a respectiva entrega voluntária da prestação tributária em falta (identificados meses de Janeiro a Junho de 1996) e até efectivo e integral pagamento.
FACTOS PROVADOS
1. Os arguidos José e António estavam nomeados, à data dos factos aqui relatados, como administradores da empresa arguida, ambos na qualidade de vogais do conselho de administração;
2. A empresa arguida encontra-se colectada, em termos tributários, em imposto sobre o rendimento de pessoas colectivas pelo exercício da actividade do todo o tipo de algodão, CAE: 17210, e enquadrada em IVA no regime normal de periodicidade mensal;
3. A mesma iniciou actividade em Setembro de 1954 e a sua sede localiza-se em Pinhal Rabela, freguesia de Várzea, desta Comarca;
4. Durante o período compreendido entre o ano de 1995 e Janeiro de 1999, a sociedade arguida, através do arguido José (que era então o único “administrador de facto” da empresa arguida), procedeu à operação de retenção na fonte de imposto sobre o rendimento das pessoas singulares, sobre rendimentos de trabalho dependente, independente e de imposto sobre o rendimento de pessoas colectivas - prediais (rendimento da categoria A, B e F conforme artigos 2º, 3º e 9º do Código do I.R.S. e art. 3º do Código do I.R.C.), ao abrigo dos arts. 91º e 92º do C.I.R.S. e 75º, nº1 al. c) e n.º 6, do Código do I.R.C., no valor total de Esc. 93.630.340$00 (€ 467.026,17);
5. Todavia, a empresa arguida, através do arguido José, não veio a entregar tais prestações tributárias à Fazenda Nacional, as quais vieram assim a ser aproveitadas pela empresa arguida, sendo utilizadas pela mesma na sua normal actividade comercial;
6. Desta quantia, cifrou-se no montante total de Esc. 24.533.738$00 (€ 122.373,77), o pagamento que a empresa arguida efectuou, entretanto, por transferência bancária, referente a subsídios de férias;
7. Assim, dentro de tal mencionado período, a empresa arguida, através do arguido José, procedeu a tal operação e não entregou nos cofres da Administração Fiscal as respectivas quantias declaradamente retidas nos termos supra ditos, designadamente a titulo de I.R.S., nas datas em que terminava o prazo para o cumprimento destas obrigações, ou seja, até ao dia 20 do mês seguinte ao da sua retenção, nem nos 90 dias seguintes;
8. Nesta conformidade, o arguido José, agindo em representação da sociedade arguida, não procedeu à entrega das ditas importâncias assim retidas, a descriminar nos seguintes meses:
8.1. (...)
9. De todas estas quantias, a sociedade arguida, através do arguido José, veio, entretanto, ainda que muito para além do referenciado prazo de noventa dias, a proceder ao pagamento de parte de tais prestações em dívida, encontrando-se, presentemente, ainda em dívida os mencionados meses do ano de 1996, no montante total de Esc. 17.747.341$00 (€ 88.523,36);
10. Assim, ao agir pela descrita forma, o arguido José retirou para a empresa arguida uma vantagem patrimonial, naquele montante total e durante os referenciados períodos, com consequente prejuízo para o Estado com a não cobrança de tais receitas fiscais;
11. O arguido José agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito concretizado de utilizar os montantes supra referidos em proveito da sociedade arguida, com o consequente empobrecimento do Estado, bem sabendo que estava obrigado a entregar tais quantias liquidadas a título de impostos, pelas actividades desenvolvidas pelos trabalhadores e colaboradores daquela empresa e referentes a subsídios de férias e honorários, bem como referentes a rendas, e também a efectuar o seu respectivo pagamento, as quais havia legalmente deduzido, com o perfeito conhecimento de que tais quantias não eram devidas à sociedade sua representada e que causava prejuízo ao Estado;
12. Para além disso, a empresa arguida possuía então ao seu serviço 388 trabalhadores, encontrando-se inscrita no Centro Regional de Segurança Social do Norte (Sub-Delegação do Porto);
13. Durante o período compreendido entre Julho de 1995 e Outubro de 1997, a empresa arguida procedeu à operação de desconto das contribuições devidas à Segurança Social nos salários pagos aos seus trabalhadores e nos seus devidos montantes; porém, não os remeteu ou os entregou nos cofres da Segurança Social, como era devido, durante os quinze dias do mês seguinte àquele a que as prestações dissessem respeito, não regularizando o pagamento de tais contribuições, nos noventa dias sobre tais datas em que deveriam ser feitos tais pagamentos;
14. Assim, e durante o aludido período, referente aos meses de Julho de 1995 a Outubro de 1997, o arguido José não obstante declarar nos respectivos vencimentos ter procedido, no momento do pagamento das remunerações dos salários dos seus trabalhadores, à retenção de contribuições devidas à Segurança Social, no valor total de Esc. 125.355.125$00 (€ 625.268,73), não entregou nos cofres da Segurança Social, esses mesmos montantes que se passam a discriminar nos seguintes meses:
14.1.
(...)
15. O arguido José não repôs, então, estes montantes devidos dentro do prazo de noventa dias, volvidos sobre as datas referentes aos quinze dias dos meses seguintes àqueles a que se referem as contribuições;
16. Assim, ao agir pela forma acima descrita, o arguido José retirou para a empresa arguida uma vantagem patrimonial, naquele montante total e durante o referenciado período, com consequente prejuízo para a Segurança Social com a não cobrança de tais contribuições sociais;
17. O arguido José agiu de forma voluntária e consciente, com o intuito de beneficiar patrimonialmente a empresa arguida à custa do dinheiro que era devido àquela entidade social, bem sabendo que estava obrigado a efectuar tais entregas de dinheiro, cujos descontos, nos vencimentos dos seus trabalhadores fazia directamente, retendo legalmente tais quantias, para, de seguida, e dentro do prazo estabelecido por lei, as entregar, directamente, nos cofres da segurança social, o que não fez, ciente que tais quantias não eram devidas à sociedade sua representada e que, deste modo, causaria prejuízo à Segurança Social;
18. Estava o arguido José perfeitamente ciente de que tais condutas lhe eram proibidas e punidas por lei;
19. No âmbito de um processo de recuperação de empresas que correu termos neste tribunal e Comarca, ao abrigo do Dec. Lei n.º 132/93, de 23 de Abril, foi concedido à empresa arguida, um perdão de juros vencidos e vincendos sobre o montante da dívida, que nessa data já totalizava a quantia de Esc. 444.793.000$00 (€ 2.218.618,13), com a condição da empresa pagar atempadamente as suas contribuições sociais, facto que não veio a concretizar-se;
20. Não obstante, o arguido José e a empresa arguida efectuaram, entretanto, pagamentos à Segurança Social, por conta de tais prestações, encontrando-se, actualmente, por pagar somente o capital supra referido referente aos meses de Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro e Outubro de 1997, num total de Esc. 26.537.760$00 (€ 132.369,79);
21. A empresa arguida foi entretanto declarada falida por sentença de 31.01.2002, transitada em julgado, proferida no Processo n.º 866/2001, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras (cfr. fls. 493 a 496);
22. O arguido António só esporadicamente se deslocava à firma arguida, não sendo ele quem procedia ao pagamento dos impostos, ao pagamento dos funcionários ou a quaisquer outros pagamentos, não assinando os respectivos cheques ou ordens de transferência ou qualquer outra forma de pagamento de tais impostos e contribuições sociais;
23. Não era ele quem enviava ou mandava enviar as “folhas” de salários à Segurança Social;
24. À data, a empresa arguida vinculava-se pela assinatura de um administrador (o arguido José) e de um procurador, que não era o arguido António;
25. Era o arguido José quem, deste modo, procedia aos pagamentos, mormente aos trabalhadores ou a quaisquer credores da sociedade, quem contratava com terceiros e quem assinava toda a documentação relativa à gestão da sociedade;
26. Posteriormente, a sociedade arguida, através do arguido José, chegou a dar instruções aos serviços de reembolso do IVA (SIVA) para que relativamente aos créditos de IVA de que era titular, os respectivos cheques fossem enviados à Repartição de Finanças de Felgueiras e utilizados para pagar parcialmente os impostos em débito, incluindo alguns aqui em causa, através do endosso desses cheques;
27. Nos períodos acima referenciados, a empresa arguida debatia-se com dificuldades financeiras, as quais se foram agravando nos últimos anos e que culminaram com a declaração de falência acima aludida;
28. O arguido José detém Licenciatura em Filosofia;
29. O seu agregado familiar é composto por si, sua mulher e mãe desta, gozando o agregado onde vive de harmonia e coesão;
30. Actualmente, desenvolve a actividade profissional de agente comercial, na área têxtil, auferindo um rendimento médio mensal não inferior a € 1.000,00;
31. O arguido António completou o 9º ano de escolaridade;
32. Actualmente, desenvolve a actividade de vendedor, auferindo um rendimento médio mensal não inferior a € 550,00;
33. Os arguidos não têm antecedentes criminais.
*
Com relevo para a decisão da causa não resultaram provados quaisquer outros factos da pronúncia, da contestação e do pedido de indemnização civil não incluídos na relação de factos acima descrita, designadamente que:
· Os dois primeiros arguidos conceberam um plano, a levar a efeito em conjugação de esforços, com o intuito de obterem vantagem económica para si próprios, em prejuízo da Administração Fiscal;
· Plano esse que consistia em procederem, durante o período de 1995 a Janeiro de 1999, à retenção na fonte de determinados montantes devidos à título de imposto sobre o rendimento de pessoas singulares e outros, para, de seguida, não procederem à sua entrega à Fazenda Nacional, agindo assim com o intuito concretizado e concertado de locupletarem e enriquecerem os seus próprios patrimónios, apoderando-se, neste período, da importância total de Esc. 93.630.340$00 (€ 467.026,17);
· Os dois primeiros agiram igualmente em conjugação de esforços e de intentos, e mediante um plano previamente concebido entre si, ao não entregarem à Segurança Social os montantes que eram devidos a esta entidade durante o período compreendido entre Julho de 1995 e Outubro de 1997, com o intuito concretizado de obter uma vantagem económica para si próprios e integrarem integralmente tais quantias nos seus patrimónios, apoderando-se, assim, neste período, da quantia global de Esc. 125.355.125$00 (€ 625.268,73);
· Forçada pelas referidas dificuldades económicas e pela total ausência de disponibilidades financeiras, o arguido José, enquanto administrador da sociedade arguida, limitava-se, logo que reunia fundos bastantes para o efeito, a pagar o montante líquido de salários e outras remunerações, sem que possuísse ou pudesse dispor, nessas alturas, de mais um centavo que fosse, que não existia;
· Nesse referido período, os trabalhadores chegaram a fazer greves selvagens, chegando, inclusive, a sequestrar o arguido José no interior das instalações;
· Os Bancos deixaram de receber o reembolso dos seus créditos e cortaram qualquer financiamento à empresa, que passou a se financiar e a viver à custa dos fornecedores a quem deixou de pagar;
· Credores houve que exigiram, com armas em punho apontadas ao arguido José, o imediato pagamento dos seus créditos.
1ª - Se há contradição insanável entre factos provados e a fundamentação e erro notório de apreciação de prova;
2ª - Se deve haver atenuação especial da pena;
3ª - Se a aplicação do RGIFNA, no caso, é mais favorável;
4ª – Se há erro de julgamento na condenação no pedido de indemnização e juros.
5ª - Se há inconstitucionalidade dos art°s. 105° do RGIT e 11°, n° 7, do RGEFNA na parte em que subordinam a suspensão ao pagamento da indemnização ao Estado.
FUNDAMENTAÇÃO
Referem os arguidos (conclusões 1ª a 15ª) que existe contradição insanável da fundamentação quando dá como provados os factos dos pontos 17 e 27 19 e 21 e a fundamentação vertida em A), que desvaloriza os depoimentos prestados pelo arguido e pelas testemunhas por ele indicadas e, ainda, que há erro notório da apreciação da prova que deveria levar o Tribunal a entender como provado o facto constante do parágrafo 4º dos factos não provados.
Vejamos o teor dos referidos pontos:
17- O arguido José agiu de forma voluntária e consciente, com o intuito de beneficiar patrimonialmente a empresa arguida à custa do dinheiro que era devido àquela entidade social, bem sabendo que estava obrigado a efectuar tais entregas de dinheiro, cujos descontos, nos vencimentos dos seus trabalhadores fazia directamente, retendo legalmente tais quantias, para, de seguida, e dentro do prazo estabelecido por lei, as entregar, directamente, nos cofres da segurança social, o que não fez, ciente que tais quantias não eram devidas à sociedade sua representada e que, deste modo, causaria prejuízo à Segurança Social.
27- Nos períodos acima referidos, a empresa arguida debatia-se com dificuldades financeiras, as quais se foram agravando nos últimos anos e que culminaram com a declaração de falência acima aludida.
19- No âmbito de um processo de recuperação de empresas que correu termos neste tribunal e Comarca, ao abrigo do Dec. Lei n.° 132/93. de 23 de Abril, foi concedido à empresa arguida, um perdão de juros vencidos e vincendos sobre o montante da dívida, que nessa data já totalizava a quantia de Esc. 444.793,000500 (€ 2.218.618,13), com a condição da empresa pagar atempadamente as suas contribuições sociais, facto que não veio a concretizar-se.
21- A empresa arguida foi entretanto declarada falida por sentença de 31.01.2002, transitada era julgado, proferida no Processo n.° 866/2001. do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras (cfr. Fls. 493 a 496).
Por outro lado é o seguinte o teor da alínea A) da fundamentação:
“Nas declarações do arguido José. – o qual, nomeadamente, confirmou as funções que desenvolvia, enquanto membro da Administração da sociedade arguida. tendo assumido, desde logo como o único administrador dessa mesma empresa, sendo certo que era ele quem desenvolvia toda a actividade ligada à gestão da empresa, figurando o co-arguido António como vogal da Administração da firma, sem exercer quaisquer funções de gerência e sem conhecer sequer a realidade da empresa, tendo apenas dado o seu nome para efeitos de preenchimento dos quadros administrativos, a pedido dele próprio (arguido José) e a solicitação do gestor judicial que ficou afecto ao plano de recuperação de empresa da sociedade. Mais narrou este arguido as dificuldades financeiras que a empresa então atravessava, designadamente para fazer face ao pagamento de salários aos trabalhadores da empresa, dificuldades financeiras essas que igualmente foram confirmadas pelas testemunhas de defesa dos arguidos ouvidas em audiência de julgamento. O mesmo arguido confirmou que tinha a plena consciência que os montantes em causa deveriam ter sido respectivamente entregues à Fazenda Nacional e à Segurança Social nos prazos legais e que a sua não entrega importava um crime; no entanto, afirmou que agiu desse modo, pois que era a única maneira que tinha para salvaguardar os postos de trabalho da firma, o que, porém, o tribunal. não ficou minimamente convencido, tanto mais que sabemos que a empresa veio a liquidar grande parte desta dívida fiscal e divida a Segurança Social anos mais tarde. designadamente através de cheques de reembolsos de IVA de elevados montantes que endossava às respectivas Finanças, daí se podendo inferir do considerável volume de negócios que a firma apresentava e da sua viabilidade, sendo inconsequente vir a afirmar que a empresa só disponha de dinheiro para pagar os salários dos trabalhadores e mesmo estes com enormes dificuldades”.
A este propósito, o Ilustre Procurador da República junto do Tribunal recorrido diz o seguinte na sua douta resposta:
No tocante ao aludido erro notório na apreciação da prova, refere o arguido que dos depoimentos das testemunhas … resultava de modo claro que a matéria referida no parágrafo 4º dos factos não provados, cujo teor é, “Forçada pelas referidas dificuldades económicas e pela total ausência de disponibilidades financeiras, o arguido José, enquanto administrador da sociedade arguida, limitava-se, logo que reunia fundos bastantes para o efeito, a pagar o montante líquido de salários e outras remunerações; sem que possuísse ou pudesse dispor nessas alturas, de mais um centavo que fosse, que não existia;”.
Cremos que nenhuma destas críticas se justifica.
De facto e sem necessidade de grandes considerações é, a nosso ver evidente, que os factos acolhidos como provados naqueles pontos 17, 27, 19 e 21, que retractam a intenção do arguido de beneficiar a empresa com as quantias retidas e devidas e não entregues à Segurança Social, as dificuldades económicas da empresa que terminaram com a declaração de falência e o benefício condicional de perdão de juros no processo de recuperação de empresa, cuja condição não foi cumprida, não colidem de modo algum com o discurso vertido no Acórdão na parte A) da fundamentação, onde se faz a análise do depoimento do arguido que refere as dificuldades económicas da firma e que actuou, sabendo que poderia incorrer em crimes para salvaguardar os postos de trabalho, o que não convenceu o Tribunal, por, além do mais a firma ter pago posteriormente montante elevado da divida com os reembolsos do IVA, o que é demonstrativo de ter um considerável volume de negócios.
E, tem razão o Tribunal, já que faça o arguido a ginástica que fizer, para que a empresa fosse reembolsada de valores tão consideráveis de IVA como aqueles que foram acolhidos no Acórdão, teria necessariamente de ter um grande volume de negócios, pelo é correcta a interpretação feita pelo Tribunal, não existindo qualquer contradição.
O que acontece é que o arguido tem sobre os mesmos factos um entendimento e um alcance diferente daquele que teve o Tribunal, fazendo inclusivamente uma exposição sobre as razões das dificuldades económicas das empresas daquele ramo de actividade, com a qual diga-se não concordamos porque se tudo sucedesse nos termos dessa exposição não existiriam empresas com saúde financeira, o que evidentemente não é verdade, mas o que importa é que esse seu entendimento é irrelevante.
Assim considera também a Jurisprudência, indicando-se como exemplo o Ac. S.T.J., de 9/12/98, BMJ, 482-68, que refere, “quando o recorrente pretende contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos à convicção que o Tribunal Colectivo ou Júri teve sobre os mesmos factos, livremente apreciada segundo as regras da experiência...sendo irrelevante a sua convicção’ .
Atento o exposto e da análise do texto do Acórdão resulta claro que não existe qualquer contradição entre aqueles factos provados e a fundamentação vertida na alínea A).
E o mesmo acontece quanto ao pretenso erro notório na apreciação da prova, que de modo gritante não existe.
Acolheu o Acórdão como não provado, além do mais que, “Forçada pelas referidas dificuldades económicas e pela total ausência de disponibilidades financeiras, o arguido José, enquanto administrador da sociedade arguida, limitava-se, logo que reunia fundos bastantes para o efeito, a pagar o montante líquido de salários e outras remunerações sem que possuísse ou pudesse dispor, nessas alturas, de mais um centavo que fosse, que não existia;”.
Conforme consta do texto da motivação do recurso, aí se escreve no ponto 10 que, “Em audiência de julgamento a respeito da factualidade vertida naqueles itens, as mesmas testemunhas Adolfo ..., SOUSA ...e JACINTO ...confirmaram aqueles factos, com os seguintes esclarecimentos: a) que a dada altura os fornecedores só forneciam a empresa mediante prévio pagamento das matérias primas; b) que a energia eléctrica, quando os funcionários da EDP se apresentavam nas instalações para efectuarem o corte da energia por falta de pagamento, a fim de evitar tal situação, era emitido cheque sem cobertura com vista a protelar o referido corte de energia e o pagamento.”
Daqui se conclui que a firma dispunha de meios para pagar salários e igualmente para pagar matérias primas e, ainda que com algum atraso, electricidade, pelo que não merece qualquer censura o facto dado como não provado no mencionado 4º parágrafo do Acórdão.
Parece bem evidente, com uma leitura atenta, que o Tribunal se inteirou plenamente da situação económica e financeira da empresa e, no âmbito definido pelo objecto da acusação e pela contestação, com absoluto respeito pela prova produzida, traduziu correctamente a matéria de facto provada e não provada, sem que se note qualquer dos vícios indicados.
Com a empresa tecnicamente falida, a preocupação central do arguido foi a de ir suportando o pagamento das despesas essenciais ao prosseguimento da actividade de produção e à tentativa de preservação dos postos de trabalho.
Para o efeito, tomou a opção de, perante a insuficiência de fundos, privilegiar o pagamento da parte líquida dos salários aos trabalhadores e outros débitos, em ordem a permitir a manutenção da laboração da sociedade e, por consequência, não pagando o IVA devido e o valor das contribuições que reteve dos salários ilíquidos e que estavam obrigados a entregar à Segurança Social. Ou seja: cometeu os crimes que lhe foram imputados.
Em termos de tipicidade, todos os elementos obtêm integração plena e, aliás, os recorrentes nem isso discutem, sendo o arguido José, numa postura digna de nota e de ponderação, o primeiro a reconhecer isso mesmo.
Porém, a tese suscitada pelos recorrentes é totalmente inconsequente, apenas reflectindo enorme imprecisão de conceitos e confusão entre uma certa visão social das coisas e o Direito.
Socialmente, por vezes, o infractor fiscal, que o é apenas por razões conjunturais, chega até a ser desculpabilizado; outras vezes, como já alguém disse, “a sua omissão ou fraude é antes vista como uma manifestação de inteligência e um prémio”.
No campo do direito, as coisas têm uma visão e consequências bem diferentes, pois a ele subjazem os valores que tornam as condutas tipicamente censuráveis, tudo sem prejuízo da consideração das particularidades de cada caso concreto.
O que poderá discutir-se, mesmo do ponto de vista da sua (des)conformidade constitucional, é a elevação de tais condutas à categoria de crimes - Sobre este tema, cf. Alcindo Ferreira dos Reis, O Crime de Abuso de Confiança Fiscal (ou a razão do Estado contra a razão da verdade?). e se, por consequência, não bastariam outras formas de controle por meios não criminais - Sobre estas questões, cf. Figueiredo Dias, Estudos de Homenagem ao Prof. Eduardo Correia, I, BFD, 806 e ss.; “O movimento de descriminalização e o ilícito de mera ordenação social”, Jornadas de Direito Criminal, CEJ, pág. 323; Costa Andrade, O Novo Código Penal e a Moderna Criminologia, CEJ, 1983, nota 34, pág. 228; José de Sousa e Brito, Estudos sobre a Constituição, 2º vol., pág. 218 e Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3ª ed., 1999, pág. 876..
Estas questões, contudo, desde que não se lobrigue qualquer inconstitucionalidade, não cabem ser discutidas nesta sede, mas sempre se acrescenta que se compreende e aceita a legitimidade do Estado quanto à necessidade de criminalização de condutas como a aqui em causa, à qual subjazem os fenómenos da fraude e da evasão fiscais. Esta reacção estatal, em nome da protecção das condições sociais indispensáveis ao viver comunitário, podem, até, ser apenas de validade histórica temporalmente delimitada, mas no momento actual ajusta-se aos valores sociais dominantes e aos fins que ao Estado cabe prosseguir.
O Estado, também tem que se consignar, não está isento de críticas quanto aos antecedentes que o levaram a ter que criminalizar estas condutas nem sobre os meios ao seu dispor para evitar que a liberdade das pessoas seja atingida, pois colabora com os próprios prevaricadores para se proteger de conflitos sociais com repercussões políticas negativas.
No jogo político-económico, o Estado é um dos parceiros, mas, relativamente aos demais jogadores, dispõe de um trunfo severo e decisivo: a prisão.
É inquestionável que, em regra, os empresários que não entregam as prestações tributárias devidas, ficam com elas - e aproveitam-se delas - para o giro comercial, mesmo que este, por virtude do risco inerente, produza resultados negativos.
É indiscutível que o sistema fiscal é intrinsecamente injusto e que são as centenas de milhar de pequenos empresários quem, em grande parte, alimenta e financia o Orçamento do Estado.
Nos casos em que é o empresário a financiar-se com os impostos que ao Estado pertencem, este, para evitar conflitos sociais mediatizados, protela a sua acção, por um lado, na esperança de os mecanismos económicos lhe facultarem a cobrança e, por outro, com a garantia de que o processo crime e a ameaça da prisão lhe darão (quase) sempre ganho de causa.
Ao Estado, reconheça-se, não convém precipitar os acontecimentos, preferindo gerir económica e politicamente - sobretudo politicamente - esta questão, mas, entretanto, as dívidas avolumam-se, alguns conflitos sociais são inevitáveis, a cobrança apenas é alcançada sob ameaça e, de vez em quando, ... lá vai alguém para a prisão.
A empresa arguida, sob a gerência do arguido, financiou-se (também) através da não entrega de determinadas quantias a quem de direito e, por isso, cometeu os crimes imputados.
Pagou aos trabalhadores - quem não pagar aos trabalhadores, então sim, não comete o crime - e contabilizou o IVA, logo deveria observar os procedimentos legais respectivos.
Não têm os recorrentes qualquer causa de exclusão e o argumento das dificuldades económicas é uma falácia. A inexistência de fundos, total ou parcial, não é desculpa, pois a falência, como risco possível do investimento, é uma solução natural.
O privilégio de alguns credores em detrimento de outros não tem qualquer sentido ou justificação e a insuficiência de fundos também não exonera quanto às obrigações comuns. A falta de cumprimento das obrigações legais perante o Estado constitui ilícito criminal.
Conclui-se, pois, que são manifestamente infundadas as conclusões em apreço e, nestes aspectos, nenhuma censura merece a decisão recorrida.
Na douto acórdão recorrido, considerou-se o seguinte:
B) Da medida concreta da pena
Enquadrado da forma descrita o comportamento do arguido José importa, agora, escolher e graduar, dentro da medida abstracta da pena que aos crimes cabem, a pena concreta a aplicar-lhes.
As penas são determinadas pela lei vigente à data da prática dos factos ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem - art. 2º, n.º 1, do Código Penal.
Quando as disposições penais vigentes à data da prática dos factos forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, será sempre aplicável o regime que em concreto se mostre mais favorável ao agente - art. 2º, n.º 4 do citado Código.
Para efeito de aplicação deste último normativo legal, o juiz tem que fazer o cômputo da situação do arguido perante cada uma das leis que se sucederam no tempo, optando depois por aplicar, em bloco, a lei que lhe for mais favorável.
Como já analisámos, à data da prática dos factos, o crime de abuso de confiança fiscal e em relação à Segurança Social cometido pelo arguido José era punido com pena de prisão de um até cinco anos – cfr. art. 24º, n.º 5 e 27º-B, do Dec. Lei n.º 20-A/90, de 15.01.
Actualmente é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias – cfr. art. 105º, n.º 1, do R.G.I.T. [há lapso ou erro, pois a remessa deve ser para o nº 5 do artº 105º].
A suspensão está prevista num e noutro diploma, sempre condicionada ao pagamento da contribuição e acréscimos legais - cfr. actual art. 14º, n.º 1, do R.G.T.I.
A diferença essencial corresponde ao alargamento do prazo limite para satisfação de tal condição de dois para cinco anos (cfr. anterior art. 11º, nºs 7 e 8, do D.L. n.º 20-A/90 e actual art. 14º, n.º 1, do RGIT).
Enunciadas as molduras penais cabe trazer à colação o disposto no art. 70º do Código Penal, segundo o qual se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, as quais se encontram prescritas no art. 40º, n.º 1, do mesmo diploma (a saber: a prevenção geral positiva, de integração – protecção dos bens jurídicos – e a prevenção especial – reintegração do agente na sociedade).
Dada a natureza dos crimes praticados pelo arguido e a frequência da sua prática, frequência da qual decorrem acrescidas exigências de prevenção geral, entende-se que só a aplicação da pena de prisão realiza de forma adequada e suficiente as apontadas finalidades da punição, optando-se, assim, para os dois crimes em causa nos autos pela sua aplicação.
Assim sendo, resulta manifesto que em ambos os crimes praticados pelo arguido José, o diploma actualmente em vigor se apresenta como mais favorável, desde logo porque quer o limite mínimo (10 dias) [seria de 30 dias - artº 41º, nº 1 do C.Penal] quer o limite máximo (três anos) da pena de prisão prevista no art. 105º, n.º 1, do RGIT nos permite fixar uma pena concreta mais favorável ao arguido, sendo certo que o actual regime de suspensão desta pena de prisão é igualmente mais favorável para o arguido, atendendo ao facto de permitir a fixação de um prazo mais alargado para a suspensão.
Por conseguinte, nos termos do disposto no art. 2º, n.º 4, do Cód. Penal, iremos optar pelo actual regime penal, por consistir no regime mais favorável ao arguido.
Sendo assim, na determinação da medida concreta da pena a aplicar ao arguido José, que se realizará nos termos do disposto no art. 71º do Cód. Penal, atendendo à culpa do agente e às exigências de prevenção geral e especial, considerar-se-á, designadamente, que: a) o grau de ilicitude extravasa os elementos medianos dos tipos legais, sobretudo se atentarmos ao período de tempo em que decorreu as infracções em causa e ao número de vezes em que as mesmas foram praticadas; b) o prejuízo causado ao Fisco e à Segurança Social no momento da prática dos factos mostra-se elevado, sendo de relevar que, entretanto, esse mesmo prejuízo foi fortemente minimizado mediante pagamentos realizados pelo arguido em representação da sociedade arguida; c) o dolo é directo; d) o arguido é de razoável condição sócio-económica, dispondo de formação universitária; e) o arguido não tem antecedentes criminais.
Tudo visto e ponderado, consideramos como adequada a aplicação ao arguido José pela prática do crime de abuso de confiança fiscal a pena um ano de prisão e pela prática do crime de abuso de confiança fiscal em relação à Segurança Social a pena de um ano e três meses de prisão.
Efectuando o necessário cúmulo jurídico destas penas de prisão a aplicar ao arguido José, em conformidade com o disposto no art. 77º, nºs 1 e 2, do Cód. Penal - atendendo, designadamente a que os factos em apreço constituíram actos ilícitos isolados na vida do arguido, o qual contava então com cerca de 30 anos de idade; à reiteração da conduta ilícita em causa, que perdurou durante um período de tempo de aproximadamente quatro anos, muito embora seja praticamente coincidente a prática dos dois crimes de natureza tributária cometidos pelo arguido; ao esforço financeiro entretanto realizado para repor parcialmente a verdade tributária e que o arguido goza de boa inserção sócio-profissional e familiar -, julga-se como adequada fixar ao referido arguido a pena única de um ano e nove meses de prisão.
A atenuação especial da pena está prevista no art. 72º do Cód. Penal que preceitua:
1- O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos especialmente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
2- Para efeito do disposto no número anterior, são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes:
a)- Ter o agente actuado sobre a influência de ameaça grave ou sobre ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência;
b)- Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida;
c)- Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados;
d)- Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.
3- Só pode ser tomada em conta uma única vez a circunstância que, por si mesma ou conjuntamente com outras circunstâncias, der lugar simultaneamente a uma atenuação especialmente prevista na lei e à prevista neste artigo.
Face a este texto da lei é evidente que só perante motivos de grande relevo atenuativo, se poderá aplicar aquele regime.
Analisando o Acórdão, designadamente os elementos aí acolhidos para definir as penas aplicadas em concreto, nada resulta que faça concluir estarmos perante circunstâncias atenuantes com dignidade e relevo suficientes para desencadear a aplicação ao arguido daquele benefício, que reveste natureza excepcional.
Em resumo o Acórdão acolheu como circunstância atenuante apenas o facto do arguido não ter antecedentes criminais.
Por outro lado e como agravantes refere o Acórdão, o grau de ilicitude superior à mediania daqueles crimes, o elevado prejuízo causado, o dolo directo, e a razoável condição sócio-económica do arguido, que tem formação universitária.
Sendo estas as circunstâncias que rodearam os crimes é evidente a ausência de motivos com relevo para justificar a pretendida aplicação da atenuação especial da pena, pelo que mais uma vez decidiu bem o Tribunal.
Por razões de ordem, e porque os recorrentes aqui a implicam (também se imiscuem no dolo, dizendo-o eventual, mas nada ou quase nada fundamentam e o dolo directo é patente), acerte-se, desde já, que a lei em concreto mais favorável a ambos os arguidos é a lei nova, ou seja, a do RGIT.
O ilícito praticado era punível, pela lei antiga - Dec-Lei nº 20-A/90, de 15 de Janeiro -, com a pena de 1 a 5 anos de prisão, nos termos dos artºs e 24º nºs 1 e 5 e 27º-B.
Por seu lado, a arguida era punida com multa de 20 a 1.000 dias, com taxa diária entre 5.125$00 e 512.500$00, nos termos dos artºs 9º, nº 2 e 11º, nºs 2 e 3 do mesmo diploma.
A suspensão da pena, sempre condicionada, só era possível, neste regime, até dois anos, conforme resulta dos nºs 7 e 8 do artº 11º.
Pelo novo regime - Lei nº 15/2001, de 5 de Junho -, a conduta dos arguidos é punida com prisão de 1 a 5 anos, nos termos dos artºs 105º, nºs 1 e 5 e 107º.
Por seu lado, a sociedade seria punida, nos termos dos mesmos preceitos, com multa de 240 a 1.200 dias, à taxa diária de € 5,00 a € 5.000,00.
A suspensão da pena, ainda condicionada, pode agora abranger um período de cinco anos, nos termos do artº 14º.
Sendo iguais as punições abstractas para o arguido - 1 a 5 anos de prisão; como já acima se disse, há lapso ou erro do Tribunal a quo ao considerar a remessa do artº 24º, nº 5 do RGIFNA para o artº 105, nº 1 do regime actual, quando, atentos os valores, sempre será para o nº 5 -, apesar de as penas de multa, quer nos mínimos quer nos máximos (102.500$00 a 512.500.000$00 e, agora, € 1.200,00 a € 6.000.000,00) serem mais gravosas para a pessoa colectiva, em termos de lei mais favorável, em bloco, afigura-se-nos aplicável a lei nova, pois prevê melhor regime de suspensão da pena de prisão e de pagamento em prestações e nunca a pena de multa para a sociedade deveria, em concreto, ultrapassar o equivalente ao valor em dívida.
O único argumento que os recorrentes aduzem para este efeito é o da revogação do artº 11º, nº 7 do RGIFNA pelo artº 2º, nº 3 do Decreto-Lei nº 48/95, o que não corresponde à verdade e nem pode ter sido essa a intenção do legislador, que foi cuidadoso na redacção, e havendo que se notar que o legislador do RGIT conhecia bem aquele comando geral da lei penal, onde, afinal, e no mesmo sentido da lei especial, também, se prevêem “restrições” circunstanciais à suspensão das penas.
Sublinhando-se, diz o citado artº 2º, nº 3:
São também revogadas as disposições legais que em legislação penal avulsa proíbem ou restringem a substituição da pena de prisão por multa ou a suspensão da pena de prisão.
A este propósito, insere-se integralmente o sumário douto acórdão invocado pelo Ilustre P.R.A, pois responde cabalmente a tal questão e, ao mesmo tempo, e desde já, aqueloutra que os recorrentes também invocam:
ACSTJ 12-12-2002, Proc. n.º 4218/02 - 5.ª Sec. Pereira Madeira (relator).
I - A possibilidade de aplicação de pena suspensa, prevista tanto na Lei n.º 15/2001 (RGIT) como no antecedente RJIFNA (D.L. n.º 20-A/90), limita-se à contemplação de algumas especialidades em relação ao regime geral que rege o instituto previsto na parte geral do CP, também aqui aplicável.
II - O n.º 7 do art. 11.º do referido DL, na redacção que emergiu do DL n.º 275/93, tal como afinal o art. 14.º do RGIT, ao condicionarem sempre a suspensão da pena de prisão aplicada ao pagamento do imposto e dos benefícios indevidamente obtidos, constitui a única especialidade de vulto, face ao citado regime geral da lei penal.
III - Não é desconforme à Constituição o condicionamento da pena suspensa, nomeadamente ao pagamento da indemnização devida ao lesado ou do imposto em dívida ao Estado, no caso das infracções tributárias.
IV - O art. 11.º, n.º 7, do RJIFNA não foi revogado pelo n.º 3 do art. 2.º do DL 48/95, de 15-03 (Reforma do CP), já que não proíbe a suspensão da pena de prisão e, verdadeiramente, não a restringe, pois a possibilidade de pena suspensa condicionada ao pagamento está prevista no regime geral.
V - A finalidade político-criminal da pena suspensa reside na "prevenção da reincidência", ou seja, no afastamento do delinquente da prática de novos crimes.
VI - A imposição de deveres como de outras regras de conduta condicionantes da pena suspensa constitui um poder-dever do juiz, tendo em vista a reparação do mal do crime e a socialização do arguido em liberdade.
VII - Os deveres de conteúdo económico ou análogo, impostos em processo penal, embora correlacionados com os pressupostos da indemnização civil não se confundem com esta, pois têm função meramente adjuvante da realização da finalidade da punição, podendo, por isso, abranger a imposição de um pagamento meramente parcial daquela indemnização.
VIII - Porém, não é de conceder esse pagamento apenas parcial do imposto devido pelo arguido de fraude fiscal se se concluir que, com tal concessão, o tribunal está, de algum modo, a frustrar os objectivos político-criminais da pena suspensa, nomeadamente, potenciando o perigo de reincidência em tal delito.
IX - Não é "impossível" a condição imposta ao arguido do dever - condicionante da suspensão da pena - de pagar ao Estado, em dois anos, a importância do imposto que se provou que este integrou no seu património conjugal.
X - É indiferente à decisão judicial de imposição do pagamento condicionante da pena suspensa, que tal pagamento acarrete sacrifício ao condenado, desde que tal imposição se encontre numa estrita relação de adequação e proporcionalidade com os fins preventivos visados com aquela suspensão.
Isto assente, vejamos se, de facto, há argumentos relevantes para a reclamada atenuação especial das penas.
Como já acima se disse, as circunstâncias atendidas pelo Tribunal a quo foram as seguintes:
a) o grau de ilicitude extravasa os elementos medianos dos tipos legais, sobretudo se atentarmos ao período de tempo em que decorreu as infracções em causa e ao número de vezes em que as mesmas foram praticadas;
b) o prejuízo causado ao Fisco e à Segurança Social no momento da prática dos factos mostra-se elevado, sendo de relevar que, entretanto, esse mesmo prejuízo foi fortemente minimizado mediante pagamentos realizados pelo arguido em representação da sociedade arguida;
c) o dolo é directo;
d) o arguido é de razoável condição sócio-económica, dispondo de formação universitária;
e) o arguido não tem antecedentes criminais.
Para o cúmulo considerou-se que:
.- Os factos em apreço constituíram actos ilícitos isolados na vida do arguido;
.- A idade do arguido, então com cerca de 30 anos;
.- A reiteração da conduta ilícita em causa, que perdurou durante um período de tempo de aproximadamente quatro anos, muito embora seja praticamente coincidente a prática dos dois crimes de natureza tributária cometidos pelo arguido;
.- O esforço financeiro entretanto realizado para repor parcialmente a verdade tributária; e
.- O facto de o arguido gozar de boa inserção sócio-profissional e familiar.
E o arguido invoca, ainda:
.- As avultadas quantias entretanto pagas; e
.- A não extinção dos créditos por causa que lhe não é imputável e estranho à sua vontade.
As circunstâncias pessoais do arguido são bastante ponderosas e potenciam uma séria diminuição da necessidade da pena.
Por outro lado, apesar das dificuldades financeiras da empresa, foi notório o esforço para a diminuição das dívidas aqui em causa (chegou a ser de 93.630 contos quanto ao IVA e de 444.793 contos de contribuições), agora reduzidas para 17.747 contos de IVA e para 26.537 contos quanto à segurança social.
Assim, atendendo, ainda, aos fins ou motivos determinantes - a tentativa de manutenção de uma empresa com 388 trabalhadores -, crê-se que também se verifica uma diminuição acentuada da ilicitude e da culpa e, por consequência, das exigências de prevenção.
Utilizando a expressão do S.T.J. - Ac. de 29-04-98, CJ, Acs. S.T.J., VI, Tomo 2, 191 -, a atenuação especial da pena deverá ter lugar quando, na imagem global do facto e de todas as circunstâncias envolventes, a culpa do arguido e a necessidade da pena se apresentem especialmente diminuídas. Ou, por outras palavras, quando o caso não é o caso normal suposto pelo legislador ao estatuir os limites da moldura correspondente ao tipo de facto descrito na lei e antes reclama, manifestamente, uma pena inferior.
No caso presente, entende-se que se está perante uma situação global que, sem prejuízo dos fins das penas e da validade das normas, permite a adjudicação do instituto em causa.
E assim, nos termos do artº 72º, nºs 1 e 2, al. c), parte final, do Código Penal, as penas abstractas aplicáveis ficam nos seguintes limites:
.- prisão de 30 dias a três anos e quatro meses (artº 73º, nº1, als. a) e b), parte final, do C.Penal), para o arguido; e
.- multa de 10 a 800 dias (artº 73º, nº 1, al. c) do C.Penal), para a sociedade.
*
O Tribunal recorrido aplicou, relembre-se, as seguintes penas:
.- Um ano de prisão, pelo crime do artº 105º;
.- Um ano e três meses, pelo crime do artº 107º; e
.- Em cúmulo, um ano e nove meses de prisão, ao arguido.
.- Trezentos dias de multa a € 5,00 por dia, pelo crime do artº 105º;
.- Trezentos e trinta dias de multa a € 5,00 por dia, pelo crime do artº 107º; e
.- Em cúmulo, quatrocentos e oitenta dias de multa a € 5,00 por dia, à sociedade.
Quanto ao arguido, tudo indica que o Mmº Juiz partiu da pena abstracta que consignou como mais favorável - 10 dias a três anos de prisão, por não se remeter para o nº 5 dos respectivos preceitos -, mas a verdade é que, como já se viu, isso deve-se a lapso ou a erro que, de qualquer modo não pode prejudicar o arguido.
Uma vez que as penas a aplicar agora nunca representarão uma reformatio in pejus, tal lapso ou erro fica naturalmente superado.
E considerando todas as circunstâncias já suficientemente analisadas, desde já se consigna que as penas a aplicar serão as seguintes:
.- Oito meses de prisão, pelo crime do artº 105º, nºs 1 e 5;
.- Dez meses de prisão, pelo crime do artº 107º e 105º, nºs 1 e 5; e
.- Em cúmulo, um ano e dois meses de prisão, ao arguido.
.- Duzentos dias de multa a € 5,00 por dia, pelo crime do artº 105º, nºs 1 e 5;
.- Duzentos e vinte dias de multa a € 5,00 por dia, pelo crime do artº 107º; e
.- Em cúmulo, trezentos e vinte dias de multa a € 5,00 por dia, à sociedade.
Os pressupostos da suspensão - decide-se desde já este aspecto, pois só adiante se analisará a questão da (in)constitucionalidade - mantêm-se, como também se entende manter-se a aplicação de uma condição subordinante, ainda que por outras razões e com as alterações adequadas.
Assim, desde logo, e em conformidade com a posição assumida pelo Ilustre P.R.A., justifica-se, atentas as condições pessoais do arguido, que o período de suspensão seja alargado para cinco anos.
*
Quanto à condição e, afinal, quanto à condenação cível (que são, como se sabe, coisas distintas), as questões não são tão lineares como parecem resultar do acórdão recorrido.
Nos termos do artº 129º do Código Penal, a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil.
Será, pois, através da lei civil que se devem determinar os pressupostos da indemnização e bem assim toda e qualquer questão atinente que envolva os princípios gerais das obrigações.
O processo penal contenta-se com a remessa para a lei civil e, no artº 377º, estipula, sublinhando-se:
1. A sentença, ainda que absolutória, condena o arguido em indemnização civil sempre que o pedido respectivo vier a revelar-se fundado, sem prejuízo do disposto no artigo 82º, nº 3.
2. Se o responsável civil tiver intervindo no processo penal, a condenação em indemnização civil é proferida contra ele ou contra ele e o arguido solidariamente, sempre que a sua responsabilidade vier a ser reconhecida.
Para abreviarmos razões, diga-se que a condenação no pedido cível - que foi deduzido apenas sobre a dívida fiscal, de 17.747.341$00, acrescida dos respectivos juros remuneratórios e compensatórios - está formal e substancialmente incorrecta, pois, apesar de os “danos” derivarem da prática de um crime e de intervirem no processo ambos os responsáveis, o pedido apenas se revela fundado quanto à sociedade, não podendo ser reconhecida a responsabilidade do arguido e, como se vai ver, nem este pode ser declarado devedor solidário.
Por seu lado, a lei especial - o RGIT - estipula que se imponha como condição da suspensão da pena o pagamento da prestação tributária e acréscimos legais, o que, admitindo-se, para facilidade de raciocínio, a legalidade de tal imposição e a sua natureza e finalidades, não se confunde com uma execução forçada.
Simplesmente, por via de outra lei especial - a Lei Geral Tributária; Decreto-Lei nº 398/98, de 17 de Dezembro -, a responsabilidade dos membros dos órgãos sociais é meramente subsidiária e estes dispõem ali de mecanismos processuais e de defesa que quer a lei penal quer a lei civil não contemplam.
Ao condenar-se alguém numa pena e numa indemnização e ao impor-se uma condição de suspensão, tiveram-se, necessariamente, por verificados os respectivos requisitos, incluindo os da culpa quanto ao crime (dolo) e quanto à responsabilidade civil (dolo ou negligência) e tanto bastará para se actuar em conformidade com lei e dar por implícito o futuro eventual uso daqueles mecanismos e meios de defesa.
Porém, será que com aquelas condenação e imposição fica afastada a aplicação das regras tributárias?
E, caso não fique, em que medida é que tal condenação (a cível) e tal imposição brigam com o estatuto de responsável subsidiário conferido àqueles membros pela lei tributária?
Vejamos.
É o seguinte, sublinhando-se, o teor dos pertinentes artigos da Lei Geral Tributária:
Artigo 20.º - Substituição tributária
1 - A substituição tributária verifica-se quando, por imposição da lei, a prestação tributária for exigida a pessoa diferente do contribuinte.
2 - A substituição tributária é efectivada através do mecanismo da retenção na fonte do imposto devido.
Artigo 21.º - Solidariedade passiva
1 - Salvo disposição da lei em contrário, quando os pressupostos do facto tributário se verifiquem em relação a mais de uma pessoa, todas são solidariamente responsáveis pelo cumprimento da dívida tributária.
2 - No caso de liquidação de sociedades de responsabilidade ilimitada ou de outras entidades sujeitas ao mesmo regime de responsabilidade, os sócios ou membros são solidariamente responsáveis, com aquelas e entre si, pelos impostos em dívida.
Artigo 22.º - Responsabilidade tributária
1 - A responsabilidade tributária abrange, nos termos fixados na lei, a totalidade da dívida tributária, os juros e demais encargos legais.
2 - Para além dos sujeitos passivos originários, a responsabilidade tributária pode abranger solidária ou subsidiariamente outras pessoas.
3 - A responsabilidade tributária por dívidas de outrem é, salvo determinação em contrário, apenas subsidiária.
4 - As pessoas solidária ou subsidiariamente responsáveis poderão reclamar ou impugnar a dívida cuja responsabilidade lhes for atribuída nos mesmos termos do devedor principal, devendo, para o efeito, a notificação ou citação conter os elementos essenciais da sua liquidação, incluindo a fundamentação nos termos legais.
Artigo 23.º - Responsabilidade tributária subsidiária
1 - A responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão do processo de execução fiscal.
2 - A reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão.
3 - Caso, no momento da reversão, não seja possível determinar a suficiência dos bens penhorados por não estar definido com precisão o montante a pagar pelo responsável subsidiário, o processo de execução fiscal fica suspenso desde o termo do prazo de oposição até à completa excussão do património do executado, sem prejuízo da possibilidade de adopção das medidas cautelares adequadas nos termos da lei.
4 - A reversão, mesmo nos casos de presunção legal de culpa, é precedida de audição do responsável subsidiário nos termos da presente lei e da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação.
5 - O responsável subsidiário fica isento de juros de mora e de custas se, citado para cumprir a dívida tributária principal, efectuar o respectivo pagamento no prazo de oposição.
6 - O disposto no número anterior não prejudica a manutenção da obrigação do devedor principal ou do responsável solidário de pagarem os juros de mora e as custas, no caso de lhe virem a ser encontrados bens.
Artigo 24.º - Responsabilidade dos membros de corpos sociais e responsáveis técnicos
1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua - sublinhe-se bem - que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
Da autoria de Hugo Carolino, publicado na Revista “Eurocontas” e retirado do sítio da igf.min.financas.pt, cita-se:
Devido ao facto da relação jurídico-tributária, as mais das vezes, não ter por intervenientes apenas a administração fiscal e o contribuinte, é reconhecidamente justificável a preocupação do legislador fiscal em alargar a imputação de responsabilidade tributária a outros sujeitos para além daquele.
A responsabilidade tributária subsidiária ocorre sempre que as normas fiscais estatuem que determinadas pessoas, estranhas à formação do vínculo tributário, embora em especial ligação com o sujeito ou objecto do imposto, possam vir a ser chamados ao cumprimento da obrigação.
No contexto normativo português, estas regras estão genericamente vertidas na Lei Geral Tributária (LGT), aprovada pelo Dec.-Lei 398/98, de 17/12.
Pela abrangência e interesses com que pode vir a conflituar, a responsabilidade subsidiária encontra-se sujeita ao princípio da legalidade tributária, nos termos do que dispõe o art. 8.º n.º 2 alínea b) da LGT, traduzido como limite à actuação discricionária por parte da administração fiscal, designadamente quanto aos pressupostos fixados na lei, no caso, os previstos para o exercício da responsabilidade subsidiária.
Uma primeira condição "sine qua non" para imputação de responsabilidade, conforme dispõe o art. 23.ºda LGT, é a dependência do exercício deste mecanismo, por via da reversão do processo de execução fiscal, exclusivamente quando se conclua pela "fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários".
Não obstante, pode (e deve) o responsável subsidiário opor o benefício da excussão; significa que, se a administração fiscal pode exigir daquele o pagamento da prestação tributária em dívida, em contrapartida, é-lhe reconhecida a prerrogativa de recusar o cumprimento da prestação, enquanto não estiverem judicialmente executados todos os bens penhoráveis dos devedores originários ou solidários.
Trata-se de uma responsabilidade superveniente, dado que apenas com a demonstração de escassez ou insuficiência de património penhorável daqueles, é que se dá o chamamento do devedor subsidiário.
Diga-se que o âmbito do que ora se trata - a substituição do devedor originário ou solidário por outrem, relativamente ao pagamento do imposto em dívida e dos respectivos juros - não é confundível com a questão da responsabilidade subsidiária, relativamente ao pagamento de multas ou coimas, prevista no art. 112.º da LGT.
Sob a epígrafe "Responsabilidade dos corpos sociais e responsáveis técnicos", vem o art. 24.º atribuir expressamente responsabilidade subsidiária, quanto aos primeiros, do seguinte modo:
- por dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, se em qualquer das situações, tiver existido culpa que determinou a escassez do património da sociedade para o pagamento da dívida;
- por dívidas tributárias em que o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo.
A determinação do momento a que se reporta a responsabilidade subsidiária, reporta-se doravante:
- aos titulares dos corpos sociais, que o eram ao tempo da cobrança da dívida do imposto;
- aos titulares dos corpos sociais, que o eram no momento da génese de dívidas tributárias;
- aos titulares dos órgãos sociais, nas circunstâncias supra, mas cujo momento do cumprimento foi posterior ao termo do exercício.
No que respeita ao TOC, a LGT estabelece a responsabilidade subsidiária em caso de violação intencional (e não meramente negligente) dos "deveres de assunção de responsabilidade pela regularização técnica nas áreas contabilística e fiscal ou de assinatura de declarações fiscais, demonstrações financeiras e seus anexos".
Uma primeira assimetria de regime, resulta da comparação entre a responsabilidade dos membros dos corpos sociais e a do TOC. Efectivamente, para estes a imputação do grau de culpa, só se verifica em caso de comportamento (activo ou omissivo) doloso, não bastando, pois, a mera culpa ou negligência; já para os membros dos corpos sociais, a responsabilidade, não exclui, ao lado do dolo, igualmente a negligência.
Muito embora a remissão genérica que o preceito específico aplicável ao TOC - n.º 3 do art. 24.º da LGT - faz para os anteriores números do mesmo artigo, pode questionar-se até que ponto o vasto âmbito de responsabilidade subsidiária dos membros dos órgãos sociais, é integralmente aplicável ao TOC.
Mais do que pertinente, a dúvida assume plena actualidade a aferir-se por notificações que têm vindo a ser feitas a TOC´s, admoestando-os para o pagamento de imposto, originariamente devido por sociedades, em que alegadamente terão prestado serviços.
Ponto assente é o de que, a responsabilidade, por via de regra, tem por pressuposto o nexo de imputação de um facto ilícito e culposo, no caso ao obrigado subsidiário, naquilo que traduz, a final, os pressupostos da responsabilidade.
E a ilicitude do acto deve ser vista à luz das competências ou poderes funcionais atribuídos ao seu autor.
Entende-se por isso, que para os corpos sociais da sociedade, a subsidariedade na responsabilidade esteja prevista nos moldes em que o está. De facto, estes sujeitos, incumbidos por força da lei ou dos estatutos, de exprimir a vontade da sociedade, devem por isso mesmo, ser de algum modo responsabilizados por efeito dessa mesma qualidade - nomeadamente através de normas como a que se encontra vertida no art. 24.º da LGT -, de modo a impedir que se venham a abrigar na diferente esfera de direitos e deveres da pessoa colectiva para, através desta, dolosa ou negligentemente, prosseguirem práticas ilícitas.
A pessoa colectiva é uma ficção jurídica, à qual o legislador entendeu dotar de personalidade jurídica autónoma da que é própria dos sócios. Para a prossecução da respectiva actividade para que se constituiu, é representada por gerentes, directores ou administradores que, ao actuarem em nome dela, com a diligência de gestores criteriosos e ordenados (expressão do Código das Sociedades Comerciais), formam a sua vontade.
Sendo ampla a responsabilidade subsidiária de administradores, directores, gerentes e demais pessoas que exerçam de facto, funções de administração nas pessoas colectivas indicadas no art. 24.º n.º 1, resta-lhes ainda assim, isentarem-se de responsabilidade, desde que demonstrada a inexistência de qualquer tipo de culpa.
Não cabendo aqui, por economia, outras considerações, retiram-se da lei e do texto que antecedem alguns corolários pertinentes às questões em análise.
Desde logo, verifica-se que o incidente reversório só é típico do processo de execução fiscal consequente ao não pagamento e bem assim que a responsabilidade dos membros dos corpos sociais é definida como subsidiária e depende da prova de que o património da pessoa colectiva se tornou insuficiente por culpa do obrigado subsidiário.
Assentemos em que a culpa imputada e reconhecida no processo criminal é um mero elemento típico do crime, restringindo-se a factos certos e determinados, a saber, a não entrega de uma prestação tributária.
É também indiscutível que a culpa para efeitos do pedido cível é consequente daquela e é um simples requisito da condenação.
No âmbito fiscal, para que o património do devedor subsidiário responda pela dívida tributária de outrem cujo património não é bastante (ou até já nem existe), é preciso que a administração fiscal prove que ele agiu com culpa relativamente à insuficiência de bens do sujeito fiscal e não se esqueça que o devedor subsidiário pode chamar à acção ou ao incidente os condevedores subsidiários solidários com ele, incluindo os Técnicos Oficiais de Contas.
Assim, no caso de não pagamento, seja por que razão for (incluindo, como é óbvio, com o cumprimento da pena de prisão), a execução a instaurar para cobrança do pedido cível tem que ser uma execução fiscal contra o devedor principal e ...onde o devedor subsidiário dispõe da reversão que contra ele tem que ser movida, só respondendo, como se disse, se, perante a insuficiência de bens do devedor tributário, a administração fiscal provar que o substituto agiu com culpa quanto àquela insuficiência.
Em resumo, as coisas passam-se assim:
O regime coercivo ou judicativo (os referidos efeitos judicativos do facto jurídico) é o seguinte:
.- O devedor directo - aquele a quem a dívida foi transmitida por lei - responde pela obrigação principal e pelas obrigações acessórias (juros);
.- Através da acção executiva tributária (cf. artºs 22º. e 103º. da LGT e Tit. IV do CPPT).
Mas, o credor tributário goza de garantias constituídas sobre outros sujeitos, que são os devedores subsidiários identificados na lei. O regime legal mostra que estes são garantes dessas dívidas e respondem patrimonialmente (com o seu património).
A responsabilidade dos garantes, como mostra o seu regime, é indirecta e só se constitui pela verificação de certos requisitos, que são verificados pelo incidente de reversão aberto na acção executiva instaurada contra o devedor directo.
Esses requisitos são os seguintes:
1º) instauração da acção executiva contra o devedor directo;
2º) verificação, na acção executiva, da insuficiência dos bens do devedor directo para satisfazer o crédito do credor tributário;
3º) Abrir-se a via reversória, pela Administração Tributária, contra o devedor subsidiário para este oferecer a sua oposição;
4º) Decisão reversória com indicação dos pressupostos da responsabilidade:
. legitimidade (qualidade) de responsabilidade subsidiária;
. crédito do credor;
. práticas de actos ilícitos por parte do devedor subsidiário;
. culpa (dolo ou negligência) do devedor subsidiário; e
. nexo de causalidade (artºs. 22º, nºs 3 e 4, 23º. e 24º. da LGT).
Decretada a reversão, o devedor subsidiário tem ainda os direitos de:
.- Exigir a excussão prévia do devedor directo;
.- Pagar a dívida, no prazo de 30 dias a contar da citação para a execução, beneficiando da isenção de juros e custas (artºs 23º, nºs 2 e 5 da LGT).
A propósito, diga-se que não é tão fácil como se pensa demonstrar a culpa dos responsáveis pelos corpos sociais.
Não restam dúvidas de que, perante o comércio jurídico privado eles se subordinam a regras específicas - as do artº 78º do Código das Sociedades Comerciais - que não se compadecem com outros critérios que não os derivados do risco próprio da actividade comercial e dos da sua gerência ou administração, mas, ainda assim, se exigindo a inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinados à protecção dos credores sociais.
Ao contrário, perante a administração pública, as regras da responsabilidade sofrem os efeitos da consideração do papel desempenhado pelos gerentes ou administradores, enquanto produtores de riqueza e catalisadores sociais.
A razão de ser das diferentes formas de responsabilidade - privada e pública, chamemos-lhe assim - estão, de facto, no contributo económico e social para o bem comum, sem prejuízo da intenção de lucro e da (legítima) riqueza (ou pobreza) pessoal.
Apesar disso, perante o Estado, o risco que correm é o da própria liberdade, enquanto o Estado não corre ou não quer correr risco algum.
Quando a economia empresarial corre pelo melhor, o Estado, sem qualquer contributo (os particulares pagam tudo e todos os emolumentos), recolhe o tributo; se os negócios correm pelo pior, o mesmo Estado aparece, do mesmo modo, a cobrar o que (também) lhe é devido. Mas, ...com a ameaça ou a efectiva prisão dos investidores.
E agora, faça-se uso da imaginação: ocorreram conflitos laborais, restritos os generalizados; as circunstâncias económicas gerais ou do sector de actividade - desde o custo de matérias primas, passando pela taxa de juros, até ao preço dos combustíveis - foram afectadas por factores externos à gestão societária; e, por fim, a própria política económica do Governo ou da União foi desastrosa.
Questiona-se: nestas circunstâncias, que culpa poderá imputar-se aos investidores?
Os critérios a seguir poderão (deverão?) ser aqueles que, na ausência de dolo, preenchem a situação da insolvência negligente, p. e p. no artº 228º do Código Penal, ou seja, grave incúria ou imprudência, prodigalidade ou despesas manifestamente exageradas, especulações ruinosas e grave negligência no exercício do cargo ou, até, o não uso de providências de recuperação.
Como se vê, a culpa que aqui se analisa - a da insuficiência dos bens da sociedade ou pessoa colectiva para solver os seus compromissos e obrigações legais - não é facilmente demonstrável e bem pode trazer ao banco dos réus o próprio Estado.
Abrindo-se o raciocínio, verifica-se, afinal, que os civilmente demandados - e sempre condenados!!! - corpos gerentes das pessoas colectivas nem sequer têm legitimidade passiva para o pedido cível, ...pois nem sequer são ainda “devedores” ou são-no apenas potencialmente.
E sendo devedores potenciais - e não se tendo, no processo crime ou no pedido cível alegado e demonstrado os pressupostos de que depende a sua responsabilidade civil subsidiária - Cabe ao Ministério Público passar a alegar os factos adequados, dando aos visados a oportunidade de contraditório e passando-se, então sim, a conhecer-se, judicialmente, dos pressupostos da responsabilidade subsidiária, em especial do da culpa na eventual insuficiência dos bens do devedor tributário principal e assim se suprindo a reversão. - não podem ser como tal condenados.
Acrescente-se, ainda, que, relativamente aos juros - as mais das vezes elevadíssimos -, também não é possível a condenação (ou a sua inclusão na condição de suspensão) pela simples razão de que, não tendo ainda sido aberto o incidente da reversão e a consequente notificação para oposição, o devedor subsidiário ainda não foi declarado revertido e não lhe foi dada a faculdade de pagar voluntariamente e sem juros - artº 23º da LGT.
Repare-se, aliás, que, mesmo para a responsabilidade emergente da prática de crimes ou contra-ordenações pelas pessoas colectivas, a responsabilidade dos membros dos corpos sociais é, também, meramente subsidiária e dependente, ou por reversão ou por alegação e prova dos factos nos respectivos processos, da condição de demonstração da sua culpa na insuficiência dos bens da pessoa colectiva.
No artº 7º-A, nº 1 do RGIFNA, sob a epígrafe Responsabilidade civil subsidiária, estabelecia-se o seguinte:
Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis, em caso de insuficiência do património destas, por si culposamente causada, nas relações de crédito emergentes da aplicação de multas ou coimas àquelas entidades referentes às infracções praticadas no decurso do seu mandato.
Por seu lado, o artº 8º, nº 1 do RGIT, sob a epígrafe Responsabilidade civil pelas multas e coimas, estabelece que:
Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas colectivas, sociedades (...) e outras entidades fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis:
.- a) Pelas multas ou coimas aplicadas a infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento;
.- b) Pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.
Nem podia ser de outro modo. A unidade da ordem jurídica seria ferida se fossem estabelecidos regimes de responsabilidade diferentes para as dívidas comuns (artº 78º do C.S.C.) e para as dívidas resultantes da prática de infracções no âmbito da gestão societária.
A solução não pode, pois, ser outra que não a da condenação no pedido cível subordinada a posterior reversão.
Deste modo, sim, em pleno respeito pela lei, ajustam-se as respectivas responsabilidades; protegem-se os interesses do Estado e garantem-se os direitos dos arguidos.
*
E se isto é assim para o pedido cível, pelas mesmas razões o é quanto à condição de suspensão, com a complicação acrescida de se poder perder o efeito útil do instituto com a eventual demora da execução fiscal e do necessário incidente da reversão - Pode também haver prejuízo para o prazo de prescrição, mas a verdade é que, só por isso, se não podem lesar direitos das pessoas e o Estado sempre tem ao seu alcance a possibilidade de agilizar os meios processuais respectivos ou ajustar, alterando, as regras da prescrição nestes casos concretos..
De facto, apesar de, para este efeito, de natureza e finalidades estritamente penais, não se suscitar a questão da (i)legitimidade acima analisada, não faz qualquer sentido que se imponha uma condição sobre responsabilidade e quantias incertas - Em especial por causa dos “acréscimos legais” a que se refere o artº 14º, nº 1 do RGIT e que podem não ser exigíveis nos termos do artº 23º, nº 5 da Lei Geral Tributária. e, deste modo, também aqui, a condição, quando não ferir preceitos constitucionais, deve ressalvar a posterior reversão de responsabilidades - Note-se que, se para se livrar da prisão um arguido pagasse as quantias em dívida impostas como condição da suspensão da pena, nem teria meios ao seu alcance para fazer operar a reversão nem o benefício da excussão, simplesmente porque não tem legitimidade para accionar a execução fiscal ou para obrigar a administração a instaurá-la. e só se iniciando o período de suspensão depois dela decidida.
Além disso, apesar de fazer sentido que, sendo a responsabilidade dos corpos sociais subsidiária e solidária entre si, se condenem civilmente todos os responsáveis subsidiários solidariamente, já não tem qualquer sentido que, para efeitos condicionantes da suspensão da pena, seja cada arguido (quando há mais que um, obviamente) obrigado a pagar a totalidade da dívida para obter aquele benefício!!!
Uma outra dificuldade aqui acresce, qual é a dos meios executivos para as quantias devidas à segurança social, pois, enquanto para os demais impostos, taxas ou franquias previstas no artº 1º, nº 1, als. a), b), c) e nº 2 do RGIT se aplica sempre o processo de execução fiscal, às contribuições e prestações previstas na al. d) do mesmo artº 1º, nº 1 - relativas ao sistema de solidariedade social - poderá também aplicar-se a execução comum (cf. artº 3º da LGT), a qual não prevê o mecanismo da reversão.
Também esta dificuldade não pode reverter em prejuízo dos arguidos e, enquanto no processo criminal se não decidir a questão da responsabilidade pela insuficiência de bens dos devedores tributários principais, os responsáveis subsidiários das dívidas á segurança social têm que, por qualquer meio, beneficiar de regime igual ao que dispõem para as prestações tributárias e ser convencidos da sua culpa para a dita insuficiência.
É que, se as referidas contribuições e prestações são tratadas como as demais para efeitos criminais e civis, também devem ter o mesmo tratamento executivo, tanto mais quanto é certo que a responsabilidade tem a mesma natureza, ou seja, é subsidiária.
De modo decisivo, parece-nos, importa, ainda, salientar mais alguns aspectos.
A suspensão da pena, tal como ressalta dos seus pressupostos, tem essencialmente uma intenção ressocializadora e os deveres que a podem acompanhar subordinam-se - cf. nº 2 do artº 50º do Código Penal - a essa intenção.
A suspensão da execução da pena de prisão é uma medida penal de conteúdo reeducativo e pedagógico que deve ser decretada nos casos em que é aplicada pena de prisão não superior a três anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e ás circunstâncias deste, o julgador concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição, isto é a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, talqualmente vêm apontadas no artº 40., nº 1 - cf. Maia Gonçalves, C.P.Penal Anotado, 15ª ed., 197.
É jurisprudência assente - a melhor - que o pagamento de uma quantia a favor do lesado, ainda que destinada a reparar o mal causado pelo crime, não constitui uma verdadeira indemnização, mas apenas uma compensação destinada ao reforço do conteúdo reeducativo e pedagógico da pena de substituição (cf. Ac. S.T.J., de 11-06-97, CJ, Acs S.T.J., XXII, tomo 2, 226) e nem está dependente do pedido de indemnização cível.
Com este entendimento, no artº 51º do Código Penal estabelece-se que tal pagamento poderá ser imposto no todo ou em parte que o tribunal considerar possível, ou seja, como acrescenta o nº 2, esse dever não pode em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir.
Razoavelmente, tem que se entender não só de acordo com as regras da responsabilidade como também de acordo com critérios económicos quantitativos.
Quer o artº 11º, nº 7 do RGIFNA - pagamento do imposto e acréscimos legais - quer o artº 14º, nº 1 do RGIT - pagamento da prestação tributária e acréscimos legais - podem ser interpretados como estabelecendo condições reeducativas e pedagógicas e não indemnizações ao lesado, tanto mais que o sujeito beneficiário da medida nem sequer é, por enquanto, como já se demonstrou, devedor efectivo de qualquer quantia.
Deixando-se de lado, por agora, as diferenças de regime pelo não cumprimento do dever imposto (no RGIFNA era o do artº 55º do Código Penal e no RGIT é o do nº 2 do artº 14º, mas ambos subordinados ao disposto no artº 56º do Código Penal, note-se bem) - Esclareça-se que qualquer dos regimes tem que ser compreendido e interpretado a partir do pressuposto de que o dever imposto já respeitou as regras acima assinaladas, ou seja, da proporcionalidade e razoabilidade, pelo que não podem ser vistos, em si, como reacções violentas ao não pagamento., sempre se mantém a questão de se estar a impor uma condição cuja responsabilidade cabe directamente a outrem e só potencialmente ao beneficiário da suspensão, podendo chegar-se ao absurdo de este ter “comprado” a sua liberdade (e neste caso, as finalidades reeducativas e pedagógicas vão por água abaixo!), caso se venha a demonstrar que nenhuma culpa teve para a produção do facto jurídico de onde a condição emergiu.
Imagine-se, com efeito, que um indivíduo, razoavelmente condenado a pagar (pagar já tem uma conotação obrigacional, sinalagmática ou indemnizatória) € 50.000,00 como condição da suspensão de uma pena de prisão, que é, pondere-se, a restrição institucional da liberdade.
Caso se venha a demonstrar (ou se tenha até já demonstrado) que não lhe é atribuída nenhuma culpa na produção do facto jurídico que originou aquela condição, fica ele credor daquela quantia perante o devedor directo, pois tal quantia tem de ser sempre abatida em nome deste perante o lesado.
E a questão complica-se quando, como já notámos, são vários os arguidos condenados, cada um com a pena suspensa mediante a condição do pagamento integral das prestações tributárias e acréscimos legais, dando-se a situação caricata de o Estado poder receber duas, três, quatro, cinco ou mais vezes aquilo a que tem direito.
Ou então, o que ainda é mais absurdo, se for entendido (como também erradamente se vem fazendo quanto aos pedidos cíveis) como tendo natureza solidária o pagamento daquelas quantias, o pagamento por um dos sujeitos ... tem como efeito a suspensão da pena quanto aos demais, ou cada um deles - o que continua a ser despropositado e, agora, até ilegal - apresenta-se a pedir o pagamento proporcional exclusivamente para a sua suspensão!
Afinal, nas situações em que não esteja ainda apurada a responsabilidade obrigacional do sujeito, parece não ser razoável impor-lhe como condição um pagamento - mesmo que parcial e equilibrado - que só potencialmente lhe poderá vir a dizer respeito.
Nestes casos estar-se-iam a violar vários princípios e direitos constitucionais, em especial os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da garantia e efectivação dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa e, em último termo, o direito à integridade (liberdade).
Conclui-se, pois, que a condição da suspensão da execução da pena de prisão depende da prévia reversão da responsabilidade para o arguido e só se iniciará após tal decisão.
*
O recorrente invoca, de seguida, nas conclusões 22ª a 27ª, que não são devidos juros, na medida em que as entidades credoras aceitaram um acordo em que renunciavam a eles de forma incondicional e sempre os juros devidos à segurança social relativamente ao capital do período de Julho de 1995 a Outubro de 1997, que diz pago (fls. 680 e 681) se devem considerar perdoados até 31-12-2002, ao abrigo do Decreto-Lei nº 248-A/2002, de 14 de Novembro.
A este propósito, o Ilustre Procurador da República aduz que o Acórdão faz expressa menção de que o perdão foi concedido mediante a condição aí imposta e que acabou por não ser cumprida pela empresa e que, deste modo, aquele acordo foi gorado, bem como o mencionado perdão, pelo que a divida existe e é exigível, tendo decidido bem o Tribunal.
Com efeito, deu-se como provado que no âmbito de um processo de recuperação de empresas que correu termos neste tribunal e Comarca, ao abrigo do Dec. Lei n.º 132/93, de 23 de Abril, foi concedido à empresa arguida, um perdão de juros vencidos e vincendos sobre o montante da dívida, que nessa data já totalizava a quantia de Esc. 444.793.000$00 (€ 2.218.618,13), com a condição da empresa pagar atempadamente as suas contribuições sociais, facto que não veio a concretizar-se.
O recorrente não impugna aquela matéria de facto e, quanto ao perdão, ele não opera por não terem sido cumpridas as respectivas condições.
Uma tal condição, acrescenta, viola frontalmente o princípio da razoabilidade previsto no artº 51º do C.Penal e o disposto no artº 27º, nº 1 da C. Rep. Portuguesa, por prática discriminatória dos cidadãos em razão da sua condição económica.
Apela, ainda, à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, mais concretamente ao artº 1º do 4º Protocolo Adicional à dita Convenção.
Argumenta, por fim, que de nada vale o argumento de que, se o condenado vier a demonstrar que não pagou porque não pôde fazê-lo, não lhe será revogada a decisão da suspensão da execução da pena, pois que um tal impedimento de satisfação da condição terá que decorrer de circunstâncias supervenientes do próprio condenado – o que no caso não sucede, na medida em que, tudo continuando como está, não pode falar-se de circunstâncias supervenientes, porquanto se mantêm inalteradas as circunstâncias que existiam à data da sua condenação.
O Ilustre Procurador da República responde que a imposição do pagamento do imposto e contribuições apropriadas pelos agentes do crime para beneficiarem da suspensão da pena, mais não é que a obrigação de restituição ao legitimo dono daquilo que lhe pertence, pelo que não existe aqui qualquer discriminação entre as pessoas já que independentemente da situação financeira, estão a devolver o que de facto nunca lhes pertenceu.
Por seu lado, o Ilustre Procurador da República-Adjunto, citando pertinente jurisprudência, conclui que não assiste razão ao recorrente e que, ainda que se admitisse tal alegada violação dos mencionados princípios da adequação e proporcionalidade, e consequente violação dos correspondentes princípios constitucionais, (...) nunca se tratará de uma inconstitucionalidade absoluta, contida no preceito abstractamente considerado, mas apenas eventualmente relativa a determinada imposição de condição impossível, por não razoavelmente exigível e, por isso mesmo desproporcionada.
Da jurisprudência, evidencia-se posição maioritária no sentido da não inconstitucionalidade, face, além do mais, ao relevo, a nível constitucional, das obrigações tributárias como instrumento para o cumprimento pelo Estado de funções fundamentais.
A mais representativa dessa jurisprudência é a que o Ilustre Procurador-Geral Adjunto recolheu e que, por conveniência, aqui se insere e se sublinha.
ACSTJ 12-12-2002, Proc. n.º 4218/02 - 5.ª Secção – Venerandos Juizes Conselheiros, Pereira Madeira (relator), Simas Santos, Abranches Martins e Oliveira Guimarães.
I - A possibilidade de aplicação de pena suspensa, prevista tanto na Lei n.º 15/2001 (RGIT) como no antecedente RJIFNA (D.L. n.º 20-A/90), limita-se à contemplação de algumas especialidades em relação ao regime geral que rege o instituto previsto na parte geral do CP, também aqui aplicável.
II - O n.º 7 do art. 11.º do referido DL, na redacção que emergiu do DL n.º 275/93, tal como afinal o art. 14.º do RGIT, ao condicionarem sempre a suspensão da pena de prisão aplicada ao pagamento do imposto e dos benefícios indevidamente obtidos, constitui a única especialidade de vulto, face ao citado regime geral da lei penal.
III - Não é desconforme à Constituição o condicionamento da pena suspensa, nomeadamente ao pagamento da indemnização devida ao lesado ou do imposto em dívida ao Estado, no caso das infracções tributárias.
IV - O art. 11.º, n.º 7, do RJIFNA não foi revogado pelo n.º 3 do art. 2.º do DL 48/95, de 15-03 (Reforma do CP), já que não proíbe a suspensão da pena de prisão e, verdadeiramente, não a restringe, pois a possibilidade de pena suspensa condicionada ao pagamento está prevista no regime geral.
V - A finalidade político-criminal da pena suspensa reside na "prevenção da reincidência", ou seja, no afastamento do delinquente da prática de novos crimes.
VI - A imposição de deveres como de outras regras de conduta condicionantes da pena suspensa constitui um poder-dever do juiz, tendo em vista a reparação do mal do crime e a socialização do arguido em liberdade.
VII - Os deveres de conteúdo económico ou análogo, impostos em processo penal, embora correlacionados com os pressupostos da indemnização civil não se confundem com esta, pois têm função meramente adjuvante da realização da finalidade da punição, podendo, por isso, abranger a imposição de um pagamento meramente parcial daquela indemnização.
VIII - Porém, não é de conceder esse pagamento apenas parcial do imposto devido pelo arguido de fraude fiscal se se concluir que, com tal concessão, o tribunal está, de algum modo, a frustrar os objectivos político-criminais da pena suspensa, nomeadamente, potenciando o perigo de reincidência em tal delito.
IX - Não é "impossível" a condição imposta ao arguido do dever - condicionante da suspensão da pena - de pagar ao Estado, em dois anos, a importância do imposto que se provou que este integrou no seu património conjugal.
X - É indiferente à decisão judicial de imposição do pagamento condicionante da pena suspensa, que tal pagamento acarrete sacrifício ao condenado, desde que tal imposição se encontre numa estrita relação de adequação e proporcionalidade com os fins preventivos visados com aquela suspensão.
ACSTJ 29-01-2003, Proc. n.º 983/02 - 3.ª Secção - Venerandos Juizes Conselheiros, Armando Leandro (relator), Virgílio Oliveira Flores Ribeiro e Lourenço Martins
I - O conteúdo da norma constante dos arts. 11.º, n.º 7 do RJIFNA e 14.º do RGIT - que impõe a obrigatoriedade do condicionamento da suspensão da execução da pena ao dever de pagamento total das prestações tributárias não entregues e legais acréscimos - não obsta a que, buscando o seu espírito na consideração da harmonia do sistema, se interprete de forma consentânea com a legítima presunção, porque não claramente ilidida, do respeito da lei especial pelo princípio da culpa.
II - Resultando assim que essa norma deve ser interpretada no sentido de que o seu conteúdo não abrange nem implica a derrogação do princípio consagrado no nosso sistema penal de que a falta de cumprimento das condições da suspensão não determina automaticamente a revogação desta, antes impondo a lei ao juiz que averigue do carácter culposo desse incumprimento e que, mesmo verificando a existência de culpa (sem o que a revogação não é possível), considere a possibilidade de alguma das legalmente previstas soluções alternativas à revogação, só sendo determinável tal revogação nas situações de acentuada gravidade expressamente previstas na lei penal (arts. 55.º e 56.º do CP, correspondente aquele actual art. 55.º ao art. 50.º do CP, na versão de 1982, cuja aplicação, quanto às suas als. b), c) e d), a parte final do n.º 7 do art. 11.º do RJIFNA expressamente estatuía, e sendo o art. 56.º do CP aplicável ex vi dos arts. 4.º, n.º 1, do RJIFNA e 3.º, al. a), do RGIT).
III - Salvaguardado, assim, na apreciada norma, quando interpretada no sentido mencionado, o aludido princípio de que os efeitos legais do incumprimento das condições da suspensão estão dependentes da verificação do carácter culposo desse incumprimento, conclui-se que não está comprometida na perspectiva da consideração do princípio da culpa, a legitimidade dessa norma restritiva, à luz da CRP.
IV - Por outro lado, a referida opção legal da obrigatoriedade do condicionamento da suspensão nos aludidos termos não atinge o limite do excesso, que o art. 18.º, n.º 2, da CRP, interdita, situando-se ainda na margem de liberdade das opções de política criminal possivelmente reclamadas pela premência da satisfação dos interesses protegidos pela incriminação, reconhecido como é actualmente o papel determinante da política criminal, desde que as respectivas finalidades e proposições se compatibilizem séria e razoavelmente com os interesses, valores e princípios fundamentais com expressão constitucional.
V - É o que resulta nomeadamente das circunstâncias seguintes:
- o relevo, a nível constitucional, das obrigações tributárias como instrumento para o cumprimento pelo Estado de funções fundamentais;
- a frequência e a amplitude da violação dos deveres fiscais;
- estar-se face a uma imposição legal aplicável a todo e qualquer arguido condenado pelos referidos crimes fiscais;
- tratar-se de prestações tributárias que foram efectivamente recebidas e apropriadas por cada um dos específicos condenados.
VI - Acresce que, tendo em conta a função na vida comunitária dos direitos, liberdades e garantias, a implicar também o carácter inelutável da admissibilidade de limitações ao direito à liberdade nos casos da prática de crimes, considerando a imprescindibilidade da procura da concordância prática com outros direitos fundamentais reconhecidos constitucionalmente, não pode considerar-se que a restrição que a norma em análise pode vir a implicar para o direito à liberdade do condenado deva considerar-se lesiva do princípio da salvaguarda do núcleo essencial desse direito, entendido tal princípio com o conteúdo e para os efeitos pretendidos com a sua consagração na última parte do n.º 3 do art. 18.º da CRP.
VII - Como é defendido na doutrina e vem sendo afirmado pela jurisprudência do TC, o princípio da igualdade, quando perspectivado na sua função de limite da discricionariedade legislativa, não impede que a lei possa estabelecer distinções de tratamento, desde que material, objectiva e razoavelmente fundadas. Antes implica que se dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e que se trate diversamente o que for diferente. O que esse princípio constitucional impõe à lei ordinária é a proibição do arbítrio, as discriminações ou diferenciações fundadas em categorias ou situações meramente subjectivas, materialmente infundadas, isto é, sem um fundamento sério, sem um sentido legítimo, sem uma fundamentação razoável, segundo os critérios de valor objectivo constitucionalmente relevantes.
VIII - Tenda ainda em consideração a citada norma (constante dos arts. 11.º, n.º 7, do RJIFNA e 14.º do RGIT), a necessidade de se atender à situação de cada condenado, decorrente da exigência da verificação do carácter culposo do incumprimento, afasta, em grau que exclui a arbitrariedade, a discriminação negativa do condenado com situação económica impeditiva ou fortemente limitativa do êxito do sempre exigível esforço para o pagamento integral a que é condicionada a suspensão da execução da pena.
IX - É certo que a norma implica desigualdade de tratamento dos condenados por crimes tributários e em relação à Segurança Social face aos condenados por crimes comuns relativos a situações similares, como acontece, por exemplo, com os crimes de abuso de confiança e de burla, quanto aos quais a lei não impõe a obrigatoriedade do condicionamento da suspensão da execução da pena ao pagamento de indemnização correspondente ao valor da coisa móvel apropriada ou do prejuízo patrimonial causado.
X - Contudo, essa diferença de tratamento não é lesiva do princípio jurídico-constitucional da igualdade consagrado no art. 13.º da CRP. O carácter discutível da solução legal vertida na referenciada norma não a torna arbitrária, no sentido e com o efeito referidos, considerando o mencionado reconhecimento constitucional do muito relevo dos interesses públicos fundamento das obrigações tributárias e em relação à segurança social.
XI - Reconhecimento que é justificativo da progressiva forte ressonância ético-social das infracções fiscais, fundamento da criminalização de várias delas, e da preocupação legal pela eficácia das respectivas reacções penais sancionatórias. De forma que o fundamento da norma em causa se situa ainda dentro da margem de liberdade de opção de política criminal da lei ordinária.
XII - Não pode ter-se por violado o princípio de reserva de jurisdição - considerado no seu núcleo essencial, tal como resulta da caracterização do conteúdo material típico da função jurisdicional, nomeadamente no domínio penal - por determinações da lei em função de opções de política criminal admissíveis, desde que não atinjam intoleravelmente a liberdade de decisão judicial concreta em função de princípios fundamentais à natureza e exigências específicas da intervenção judicial em causa.
XIII - A disposição legal a que se vem aludindo não determina a factualidade concreta, decorrendo esta exclusivamente da actividade jurisdicional do tribunal; não interfere com a concreta integração do ilícito típico, a culpa, a punibilidade, a escolha da pena e a determinação da sua medida concreta, o mesmo se verificando com a decisão sobre o decretar ou não, em conformidade com o disposto no art. 50.º do CP, a suspensão da execução da pena de prisão e o período desta.
XIV - É certo que, em derrogação do disposto no n.º 2 deste artigo, impede que o tribunal deixe de impor a condição do aludido pagamento mesmo que seja de concluir tratar-se de obrigação cujo cumprimento não era razoavelmente de exigir ao condenado.
XV - Mas, por razões idênticas àquelas que já foram acima referidas - fundadas essencialmente no forte relevo dos interesses públicos determinantes da norma referida, razões acrescidas pela circunstância fundamental de a norma dever ser interpretada no sentido de não excluir a exigência, nos termos do art. 55.º do CP, do carácter culposo do incumprimento como pressuposto da revogação da suspensão da execução da pena, estando assim salvaguardada a possibilidade do respeito pelo princípio da culpa -, entende-se que a opção da lei no sentido da obrigatoriedade do condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento total das prestações tributárias não entregues e legais acréscimos não atinge em grau intolerável o núcleo essencial da reserva de jurisdição (artºs. 111.º, 202.º e 203.º da CRP).
ACSTJ 31.01.2002, Proc. nº 4006/01 - 5.ª Secção - Venerandos Juizes Conselheiros, Simas Santos (relator), Abranches Martins, Hugo Lopes e Oliveira Guimarães
I - Não é inconstitucional a norma do art. 51.º, n.º 1, al. a), na parte em que permite ao juiz condicionar a suspensão da execução da pena de prisão à efectiva reparação dos danos causados ao ofendido, não se tratando de uma situação de "prisão por dívidas", proibida pela Constituição.
II - Há situações em que só acompanhada da condição de pagamento de uma indemnização é que a pena de substituição, que é a suspensão da execução da pena, cumpre as finalidades da punição, por forma a dever dizer-se que sem essa condição a alternativa não é suspensão irrestrita, mas sim a pena detentiva.
III - Por outro lado, como resulta do art. 50.º da versão originária do CP, o mero incumprimento dos deveres impostos com a suspensão, não conduz logo e irremediavelmente à revogação da suspensão, que surge antes como a última das hipóteses que exige, aliás, a culpa do condenado.
IV - Os deveres impostos para suspensão da execução da pena não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir, o que postula a exigibilidade de que, em concreto, devam revestir-se os deveres que terão de encontrar-se numa relação estrita de adequação e de proporcionalidade com os fins preventivos visados.
V - Tendo o condenado parcos recursos económicos é de alongar o prazo de pagamento da indemnização por todo o período da suspensão, com prestações semestrais.
ACSTJ 09-05-2002, Proc. n.º 1231/02 - 5.ª Secção - Venerandos Juizes Conselheiros, Carmona da Mota (relator), Pereira Madeira e Simas Santos.
I - Devendo a suspensão da pena - no âmbito da criminalidade fiscal - ficar, «sempre», condicionada ao «pagamento ao Estado do imposto e acréscimos legais», de duas uma: a) - ou esse pagamento é viável, caso em que a suspensão da pena - fazendo sentido, verificados os demais pressupostos - há-de ficar subordinada - sempre - ao pagamento integral, ainda que em prazo, da prestação tributária em dívida; b) - ou esse pagamento não é viável, caso em que não terá sentido suspender-se a pena (pois a suspensão só ante o pagamento integral da prestação tributária realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição).
II - Em caso de suspensão condicionada, justificar-se-á - sob pena de o processo (e com ele, assim desincentivado o próprio condenado) entrar em letargia durante o período do pagamento condicionante - que o tribunal estabeleça um apertado calendário de entregas à administração fiscal, por conta da prestação tributária e respectivos acréscimos, de mensalidades de montante que, proporcionado ao valor global da dívida, antecipe a sua integral satisfação ao cabo do prazo fixado.
ACSTJ 17-04-2002, Proc. n.º 160/02 - 3.ª Secção - Venerandos Juizes Conselheiros, Borges de Pinho (relator), Franco de Sá e Armando Leandro.
I - Tendo-se em conta o conspecto factual dado como provado, a personalidade do arguido, a elevada ilicitude dos seus actos, o desvalor social e económico da sua conduta e o seu dolo intenso, perdurando no tempo, a fixação em 18 meses do prazo concedido àquele para proceder ao pagamento de 20 milhões de escudos à Fazenda Nacional, condição a que ficou subordinada a suspensão da execução da pena única - de 30 meses de prisão, imposta ao mesmo pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. p. pelo art. 24.º, n.ºs 1 e 5 do DL 20-A/90, de 15-01 e de dois crimes de fraude fiscal, ps. ps. pelo art. 23.º, n.ºs 1 e 2, als. a) e b), n.º 3, al. a) e n.º 4 do referido diploma -, apresenta-se como absolutamente razoável, adequada à condição do recorrente, de "situação económica mediana", auferindo "mensalmente cerca de 120.000$00", casado e com dois filhos (maiores) a seu cargo.
II - Até porque todo um passado, a alongar-se no tempo, não deixa de apontar para um alargado mundo de conhecimentos do arguido e para uma maior facilidade na obtenção, em um ano e meio, de 20.000.000$00, mesmo com recurso ao crédito.
III - Um recurso ao crédito que no caso se compreende, se justifica e de nenhum modo repugna, até porque a obrigação imposta, em ordem à reparação do mal do crime, não só não se configura como uma condição impossível, como mesmo se perfila e se apresenta como perfeitamente viável, ajustada e equilibrada.
IV - Na situação em análise, não se justifica que se avance para uma quase despenalização, minorando-se ainda mais o desvalor da conduta, a ilicitude dos factos e a culpa do agente com uma desvalorização em si da própria ameaça que pretendeu vincar, suavizando-se e amenizando-se o encargo condicionante que se fixou.
V - A alargar-se o prazo para o cumprimento da obrigação, natural e consequentemente se reduziria e se limitaria o próprio sentido e valência da suspensão da pena, bem como o gravoso e o preocupante da ameaça de prisão configurada em tal suspensão, já que o cumprimento da condição, a estender-se mais no tempo, deixaria de se apresentar como um ónus, antes se configurando como um encargo simbólico, desvalorizando-se assim o próprio acto punitivo.
ACSTJ 31-01-2002, Proc. n.º 2238/01 - 5.ª Secção - Venerandos Juizes Conselheiros, Carmona da Mota (relator), Pereira Madeira e Simas Santos.
I - Pressupondo a substituição da pena de prisão por pena de suspensão - no âmbito da criminalidade fiscal e parafiscal - o pagamento integral da prestação tributária e dos respectivos «acréscimos legais» (pois que sem ele não ficariam satisfeitas, «de forma adequada e suficiente», as finalidades da punição), só a viável e razoável antevisão pelo tribunal desse pagamento pelo condenado, dentro do prazo delimitado pela lei, viabilizará a suspensão da pena.
II - Será, porém, insanavelmente contraditório (por «contradição insanável entre a fundamentação e a decisão» - art. 410.2.b do CPP) pressupor, por um lado, a «impossibilidade» do arguido, por insolvência, de satisfação dos créditos do fisco e optar, apesar disso, por uma pena de suspensão que, por lei, tenha que ficar («sempre») sujeita a um (concretamente incomportável) pagamento de quantias em dívida. Até porque «os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de exigir» (art. 51.2 do CP).
III - Tal vício - insanável em sede de recurso de direito - só em novo julgamento poderá ser reparado (art. 426.1 do CPP).
IV - Devendo a suspensão - neste tipo de criminalidade - ficar, «sempre», condicionada ao «pagamento ao Estado do imposto e acréscimos legais», terá o (novo) tribunal que se decidir, fundamentadamente, entre a viabilidade/razoabilidade desse pagamento, pelo arguido, num prazo «até cinco anos» (art. 14.1 do RGIT) - caso em que poderá optar, verificados os demais pressupostos, pela suspensão da pena (embora condicionada ao pagamento, em prazo razoável, dos impostos e acréscimos em dívida) - e a sua manifesta inviabilidade (irrazoabilidade) - caso em que não fará sentido, mesmo que verificados os demais pressupostos, a suspensão da pena.
V - Sob pena de o processo (e com ele, assim desincentivado, o próprio condenado) entrar em letargia durante um período demasiado alongado (que poderá ir até cinco anos: art. 14.1 do RGIT), é recomendável, em caso de suspensão condicionada, que o tribunal da condenação estabeleça um apertado calendário de entregas à administração fiscal, por conta da prestação tributária e respectivos acréscimos, de mensalidades de montante que, proporcionado ao valor global da dívida, antecipe a sua integral satisfação ao cabo do prazo fixado.
No Tribunal da Relação de Guimarães já se foi um pouco mais longe, conforme se pode ver do seguinte voto de vencido no Pº nº 897/02 e no acórdão a seguir citado:
No caso concreto, a aplicação da norma do artigo 11 °, n° 7, do RIJIFNA., ou do artigo 14°. n° 1, do RGIT, que impõem a obrigatoriedade do pagamento das quantias em dívida como condição da suspensão da pena de prisão, viola os princípios da adequação e proporcionalidade, princípios esses que estão consagrados no artigo 18°, n° 2, da Constituição da República e em obediência aos quais se preceitua no n°. 2 do artigo 51°, do Código Penal, que "Os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir".
Nada obstaria, porém, a que, nos termos dos artigos 50° e 51°, do Código Penal, a suspensão da execução da pena ficasse subordinada ao pagamento da quantia que se considerasse proporcional às condições do arguido e adequada aos fins ao instituto da suspensão da execução da pena.
Ac.TRG 27.01.2003, Venerandos Juizes Desembargadores, Heitor Gonçalves (relator), Miguez Garcia e Anselmo Lopes.
I - O regime do RJIFNA ou do RGIT, que impõe obrigatoriamente a sujeição da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento das quantias em dívida, poderá, em muitos casos, contrariar os princípios da adequação e da proporcionalidade ("os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir" - cfr. nº 2 do artº 51°, do CP), na medida em que a imposição do cumprimento dos aludidos deveres não deixa a possibilidade de a suspensão da execução da pena desempenhar a sua finalidade, que é a ideia de socialização, traduzida na prevenção da reincidência.
II - Tal ocorrerá com a imposição ao arguido do pagamento da importância de 9.634,30 Euros, acrescida dos respectivos juros legais, vencidos e vincendos, no prazo de 6 meses, sabendo-se que as suas condições económicas impossibilitam o cumprimento dessa condição em prazo tão curto, porquanto resulta dos factos provados que está desempregado desde Janeiro de 2002, a sua mulher é doméstica, vive em casa arrendada, pagando a renda mensal de 3,44 Euros e não possui veículo auto.
III - A violação dos princípios da adequação proporcionalidade já não ocorrerá se o prazo de pagamento for alargado de seis meses para 3 anos. Trata-se de um período de que permite ao recorrente providenciar peia melhoria da sua situação económica, por forma a poder pagar os créditos devidos ao Estado, cujo montante global não é consideravelmente elevado.
Como se vê - e aqui se aceita -, é praticamente reconhecido que apenas haverá inconstitucionalidade quando se imponha uma condição inadequada à situação económica dos arguidos, mas há que reconhecer que, previamente, importa, como aqui se defende, que no próprio processo criminal ou pela via da reversão se determine a sua responsabilidade pelo pagamento das respectivas quantias.
No caso presente, provou-se que o recorrente é licenciado em Filosofia, desenvolvendo actualmente a actividade profissional de agente comercial, na área têxtil, com um rendimento médio mensal não inferior a € 1.000,00.
O seu agregado familiar é composto por si, sua mulher e mãe desta, gozando o agregado onde vive de harmonia e coesão.
A quantia em dívida é de € 88.523,36, acrescida de juros ainda não calculados, mas que terão algum significado, atendendo ao tempo já decorrido.
Não houve nos autos prova de qualquer facto que demonstre a culpa do recorrente para a situação económica a que a empresa chegou e nem se sabe aqui da existência ou não de bens da massa falida que possam responder pela dívida.
Não há, também, qualquer conhecimento da instauração de qualquer execução e do necessário incidente da reversão.
Nestas condições, afigura-se-nos que, demonstrada a culpa do recorrente pela eventual insuficiência de bens da arguida e constituído ele como devedor subsidiário, a condição de suspensão da pena, por cinco anos, mediante o pagamento de um quarto daquela quantia e juros deve ser tida como adequada, ainda que possa constituir para ele um sacrifício significativo.
.- a) - Manter a absolvição do arguido António de todos os crimes de que vem pronunciado;
.- b) - Condenar o arguido X pela prática, em autoria material e sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos arts. 6º e 105º, n.ºs 1 e 5, do RGIT, anexo à Lei n.º 15/2001, de 05.06 e 30º, n.º 2 e 79º, do Cód. Penal, na pena de oito meses de prisão;
.- c) - Condenar o arguido X pela prática, em autoria material e sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal em relação à Segurança Social, previsto e punido pelos arts. 6º e 105º, n.ºs 1 e 5 e 107º, do RGIT, anexo à Lei n.º 15/2001, de 05.06 e 30º, n.º 2 e 79º, do Cód. Penal, na pena de dez meses de prisão;
.- d) - Em cúmulo jurídico destas penas parcelares de prisão (als. b) e c)), decide-se condenar o arguido X na pena única de um ano e dois meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de cinco anos, sob a condição de, após reversão e constituição do arguido como devedor subsidiário, pagar ao Estado e à Segurança Social, dentro de tal prazo, da quantia de € 22.130,84 (vinte e dois mil, cento e trinta euros e oitenta e quatro cêntimos) devidos à Fazenda Nacional e € 33.092,44 (trinta e três mil e noventa e dois euros e quarenta e quatro cêntimos) devidos à Segurança Social, assim como de ¼ dos respectivos juros de mora ou acréscimos legais que forem devidos desde a data em que terminou o prazo legalmente consagrado para a respectiva entrega voluntária da prestação tributária em falta – em relação ao crime de abuso de confiança fiscal correspondente ao período de Janeiro a Junho de 1996 e em relação ao segundo crime correspondente ao período de Maio a Outubro de 1997;
.- e) - Condenar a sociedade arguida Têxtil., actualmente denominada A, pela prática, sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos arts. 7º e 105º, n.ºs 1 e 5, do RGIT, anexo à Lei n.º 15/2001, de 05.06 e 30º, n.º 2 e 79º, do Cód. Penal, na pena de 200 (duzentos) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz a multa global de € 1.000 (mil euros);
.- f) - Condenar a mesma sociedade arguida, pela prática, sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal em relação à Segurança Social, previsto e punido pelos arts. 7º, 105º, n.ºs 1 e 5 e 107º, do RGIT, anexo à Lei n.º 15/2001, de 05.06, e 30º, n.º 2 e 79º, do Cód. Penal, na pena de 330 (duzentos e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz a multa global de € 1.100 (mil e cem euros);
.- g) - Efectuando o cúmulo jurídico destas penas de multa ora aplicadas à sociedade arguida (als. e) e f)) vai a mesma condenada na pena única de 320 (trezentos e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz a multa global de € 1.600 (mil e seiscentos euros).
Desembargador Anselmo Lopes